Справа № 2а-283/10/1870
Суддя: С.М. Глазько
Дата ухвалення: 2014-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2014 р.
Справа № 2а-283/10/1870

Сумський окружний адміністративний
суд у складі:

головуючого судді - Глазька С.М.

за участю секретаря судового засідання
- Прімової О.В.,

представника позивача - ОСОБА_1,

відповідача - ОСОБА_2, представника
відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в приміщенні суду в м. Суми
адміністративну справу за позовом
Державної податкової інспекції у м.
Сумах до фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2 про стягнення штрафу, суми
отриманого доходу та конфіскування
майна, -

В С Т А Н О В И В:

29 вересня 2009 року позивач звернувся до
суду з позовом, мотивуючи свої вимоги
тим, що 03 вересня 2009 року працівниками
БНОПТ ВПМ Охтирської МДПІ було
здійснено перевірку приміщення за
адресою: АДРЕСА_1. В ході проведення
перевірки було встановлено, що
відповідно до договору оренди від
20.08.2009 р. орендарем приміщення є
приватний підприємець ОСОБА_2,
відповідач у справі. Під час огляду
було встановлено, що приватний
підприємець ОСОБА_2, використовуючи
приміщення за зазначеною адресою,
всупереч Закону України "Про заборону
грального бізнесу в Україні", за
допомогою спеціального обладнання
(шести комп'ютерів, 5 із яких
використовуються в якості ігрових
апаратів та один комп'ютер
адміністратора грального закладу),
організувала та здійснювала
діяльність з проведення азартних ігор
з метою отримання прибутку. З каси
грального закладу були вилучені
грошові кошти в сумі 835 грн., які
виявилися ставками гравців.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України
"Про заборону грального бізнесу в
Україні" до суб'єктів господарювання,
які організовують і проводять на
території України азартні ігри,
застосовуються фінансові санкції у
вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч
мінімальних заробітних плат з
конфіскацією грального обладнання, а
прибуток (дохід) від проведення такої
азартної гри підлягає перерахуванню до
Державного бюджету України.

Відповідно до ст. 55 Закону Україна "Про
державний бюджет України на 2009 рік"
розмір мінімальної заробітної плати з 1
липня 2009 року встановлюється у розмірі
630 грн. Таким чином, розмір фінансової
санкції у вигляді штрафу складає 5 040 000
грн. Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону
України "Про заборону грального
бізнесу в Україні" застосування
фінансових санкцій, зазначених у
частині першій цієї статті,
здійснюється за рішенням суду,
ухваленого за позовом органів
державної податкової служби. Тому
позивач просить стягнути з відповідача
до Державного бюджету України штраф у
розмірі 5 040 000 грн., 835 грн. отриманого
доходу в результаті проведення
азартних ігор, конфіскувати вилучені
комп'ютери в кількості шести одиниць.

Відповідач та його представник проти
позову заперечували, зазначивши, що
згідно з Наказом Міністерства фінансів
України від 18 квітня 2006 р. N 40/374 "Про
затвердження Ліцензійних умов
провадження організації діяльності з
проведення азартних ігор і Порядку
контролю за додержанням Ліцензійних
умов провадження організації
діяльності з проведення азартних ігор"
гральний автомат (щодо азартних ігор) -
механічне, електричне, електронне
обладнання або пристрій, що
використовується для проведення
азартних ігор, результат яких
визначається без участі працівника
ліцензіата програмою роботи цього
обладнання (пристрою) з використанням
генератора випадкових чисел, який
міститься всередині корпусу такого
обладнання (пристрою), і сума виграшу
нараховується обладнанням (пристроєм)
автоматично.

Позивач не надає доказів, які б
свідчили про технічну можливість
вилучених комп'ютерів здійснювати
операції, притаманні саме гральному
автомату. Позивач зазначає, що дійсно в
приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, її
сином було обладнане інтернет-кафе, в
якому відвідувачам надавались послуги
з доступу до мережі "Інтернет", саме за
ці послуги і приймалась оплата.

