Справа № 2а-5184/09/1770
Суддя: Старунський Д.М.
Дата ухвалення: 2014-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

29 травня 2014 року Справа №
10384/11/9104Львівський апеляційний
адміністративний суд в складі:

головуючого судді Старунського Д.М.,

суддів Багрія В.М., Рибачука А.І.,

за участю секретаря судового засідання
Волошин М.М.,

представника позивача Кузьмарук Г.В.

представника відповідача Горовенко
О.А.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Львові апеляційну
скаргу Закритого акціонерного
товариства «Ей-І-Ес Рівнеенерго» на
постанову Рівненського окружного
адміністративного суду від 23 червня 2010
року у справі за позовом Закритого
акціонерного товариства «Ей-І-Ес
Рівнеенерго» (тепер - Публічне
акціонерне товариство
«Рівнеобленерго») до Державної
податкової інспекції у м. Рівне (тепер -
Державна податкова інспекція у м. Рівне
Головного управління Міндоходів у
Рівненській області) про скасування
податкових повідомлень-рішень,

в с т а н о в и в:

ЗАТ «Ей-І-Ес Рівнеенерго» 09.07.2009 року
звернулося в суд з адміністративним
позовом до ДПІ у м. Рівне, в якому
просило скасувати податкові
повідомлення-рішення №/0/22-514,
№/0/17-123 від 05.06.2009 року,
№/1/22-514 від 30.06.2009 року,
№/1/17-123, №/0/17-123 від 01.07.2009
року.

В позовній заяві зазначає, що
рішеннями від 05.06.2009 р. №/0/22-514 (
далі-Рішення -1) та від 30.06.2009р. №/1
/22-514 ( далі-Рішення -1/1) відповідач
встановлює позивачу власне податкове
зобов'язання у вигляді податку на
доходи нерезидентів. Такий підхід
суперечить Закону «Про оподаткування
прибутку підприємств» та Закону
України «Про порядок погашення
зобов'язань платників податків перед
бюджетами та державними цільовими
фондами».

Позивач також незгоден із нарахуванням
подвійної ставки податку з доходів
фізичних осіб рішеннями від 05.06.2009р.
№/0/17-123( далі-Рішення - 2), від
01.07.2009р. №/1/17- 123( далі-Рішення - 2/1),
від 01.07.2009 р. №001571742/0/17-123 ( далі-Рішення -
2/0).

На думку позивача зазначені рішення
були винесені з порушенням чинного
законодавства та підлягають
скасуванню. Відповідне донарахування
відповідач здійснив стосовно податку з
доходів фізичних осіб (як резидентів,
так і нерезидентів України).

Постановою Рівненського окружного
адміністративного суду від 23 червня 2010
року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду
першої інстанції ЗАТ «Ей-І-Ес
Рівнеенерго» оскаржило його в
апеляційному порядку. В апеляційній
скарзі просить рішення суду першої
інстанції скасувати і прийняти нове
рішення, яким позов задовольнити з
підстав порушення норм матеріального
та процесуального права.

Апелянт, зокрема, зазначає, що суд
першої інстанції щодо донарахувань,
пов'язаних з виплатою дивідендів
іноземній юридичній особі (Рішення-1,
Рішення-1/1) не врахував, що встановлення
позивачу податкового зобов 'язання у
вигляді податку на доходи нерезидентів
суперечить Закону «Про оподаткування
прибутку підприємств» (далі - «Закон
про прибуток») та Закону України «Про
порядок погашення зобов'язань
платників податків перед бюджетами та
державними цільовими фондами» (далі -
«Закон №2181»).

Тобто, нарахування позивачу основної
суми податкового зобов'язання з
податку на доходи нерезидентів,
платником якого він не є, є
безпідставним та не відповідає
законодавству. Зобов'язань зі сплати
основної суми зазначеного податку на
позивача законодавством не
покладається.

Стосовно правомірності донарахувань
за Рішеннями 2, 2/1 та 2/0 (донарахування
податку з доходів фізичних осіб -
резидентів) податковий органні та суд
так і не визначили, в чому саме полягає
зміст начебто виявлених порушень з
боку позивача.

