Справа № 2а-4965/12/1070
Суддя: Літвіна Н. М.
Дата ухвалення: 2014-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
2а-4965/12/1070 Головуючий у 1-й
інстанції: Колеснікова І.С.
Суддя-доповідач: Літвіна Н. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

Головуючого - судді
Літвіної Н.М.,

Суддів
Коротких А.Ю.

Хрімлі О.Г.

розглянувши в порядку письмового
провадження апеляційну скаргу
Державної податкової інспекції в
Обухівському районі Київській області
Державної податкової служби на
постанову Київського окружного
адміністративного суду від 29 листопада
2013 року у справі за адміністративним
позовом Державної податкової
інспекції в Обухівському районі
Київській області Державної
податкової служби до Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_4, треті особи -
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Світ торгівлі»,
ОСОБА_5 про застосування та стягнення
фінансових санкцій,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом до
ФОП ОСОБА_4, треті особи - ТОВ «Світ
торгівлі», ОСОБА_5 про застосування та
стягнення фінансових санкцій.

Постановою Київського окружного
адміністративного суду від 12 вересня
2011 року у задоволенні
адміністративного позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного
адміністративного суду від 07 серпня 2012
скасовано постанову Київського
окружного адміністративного суду від 12
вересня 2011 року та прийнято нове
рішення, яким адміністративний позов
задоволено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного
суду України від 02 жовтня 2012 року
скасовано постанову Київського
окружного адміністративного суду від 12
вересня 2011 року та ухвалу Київського
апеляційного адміністративного суду
від 07 серпня 2012 року, а справу
направлено до суду першої інстанції на
новий розгляд.

Ухвали Вищого адміністративного суду
України мотивована тим, що судами
попередніх інстанції неповно
встановлено обставини справи, зокрема,
необхідно з'ясувати питання, чи є
спірні автомати, орендовані
відповідачем, гральними.

Постановою Київського окружного
адміністративного суду від 29 листопада
2013 року у задоволенні
адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням,
позивач - ДПІ в Обухівському районі
Київській області ДПС, звернувся з
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати постанову суду першої
інстанції та ухвалити нове рішення,
яким адміністративний позов
задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 197 КАС України -
суд апеляційної інстанції може
розглянути справу в порядку
письмового провадження за наявними у
справі матеріалами, якщо справу може
бути вирішено на основі наявних у ній
доказів, у разі: відсутності клопотань
від усіх осіб, які беруть участь у
справі, про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, виходячи з
наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та
вірно встановлено судом першої
інстанції, 07 жовтня 2010 року
працівниками Відділу податкової
міліції Білоцерківської ОДПІ було
проведено перевірку приміщення, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та
встановлено, що у даному приміщенні
здійснюється надання послуг населенню
в сфері грального бізнесу.

Згідно протоколу огляду місця події
від 07 жовтня 2010 року, на момент
перевірки в приміщенні знаходились
гральні автомати у кількості 53 штуки та
дві електронні рулетки.

Факт організації відповідачем та
проведення азартних ігор з метою
отримання прибутку, на думку позивача,
підтверджується його особистими
поясненнями та поясненнями громадян
ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які
вказали, що у даному приміщенні
надаються послуги гри.

На підставі зазначеного податковий
орган прийшов до висновку, що у
приміщенні, яке орендується,
відповідачем здійснюється діяльність
з організації та проведення азартних
ігор з метою отримання прибутку на
гральних автоматах, що є порушенням
положень ст. ст. 1, 2 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні».

В зв»язку з чим позивач звернувся до
суду з позовом про застосування та
стягнення фінансових санкцій у
вигляді штрафу у розмірі 7 256 000, 00 грн.
на підставі ст. 3 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні».

Між тим, колегія суддів з висновком
податкового органу не погоджується,
виходячи з наступного.

01 вересня 2010 року між ТОВ «Світ
торгівлі» та ФОП ОСОБА_4 для здійснення
останнім підприємницької діяльності
було укладено договір оренди частини
торгівельного приміщення площею 262, 0
кв.м., яке розташоване за адресою
АДРЕСА_1.