Постановою Сумського окружного
адміністративного суду від 05.02.2010 р.,
залишеною без змін ухвалою
Харківського апеляційного
адміністративного суду від 06.10.2010 р.,
позовні вимоги ДПІ у м. Сумах
задоволено.

Вищий адміністративний суд ухвалою від
24.03.2014 р. постанову Сумського окружного
адміністративного суду від 05.02.2010 р. та
ухвалу Харківського апеляційного
адміністративного суду від 06.10.2010 р.
скасував та направив справу на новий
розгляд до суду першої інстанції.

У судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав,
просив позов задовольнити. Відповідач
та його представник позов не визнали,
просили відмовити в задоволенні
позовних вимог.

Заслухавши пояснення представників
сторін, вивчивши матеріали справи й
оцінивши докази по справі, суд вважає,
що позов не підлягає задоволенню,
виходячи з наступного.

Статтею 2 Закону України "Про заборону
грального бізнесу в Україні" (у
редакції, чинній на момент виникнення
спірних правовідносин) визначено, що в
Україні забороняється гральний бізнес
та участь в азартних іграх. Відповідно
до ст. 1 цього Закону гральний бізнес -
діяльність з організації та проведення
азартних ігор у казино, на гральних
автоматах, у букмекерських конторах та
в електронному (віртуальному) казино,
що здійснюють організатори азартних
ігор з метою отримання прибутку.
Азартна гра - будь-яка гра, умовою
участі в якій є внесення гравцем
ставки, що дає змогу отримати виграш
(приз), і результат якої повністю або
частково залежить від випадковості.
Організація і проведення азартних ігор
- діяльність організаторів азартних
ігор, що здійснюється з метою створення
умов для здійснення азартних ігор та
видачі виграшів (призів) учасникам
азартних ігор.

Судом встановлено, що на підставі
договору оренди нежитлового
приміщення від 20.08.2009 р. ФОП ОСОБА_2
орендувала приміщення, розташоване за
адресою: АДРЕСА_1. Зі змісту договору
вбачається, що метою використання
приміщення є розміщення в ньому
інтернет-кафе (т.1 а.с.19). Відповідно до
умов договору постачання від 06 серпня
2009 року відповідач придбала 10
комп'ютерів у комплекті - системні
блоки, монітори та клавіатури (т.1
а.с.20-21,23), окрім того, нею був укладений
договір на отримання послуг з доступу
до мережі Інтернет (т.1 а.с.17-18).

Задовольняючи позовні вимоги позивача
під час першого розгляду даної справи
до перегляду її ВАСУ, суди першої та
другої інстанції свою позицію
обґрунтовували тим, що 03.09.2009 року
відповідач здійснювала діяльність з
проведення азартних ігор з метою
отримання прибутку. Даний факт
підтверджується дослідженими в ході
судового розгляду справи доказами, а
саме: так, із протоколу огляду місця
події вбачається, що в ході огляду
співробітниками податкової міліції
приміщення за адресою: АДРЕСА_1, було
встановлено наявність комп'ютерів,
грошових коштів у розмірі 835 грн. При
цьому на час огляду в приміщенні
знаходились особи, які грали в ігри на
цих комп'ютерах (т.1 а.с.5-6). Із постанов
Тростянецького районного суду
Сумської області від 24.09.2009 року (т.1
а.с.9,10) вбачається, що громадяни ОСОБА_4
та ОСОБА_5, притягнуті до
адміністративної відповідальності за
ст. 181 ч.1 КУпАП України, встановлено, що
вони 03.09.2009 року о 18-00 годині в АДРЕСА_1 в
приміщенні Інтернет-залу брали участь
в організованій без дозволу азартній
грі, а саме віртуальному казино. Обидві
постанови суду набрали законної сили.