Твердження податкового органу, що
ставка оподаткування нерезидентів
ОСОБА_3, ОСОБА_21, ОСОБА_22 ОСОБА_23, ОСОБА_24
має становити подвійний розмір
звичайної ставки , на думку апелянта,
суперечить п. 21.1 Закону про доходи,
який забороняє оподаткування доходів
резидентів відповідних держав за
ставкою більшою, ніж та, що діє стосовно
резидентів (громадян) України.

Таким чином, застосування подвійної
ставки податку з доходів фізичних осіб
в даному випадку є незаконним (
оподаткування за звичайною ставкою цих
осіб в акті перевірки податковим
органом не оспорений.

Представник відповідача в судовому
засіданні вимоги апеляційної скарги
підтримав та просить її задовольнити.

Представник позивача в судовому
засіданні вимоги апеляційної скарги
заперечив та просить залишити її без
задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача,
представників сторін, дослідивши
наявні в справі матеріали та доводи
апеляційної скарги у їх сукупності, на
основі наявних у справі доказів,
колегія суддів приходить до
переконання, що подану апеляційну
скаргу слід задовольнити, постанову
суду першої інстанції скасувати з
таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що
відповідачем проведено виїзну планову
документальну перевірку позивача з
питань дотримання вимог податкового,
валютного та іншого законодавства за
період з 01.07.2007р. по 31.12.2008р.

Під час перевірки податковим органом
встановлено порушення платником
податків вимог податкового
законодавства, зокрема п. 1.32. ст.1, д.5.1.,
п.п.5.2.1 п.5.2., п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону
України «Про оподаткування прибутку
підприємств»; п.п.7.4.1, п.п.7.4.4.,п.п.7.4.5, п.7.4
ст.7 Закон України «Про податок на
додану вартість»; п.2.1 ст. 2, пп.3.1.1, пп.3.1.3
п.3.1, п.3.2, п.3.4 ст.З, пп. «г», пп. «е», ч.2
пп.4.2.9 п.4.2, п.4.3.2, пп.4.3.20 п.4.3 ст.4, п.7.1, п.7.3
ст. 7, пп.8.1.1, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8, пп. 9.11.3, п.9.11
ст.9, пп. «а» п.17.2 ст.17, пп. «а» п.19.2 ст.19,
пп. «а» пп. 20.3.1, пп.20.3.2 п.20.3 ст.20 , п.22.3 ст.22
Закону України «Про податок з доходів
фізичних осіб», про що складено акт
перевірки від 27.05.2009 р. (а.с. 9-74).

За висновками акту перевірки
відповідачем винесено ряд податкових
повідомлень-рішень: за №/0/22-514 від
05.06.09р. (а.с.75), яким позивачу, як платнику
податків визначено податкове
зобов'язання за платежем податок на
прибуток іноземних юридичних осіб в
сумі 36916,00грн. та нараховані штрафні
(фінансові) санкції в розмірі 73851,00грн.;
за №2/0/17-123 від 05.06.09р. (а.с.78), яким
позивачу, як платнику податків
визначено податкове зобов'язання за
платежем податок з доходів фізичних
осіб в сумі 5480,54грн. та нараховані
штрафні (фінансові) санкції в розмірі
10961,08грн.; за №/0/17-123 від 01.07.09р. яким
позивачу, як платнику податків
визначено податкове зобов'язання за
платежем податок з доходів фізичних
осіб в сумі 63,27грн. та нараховані
штрафні (фінансові) санкції в розмірі
126,54грн.

Вказані податкові
повідомлення-рішення, за винятком
податкового повідомлення- рішення
№/0/17-123 від 01.07.09р., платником
податків оскаржувалися в процедурі
адміністративного оскарження,
відповідно до вимог Закону України
«Про порядок погашення зобов'язань
платників податків перед бюджетами та
державними цільовими фондами» .