З метою здійснення підприємницької
діяльності, 02 серпня 2010 року між ФОП
ОСОБА_5 та орендарем - ФОП ОСОБА_4 було
укладено договір оренди № 208/10 55
атракціонів різної модифікації
(переобладнаний тип 1 виробництва
Україна, ТОВ «Гейм Центр») за номерами
9014, 05123238, 9013, 06013263, 05123149, 200275, 200267, 05113035,
2762, 2763, 2764, 2761, 2760, 2759, 8512, 9403, 9015, 9524, 9528, б/н,
9526, 9527, б/н, б/н, 9297, 9298, 9283, 9400, 9401, 9404, 9266,
9300, 9044, 9397, 9265, 9299, 05082787, 05092927, 05082793, 05082715,
05123172, 05113030, 9288, б/н, б/н, б/н, 9301, 9292, 9450, 9448,
9443, 9034, 9442, б/н, б/н та підписано акт
приймання-передачі розважальних
атракціонів від 05 серпня 2010 року.

Передачі в оренду атракціонів
передувало їх переобладнання
відповідно до договору на виконання
робіт по переобладнанню гральних
автоматів у атракціони, укладеного між
ТОВ «Гейм Центр» та ОСОБА_10 № 8/05/10 від 06
травня 2010 року.

11 травня 2010 між ТОВ «Гейм Центр» та
фізичною особою ОСОБА_10 було підписано
акт приймання - передачі, відповідно до
якого гральні автомати в кількості 55
одиниць за серійними номерами 9014, 05123238,
9013, 06013263, 05123149, 200275, 200267, 05113035, 2762, 2763, 2764,
2761, 2760, 2759, 8512, 9403, 9015, 9524, 9528, б/н, 9526,9527,б/н,
б/н, 9297, 9298, 9283, 9400, 9401, 9404, 9266, 9300, 9044, 9397, 9265,
9299, 05082787, 05092927, 05082793, 05082715, 05123172, 05113030, 9288,
б/н, б/н, б/н, 9301, 9292, 9450, 9448, 9443, 9034, 9442, б/н,
б/н були переобладнанні в атракціони
»(переобладнаний тип 1), які у
подальшому були продані фізичній особі
ОСОБА_5, про що свідчить договір купівлі
- продажу № 07/06/10 від 07 червня 2010 року та
Акт приймання-передачі.

Як вбачається з матеріалів справи, під
час проведення перевірки у приміщенні
за адресою АДРЕСА_1 знаходились гральні
пристрої за номерами 9014, 05123238, 9013,
06013263, 05123149, 200275, 200267, 05113035, 2762, 2763, 2764, 2761,
2760, 2759, 8512, 9403, 9015, 9524, 9528, б/н, 9526,9527,б/н, б/н,
9297, 9298, 9283, 9400, 9401, 9404, 9266, 9300, 9044, 9397, 9265, 9299,
05082787, 05092927, 05082793, 05082715, 05123172, 05113030, 9288, б/н,
б/н, б/н, 9301, 9292, 9450, 9448, 9443, 9034, 9442, б/н, б/н,
які у подальшому були опечатані у
вказаному приміщенні відповідно до
Акту огляду місця події від 07 жовтня 2010
року.

Згідно характеристики, наданої
виробником вказані автомати є
атракціонами призначені для
організації дозвілля у вигляді гри без
можливості отримання грошового чи
іншого майнового виграшу.

Атракціон сприяє розвитку швидкості
реакції, дрібній моториці рук,
візуального сприйняття об'єктів,
пам'яті та увазі, логічному мисленню,
зорово-моторній координації. Активація
гри здійснюється гравцем шляхом
поміщення купюри у купюроприймач. Такі
дії гравця є фактом купівлі останнім
часу гри на атракціоні у
співвідношенні 60, 00 грн. = 60 хв. гри. Крім
цього, на діяльність з утримання
атракціонів не поширює свою дію Закон
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні», оскільки гра на
атракціоні не передбачає отримання
гравцем грошового чи іншого майнового
виграшу. Діяльність з утримання
атракціону здійснюється у межах виду
економічної діяльності під кодом 92.72.0
КВЕД, прийнятого Наказом
Держспоживстандарту України від 26.12.2005
№ 375 (рекреаційно-розважальна
діяльність).

Отже, технічна характеристика
атракціонів, які використовувалися
відповідачем, не передбачає отримання
гравцем грошових коштів чи іншого
майнового виграшу.

