Справа № 1570/1895/2012
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2014-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

10 червня 2014 р.м.ОдесаСправа № 1570/1895/2012

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції:
Тарасишина О.М.

Судова колегія Одеського апеляційного
адміністративного суду

у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.

суддів - Бойка А.В.

- Яковлєва О.В.

при секретарі - Єршовій А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Одесі
адміністративну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 27
січня 2014 року у справі за
адміністративним позовом ОСОБА_2 до
Одеської обласної державної
адміністрації, третя особа, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет
спору - ОСОБА_3, про визнання звільнення
з посади завідуючого сектором
режимно-секретної роботи апарату
Одеської обласної державної
адміністрації незаконними, поновлення
на роботі та стягнення заробітної
плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2012 року ОСОБА_2 звернувся до
суду з позовом до Одеської обласної
державної адміністрації про визнання
звільнення з посади завідуючого
сектором режимно-секретної роботи
апарату Одеської обласної державної
адміністрації незаконними , поновлення
на посаді та стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 17 вересня
2012 року, залишеною без
змін ухвалою Одеського апеляційного
адміністративного суду від 29 листопада
2012 року, в задоволенні позовних вимог
відмовлено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного суду
України від 10 грудня 2013 року касаційну
скаргу ОСОБА_2 задоволено частково.
Постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 17 вересня
2012 року та ухвалу Одеського
апеляційного адміністративного суду
від 29 листопада 2012 року скасовано.
Справу направлено на новий розгляд до
суду першої інстанції.

Ухвалою Одеського окружного
адміністративного суду від 13.01.2014 року
справу прийнято до свого провадження.

У судовому засіданні 23.01.2014 року до
участі у справі залучено третю особу,
яка не заявляє самостійних вимог на
предмет спору з боку відповідача -
ОСОБА_3

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 27 січня 2014
року у задоволені адміністративного
позову - відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставиться
питання про скасування судового
рішення в зв'язку з тим, що воно
постановлено з порушенням норм
матеріального права, а також що у
зв'язку з тим, що висновки суду не
відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши доповідача, доводи
апеляційної скарги ОСОБА_2, перевіривши
законність і обґрунтованість судового
рішення в межах позовних вимог і
доводів апеляційної скарги, судова
колегія вважає, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені
наступні обставини справи.

18 червня 1999 року, відповідно до
розпорядження № 161/к-99, ОСОБА_2 було
прийнято на посаду головного
спеціаліста відділу мобілізаційної
роботи управління з питань оборонної і
мобілізаційної роботи Одеської
обласної державної адміністрації.

07 квітня 2004 року відповідно до
розпорядження № 46/К-2004 року, ОСОБА_2 був
призначений на посаду начальника
відділу з питань режимно-секретної
роботи обласної державної
адміністрації Одеської обласної
державної адміністрації.

16 травня 2006 року, відповідно до
розпорядження № 101/к-2006 року,
ОСОБА_2 призначили на посаду
завідуючого сектором
режимно-секретної роботи апарату
Одеської обласної державної
адміністрації.

05 травня 2011 року ОСОБА_2 письмово
попереджено про можливе звільнення.

Розпорядженням № 127/К-2011 від 05.07.2011 року
ОСОБА_2 був звільнений з роботи за п. І
ст. 40 Кодексу законів про працю України
у зв'язку зі скороченням чисельності
працівників апарату Одеської обласної
державної адміністрації.

Не погоджуючись з зазначеним
розпорядженням, позивач звернувся до
суду з даним позовом.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції
виходив з того, що порушень чинного
законодавства з боку відповідача при
звільненні позивача не допущено та
підстави для поновлення позивача на
посаді завідуючого сектором
режимно-секретної роботи апарату
Одеської обласної державної
адміністрації та стягнення заробітної
плати за час вимушеного прогулу,
відсутні.

