Справа № 819/2495/13-а
Суддя: Качмар В.Я.
Дата ухвалення: 2014-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2014 року
Справа № 1155/14/876

Львівський апеляційний
адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Качмара В.Я.,

суддів - Курильця А.Р., Мікули О.І.,

за участі секретаря - Волошин М.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м.Львові апеляційну скаргу
ОСОБА_1 на постанову Тернопільського
окружного адміністративного суду від 12
грудня 2013 року в справі за позовом
ОСОБА_1 до
Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії
адвокатури Тернопільської області про
скасування рішення та зобов'язання
вчинити певні дії,

В С Т А Н О
В И В :

28.10.2013 ОСОБА_1 звернувся до суду з
позовом до
Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії
адвокатури Тернопільської області
(далі - Комісія) в якому просив визнати
протиправним і скасувати рішення
дисциплінарної палати Комісії від
11.10.2013 №18/13 про зупинення адвокату
ОСОБА_1 права на заняття адвокатською
діяльністю на строк до трьох місяців з
11.10.2013 по 11.01.2014 (далі - Рішення) та
зобов'язати відповідача повторно
розглянути дисциплінарну справу про
порушення 21.11.2012 правил адвокатської
етики адвокатом ОСОБА_1

Постановою Тернопільського окружного
адміністративного суду від 12 грудня 2013
року в задоволенні позову відмовлено, з
тих підстав, що відповідачем
правомірно накладено на адвоката
ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення за
грубе одноразове порушення ним правил
адвокатської етики, обраний вид
дисциплінарного стягнення у вигляді
зупинення права на заняття
адвокатською діяльністю на строк до 3
місяців відповідає тяжкості вчиненого
проступку.

Не погодившись із ухваленим рішенням,
його оскаржив позивач, який
покликаючись на порушення судом норм
матеріального та процесуального права
через неповне з'ясування судом
обставини, що мають значення для
справи, а також невідповідність
висновків суду обставинам справи.
Вказує, що судом першої інстанції не
враховано порушення відповідачем
процедури притягнення особи (адвоката)
до дисциплінарної відповідальності та
накладення дисциплінарного стягнення,
зокрема: того, що проступок вчинено з
необережності та жодним чином не
вплинув на затягування часу розгляду
справи, а обраний вид стягнення є
надмірним, таким що не відповідає
тяжкості проступку.

Особи, які беруть участь у справі, в
судове засідання не з'явились, про дату,
час і місце розгляду справи були
повідомлені належним чином, позивач
подав заяву про розгляд справи без його
участі, в матеріалах справи є достатня
кількість доказів на підставі яких
така може бути розглянута судом, а тому,
апеляційний суд, відповідно до ч.1 ст.41
КАС України, вважає за можливе провести
розгляд справи за відсутності сторін,
без здійснення фіксування судового
засідання за допомогою
звукозаписувального технічного
засобу.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши матеріали справи,
апеляційну скаргу, суд апеляційної
інстанції приходить до переконання, що
апеляційну скаргу необхідно
задовольнити частково з таких
міркувань.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог, суд першої інстанції виходив із
доведеності факту вчинення позивачем
дисциплінарного проступку - грубого
одноразового порушення правил
адвокатської етики та обґрунтованості
застосованого до нього виду
дисциплінарного стягнення.

Повністю погодитися з такими
висновками суду першої інстанції не
можна, оскільки вони не відповідають
фактичним обставинам справи і зроблені
з порушенням норм матеріального та
процесуального права.

Правосуддя за своєю суттю визнається
таким лише за умови, що воно відповідає
вимогам справедливості і забезпечує
ефективне поновлення в правах (абзац 10
п.9 Рішення Конституційного Суду
України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Судом першої інстанції встановлено та
підтверджується матеріалами справи, що
ОСОБА_1 є адвокатом відповідно до
свідоцтва про право на заняття
адвокатською діяльністю від 15.07.2011
НОМЕР_1, виданого Комісією (а.с.8).

21.11.2012 при розгляді Тернопільським
міськрайонним судом Тернопільської
області кримінальної справи про
обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст.115 КК
України (далі - Справа), адвокат ОСОБА_1,
який був захисником підсудного, в
судове засідання не з'явився, не
повідомивши суд про причини неявки,
хоча був належним чином повідомлений
про час та місце розгляду справи.