Будучи допитаним в ході судового
розгляду даної справи 14.12.2009 року,
свідок ОСОБА_5, пояснив, що в
інтернет-кафе по АДРЕСА_1 прийшов
пограти на автоматах, котрі були у
вигляді комп'ютерів. Ставка у грі була 20
гривень, гроші він давав
адміністратору, а вона видавала на
папірці код, після введення якого на
моніторі з'являлося варіантів 10-12 ігор.
У випадку виграшу адміністратор
видавала суму виграшу, 03.09.2009 року він
поставив 20 гривень, а виграв 50 гривень.

Свідок ОСОБА_4 дав суду аналогічні
свідчення. Такі ж пояснення ці свідки, а
також неповнолітній ОСОБА_6, давали і
під час проведення перевірки
співробітниками податкової міліції (т.1
а.с. 11,15,16).

Із акту огляду комп'ютерної техніки,
вилученої в ході огляду приміщення по
АДРЕСА_1, вбачається, що на кожному із
комп'ютерів встановлене програмне
забезпечення, яке дає можливість грати
у віртуальному казино через всесвітню
мережу Інтернет, при цьому на
комп'ютері, котрим користувався
оператор залу, встановлена програма, за
допомогою якої оператор здійснює
складання рахунку та здійснює контроль
за рухом віртуальних коштів (т.1 а.с.53-92).

Скасовуючи 24.03.2014 року вищевказану
постанову Сумського окружного
адміністративного суду від 05 лютого 2010
року та ухвалу Харківського
апеляційного адміністративного суду
від 06 жовтня 2010 року, Вищий
адміністративний суд своє рішення
мотивував тим, що суди, приймаючи
вищевказані рішення, обмежились
виключно підтвердженням факту, що
відповідачка є орендарем приміщення та
власником комп'ютерної техніки, що в
ньому знаходилась. При цьому особу,
якою здійснено встановлення
програмного забезпечення для надання
можливості здійснення азартних ігор на
належних відповідачці комп'ютерах, а
також якою безпосередньо організована
робота по наданню послуг проведення
азартних ігор, судами не встановлено. У
той час як згідно з поясненнями
відповідача, будь-яких дій щодо
здійснення діяльності, пов'язаної з
гральним бізнесом вона не вчиняла. У
зв'язку з хворобою, нею була видана сину
- ОСОБА_7 нотаріально посвідчена
довіреність на представлення її
інтересів, у т.ч. і як підприємця, для
можливості продовження ведення
господарської діяльності, при цьому
доручення на організацію грального
бізнесу нею не давалось. Наслідки
порушеної щодо ОСОБА_7 кримінальної
справи судами не з'ясовувались.

З посиланням на Закон України "Про
заборону грального бізнесу в Україні"
Вищий адміністративний суд України
зазначив, що визначальною ознакою для
висновку про наявність у діях
відповідача вини у вчинені нею
порушень вимог Закону України "Про
заборону грального бізнесу в Україні"
необхідним є встановлення фактів, які б
свідчили про створення суб'єктом
господарювання умов для проведення
таких ігор, а також отримання таким
суб'єктом доходу від грального бізнесу.
Сам факт того, що відповідач є
орендарем приміщення, у якому була
розміщена комп'ютерна техніка, з
допомогою якої проводились азартні
ігри, не можуть бути розцінені як
докази порушення нею вимог Закону
України "Про заборону грального
бізнесу в Україні".

У зв'язку з викладеним Вищий
адміністративний суд України у
вказаній ухвалі зазначив, що під час
нового розгляду справи суду слід взяти
до уваги викладене в цій ухвалі,
встановити обставини справи
відповідно до вимог частин четвертої,
п'ятої статті 11 Кодексу
адміністративного судочинства України
щодо офіційного з'ясування
адміністративним судом обставин
справи, дати їм належну юридичну оцінку
та вирішити спір у відповідності з
вимогами чинного законодавства.