За результатами адміністративного
оскарження податковим органом 23.06.2009р.
прийнято рішення про внесення змін в
податкове повідомлення-рішення від 05
червня 2009 року №/0/22-514 в частині
нарахування суми штрафної санкції у
розмірі 73832,00грн. замість 73851,00грн.
(а.с.77).

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог, суд першої інстанції виходив з
правомірності прийнятих рішень.

Колегія суддів вважає такий висновок
помилковим, що не враховує всіх
обставин справи та норм права.

Згідно пункту 13.2 статті 13 Закону
України «Про оподаткування прибутку
підприємств» резидент або постійне
представництво нерезидента, що
здійснюють на користь нерезидента або
уповноваженої ним особи будь-яку
виплату з доходу з джерелом його
походження з України, отриманого таким
нерезидентом від провадження
господарської діяльності (у тому числі
на рахунки нерезидента, що ведуться в
гривнях), крім доходів, зазначених у
пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати
податок з таких доходів, зазначених у
пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у
розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх
рахунок, який сплачується до бюджету
під час такої виплати, якщо інше не
передбачене нормами міжнародних угод,
які набрали чинності.

Перевіркою встановлено, що в 2008 році
ЗАТ «Ей-І-Ес Рівнеенерго» здійснена
виплата дивідендів нерезиденту «Energy
Standart Group S.A.» (Швейцарія) в сумі 216107,66 грн.
за 2006 рік без утримання з джерела
виплати та перерахування в бюджет
податку з доходу нерезидента джерелом
походження з України на підставі п. 2
ст.10 Конвенції між Урядом України і
Швейцарською Федеральною Радою про
уникнення подвійного оподаткування
стосовно податків на доходи і на
капітал (далі по тексту судової
постанови - Конвенція), відповідно до
якого дивіденди можуть також
оподатковуватись у Договірній Державі,
резидентом якої є компанія, що сплачує
дивіденди, і відповідно до
законодавства цієї Держави .

Статус нерезидента компанії «Energy Standart
Group S.A.» (Швейцарія) підтверджений
наданим для перевірки Свідоцтвом
відділу оподаткування Кантонального
податкового управління Центру
рухомого та нерухомого майна м.Лозанна
(Швейцарія) від 23.05.2008р., яке дійсне для
фінансового 2008 року.

Згідно п.1 Конвенції між Урядом України
і Урядом Швеції про уникнення
подвійного оподаткування доходів та
попередження податкових ухилень
дивіденди, що сплачуються компанією,
яка є резидентом Договірної Держави,
резиденту другої Договірної Держави,
можуть оподатковуватись у цій другій
Державі.

2. Однак такі дивіденди можуть
також оподатковуватись у Договірній
Державі, резидентом якої є компанія,
що сплачує дивіденди, і відповідно до
законодавства цієї Держави, але якщо
одержувач фактично має право на
дивіденди, податок, що стягується,

не повинен перевищувати:

а) 5 процентів загальної суми
дивідендів, якщо право на дивіденди
фактично має компанія (на відміну від
товариства) і ця компанія є власником
принаймні 20 процентів капіталу
компанії, яка сплачує дивіденди;

b) 10 процентів загальної суми
дивідендів в інших випадках.

Цей пункт не діє відносно
оподаткування прибутків компанії, з
яких виплачуються дивіденди.

3. Незважаючи на положення пункту 2,
такі дивіденди будуть
оподатковуватися тільки в Договірній
Державі, якщо фактичний власник
дивідендів є резидентом цієї
Держави, коли фактичним власником є
компанія (на відміну від
партнерства), яка безпосередньо
володіє принаймні 25 процентами акцій,
що мають право голосу компанії, яка
сплачує дивіденди, і принаймні 50
процентами акцій, що мають право
голосу компанії, яка є фактичним
власником дивідендів, дивіденди
одержуться резидентами цієї

Договірної Держави.

4. Термін «дивіденди» при використанні
в цій статті означає доход від акцій
чи інших прав, які не є борговими
зобов'язаннями, що дають право на
участь у прибутку, також доход від
інших корпоративних прав, який
підлягає такому ж оподаткуванню як
доходи

від акцій відповідно до податкового
законодавства Держави, резидентом
якої є компанія, що розподіляє
прибуток.