Як наслідок, цим судом таку неявку
адвоката розцінено як перешкоджання
останнім вчиненню правосуддя, прояв
неповаги до суду, потурання вимог
закону, порушення присяги адвоката
України та правил адвокатської етики,
про що 21 листопада 2012 року винесено
окрему постанову. Постановлено довести
до відома вказані обставини Комісії,
для вжиття відповідних заходів
реагування (а.с.12-13).

Після отримання вищевказаної окремої
постанови суду членом дисциплінарної
палати Комісії Маслюк О.І. було
проведено перевірку відомостей,
викладених в окремій постанові, яка
оформлена останнім довідкою від 30.04.2013
(далі - Довідка) (а.с.66-67).

20.09.2013 дисциплінарною палатою Комісії
було порушено дисциплінарну справу, а
11.10.2013 прийнято оспорюване Рішення про
зупинення адвокату ОСОБА_1 права на
заняття адвокатською діяльністю на
строк до 3 місяців, такий строк
визначено рахувати з 11.10.2013 до 11.01.2014
(а.с.9-11, 70).

Правові засади організації і
діяльності адвокатури та здійснення
адвокатської діяльності в Україні
визначає Закон України «Про адвокатуру
та адвокатську діяльність» (далі -
Закон №5076-VI).

У цьому Законі встановлено, що адвокат -
фізична особа, яка здійснює
адвокатську діяльність на підставах та
в порядку, що передбачені цим Законом;
адвокатська діяльність - незалежна
професійна діяльність адвоката щодо
здійснення захисту, представництва та
надання інших видів правової допомоги
клієнту (п.1, 2 ч.1 ст.1).

У відповідності до ст.21 Закону №5076-VI
під час здійснення адвокатської
діяльності адвокат зобов'язаний,
зокрема: дотримуватися присяги
адвоката України та правил
адвокатської етики.

З метою уніфікованого закріплення
традицій і досвіду української
адвокатури в сфері тлумачення норм
адвокатської етики, а також
загальновизнаних деонтологічних норм
і правил, прийнятих у міжнародному
адвокатському співтоваристві,
Установчим з'їздом адвокатів України 17
листопада 2012 року було затверджено
«Правила адвокатської етики» (далі -
Правила).

Статтею 7 Правил, встановлено, що у
своїй професійній діяльності адвокат
(адвокатське бюро, адвокатське
об'єднання) зобов'язаний
використовувати всі свої знання та
професійну майстерність для належного
захисту й представництва прав та
законних інтересів фізичних і
юридичних осіб, дотримуючись чинного
законодавства України, сприяти
утвердженню та практичній реалізації
принципів верховенства права та
законності; адвокат не має права в
своїй професійній діяльності
вдаватися до засобів та методів, які
суперечать чинному законодавству або
цим Правилам.

З ч.5 ст.12 Правил вбачається, що при
здійсненні професійної діяльності
адвокат зобов'язаний дотримуватись
загальноприйнятих норм ділового
етикету.

Згідно із ст.43 Правил представляючи
інтереси клієнта або виконуючи функцію
захисника в суді, адвокат зобов'язаний
дотримуватися вимог чинного
процесуального законодавства,
законодавства про адвокатуру та
адвокатську діяльність, про судоустрій
і статус суддів, іншого законодавства,
що регламентує поведінку учасників
судового процесу, а також вимог цих
Правил, не виявляти неповаги до суду
(суддів), поводитись гідно і коректно.

Частиною 4 ст.45 Правил регламентовано,
що адвокат не повинен вчиняти дій,
спрямованих на невиправдане
затягування судового розгляду справи.

Невиправдане затягування судового
процесу, порушує права інших учасників
судового розгляду та суперечить
вимогам ст.6 Конвенції про захист прав
людини і основоположних свобод 1950 року,
ратифікованої Законом України від 17
липня 1997 року №475/97-ВР, стосовно права
кожного на розгляд його справи судом
упродовж розумного строку.

Положеннями ст.289 КПК України (1960 року)
передбачено, що якщо в судове засідання
не з'явиться прокурор або захисник і
якщо неможливо замінити їх іншими
особами, слухання справи належить
відкласти. Заміна захисника, що не
з'явився, допускається тільки за згодою
підсудного. Про неявку прокурора або
адвоката в судове засідання суд
повідомляє відповідні органи.

