Справа № 814/970/13-а
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2014-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2014 р.м.ОдесаСправа № 814/970/13-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції:
Брагар В. С.

Колегія суддів Одеського апеляційного
адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Градовського Ю.М.,

Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового
провадження апеляційну скаргу
інспекції Державного
архітектурно-будівельного контролю в
Миколаївській області на постанову
Миколаївського окружного
адміністративного суду від 12 вересня
2013 року у справі за адміністративним
позовом товариства з додатковою
відповідальністю «Миколаївський
домобудівельний комбінат» до
інспекції Державного
архітектурно-будівельного контролю в
Миколаївській області за участю
третьої особи товариства з додатковою
відповідальністю «Миколаївський
Діпроміст» про визнання дій
неправомірними та скасування постанов
про накладення штрафу,

В С Т А Н О В И Л А :

05.03.2013р. публічне акціонерне товариство
«Миколаївський домобудівельний
комбінат», яке в подальшому в зв'язку із
зміною організаційно-правової форми
перетворилось на товариство з
додатковою відповідальністю
«Домобудівельний комбінат» звернулось
з адміністративним позовом до
інспекції Державного
архітектурно-будівельного контролю в
Миколаївській області (далі - інспекції
ДАБК) про визнання неправомірними та
скасування постанов про накладення
штрафу за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності. Позовні
вимоги обґрунтовані тим, що висновки
інспекції ДАБК про порушення норм ДБН
А.3.1-5:2009, виконання будівельних робіт
при забудові мікрорайону 71 у
м.Миколаєві, ІІІ черга будівництва
багатоповерхового житлового будинку,
корпус 5 вул.Потьомкінська ріг вул. І
Слободської з порушенням будівельних
норм і правил не відповідають дійсним
обставинам, оскільки не враховані
обставини наявності змін до проектної
документації. Крім того, частина
постанов про накладення штрафів була
прийнята відповідачем більше ніж через
рік із дня вчинення правопорушення, що
відповідно до положень ст.250 ГК України
виключає застосування
адміністративно-господарських
санкцій.

Відповідач заперечував проти позову та
зазначав, що акт перевірки та постанови
про притягнення до відповідальності за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності складені у відповідності до
вимог законодавства на підставі
встановлених в ході перевірки фактів.
На підставі викладеного просив у
позові відмовити.

Постановою Миколаївського окружного
адміністративного суду від 12 вересня
2013 року позовні вимоги задоволені в
повному обсязі. Визнані протиправними
та скасовані постанови інспекції ДАБК
від 08.02.2013р. №№ 6, 7, 8, 9, 10 про накладення
штрафу за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності.

Не погодившись із прийнятим рішенням,
відповідач подав апеляційну скаргу, в
якій, посилаючись на порушення норм
матеріального та процесуального права,
невідповідністю висновків суду
обставинам справи, просив постанову
суду першої інстанції скасувати та
прийняти нову про відмову у
задоволенні позову в повному обсязі.

В зв'язку із неявкою сторін, які
належним чином були повідомлені про
дату, час і місце судового засідання,
відповідно п.2 ч. 1 ст. 197 КАС України,
справа розглядається в порядку
письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши
доводи апеляційної скарги, матеріали
справи, перевіривши правильність
застосування судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права, правової оцінки обставин у
справі, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та
вбачаються з матеріалів справи
наступні обставини.

Позивач є замовником та генеральним
підрядником об'єкту будівництва -
мікрорайону 71 у м. Миколаєві, ІІІ черга,
будівництво багатоповерхового
житлового будинку, корпус 5,
вул.Потьомкінська ріг вул.І
Слободської.

