Справа № 826/18510/13-а
Суддя: Леонтович К.Г.
Дата ухвалення: 2014-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"26" червня 2014 р. м. Київ
К/800/16522/14

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України в
складі

суддів: Васильченко Н.В., Калашнікової
О.В., Леонтович К.Г.,

розглянувши у попередньому розгляді
справу за касаційною скаргою ОСОБА_1 на
постанову окружного адміністративного
суду міста Києва від 2 січня 2014 року та
ухвалу Київського апеляційного
адміністративного суду від 12 березня
2014 року у справі № 826/18510/13-а за позовом
ОСОБА_1 до Київського міського центру
зайнятості, треті особи: товариство з
обмеженою відповідальністю "Мішелін
Україна", гр.Російської Федерації
ОСОБА_5 про визнання протиправним та
скасування рішення, -

в с т а н о в и л а :

У листопаді 2013 року ОСОБА_1 звернувся в
суд з позовом до Київського міського
центру зайнятості, треті особи:
товариство з обмеженою
відповідальністю "Мішелін Україна",
гр.Російської Федерації ОСОБА_5, в якому
просив визнати протиправним та
скасувати рішення відповідача про
надання тимчасового дозволу на
працевлаштування в Україні
громадянину Російської Федерації
ОСОБА_5.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
рішенням Київського міського центру
зайнятості про надання дозволу на
тимчасове працевлаштування
громадянину іншої держави грубо
порушене переважне право ОСОБА_1 на
працевлаштування, як громадянина
України.

Постановою окружного
адміністративного суду міста Києва від
2 січня 2014 року, залишеною без змін
ухвалою Київського апеляційного
адміністративного суду від 12 березня
2014 року, відмовлено у задоволенні
позовних вимог.

Не погоджуючись з ухваленими по справі
рішеннями ОСОБА_1 звернувся до Вищого
адміністративного суду України з
касаційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення судів першої і
апеляційної інстанцій та ухвалити нове
судове рішення, яким задовольнити
позовні вимоги, посилаючись на
порушення судами норм матеріального та
процесуального права.

Перевіривши правову оцінку обставин
справи та повноту їх встановлення,
дослідивши матеріали касаційної
скарги, проаналізувавши правильність
застосування судами норм
матеріального та процесуального права
колегія суддів Вищого
адміністративного суду України вважає,
що відсутні підстави для скасування
судових рішень, а касаційна скарга не
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що впродовж 2009-2010 років
ОСОБА_1 обіймав посаду Генерального
директора товариства з обмеженою
відповідальністю "Мішелін
Україна"(Далі - ТОВ "Мішелін Україна"), а
з 2010 року - посаду фінансового
директора зазначеного товариства.

Наказом ТОВ "Мішелін Україна" від 30.05.2013
р. "Про внесення змін до штатного
розпису" у зв'язку з переходом функції
стратегічного фінансового планування
господарської діяльності ТОВ "Мішелін
Україна" до головного офісу Мішелін в
Російській Федерації, зі штатного
розпису товариства з 06.08.2013 р. виключена
посада фінансового директора.

Через скорочення штату працівників
ОСОБА_1 повідомленням від 03.06.2013 р. "Про
позапланове вивільнення у зв'язку зі
скороченням штату працівників" був
попереджений про наступне звільнення з
посади фінансового директора на
підставі п.1 ст.40 КЗпП України, яке
відбудеться 05.08.2013 р., яке вчасно
отримане позивачем. Не погоджуючись із
зазначеним повідомленням та вважаючи
дії ТОВ "Мішелін Україна" незаконними,
позивач звернувся із заявою від 30.07.2013
р. до Київського міського центру
зайнятості, за результатом розгляду
якої, листом від 04.09.2013 р. № 08-7482
Київський міський центр зайнятості
повідомив позивача, що його заява, з
якої вбачаються можливі порушення ТОВ
"Мішелін Україна" законодавства про
працю, направлена для розгляду та
перевірки викладених обставин до
державної інспекції з питань праці у
місті Києві.

Наказом ТОВ "Мішелін Україна" від 15.10.2013
р. № 13-К "Про звільнення ОСОБА_1" позивач
був звільнений з посади фінансового
директора, у зв'язку зі скороченням
штату працівників, згідно п.1 ст.40 КЗпП
України, 15 жовтня 2013 року, який вручений
позивачу 15.10.2013 р. Докази використання
позивачем права оскарження наказу про
звільнення позивачем не надані.