Колегія суддів погоджується з
висновками суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КЗпП України, у
разі зміни власника підприємства, а
також у разі його реорганізації
(злиття, приєднання, поділу, виділення,
перетворення) дія трудового договору
працівника продовжується. Припинення
трудового договору з ініціативи
власника або уповноваженого ним органу
можливе лише у разі скорочення
чисельності або штату працівників.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України
трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом, в тому числі, у випадку змін в
організації виробництва і праці, в тому
числі ліквідації, реорганізації,
банкрутства або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення чисельності або штату
працівників.

При цьому,відповідно до ст. ст. 40, 42 КЗпП
України допускається звільнення
працівника у зв'язку зі змінами в
організації виробництва і праці лише
при неможливості переведення
робітника з його згоди на іншу роботу, і
за відсутності у звільненого
переважного права перед іншими
працівниками на залишення на роботі.

Крім того, п. 19 Постанови Пленуму
Верховного Суду України від 06.11.1992 року
№ 9 "Про практику розгляду судами
трудових спорів" передбачено, що при
розгляді трудових спорів, пов'язаних зі
звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України,
суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у
відповідача мали місце зміни в
організації виробництва і праці,
зокрема, ліквідація, реорганізація або
перепрофілювання підприємства,
установи, організації, скорочення
чисельності або штату працівників, чи
додержано власником або уповноваженим
ним органом норм законодавства, що
регулюють вивільнення працівника, які
є докази щодо змін в організації
виробництва і праці, про те, що
працівник відмовився від переведення
на іншу роботу або що власник або
уповноважений ним орган не мав
можливості перевести працівника з його
згоди на іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації,
чи не користувався вивільнюваний
працівник переважним правом на
залишення на роботі та чи
попереджувався він за 2 місяці про
наступне вивільнення.

Як вбачається з матеріалів справи,
підставами для скорочення чисельності
працівників апарату Одеської обласної
державної адміністрації були
розпорядження голови Одеської
обласної державної адміністрації від 25
березня 2011 року № 205/А-2011 «Про
затвердження структури та граничної
чисельності правників підрозділів
апарату Одеської обласної державної
адміністрації» та від 21 квітня 2011 року
№ 272/А-2011 «Про затвердження штатного
розпису апарату Одеської обласної
державної адміністрації».

05 травня 2011 року позивача було письмово
попереджено про можливе звільнення із
займаної посади не раніше ніж через два
місяці згідно з п. 1 ст. 40 КзпП.

Також, ОСОБА_2 було ознайомлено з
розпорядженнями голови Одеської
обласної державної адміністрації від 25
березня 2011 року № 205/А-2011 «Про
затвердження структури та граничної
чисельності правників підрозділів
апарату Одеської обласної державної
адміністрації»та від 21 квітня 2011 року
№ 272/А-2011 «Про затвердження штатного
розпису апарату Одеської обласної
державної адміністрації».

Крім того, як вбачається з матеріалів
справи, на момент попередження
позивача, а саме 05.05.2011 року, були
вакантні шість посад, які, за рішенням
голови Одеської облдержадміністрації,
були запропоновані працівникам
апарату за відповідною кваліфікацією,
з більш високою якістю виконуваної
роботи, до яких не застосовувались
заходи дисциплінарного впливу, посади
яких також підлягали скороченню та які
погодились на переведення на
запропоновані посади.

Посилання апелянта на те, що відповідач
зобов'язаний був запропонувати саме
йому інші посади, які були наявні саме
на момент звільнення, колегія суддів
вважає безпідставними, оскільки
переважне право на залишення на роботі
не тотожне переважному праву на
працевлаштування на іншу посаду.

Окрім того, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України
передбачено, що одночасно з
попередженням про звільнення у зв'язку
із змінами в організації виробництва і
праці власник або уповноважений ним
орган пропонує працівникові іншу
роботу на тому ж підприємстві, в
установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною
професією чи спеціальністю, а також у
разі відмови працівника від
переведення на іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації
працівник, за своїм розсудом,
звертається за допомогою до державної
служби зайнятості або
працевлаштовується самостійно.