01.02.13 інспекцією ДАБК проведено планову
перевірку дотримання вимог
законодавства ПАТ «Миколаївський
домобудівельний комбінат» при
будівництві об'єкту - мікрорайону 71 у м.
Миколаєві, ІІІ черга, будівництво
багатоповерхового житлового будинку,
корпус 5, вул.Потьомкінська ріг вул.І
Слободської, в ході якої встановлені
наступні порушення:

- будівельні роботи проводяться з
відхиленням від проектних рішень,
розроблених ТДВ «Миколаївський
Діпроміст» (проект № 5229-05) та
затверджених замовником наказом № 102
від 01.06.2011р., а саме: кріплення колони до
монолітного поясу кріпиться анкерами,
а по факту анкери відсутні та кріплення
колони зроблено до закладної деталі; не
відповідає проектному рішенню
виконаний рігель, а саме: за проектною
документацією - квадрат 80х80х4, по факту -
труба діаметром 80мм, а також
з'єднувальний елемент з кутовника 50х50х5
по факту діаметр 50 мм.;

- в порушення п.1.17 ДБН А.3.1.-5:2009
«Організація будівельного
виробництва» під час проведення
будівельних робіт виконавча
документація ведеться неналежним
чином, а саме в акті прихованих робіт
відсутній підпис відповідальної особи
за авторський нагляд, в акті про
правильність геодезичної розробки
відсутня відмітка 0,000.

За результатами перевірки 01.02.2013р.
складений акт та протоколи про
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності.

У той же день головним державним
інспектором Південного інспекційного
відділу інспекції ДАБК у Миколаївській
області складені протоколи про
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності стосовно ПАТ
«Миколаївський домобудівельний
комбінат».

01.02.2013р. першим заступником
начальника інспекції ДАБК складені
постанови:

№6, якою, на підставі п.6 ч.3 ст.2
Закону України "Про відповідальність
за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності" від 14.10.94
№208/94-ВР (далі Закон №208/94), на позивача
накладено штраф у сумі 20 646грн.;

№7, якою, на підставі п.8 ч.3 ст.2 Закону
№208/94 на позивача накладено штраф у
сумі 51 615грн.;

№8, якою, на підставі п.9 ч.2 ст.2 Закону
№208/94 на позивача накладено штраф у
сумі 5 735грн.;

№9, якою, на підставі п.7 ч.2 ст.2 Закону
№208/94 на позивача накладено штраф у
сумі 41 292грн.;

№10, якою, на підставі п.4 ч.2 ст.2 Закону
№208/94 на позивача накладено штраф у
сумі 103 230грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції виходив з
недоведеності відповідачем обставин
порушення ТДВ «Миколаївський
домобудівельний комбінат» будівельних
норм і правил, зазначених в
оскаржуваний постановах.

Судова колегія погоджується з
висновками суду першої інстанції,
враховуючи наступне.

Підставою для прийняття постанови № 6
стало встановлене інспекцією ДАБК
порушення п.1.17 ДБН А.3.1.-5:2009
«Організація будівельного
виробництва» під час проведення
будівельних робіт при будівництві
багатоповерхового житлового будинку,
корпус 5, вул.Потьомкінська ріг вул.І
Слободської, а саме зазначено, що
виконавча документація ведеться
неналежним чином, а саме в акті
прихованих робіт відсутній підпис
відповідальної особи за авторський
нагляд, в акті про правильність
геодезичної розробки відсутня
відмітка 0,000. В зв'язку із веденням
виконавчої документації з порушенням
будівельних норм, державних стандартів
і правил, тобто вчинення
правопорушення, передбаченого п.6 ч.3
ст.2 Закону № 208/94, на позивача
накладений штраф в розмірі 18
мінімальних заробітних плат (1 147 грн.) у
сумі 20 646 грн.

Суд першої інстанції правильно
зауважив, що для підтвердження
наявності правопорушення,
відповідачем повинні бути зазначені
реквізити та надані копії актів, які
підтверджують порушення, зазначені в
акті перевірки.

Проте, відповідачем не надані такі
докази, що виключає для суду можливість
встановлення факту порушень.