З огляду на положення ст.49-2 КЗпП
України, позивач звернувся до
Святошинського РЦЗ в м.Києві за
допомогою у працевлаштуванні, у зв'язку
з чим отримав направлення на
працевлаштування №0045001 від 15.11.2013
р. на посаду генерального директора ТОВ
"Мішелін Україна", на яке 20.11.2013 р.
отримав відповідь про прийняте рішення
щодо працевлаштування, а саме
відмову у працевлаштуванні у зв'язку з
тим, що вакансія зайнята та кандидатура
не відповідає вимогам.

Також, позивач дізнався, що 15.11.2013 р.
відповідачем прийняте оскаржуване
рішення №254 "Про прийняття рішення щодо
видачі дозволів на застосування праці
іноземців та осіб без громадянства в
м.Києві", яким, зокрема, виданий
тимчасовий дозвіл на працевлаштування
в Україні громадянину Російської
Федерації ОСОБА_5, дійсний до 15.11.2014 р. на
посаду генерального директора.

Позивач вважає такий наказ відповідача
протиправним та таким, що підлягає
скасуванню, оскільки вважає себе
достойним претендентом на зайняття
посади генерального директора ТОВ
"Мішелін Україна" (таким, що відповідає
вимогам по кваліфікації та стажу
роботи для зайняття відповідної
посади).

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог суди першої та апеляційної
інстанцій виходили з того, що на момент
прийняття спірного рішення
відповідачем була відсутня відмова
роботодавця у працевлаштуванні
громадян України, які були направленні
територіальними органами для
працевлаштування.

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України
погоджується з висновками судів першої
і апеляційної інстанцій виходячи з
наступного.

Згідно обставин справи, що предметом
спору є законність рішення Київського
міського центру зайнятості від 15.11.2013р.
№254 "Про прийняття рішення щодо видачі
дозволів на застосування праці
іноземців та осіб без громадянства в м.
Києві", щодо надання тимчасового
дозволу на працевлаштування в Україні
громадянину Російської Федерації
ОСОБА_5 до 15.11.2014 р. на посаду
генерального директора.

Відповідно ч.4 ст.3 Закону України "Про
зайнятість населення" від 05.07.2012 №
5067-VI(Далі - Закон № 5067-VI) іноземці та
особи без громадянства, які постійно
проживають в Україні, яких визнано в
Україні біженцями, яким надано
притулок в Україні, яких визнано
особами, що потребують додаткового
захисту, яким надано тимчасовий захист,
а також ті, що одержали дозвіл на
імміграцію в Україну, мають право на
зайнятість на підставах і в порядку,
встановлених для громадян України.

Іноземці та особи без громадянства, які
прибули в Україну для працевлаштування
на визначений строк, приймаються
роботодавцями на роботу на підставі
дозволу на застосування праці
іноземців та осіб без громадянства,
виданого в порядку, визначеному цим
Законом, якщо інше не передбачено
міжнародними договорами України, згода
на обов'язковість яких надана
Верховною Радою України.

Згідно ч.1 та ч.2 ст. 42 Закону № 5067-VI
підприємства, установи та організації
мають право на застосування праці
іноземців та осіб без громадянства на
території України на підставі дозволу,
що видається територіальними органами
центрального органу виконавчої влади,
що реалізує державну політику у сфері
зайнятості населення та трудової
міграції, на строк до одного року, якщо
інше не передбачено міжнародними
договорами України, згода на
обов'язковість яких надана Верховною
Радою України.

Дозвіл роботодавцю на застосування
праці іноземця або особи без
громадянства видається за умови, що в
Україні (регіоні) відсутні
кваліфіковані працівники, які
спроможні виконувати відповідний вид
роботи, або є достатнє обґрунтування
доцільності застосування їх праці,
якщо інше не передбачено міжнародними
договорами України, згода на
обов'язковість яких надана Верховною
Радою України.

Дозвіл видається також на застосування
праці: іноземців, які направлені
закордонним роботодавцем в Україну для
виконання певного обсягу робіт (послуг)
на підставі договорів, укладених між
вітчизняним та іноземним суб'єктом
господарювання, за умови, що відсоток
кваліфікованих іноземців, які
залучаються в рамках договору, не
перевищує половини загальної
чисельності осіб, що працюватимуть на
умовах договору; іноземців, які
відповідно до графіка специфічних
зобов'язань у секторі послуг Протоколу
про вступ України до СОТ (стаття II
Генеральної угоди про торгівлю
послугами) належать до категорії
"внутрішньокорпоративні цесіонарії";
осіб, стосовно яких прийняте рішення
про оформлення документів для
вирішення питання щодо надання статусу
біженця.

