Справа № 2а-6037/09/1470
Суддя: Костенко М.І.
Дата ухвалення: 2014-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"28" травня 2014 р. м. Київ
К/9991/4860/12

Вищий адміністративний суд України у
складі: суддя Костенко М.І. - головуючий,
судді Бухтіярова І.О., Приходько І.В.,

за участю секретаря Сватко А.О.

та представників сторін:

позивача - Бойка О.В.,

відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянув у судовому засіданні
касаційну скаргу суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної
особи ОСОБА_2 (далі - СПД ОСОБА_2)

на постанову Одеського апеляційного
адміністративного суду від 13.12.2011

у справі № 2-а-6037/09/1470

за позовом державної податкової
інспекції у Ленінському районі м.
Миколаєва (далі - ДПІ)

до СПД ОСОБА_2

про стягнення штрафних санкцій.

За результатами розгляду касаційної
скарги Вищий адміністративний суд
України

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2009 року ДПІ звернулася до
Миколаївського окружного
адміністративного суду з позовом, в
якому просила стягнути з відповідача
штраф у розмірі восьми тисяч
мінімальних заробітних плат (що
становить 5 040 000 грн.) та конфіскувати
вилучене працівниками податкової
міліції належне відповідачеві майно
згідно з описом, викладеним у протоколі
огляду місця події від 26.09.2009.

Постановою названого суду від 26.07.2010 у
позові відмовлено з тих мотивів, що
відмова у порушенні кримінальної
справи відносно відповідача за
наявності у його діях ознак складу
злочину, передбаченого частиною першою
статті 203 Кримінального кодексу
України (зайняття забороненими видами
господарської діяльності) виключає
можливість застосування до СПД ОСОБА_2
конфіскаційних санкцій в порядку
статті 3 Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні».

Постановою Одеського апеляційного
адміністративного суду від 13.12.2011
зазначене рішення суду першої
інстанції скасовано; позов задоволено
у повному обсязі з огляду на
доведеність податковим органом факту
порушення відповідачем вимог
названого Закону.

Посилаючись на невідповідність
висновків апеляційного суду нормам
чинного податкового законодавства та
дійсним обставинам справи, відповідач
звернувся до Вищого адміністративного
суду України з касаційною скаргою, в
якій просить скасувати оскаржувану
постанову суду апеляційної інстанції
та залишити в силі рішення
Миколаївського окружного
адміністративного суду зі спору.
Зокрема, на обґрунтування касаційних
вимог скаржник зазначає, що факт
провадження ним діяльності з надання
гральних послуг не доведений належними
засобами доказування.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши
відповідність висновків судів наявним
у матеріалах справи доказам,
правильність застосування судами норм
матеріального права та дотримання ними
процесуальних норм, обговоривши доводи
касаційної скарги, Вищий
адміністративний суд України вважає за
необхідне частково задовольнити
розглядувані касаційні вимоги з
урахуванням такого.

Як встановили суди за наслідками
дослідження наявних у матеріалах
справи документів, 26.09.2009 працівниками
ГВПМ СДПІ ВПП у м. Миколаєві було
виявлено факт проведення відповідачем
господарської діяльності у сфері
грального бізнесу у приміщенні
інтернет-клубу, розташованого по вул.
Дзержинського, 49-а у м. Миколаєві.

Так, в ході проведення огляду
зазначеного об'єкта контролюючим
органом встановлено порушення
відповідачем вимог Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
шляхом надання платних послуг з
організації та проведення азартних
ігор на персональних комп'ютерах з
можливістю отримати грошовий виграш,
що підтверджується протоколом огляду
місця події та особистими поясненнями
як працівників цього інтернет-клубу,
так і осіб, яким безпосередньо були
надані послуги з гри.

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 1
Закону України «Про заборону грального
бізнесу в Україні» гральний бізнес - це
діяльність, пов'язана з організацією,
проведенням та наданням можливості
доступу до азартних ігор у казино, на
гральних автоматах, комп'ютерних
симуляторах, у букмекерських конторах,
в інтерактивних закладах, в
електронному (віртуальному) казино
незалежно від місця розташування
сервера; азартна гра - це будь-яка гра,
умовою участі в якій є внесення гравцем
ставки, що дає змогу отримати виграш
(приз), і результат якої повністю або
частково залежить від випадковості.

Статтею 2 названого Закону заборонено
гральний бізнес в Україні та участь в
азартних іграх на її території.

Відповідно до статті 3 цього Закону (в
редакції, що діяла на момент виникнення
спірних правовідносин) до суб'єктів
господарювання, які організовують і
проводять на території України азартні
ігри, застосовуються фінансові санкції
у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч
мінімальних заробітних плат з
конфіскацією грального обладнання, а
прибуток (дохід) від проведення такої
азартної гри підлягає перерахуванню до
Державного бюджету України.

Застосування фінансових санкцій,
зазначених у частині першій цієї
статті, здійснюється за рішенням суду,
ухваленим за позовом органів міліції
та/або органів державної податкової
служби.