Разом з апеляційною скаргою
інспекція ДАБК надала акт на приховані
роботи від 17.08.2011р., складений при
встановлені опалубки (а.с.273).

Судова колегія зазначає, що посилання
апелянта на порушення позивачем вимог
ДБН А.3.1.-5:2009 при складанні даного акту є
неправомірним, оскільки акт складений
17.08.2011р., а зазначені державні
будівельні норми набрали чинності лише
з 01.01.2012р.

Враховуючи викладене в сукупності,
судова колегія вважає неналежно
підтвердженими обставини вчинення
правопорушення, передбаченого п.6 ч.3
ст.2 Закону № 208/94, та як наслідок не
доведення його вчинення, в зв'язку з чим
постанова від 08.02.2013р. № 6 не може
вважатися законною та правильно
скасована судом першої інстанції.

Внаслідок встановлення в ході
перевірки фактів проведення
будівельних робіт з відхиленням від
проектних рішень, розроблених ТДВ
«Миколаївський Діпроміст» (проект №
5229-05) та затверджених замовником
наказом № 102 від 01.06.2011р., а саме в ході
виконання кріплень колон способом,
який не передбачений проектом,
відповідачем зроблений висновок про
порушення позивачем ст.9 Закону України
"Про архітектурну діяльності", тобто
вчинення правопорушення,
передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону № 208/94,
що стало підставою для прийняття
постанови № 7.

Суд першої інстанції, скасовуючи
зазначену постанову, послався на
наявність змін до проекту будівництва,
відповідно до яких позивачем і були
проведені роботи по кріпленню колон.

Судова колегія оглянувши надані
позивачем зміни до проекту, схематичні
додатки до якого датовані 01.12.11р.
(а.с.40-43), тобто після затвердження
замовником первинного проекту
(01.06.2011р.), встановила, що змінами до
проекту передбачено кріплення до колон
не анкерами, а закладними деталями,
ригель виконується трубою, діаметром
83мм, з'єднувальний елемент визначений
діаметром 50 мм.

Враховуючи, що позивачем зазначені
будівельні роботи проведені у
відповідності до змін до проектної
документації, відсутні підстави
вважати про наявність в його діях
порушень, відповідальність за які
передбачена п.8 ч.3 ст.2 Закону № 208/94.

Підставою для прийняття постанови № 8 є
встановлений перевіркою факт
несвоєчасного повідомлення
відповідача про зміну особи,
відповідальної за проведення
авторського нагляду на об'єкті
багатоповерхового житлового будинку,
корпус 5, вул.Потьомкінська ріг вул.І
Слободської.

Обов'язок замовника повідомити орган
державного архітектурно-будівельного
контролю протягом трьох робочих днів
про зміну осіб, відповідальних за
проведення архітектурного та
технічного нагляду передбачений ч.6
ст.36 Закону України «Про регулювання
містобудівної діяльності».

З матеріалів справи вбачається, що
відповідно до наказу ТДВ
"Миколаївський Діпроміст" №16 від 14.11.11
було змінено склад технічної групи з
ведення авторського нагляду за
об'єктом. 14.02.12 ТДВ "Миколаївський
Діпроміст" листом №99/02 повідомило
позивача про відповідні зміни (а.с.158).

16.02.12, тобто в межах триденного строку,
позивач листом №88 повідомив
відповідача про вказані зміни (а.с.90).

Відповідно до п.2,3 Порядку здійснення
авторського нагляду, затвердженого
постановою Кабміну України від 11.07.2007р.
№ 903, авторський нагляд здійснюється
архітектором - автором проекту об'єкта
архітектури (генеральний
проектувальник), до повноважень якого
входить в т.ч. створення групи
авторського нагляду з числа
розробників проекту або уповноважених
осіб, на яку покладається здійснення
авторського нагляду. Склад групи
авторського нагляду затверджується
генеральним проектувальником на весь
період будівництва. Інформація про
склад зазначеної групи надсилається
замовнику

Авторський нагляд за об'єктом
будівництва - багатоповерхового
житлового будинку, корпус 5,
вул.Потьомкінська ріг вул.І
Слободської здійснює ТДВ
«Миколаївський Діпроміст» та саме воно
визначає склад групи або особи,
уповноваженої за здійснення
авторського нагляду.