Позивач не заперечує той факт, що не
з'явився вчасно на розгляд Справи та не
повідомив суду причини своєї неявки, та
фактично не заперечує факту вчинення
дисциплінарного проступку, що
проявився у порушенні правил
адвокатської етики - перешкоджання
вчиненню правосуддя, однак вказує на
невмотивованість та безпідставність
застосованого виду дисциплінарного
стягнення, оскільки проступок вчинив з
необережності.

Позивач послідовно зазначав, що на
розгляд Справи запізнився, так як
затримався на розгляді іншої
кримінальної справи в суді апеляційної
інстанції, не мав на меті перешкоджати
розгляду Справи.

Такі доводи позивача, належним чином не
були перевірені Комісією та судом
першої інстанції, їм не було надано
жодної правової оцінки у відповідності
до вимог Закону №5076-VI.

Апеляційним судом встановлено, що в
провадженні Теребовлянського
районного суду Тернопільської області
перебувала кримінальна справа №1-26/2012
про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні
злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.115,
ч.2 ст.263 КК України (далі - Справа-1).
Захисником підсудного у цій праві був
адвокат ОСОБА_1 Після постановлення
вироку в Справі-1, така 18.10.2012 була
передана на розгляд до апеляційного
суду Тернопільської області, зокрема
за апеляцією позивача, та призначена до
розгляду в апеляційному порядку на
21.11.2012. В цей день адвокат ОСОБА_1 був
присутній в суді апеляційної інстанції
та брав участь в розгляді справи.
Зокрема, у цей день підсудний ОСОБА_4
відмовився від захисника ОСОБА_1 та
запросив іншого захисника, про що
апеляційним судом Тернопільської
області було винесено відповідну
ухвалу (а.с.16, 126-128).

Також, судом апеляційної інстанції
було отримано з Тернопільського
міськрайонного суду Тернопільської
області довідку про рух Справи, з якої
вбачається, що за період розгляду
Справи цим судом до 21.11.2012, такий
(розгляд справи) жодного разу не
відкладався з причин (підстав) неявки
захисника ОСОБА_1 (а.с.131).

Принагідно необхідно вказати, що
остаточне судове рішення у Справі, а
саме обвинувальний вирок, було
ухвалено судом лише 31 травня 2013 року
(а.с.73-81).

Відповідно до ст.63 Правил за порушення
Правил адвокатської етики до адвоката
можуть бути застосовані заходи
дисциплінарної відповідальності в
порядку, передбаченому чинним
законодавством про адвокатуру та
адвокатську діяльність, а також актами
Національної асоціації адвокатів
України.

Згідно з ст.33 Закону №5076-VI адвоката
може бути притягнуто до дисциплінарної
відповідальності у порядку
дисциплінарного провадження з підстав,
передбачених цим Законом.
Дисциплінарне провадження - процедура
розгляду письмової скарги, яка містить
відомості про наявність у діях
адвоката ознак дисциплінарного
проступку. Дисциплінарне провадження
стосовно адвоката здійснюється
кваліфікаційно-дисциплінарною
комісією адвокатури (далі - КДКА) за
адресою робочого місця адвоката,
зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів
України.

За змістом ст.34 цього ж Закону
підставою для притягнення адвоката до
дисциплінарної відповідальності є
вчинення ним дисциплінарного
проступку. Дисциплінарним проступком
адвоката є, зокрема, порушення правил
адвокатської етики.

Стаття 35 Закону №5076-VI визначає види
дисциплінарних стягнень та строк їх
застосування. За вчинення
дисциплінарного проступку до адвоката
може бути застосовано одне з таких
дисциплінарних стягнень: попередження;
зупинення права на заняття
адвокатською діяльністю на строк від
одного місяця до одного року; для
адвокатів України - позбавлення права
на заняття адвокатською діяльністю з
наступним виключенням з Єдиного
реєстру адвокатів України, а для
адвокатів іноземних держав -
виключення з Єдиного реєстру адвокатів
України. Адвокат може бути притягнутий
до дисциплінарної відповідальності
протягом року з дня вчинення
дисциплінарного проступку.