Відповідно ч.3 ст.42 Закону №5067-VI Порядок
видачі, продовження дії та анулювання
дозволу на застосування праці
іноземців та осіб без громадянства і
розмір плати за видачу дозволу, яка
зараховується до бюджету Фонду
загальнообов'язкового державного
соціального страхування України на
випадок безробіття, визначаються
Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.2 Порядку видачі, продовження
дії та анулювання дозволу на
застосування праці іноземців та осіб
без громадянства, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 27.05.2013 №437(Далі - Порядок №437)
територіальні органи Державної служби
зайнятості в Автономній Республіці
Крим, областях, мм. Києві та Севастополі
(далі - територіальні органи) видають за
юридичною адресою підприємства,
установи, організації (далі -
роботодавець) дозволи на застосування
на конкретних посадах праці: іноземців
чи осіб без громадянства за умови, що в
Україні (регіоні) відсутні
кваліфіковані працівники, спроможні
виконувати відповідний вид роботи;
іноземців чи осіб без громадянства за
умови достатнього обґрунтування
доцільності застосування їх праці,
якщо інше не передбачено міжнародними
договорами України, згода на
обов'язковість яких надана Верховною
Радою України; іноземців, які
направлені закордонним роботодавцем в
Україну для виконання певного обсягу
робіт (послуг) на підставі договорів
(контрактів), укладених між вітчизняним
та іноземним суб'єктом господарювання,
за умови, що чисельність
кваліфікованих іноземців, які
залучаються в рамках таких договорів
(контрактів), не перевищує половини
загальної чисельності осіб, що
працюватимуть на умовах договорів
(контрактів); іноземців, які відповідно
до графіка специфічних зобов'язань у
секторі послуг Протоколу про вступ
України до СОТ (стаття II Генеральної
угоди про торгівлю послугами) належать
до категорії "внутрішньокорпоративні
цесіонарії"; іноземців чи осіб без
громадянства, стосовно яких прийняте
рішення про оформлення документів для
вирішення питання щодо визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

Відповідно п.4 Порядку №437 для
отримання дозволу на застосування
праці іноземців та осіб без
громадянства (далі - дозвіл), що дає
право роботодавцю протягом
визначеного строку застосовувати
працю іноземців та осіб без
громадянства, зазначених в абзаці
другому пункту 2 цього Порядку,
роботодавець не пізніше ніж за 15
календарних днів до звернення за
дозволом подає територіальному
органові інформацію про попит на
робочу силу (вакансії). На підставі
зазначеної інформації здійснюється
сприяння у працевлаштуванні громадян
України (п.4 Порядку).

Судами попередніх інстанцій було
встановлено, що ТОВ "Мішелін Ураїна"
була подана інформацію про попит на
робочу силу (вакансії) за формою 3-ПН у
редакції, затвердженій Наказом
Міністерства соціальної політики
України від 31 травня 2013 року №316, в якій
зазначені наступні вимоги до кандидата
на посаду Генерального директора: п.12
"Спеціальність" маркетинг, управління,
інженерне дослідження; п.13 "Стаж роботи
на посаді" - 5 років, з них на посаді
начальника відділу продажів в одній з
компаній, що входить до групи компаній
Мішелін, не менше 2 років; на посадах
рівня менеджера в одній з компаній, що
входить до групи компаній Мішелін, не
менше 5 років; у відділах продажів
легкових шин та вантажних шин в одній з
компаній, що входить до групи компаній
Мішелін, не менше 2 років у кожному з
відділів відповідно; в Мішелін Франція
не менше 1 року.

Позивачем, крім доказів роботи на
посадах генерального та фінансового
директор ТОВ "Мішелін Україна", не
подані докази роботи на інших посадах,
як передбачені вимогами, для
підтвердження п'ятирічного стажу його
роботи та не доведена його
відповідність іншим зазначеним
вимогам до кандидата на посаду
Генерального директора, зокрема,
п.п.12,13.

Відповідно до положень пунктів 12-14
Порядку №437 для розгляду поданих
роботодавцем документів при
територіальному органі утворюється
комісія, до складу якої включаються
представники територіальних органів
МВС, ДМС, СБУ, МОН, Адміністрації
Держприкордонслужби та представники
федерації профспілок Та роботодавців
України. Рішення комісії носить
рекомендаційний характер для
прийняття рішення про видачу або
відмову у видачі дозволу на
застосування праці іноземців та осіб
без громадянства. Положення про
комісію затверджується Державною
службою зайнятості за погодженням з
Мінсоцполітики.

Територіальний орган протягом 15
календарних днів з дня реєстрації
документів приймає рішення щодо
видачі, відмови у видачі, продовження
дії, відмови у продовженні дії або
анулювання дозволу.

Рішення оформлюється наказом
територіального органу та не пізніше
ніж протягом трьох робочих днів з дня
його прийняття надсилається
роботодавцю і розміщується на сайті
територіального органу.