Оскільки Порядком здійснення
авторського нагляду не зазначено в
якій строк генеральний проектувальник
повинен повідомити замовника про склад
групи авторського нагляду, в т.ч. про
зміну її складу, відсутні підстави
вважати, що повідомлення замовника
відбулось із запізненням.

Правильним є висновок суду першої
інстанції, що позивач, як замовник
будівництва, дотримався вимог закону
та повідомив інспекцію ДАБК про зміну
особи, відповідальної за авторський
нагляд, в межах триденного строку з дня,
коли йому стало відомо, про що
зазначено раніше.

Відтак, відсутні підстави вважати
наявність діях позивача
правопорушення, передбаченого п.9 ч.2
ст.2 Закону № 208/94 у вигляді
несвоєчасного повідомлення замовником
інформації про зміну осіб,
відповідальних за авторський нагляд,
та як наслідок прийняття постанови від
08.02.2013р. № 8.

Підставою для прийняття постанови № 9
стало встановлення в ході перевірки
порушення позивачем п.п.2,4 Порядку
здійснення технічного нагляду,
затвердженого постановою Кабміну
України від 11.07.2007р. № 903. Зокрема,
перевіркою встановлено, що технічний
нагляд за будівництвом здійснює
ОСОБА_3, який працює в ТДВ
«Миколаївський домобудівельний
комбінат».

Спростовуючи наведені доводи
відповідача ТДВ «Миколаївський
домобудівельний комбінат» надав
договір від 11.07.2011р., укладений з
фізичною особою ОСОБА_3, на виконання
робіт по технічному нагляду на період
будівництва багатоповерхового
житлового будинку, корпус 5,
вул.Потьомкінська ріг вул.І
Слободської, щомісячні акти
прийому-передачі робіт з липня 2011р. по
лютий 2013р.(а.с.29-39).

Дані, що позивач перебував з ОСОБА_3 у
цивільно-правових відносинах
підтверджуються також відповіддю
Головного управління ПФУ в
Миколаївській області від 24.05.2014р. №
3411/09 на запит апеляційного суду, згідно
якого саме за період з липня 2011р. по
лютий 2013р. ТДВ «Миколаївський
домобудівельний комбінат» звітувало
по відрахуванням за найманого
працівника ОСОБА_3

Судова колегія звертає увагу, що
найманим є працівник як за трудовим
договором, так і на підставі
цивільно-правового договору, та
відрахування до управління ПФУ
проводиться в обох випадках. Привертає
увагу лише той факт, що відрахування
проводились саме за цей період, коли
ОСОБА_3 фактично виконував роботу за
договором по виконанню робіт по
технічному нагляду за будівництвом.

Доводи апелянта, що наказ позивача № 108
від 11.07.2011р. про призначення ОСОБА_3
інженером технічного нагляду по
будівництву об'єкту -
багатоповерхового житлового будинку,
корпус 5, вул.Потьомкінська ріг вул.І
Слободської підтверджує, що Марков
знаходився у трудових відносинах з ПАТ
«Миколаївський домобудівельний
комбінат», не спростовує висновків
суду, оскільки не відповідає дійсності.
Даний наказ не є наказом про прийом на
роботу, а відноситься до розпорядчого
документу в зв'язку з проведенням
будівництва підприємством.

Зазначення посади ОСОБА_3 у наказі № 108
від 11.07.2011р. та у декларації про початок
виконання будівельних робіт (а.с.28,87-89)
як інженер технічного нагляду не
свідчить про перебування його на
посаді в ТДВ (ПАТ) «Миколаївський
містобудівний комбінат», а є наслідком
наявності в нього кваліфікаційного
сертифікату інженера технічного
нагляду серії ІТ № 003503, виданого
07.10.2010р.