5. Положення пунктів 1, 2, і 3 цієї статті
не застосовуються, якщо особа, що
фактично має право на дивіденди, яка є
резидентом Договірної Держави,
здійснює або здійснила комерційну
діяльність у другій Договірній
Державі, резидентом якої є компанія, що
сплачує

дивіденди, через розташоване в ній
постійне представництво, або надає в
цій другій Державі незалежні
особисті послуги з розташованої в ній
постійної бази, і холдінг, стосовно
якого сплачуються дивіденди, дійсно
відноситься до таких постійного
представництва або постійної бази. В
такому разі залежно від обставин
застосовуються положення статті 7
або статті 14 цієї Конвенції.

Нараховуючи податкове зобов'язання за
платежем податок на прибуток іноземних
юридичних осіб податковий орган не
перевірив, а суд першої інстанції не
врахував виконання позивачем п. 5
Конвенції.

Саме на дотримання позивачем
вказаного вище пункту( не нараховувати
податок на дивіденди, так як вони
будуть сплачені в Швейцарії) вказує
компанія «Energy Standart Group S.A.» (Швейцарія) в
листі №19/ЕSG від 24.06.2008 року.( а.с.139).

Оскільки, позивач виконав вимогу
компанії «Energy Standart Group S.A.» (Швейцарія) ,
то нарахування податку з доходу
нерезидента джерелом походження з
України на позивача (Рішення -1 та
Рішення -1/1), є неправомірним.

Колегія суддів також вважає
помилковим висновок суду першої
інстанції щодо донарахування податку
на доходи нерезидентів та резидентів
-фізичних осіб.(Рішення-2, 2/1 та 2/0 ).

Стосовно нерезидентів ОСОБА_3, ОСОБА_21,
ОСОБА_22 ОСОБА_23, ОСОБА_24 (а.с.42-43 акта
перевірки), які, на погляд податкового
органу, повинні були бути оподатковані
за ставкою в подвійному розмірі
звичайної ставки.

Проте, згідно п. 21.1 Закону України Про
податок з доходів фізичних осіб» якщо
міжнародним договором, згода на
обов'язковість якого надана Верховною
Радою України, встановлено інші
правила, ніж ті, що передбачені цим
Законом, застосовуються норми такого
міжнародного договору стосовно
суб'єктів, які підпадають під його дію.

Оскільки з усіма державами,
резидентами яких є вищевказані особи,
Україна уклала міжнародні договори
(конвенції, угоди) про уникнення
подвійного оподаткування, то існує
заборона оподаткування доходів
резидентів відповідних держав за
ставкою більшою, ніж та, що діє стосовно
резидентів (громадян) України.

Зокрема,ст. 23 «Недискримінація» угоди з
республікою Казахстан встановлює, що
національні особи Договірної Держави
не будуть підлягати у другій
Договірній Державі будь-якому
оподаткуванню чи будь-яким вимогам,
пов'язаним з ними, які відрізняються чи
є більш обтяжливими ніж оподаткування
та відповідні вимоги, яким підлягають
чи можуть підлягати національні особи
цієї другої Держави за тих же самих
обставин.

Оскільки факт оподаткування доходів
цих фізичних осіб за звичайною ставкою
в акті перевірки відповідачем не
заперечується, то, застосування
подвійної ставки податку з доходів
фізичних осіб в даному випадку є
незаконним.

Податковим органом також зроблено
висновок про порушення позивачем» п.2.1
ст. 2, пп.3.1.1, пп.3.1.3 п.3.1, п.3.2, п.3.4 ст.З, пп.
«г», пп. «е», ч.2 пп.4.2.9 п.4.2, п.4.3.2, пп.4.3.20
п.4.3 ст.4, п.7.1, п.7.3 ст. 7, пп.8.1.1, пп.8.1.2 п.8.1
ст.8, пп. 9.11.3, п.9.11 ст.9, пп. «а» п.17.2 ст.17,
пп. «а» п.19.2 ст.19, пп. «а» пп. 20.3.1, пп.20.3.2
п.20.3 ст.20 , п.22.3 ст.22 Закону України «Про
податок з доходів фізичних осіб» та
винесено відповідні податкові
повідомлення -рішення.