Згідно абзацу 2 пункту 24 Порядку
територіальний орган приймає рішення
про відмову у видачі, продовженні дії
дозволу у разі, наявності
кваліфікованих працівників в Україні
(регіоні), які можуть бути
працевлаштовані на заявлену
роботодавцем вакансію та відповідають
вимогам, зазначеним роботодавцем в
інформації про попит на робочу силу
(вакансії), та відмови роботодавця у
працевлаштуванні громадян України, які
були направлені територіальними
органами для працевлаштування (крім
рішення про видачу дозволу на
застосування праці осіб, зазначених в
абзацах четвертому та п'ятому пункту 2
цього Порядку).

З наведеного вбачається, що прийняттю
рішення про видачу дозволу на
застосування праці іноземця, передує
процедура сприяння у працевлаштуванні
громадян України на заявлену вакансію.
Однак, така процедура має обмежений
термін дії, а саме - до дня засідання
комісії яка розглядає подані
роботодавцем документи для видачі
дозволу. А однією з підстав для відмови
у видачі дозволу, є відмова роботодавця
в працевлаштуванні громадянину
України, причому, така відмова має
відбутися до засідання комісії.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що направлення на
працевлаштування до TOB "Мішелін
Україна" було видане позивачу
Святошинським РЦЗ в м. Києві 15.11.2013.
Разом з тим, заява про видачу дозволу, TOB
"МІШЕЛІН Україна" подана Київському
міському центру зайнятості - 08.11.2013р.

Наказом Київського міського центру
зайнятості від 15.11.2013 №254, на підставі
протоколу комісії з питань видачі,
продовження дії та анулювання дозволу
на застосування праці іноземців та
осіб без громадянства № 390 від 15.11.2013
прийняте рішення про видачу дозволу TOB
"Мішелін Україна" на використання праці
громадянина Російської Федерації
ОСОБА_5.

З огляду на наведене, станом на 15.11.2013 р.
була відсутня відмова роботодавця у
працевлаштуванні громадян України, які
були направленні територіальними
органами для працевлаштування, в
даному випадку, позивача, яка мала
місце лише 20.11.2013 р.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України
органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Оскільки відповідачем при прийнятті
спірного рішення були дотримані вимоги
Порядку №437 та беручи до уваги
відсутність на час його прийняття
передбачених законом підстав для
відмови у наданні дозволу TOB "Мішелін
Україна" на використання праці
громадянина Російської Федерації
ОСОБА_5, рішення Київського міського
центру зайнятості від 15.11.2013р. № 254 "Про
прийняття рішення щодо видачі дозволів
на застосування праці іноземців та
осіб без громадянства в м. Києві", щодо
надання тимчасового дозволу на
працевлаштування в Україні
громадянину Російської Федерації
ОСОБА_5 до 15.11.2014 р. на посаду
генерального директора відповідає
вимогам закону та є правомірним.

Враховуючи вищенаведене суди першої та
апеляційної інстанцій дійшли до вірних
висновків про відсутність підстав для
задоволення позовних вимог.

Згідно ч.3 ст.220-1 КАС України суд
касаційної інстанції відхиляє
касаційну скаргу і залишає рішення
без змін, якщо відсутні підстави для
скасування судового рішення.

Відповідно до ст. 224 КАС України суд
касаційної інстанції залишає
касаційну скаргу без задоволення, а
судові рішення - без змін, якщо визнає,
що суди першої та апеляційної
інстанцій не допустили порушень норм
матеріального і процесуального права
при ухваленні судових рішень чи
вчиненні процесуальних дій.

Колегія суддів вважає, що доводи
касаційної скарги не дають підстав для
висновку про неправильне застосування
судами норм матеріального чи
процесуального права, яке призвело або
могло призвести до неправильного
вирішення справи.

З урахуванням викладеного, судами
першої і апеляційної інстанцій
винесені законні і обґрунтовані
рішення, постановлені з дотриманням
норм матеріального та процесуального
права і підстав для їх скасування не
вбачається.

Керуючись ст.ст. 220, 220-1, 223, 224, 231 Кодексу
адміністративного судочинства
України, колегія суддів Вищого
адміністративного суду України, -

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Постанову окружного адміністративного
суду міста Києва від 2 січня 2014 року та
ухвалу Київського апеляційного
адміністративного суду від 12 березня
2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через 5
днів після направлення її копій особам,
які беруть участь у справі і може бути
переглянута Верховним Судом України з
підстав передбачених ст.ст.237-239 Кодексу
адміністративного судочинства
України.

Судді:

(підписи)

З оригіналом згідно

помічник судді
М.В. Дрибас