За змістом ч.ч.1-3 ст.31 Закону №5076-VI право
на заняття адвокатською діяльністю
зупиняється у разі, зокрема, накладення
на адвоката дисциплінарного стягнення
у вигляді зупинення права на заняття
адвокатською діяльністю, яке може
застосовуватися виключно у разі:

1) повторного протягом року вчинення
дисциплінарного проступку;

2) порушення адвокатом вимог щодо
несумісності;

3) систематичного або грубого
одноразового порушення правил
адвокатської етики.

Рішення КДКА про зупинення права на
заняття адвокатською діяльністю може
бути оскаржено протягом тридцяти днів
з дня його прийняття до Вищої
кваліфікаційно-дисциплінарної комісії
адвокатури (далі - ВКДКА) або до суду.
Оскарження такого рішення не зупиняє
його дії. У разі зупинення права на
заняття адвокатською діяльністю з
підстави накладення на адвоката
дисциплінарного стягнення (п.3 ч.1 цієї
статті), таке право також поновлюється
з дня набрання законної сили
відповідним рішенням суду або з дня
прийняття відповідного рішення ВКДКА.

Перевірка відомостей про
дисциплінарний проступок адвоката
здійснюється в порядку, передбаченому
ст.38 Закону №5076-VI. Зокрема, член
дисциплінарної палати КДКА за
дорученням голови палати проводить
перевірку відомостей, викладених у
заяві (скарзі), та звертається до
адвоката для отримання письмового
пояснення по суті порушених питань. Під
час проведення перевірки член
дисциплінарної палати КДКА має право
опитувати осіб, яким відомі обставини
вчинення діяння, що має ознаки
дисциплінарного проступку, отримувати
за письмовим запитом від органів
державної влади та органів місцевого
самоврядування, їх посадових та
службових осіб, керівників
підприємств, установ, організацій
незалежно від форми власності та
підпорядкування, громадських
об'єднань, фізичних осіб необхідну для
проведення перевірки інформацію, крім
інформації з обмеженим доступом. За
результатами перевірки відомостей
членом дисциплінарної палати КДКА
складається довідка, яка має містити
викладення обставин, виявлених під час
перевірки, висновки та пропозиції щодо
наявності підстав для порушення
дисциплінарної справи.

У відповідності до ч.2 ст.40 цього ж
Закону розгляд дисциплінарної справи
здійснюється на засадах змагальності.
Під час розгляду справи дисциплінарна
палата заслуховує повідомлення члена
дисциплінарної палати, який проводив
перевірку, про результати перевірки,
пояснення адвоката, стосовно якого
порушено дисциплінарну справу, особи,
яка ініціювала питання про
дисциплінарну відповідальність
адвоката, та пояснення інших
заінтересованих осіб. Адвокат,
стосовно якого порушено дисциплінарну
справу, та особа, яка ініціювала
питання про дисциплінарну
відповідальність адвоката, мають право
надавати пояснення, ставити питання
учасникам провадження, висловлювати
заперечення, подавати докази на
підтвердження своїх доводів, заявляти
клопотання і відводи, користуватися
правовою допомогою адвоката. Неявка
адвоката чи особи, яка ініціювала
питання дисциплінарної
відповідальності адвоката, на
засідання дисциплінарної палати
кваліфікаційно-дисциплінарної комісії
адвокатури без поважних причин за
умови наявності доказів завчасного
повідомлення зазначених осіб про
місце, день і час засідання не
перешкоджає розгляду дисциплінарної
справи.

За результатами розгляду
дисциплінарної справи дисциплінарна
палата КДКА приймає рішення про
притягнення адвоката до
дисциплінарної відповідальності за
вчинення дисциплінарного проступку і
застосування до нього дисциплінарного
стягнення або про закриття
дисциплінарної справи. Рішення у
дисциплінарній справі має бути
вмотивованим. Під час обрання виду
дисциплінарного стягнення
враховуються обставини вчинення
проступку, його наслідки, особа
адвоката та інші обставини (ч.1 ст.41
Закону №5076-VI).