Враховуючи, що відповідачем не надано
достовірних та належних доказів
перебування ОСОБА_3 у трудових
відносинах з позивачем, відсутні
підстави вважати порушення позивачем
п.7 ч.2 ст.2 Закону № 208/94, а саме
незабезпечення замовником здійснення
технічного нагляду згідно із
законодавством. Відтак, постанова № 9
не ґрунтується на законі та правильно
скасована судом першої інстанції.

Постановою № 10 позивача притягнуто до
відповідальності, яка передбачена п.4
ч.2 ст.2 Закону № 208/94, та накладено штраф
за порушення ч.1 ст.34 Закону України
«Про регулювання містобудівної
діяльності», яке виразилось в
проведенні будівельних робіт без
зареєстрованої декларації про початок
виконання будівельних робіт.

За обставинами справи будівельні
роботи на об'єкті розпочаті у грудні
2010р., декларація про початок виконання
будівельних робіт зареєстрована
інспекцією ДАБК 16.08.2011 р. (а.с.87).

Абсолютно вірним є висновок суду
першої інстанції, що на час вчинення
позивачем даного правопорушення, а
саме у періоді з грудня 2010р. по серпень
2011р., Закон № 208/94 не передбачав
відповідальності за виконання
будівельних робіт без реєстрації
декларації про початок виконання таких
робіт та п.4 ч.2 ст.2 був відсутнім.

Лише Законом України «Про регулювання
містобудівної діяльності», який набрав
чинності з 12.03.2011р., запроваджено
декларативний принцип набуття права на
виконання будівельних робіт, а
відповідальність за порушення цього
порядку - з 19.01.2012р., з дня набрання
чинності Законом України від 22.12.2011р. №
4220-VI, яким внесені відповідні зміни до
Закону України № 208/94 «Про
відповідальність за правопорушення у
сфері містобудівної діяльності».

Враховуючи положення ст.58 Конституції
України та рішення Конституційного
Суду України від 09.02.1999р. № 1-рп, про те,
що закони та інші нормативно-правові
акти не мають зворотної дії в часі, крім
випадків коли вони пом'якшують або
скасовують відповідальність особи, у
відповідача були відсутні підстави
притягувати ТДВ «Миколаївський
містобудівний комбінат» до
відповідальності за законом, який на
час вчинення правопорушення не
існував.

Доводи апелянта про те, що починаючи
будівельні роботи без дозвільних
документів, позивачем фактично
порушені вимоги Законів України «Про
планування і забудову територій» та
«Про регулювання містобудівної
діяльності», які забороняють
проведення таких будівельних робіт,
судова колегія вважає такими, що не
спростовують висновків суду, оскільки
оскаржуваною постановою № 10 чітко
зазначена норма Закону № 208/94 ( а не
інших законів), яка визначає
відповідальність за правопорушення у
сфері містобудівної діяльності та за
якою визначений розмір штрафу.

Оцінюючи викладені обставини в їх
сукупності, судова колегія приходить
до висновку, що суд першої інстанції
правильно та у достатньому обсязі
встановив обставини справи, і ухвалив
судове рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Підстав для скасування чи зміни
постанови суду першої інстанції
колегія суддів не вбачає, а доводи
апеляції вважає такими, що висновків
суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,200,205,206,254 КАС
України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу інспекції
Державного архітектурно-будівельного
контролю в Миколаївській області -
залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного
адміністративного суду від 12 вересня
2013 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили через п'ять днів після
направлення її копій особам, які беруть
участь у справі, однак може бути
оскаржена в касаційному порядку до
Вищого адміністративного суду України
протягом двадцяти днів після набрання
законної сили судовим рішенням
апеляційної інстанції.

Головуючий:
Н.В.Вербицька

Суддя:
Ю.М.Градовський

Суддя:
К.В.Кравченко