Таким чином, для кваліфікації
діяльності суб'єкта підприємницької
діяльності як грального бізнесу
необхідна наявність одночасно трьох
обов'язкових умов, а саме - відповідна
діяльність полягає в організації та
проведенні азартних ігор; здійснення
такої діяльності організаторами
азартних ігор, що мають статус
суб'єктів підприємницької діяльності;
метою такої діяльності є отримання
прибутку.

Однак судом апеляційної інстанції не
було встановлено наявність усіх
зазначених складових розглядуваного
правопорушення у діях СПД ОСОБА_2, не
надано належної правової оцінки
доказам, якими ДПІ обґрунтовує свої
вимоги, а також запереченням
відповідача, не допитано як свідків
осіб, що надавали пояснення з приводу
провадження відповідачем зазначеної
діяльності. А тому висновок
апеляційного суду про факт вчинення
позивачем розглядуваного порушення є
передчасним.

У той же час не можна погодитися і з
наданою судом першої інстанції
правовою оцінкою обставин справи,
відповідно до якої відмова у порушенні
кримінальної справи відносно
відповідача за вчинення злочину,
передбаченого статтею 203 Кримінального
кодексу України, виключає і підстави
відповідальності в порядку статті 3
Закону України «Про заборону грального
бізнесу в Україні».

Адже склад правопорушення,
передбачений цією статтею, не є
тотожним ознакам складу злочину за
статтею 203 Кримінального кодексу
України.

Зі змісту статті 3 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
не вбачається обов'язкової наявності
порушеної кримінальної справи як умови
для притягнення особи до
відповідальності згідно з цієї
статтею.

Наявність чи відсутність
обвинувального вироку стосовно
відповідача за провадження діяльності
у сфері грального бізнесу не має
вирішального значення при
застосуванні до нього конфіскаційних
санкцій за вчинення дій, які визнаються
є правопорушенням відповідно до Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні». Скоєння злочину є
самостійною підставою для
застосування до особи заходів
кримінальної відповідальності, тобто
іншого виду відповідальності.

Також слід зазначити, що постанова про
відмову в порушенні кримінальної
справи не може слугувати беззаперечним
доказом про відсутність факту
провадження відповідачем діяльності у
сфері азартних ігор.

Адже порядок та способи подання і
дослідження доказів у кримінальному
процесі відрізняються від процесу
доказування в адміністративному
судочинстві, а відтак не можуть бути
взаємозамінними.

Відповідно до частини першої статті 69
Кодексу адміністративного судочинства
України доказами в адміністративному
судочинстві є будь-які фактичні дані,
на підставі яких суд встановлює
наявність або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
осіб, які беруть участь у справі, та
інші обставини, що мають значення для
правильного вирішення справи. Ці дані
встановлюються судом на підставі
пояснень сторін, третіх осіб та їхніх
представників, показань свідків,
письмових і речових доказів, висновків
експертів.

А відтак суд першої інстанції
безпідставно обмежив коло доказів,
якими

мають підтверджуватися заявлені ДПІ
позовні вимоги, виключно фактами, що
отримали належне процесуальне
закріплення у кримінальному процесі,
та не дослідив безпосередньо обставини
щодо наявності у діях відповідача
ознак правопорушення, передбаченого
статтею 3 Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні».

Також до предмета доказування у
справі входить і питання належності
вилученого у відповідача майна саме
СПД ОСОБА_2

Адже санкція у вигляді конфіскації
грального обладнання полягає в
примусовому позбавленні суб'єкта
правопорушення права власності на таке
обладнання. Тому конфіскованим може
бути лише те гральне обладнання, яке
належить на праві власності суб'єкту
правопорушення. Не підлягає
конфіскації на підставі частини першої
статті 3 Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні» гральне
обладнання, яке хоча і використане
суб'єктом підприємницької діяльності
під час вчинення ним порушення
заборони на ведення грального бізнесу
в Україні, але при цьому належить на
праві власності іншій особі.
Допущені судами порушення норм
процесуального права унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи, а отже відповідно до
частини другої статті 227 Кодексу
адміністративного судочинства України
є підставою для скасування ухвалених у
справі судових рішень та направлення
справи на новий розгляд до суду першої
інстанції.

Під час нового розгляду справи суду
слід взяти до уваги викладене в цій
ухвалі, ретельно перевірити обставини,
що входять до предмета доказування у
справі, для чого в разі необхідності
зобов'язати сторони надати докази, яких
не буде вистачати для з'ясування цих
обставин, або ж витребувати такі докази
у інших осіб, в яких вони можуть
знаходитися, допитати як свідків осіб,
що давали письмові пояснення з приводу
вчиненого відповідачем
правопорушення, дати правильну
юридичну оцінку встановленим
обставинам та постановити рішення
відповідно до вимог статті 159 Кодексу
адміністративного судочинства
України.

Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 227, 231
Кодексу адміністративного судочинства
України, Вищий адміністративний суд
України

УХВАЛИВ:

1.Касаційну скаргу суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної
особи ОСОБА_2 задовольнити частково

2. Постанову Миколаївського окружного
адміністративного суду 26.07.2010 та
постанову Одеського апеляційного
адміністративного суду від 13.12.2011 у
справі № 2-а-6037/09/1470 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до
суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з
моменту проголошення.

Головуючий суддя: М.І. Костенко
судді:І.О. Бухтіярова І.В. Приходько