Крім того, відповідно до листа
Київського науково-дослідного
інституту судових експертиз,
відповідно до якого на запит
представника відповідача Київський
науково-дослідний інститут судових
експертиз надав відповідь, в якій
зазначено, що обладнання, яке зовні
виглядає як гральні автомати (гральні
рулетки) з грошовим виграшем, може мати
зміни у програмній частині, що виключає
надання грошового виграшу. Виявити
зовнішнім оглядом обладнання вжиті
зміни та, відповідно, надати
категоричний висновок щодо визнання
такого обладнання гральними
автоматами, як правило, неможливо.

Також, як вбачається з матеріалів
справи, судом першої інстанції було
вжито всі можливі заходи для
встановлення місцезнаходження
гральних автоматів. Однак, вказані
заходи не дали позитивного результату,
а тому провести належну судову
експертизу чи є вказані автомати
гральними не вбачається можливим.

Крім того, як вірно встановлено судом
першої інстанції, в протоколі огляду
місця події, не міститься інформації,
чи взагалі були в робочому стані та
ввімкнені в електромережу зазначені
вище атракціони, яка готівка була
вилучена, як з автоматів так і осіб, які
отримували виграш (покупюрний опис
готівки).

Єдиною підставою для висновків
податкового органу щодо організації
відповідачем діяльності у сфері
грального бізнесу є пояснення самого
відповідача та свідків, однак вони є
суперечливими. Пояснення громадян, які
були надані у ході проведення
перевірки, не містять інформації про
наявність факту отримання ними виграшу
у грошовому еквіваленті чи можливості
його отримання, а відображають лише їх
намір отримати виграш у грошовому
еквіваленті.

Жодних інших доказів про отримання або
можливості отримання виграшів (призів)
на атракціонах відповідача, суду не
надано.

Відповідно до листа-відповіді
Білоцерківського МВ ГУМУС України в
Київській області № 20789 від 19 листопада
2012 року та Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області
від 22 березня 2013 року у провадженні
даних установ кримінальна справа,
порушена відносно ФОП ОСОБА_4 за
ознаками злочину, передбаченого ч. 1
ст. 203-2 КПК України, не перебувала.

Статтею 2 Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні»
передбачено, що в Україні
забороняється гральний бізнес та
участь в азартних іграх.

Згідно до ст. 1 Закону - під гральним
бізнесом розуміється діяльність з
організації та проведення азартних
ігор у казино, на гральних автоматах, у
букмекерських конторах та в
електронному (віртуальному) казино, що
здійснюють організатори азартних ігор
з метою отримання прибутку. Водночас,
азартною грою вважається будь-яка гра,
умовою участі в якій є внесення гравцем
ставки, що дає змогу отримати виграш
(приз), і результат якої повністю або
частково залежить від випадковості.

За порушення положень Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні» згідно зі ст.3 цього Закону
України до суб'єктів господарювання
може бути застосована
відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 218 ГК України -
підставою для застосування
господарсько-правової
відповідальності до учасника
господарських відносин є вчинене ним
правопорушення у сфері господарювання.

Враховуючи, що жодних достатніх
доказів того, що відповідач, у межах
заявлених позовних вимог,
організовував або проводив на
території України азартні ігри,
позивачем суду не надано, а тому
підстави для застосування до нього
адміністративно-господарських санкцій
відсутні.

Виходячи із вимог ст. 71 КАС України -
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Відповідно до ст. 200 КАС України - суд
апеляційної інстанції залишає
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову або ухвалу суду - без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
правильно встановив обставини справи
та ухвалив судове рішення з
додержанням норм матеріального і
процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 197, 198, 200, 205, 206, 212, 254
КАС України суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Державної
податкової інспекції в Обухівському
районі Київській області Державної
податкової служби - залишити без
задоволення, а постанову Київського
окружного адміністративного суду від 29
листопада 2013 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили в порядку,
встановленому ст. 254 КАС України та може
бути оскаржена безпосередньо до
адміністративного суду касаційної
інстанції в порядку і строки,
встановлені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя:
Літвіна Н.М.

Судді:
Коротких А.Ю.

Хрімлі О.Г.

Головуючий суддя
Літвіна Н. М.

Судді:
Коротких А. Ю.

Хрімлі О.Г.