На виконання вказаної ухвали судом
встановлено, що постановою ст.
оперуповноваженого СДСБЕЗ
Тростянецького РВ УМВС України в
Сумській області 06 жовтня 2009 року у
порушенні кримінальної справи за ст. 304
КК України відносно ОСОБА_2 відмовлено
в зв'язку з відсутність складу злочину
(т.1 а.с.26).

Також 22 вересня 2009 року постановою в.о.
завідувача сектору БНОПТ ВМП
Охтирської МДПІ в порушенні
кримінальної справи стосовно ФОП
ОСОБА_2 за ст. 212 КК України відмовлено в
зв'язку з відсутністю в її діях складу
злочину.

На виконання вищевказаної вимоги ВАСУ
щодо встановлення особи, яка фактично
організувала та здійснювала гральний
бізнес, судом була досліджена
постанова Тростянецького районного
суду Сумської області в кримінальній
справі №1-28/12 про обвинувачення ОСОБА_7
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1
ст. 203 КК України.

Відповідно до описуваної та
мотивувальної частини вказаної
постанови ОСОБА_7 обвинувачувався в
тому, що з метою отримання прибутку він
вирішив зайнятися забороненим видом
господарської діяльності, а саме
організацією та проведенням азартних
ігор в електронному (віртуальному)
казино, тобто гральним бізнесом, який
заборонений Законом України "Про
заборону грального бізнесу в Україні"
від 15.05.2009 року.

Так, в липні 2009 року ОСОБА_7, діючи на
підставі довіреності від 01.03.2009 року,
від імені своєї матері - ОСОБА_2, яка
зареєстрована як фізична
особа-підприємець, не повідомивши
останню про свої справжні злочинні
наміри, 28.07.2009 року уклав договір
купівлі-продажу прав вимоги та їх
обліку № 30036ПВ (публічна оферта) з ТОВ
"Гразд" з метою проведення азартних
ігор у віртуальному казино через
мережу Інтернет.

06.08.2009 року ОСОБА_7 на підставі договору
постачання № 06П/08/2009, укладеного від
імені ОСОБА_2 з ТОВ "Алсарт-Україна"
придбав комп'ютерну техніку, необхідну
для відкриття інтернет-клубу з метою
проведення азартних ігор в
електронному казино.

Після цього ОСОБА_7 розмістив 6
придбаних ним комп'ютерів в
заздалегідь орендованому ним
приміщенні павільйону за адресою:
АДРЕСА_1, п'ять із яких призначалися в
якості гральних автоматів, та один
комп'ютер для оператора-касира.

В подальшому, реалізуючи задумане,
ОСОБА_7 в орендованому ним приміщенні
по АДРЕСА_1, де знаходився
Інтернет-клуб, фактичним власником
якого він був, 03 вересня 2009 року почав
надавати відвідувачам послуги
грального бізнесу, які полягали у тому,
що відвідувачі платили гроші за гру на
комп'ютерах, які перераховувались у
віртуальних балах. Залежно від
кількості отриманих у комп'ютерній грі
балів відвідувач обмінював їх у касі
Інтернет-клубу на грошовий еквівалент.
Тобто, фактично у вказаних закладах
здійснювалися азартні ігри на
комп'ютерах, умовою участі, в якій є
внесення гравцями ставок, що дає змогу
отримати виграш (приз) і результат якої
залежить від випадковості.

03 вересня 2009 року працівниками
податкової міліції при проведенні
перевірки роботи Інтернет-клубу, що
розташований по АДРЕСА_1, були виявлені
факти азартних ігор громадянами на
комп'ютерах.

Таким чином, ОСОБА_7, займаючись
забороненим видом господарської
діяльності, а саме гральним бізнесом,
щодо якого є спеціальна заборона,
встановлена Законом, усвідомлював
суспільно-небезпечний характер своїх
злочинних дій, передбачав настання
суспільно-небезпечних наслідків та
бажав настання таких наслідків, тобто
діяв із прямим умислом. Тобто, своїми
умисними діями, які виразились у
зайнятті гральним бізнесом, щодо якого
є спеціальна заборона встановлена
Законом України "Про заборону
грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009
р., ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч.
1 ст. 203 КК Україні - зайняття
забороненими видами господарської
діяльності, щодо яких є спеціальна
заборона, встановлена законом.