Оскільки ч. 2 ст. 40 та ч.3 ст. 49-2 КЗпП
України не містять обов'язку власника
працевлаштовувати працівника у
випадку відсутності роботи за
відповідною професією чи
спеціальністю, а також у разі
неможливості переведення на іншу
роботу на тому ж підприємстві, то
твердження позивача про те, що
відповідач діяв всупереч зазначеним
нормам, є безпідставними.

Також, колегія суддів не погоджується з
доводами апелянта щодо наявності у
останнього переважного права перед
іншими працівниками на залишення на
роботі з огляду на викладене.

Відповідно до ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України
при вивільненні працівників у випадках
змін в організації виробництва і праці
враховується переважне право на
залишення на роботі, передбачене
законодавством.

Частиною 1 ст. 42 КЗпП України
встановлено, що при скороченні
чисельності чи штату працівників у
зв'язку із змінами в організації
виробництва і праці переважне право на
залишення на роботі надається
працівникам з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною другою цієї статті визначено
кому надається перевага в залишенні на
роботі при рівних умовах
продуктивності праці і кваліфікації, а
саме. При рівних умовах продуктивності
праці і кваліфікації перевага в
залишенні на роботі надається:
сімейним - при наявності двох і більше
утриманців; особам, в сім'ї яких немає
інших працівників з самостійним
заробітком; працівникам з тривалим
безперервним стажем роботи на даному
підприємстві, в установі, організації;
працівникам, які навчаються у вищих і
середніх спеціальних учбових закладах
без відриву від виробництва; учасникам
бойових дій, інвалідам війни та особам,
на яких поширюється чинність Закону
України "Про статус ветеранів війни,
гарантії їх соціального захисту";
авторам винаходів, корисних моделей,
промислових зразків і
раціоналізаторських пропозицій;
працівникам, які дістали на цьому
підприємстві, в установі, організації
трудове каліцтво або професійне
захворювання; особам з числа
депортованих з України, протягом п'яти
років з часу повернення на постійне
місце проживання до України;
працівникам з числа колишніх
військовослужбовців строкової служби
та осіб, які проходили альтернативну
(невійськову) службу, - протягом двох
років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може
надаватися й іншим категоріям
працівників, якщо це передбачено
законодавством України.

Отже, з аналізу наведених норм слідує,
що визначальним критерієм для
визначення наявності переважного
права на залишенні на роботі при
скороченні чисельності штату
працівників у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці є саме
рівень кваліфікації працівника та
продуктивність праці, а сімейний стан,
стаж роботи і інші обставини, що дають
право для залишення на роботі,
враховуються лише в тому разі, коли
працівники мають однакову
кваліфікацію і продуктивність праці.

Окрім того, суд зазначає, що враховуючи
приписи ч. 1 ст. 42 КЗпП України більш
висока кваліфікація і продуктивність
праці працівника в першу чергу надають
йому перевагу на залишення на роботі.

При цьому, під кваліфікацією
розуміється здатність виконувати
завдання та обов'язки відповідної
роботи.

Отже доказами більш високої
кваліфікації можуть бути відомості про
освіту і присвоєння кваліфікаційних
розрядів (класів, категорій, рангів),
підвищення кваліфікації, навчання без
відриву від виробництва, винаходи і
раціоналізаторські пропозиції,
авторами яких є відповідні працівники,
тимчасове виконання обов'язків більш
кваліфікованих працівників, досвід
трудової діяльності.

Про продуктивність праці, як
узагальнюючий показник її
результативності, може свідчити
збільшення обсягу виконуваної роботи,
її якості, суміщення професій тощо.

Однією з істотних ознак більш високої
продуктивності праці є
дисциплінованість працівника.

За таких обставин, колегія суддів,
вважає за необхідне врахувати
наявність дисциплінарного стягнення у
позивача у вигляді оголошення догани,
накладеного розпорядженням голови
Одеської обласної адміністрації від
30.05.2011 року № 82/к-2011.