Проте, згідно акту перевірки на стор. 45
наведено тільки реєстр правильності
обчислення сум податку з доходів
фізичних осіб - резидентів: ОСОБА_5,
ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,
ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14,
ОСОБА_15, ОСОБА_16,ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_6,
ОСОБА_7, ОСОБА_19, ОСОБА_20, але акт не
містить обставин, в чому саме полягає
зміст начебто виявлених порушень з
боку позивача.

Згідно п.п. 2.3.2 наказу ДПАУ № 327 від
10.08.2005р. «Про затвердження Порядку
оформлення результатів невиїзних
документальних, виїзних планових та
позапланових перевірок з питань
дотримання податкового, валютного та
іншого законодавства» За кожним
відображеним в акті фактом порушення
податкового законодавства необхідно:

у разі виявлення розбіжностей чітко
викласти зміст порушення з посиланням
на конкретні пункти і статті
нормативно-правових актів, що порушені
платником податків, зазначити період
(місяць, квартал, рік)
фінансово-господарської діяльності
платника податків, в якому дане
порушення здійснено, при цьому додати
до акта письмові пояснення посадових
осіб суб'єкта господарювання щодо
встановлених порушень;

зазначити первинний документ, на
підставі якого вчинено записи у
податковому та бухгалтерському обліку
(навести кореспонденцію рахунків
операцій), та інші докази, що достовірно
підтверджують наявність факту
порушення; ...»

Проте, як видно із змісту акту
перевірки, ця вимога перевіряючими
дотримана не була.

Посилання представника відповідача
при апеляційному розгляді на
необхідність оподаткування
додаткового блага ( обслуговування
працівників боулінгом в розмірі 3354,84
грн.) не заслуговують на увагу так , як
таке обслуговування нічим не
підтверджено, а з виконавчого рахунку
від 13.07.2007 року видно, що боулінг- це
назва готелю.( а.с.122).

Тому, колегія суддів погоджується з
апелянтом, що підстави для
донарахування податку з доходів
зазначених фізичних осіб є
незрозумілими, а саме донарахування -
неправомірним.

Відповідно до п.3, 4 ст.202 КАС України
підставою для скасування постанови
суду першої інстанції та ухвалення
нового рішення є невідповідність
висновків суду обставинам справи та
порушення норм матеріального права.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія
суддів приходить до висновку, що судом
першої інстанції невірно надано
правову оцінку обставинам справи,
порушено норми матеріального права, що
призвело до неправильного вирішення
справи, висновки суду першої інстанції
не відповідають обставинам справи,
доводи апеляційної скарги висновки
суду спростовують і підлягають
задоволенню із вказаних вище підстав.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198 п.3, 202 п.3,4,
205 ч.2, 207, 254 Кодексу адміністративного
судочинства України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Закритого
акціонерного товариства «Ей-І-Ес
Рівнеенерго» задовольнити. Постанову
Рівненського окружного
адміністративного суду від 23 червня 2010
року у справі №2а-5184/09 скасувати і
прийняти нову, якою позов Закритого
акціонерного товариства «Ей-І-Ес
Рівнеенерго» задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати
податкові повідомлення-рішення
№/0/22-514, №/0/17-123 від 05.06.2009
року, №/1/22-514 від 30.06.2009 року,
№/1/17-123, №/0/17-123 від 01.07.2009
року.

Постанова набирає законної сили з
моменту проголошення.

На постанову може бути подано
касаційну скаргу безпосередньо до
Вищого адміністративного суду України
протягом двадцяти днів після набрання
нею законної сили, а в разі складання
постанови в повному обсязі відповідно
до статті 160 КАС України - з дня
складання постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя
Д.М. Старунський

Судді
В.М. Багрій

А.І. Рибачук

Постанова у повному обсязі складена
03.06.2014 року.