У судовому засіданні Тростянецького
районного суду Сумської області
підсудний заявив клопотання про
закриття провадження у справі та
звільнення його від кримінальної
відповідальності у зв'язку з
закінченням строків давності, оскільки
злочин він вчинив вперше, раніше не
судимий, вчинений ним злочин
відноситься до злочинів невеликої
тяжкості, вину визнав, щиро розкаявся у
вчиненому, та із моменту вчинення
злочину минуло більше двох років.

Прокурор у судовому засіданні
Тростянецького районного суду
Сумської області проти закриття
провадження у справі та звільненні
підсудного від кримінальної
відповідальності у зв'язку із
закінченням строків давності на
підставі ст. 49 КК України не
заперечував.

У зв'язку з вказаним Тростянецький
районний суд Сумської області
постановою від 13 січня 2012 року звільнив
ОСОБА_7 від кримінальної
відповідальності за вчинення ним
злочину, у зв'язку із закінченням
строків давності. (т.1 а.с.209)

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 72 КАС України
обставини, встановлені судовим
рішенням в адміністративній, цивільній
або господарській справі, що набрало
законної сили, не доказуються при
розгляді інших справ, у яких беруть
участь ті самі особи або особа, щодо
якої встановлено ці обставини.

Вирок суду у кримінальному провадженні
або постанова суду у справі про
адміністративний проступок, які
набрали законної сили, є обов'язковими
для адміністративного суду, що
розглядає справу про правові наслідки
дій чи бездіяльності особи, щодо якої
ухвалений вирок або постанова суду,
лише в питаннях, чи мало місце діяння та
чи вчинене воно цією особою.

Відповідно до приписів вищевказаних
норм закону, вимог вищевказаної ухвали
ВАСУ та відповідно до вищевказаної
постанови Тростянецького районного
суду Сумської області та матеріалів
кримінальної справи по обвинуваченню
ОСОБА_7, яка була досліджена в судовому
засіданні, судом встановлено, що саме
ОСОБА_7 (син відповідачки) організував
та проводив гральний бізнес на який
вказує позивач в даній справі, а тому
суд позбавлений можливості з
урахуванням вищезазначених судових
рішень задовольнити даний позов.

У свою чергу суд вважає за потрібне
зазначити, що прокуратурою, яка
підтримувала державне обвинувачення в
суді у згаданій кримінальній справі та
не заперечувала проти закриття
провадження у справі та звільнення
ОСОБА_7 від кримінальної
відповідальності, не вжито жодних
заходів до повідомлення органів
доходів і зборів про встановлення
винної особи в організації та
проведенні азартних ігор за адресою:
АДРЕСА_1.

Керуючись ст. ст. 86, 94, 98, 158-163, 167, 186, 254 КАС
України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні адміністративного
позову Державної податкової інспекції
у м. Сумах до фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2 про стягнення штрафу, суми
отриманого доходу та конфіскування
майна - відмовити.

Постанова може бути оскаржена до
Харківського апеляційного
адміністративного суду через Сумський
окружний адміністративний суд шляхом
подачі апеляційної скарги на постанову
суду протягом десяти днів з дня
отримання копії повного тексту
постанови.

Постанова набирає законної сили після
закінчення строку подання апеляційної
скарги. У разі подання апеляційної
скарги постанова, якщо її не скасовано,
набирає законної сили після закінчення
апеляційного розгляду справи.

Суддя (підпис)
С.М. Глазько

З оригіналом згідно

Суддя
С.М. Глазько

Повний текст постанови складено 04
липня 2014 року.