За загальним правилом працівник
вважається таким, що має дисциплінарне
стягнення, протягом року з дня його
накладення (ст. 151 КЗпП України).

Отже, на час винесення наказу про
попередження працівників про
вивільнення, тобто на час вирішення
питання про осіб, які підлягають
звільненню, позивач вважався таким, що
має дисциплінарне стягнення.

Разом з цим, колегія суддів акцентує
увагу на тому, що за змістом ч. 1 ст. 42
КЗпП України до кола працівників, серед
яких визначаються особи, які мають
переважне право на залишення на роботі,
і працівників, які не мають таких
переваг, а тому підлягають звільненню,
входять всі працівники, що займають
таку ж посаду і виконують таку ж роботу
на підприємстві.

Як було вірно встановлено судом першої
інстанції та підтверджено під час
апеляційного розгляду, у відповідача,
окрім позивача більш не було осіб, які б
займали таку ж посаду і виконують таку
ж роботу як позивач.

Про данні обставини, свідчить штатний
розпис апарату Обласної державної
адміністрації, затверджений
розпорядженням голови Одеської
обласної державної адміністрації від 17
лютого 2011 року № 90/А-2011, який діяв до
прийняття головою
облдержадміністрації рішення про
скорочення деяких посад, відтак, посада
завідуючого сектором
режимно-секретної роботи апарату
обласної державної адміністрації була
одна.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 8 Закону
України від 09.04.1999 р. № 586-XIV «Про місцеві
державні адміністрації» (далі - Закон №
586-XIV) місцеві державні адміністрації
очолюють голови відповідних місцевих
державних адміністрацій. Голови
місцевих державних адміністрацій
призначаються на посаду Президентом
України за поданням Прем'єр-міністра
України на строк повноважень
Президента України.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 5 Закону № 586-XIV
склад місцевих державних
адміністрацій формують голови
місцевих державних адміністрацій. У
межах бюджетних асигнувань, виділених
на утримання відповідних місцевих
державних адміністрацій, а також з
урахуванням вимог ст. 18 Закону України
"Про засади державної регуляторної
політики у сфері господарської
діяльності", їх голови визначають
структуру місцевих державних
адміністрацій.

Разом з тим, колегія суддів суд увагу на
те, що оцінка продуктивності праці і
кваліфікації позивача та інших
посадових осіб відповідача, ділових та
особистих якостей при виконанні
службових обов'язків державним
службовцем у відповідності до займаної
посади, прерогатива, у першу чергу,
безпосередньо керівника відповідного
органу, який і визначає рівень
продуктивності та кваліфікації
підлеглих працівників і не може бути
змінена оцінкою іншої особи, оскільки в
такому випадку це буде втручанням в
компетенцію відповідача.

Однією з істотних ознак працівника з
високою продуктивністю праці є його
дисциплінованість. Визначення рівня
продуктивності праці має проводитися з
врахуванням наявності у працівника
дисциплінарних стягнень.

Продуктивність праці - це показник її
ефективності, результативності, що
характеризується співвідношенням між
випуском продукції, наданням послуг та
іншими результатами діяльності
працівника і кіль кістю роботи,
використаною на їх виробництво.

Можливості проведення експертизи з
визначення працівників із більш
високою кваліфікацією і
продуктивністю праці чинне
законодавство України не передбачає.
Її також не допускає і судова практика.

Враховуючи все вищевикладене, судова
колегія вважає, що суд першої інстанції
порушень матеріального і
процесуального права при вирішенні
справи не допустив, а наведені в скарзі
доводи правильність висновків суду не
спростовують, відповідно, апеляційна
скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200;
п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України,
судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без
задоволення, а постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 27
січня 2014 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили негайно після її
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
Адміністративного Суду України
протягом двадцяти днів з дня складання
судового рішення в повному обсязі
(після набрання законної сили судовим
рішенням суду апеляційної інстанції).

Головуючий:
Т.М. Танасогло

Суддя:
А.В. Бойко

Суддя:
О.В. Яковлєв