Таким чином, КДКА за результатами
розгляду дисциплінарної справи,
повинна повно та всебічно, на засадах
змагальності, яка забезпечується,
зокрема, наданням можливості адвокату
давати відповідні пояснення, тобто
забезпечення його участі в розгляді
такої справи (умовою чого є завчасне
його повідомлення про місце, день і час
засідання), дослідити фактичні
обставини справи та надати їм
відповідні оцінку, встановивши вину
(винуватість) адвоката у вчиненні
дисциплінарного проступку, визначивши
необхідність застосування
дисциплінарного стягнення та обравши
його вид, відповідно до обставин
вчинення проступку, його тяжкості та
наслідків, особи адвоката та інших
обставин справи, та прийняти
вмотивоване рішення у такій справі.

З врахуванням наведеного вище,
необхідно визнати, що такі вимоги
Закону №5076-VI відповідачем в повній
мірі не дотримано.

При складенні Довідки член
дисциплінарної палати Комісії,
обмежився змістом окремої постанови та
усною розмовою із позивачем, не
отримавши додаткових даних необхідних
для проведення перевірки - інформації
про обставини вчинення проступку та
його наслідки з Тернопільського
міськрайонного суду Тернопільської
області, Теребовлянського районного
суду Тернопільської області чи
апеляційного суду Тернопільської
області.

Змістом Довідки обмежилася і Комісія
здійснюючи розгляд дисциплінарної
справи, при цьому голослівно прийняла
як встановлений факт, повідомлення
члена Комісії Маслюка О.І., що позивач
не приймав участі в апеляційній
інстанції, що спростовано судом
апеляційної інстанції при розгляді
даної справи.

Не можна визнати завчасним (таке
поняття є оціночним) повідомлення
ОСОБА_1 про місце, день і час засідання
дисциплінарної палати Комісії 11.10.2013,
яке було здійснено 10.10.2013, що позбавило
позивача можливості скористатися
своїми правами, передбаченими ч.2 ст.40
цього ж Закону та не забезпечило
дотримання принципу (засади)
змагальності дисциплінарного
провадження.

Відповідачем під час обрання виду
дисциплінарного стягнення та судом
першої інстанції, жодним чином не було
враховано, внаслідок поверховості
проведеної перевірки та неповноти
з'ясування цим судом обставин, що мають
значення для справи відповідно,
фактичних обставин вчинення проступку,
його наслідків, особи адвоката тощо.

Не враховано те, що 21.11.2012 адвокат
ОСОБА_1 також брав участь в розгляді
Справи-1 в суді апеляційної інстанції,
до того по Справі жодного разу розгляд
справи не відкладався (не затягувався)
з причин його неявки в судове засідання
чи у зв'язку з вчиненням інших дій
направлених на перешкоджання вчиненню
правосуддя, остаточне судове рішення у
Справі було ухвалено лише 31.05.2013,
позивач вперше притягується до
дисциплінарної відповідальності.

При цьому, категорично не можна
погодитися з висновком суду першої
інстанції про те, що оцінка грубості
одноразового порушення правил
адвокатської етики та визначення
(обрання) виду дисциплінарного
стягнення, до якого повинен був
притягнутий ОСОБА_1, в даному випадку
відноситься до дискреційних
повноважень дисциплінарної палати
Комісії, оскільки такий є помилковий та
зроблений внаслідок неправильного
тлумачення вимог Закону №5076-VI (Розділи
V, VI) у взаємозв'язку із вимогами ст.124
Конституції України, ст.ст.1, 2, 4, 6, 7, 17
КАС України, при цьому, що вимогами
вказаного Закону не встановлено таких
виключних повноважень КДКА.

Підсумовуючи, суд апеляційної
інстанції не має підстав вважати
доведеним факт вчинення позивачем
грубого одноразового порушення правил
адвокатської етики, що давало б
підстави Комісії для застосовано до
нього дисциплінарного стягнення у
вигляді зупинення права на заняття
адвокатською діяльністю, а тому спірне
Рішення слід визнати протиправним та
скасувати.

Згідно з п.п.1, 3, 4 ч.1 ст.202 КАС України
підставами для скасування постанови
суду першої інстанції та ухвалення
нового рішення є неповне з'ясування
судом обставин, що мають значення для
справи, невідповідність висновків суду
обставинам справи, порушенням норм
матеріального та процесуального права,
що призвело до неправильного вирішення
справи.

Щодо позовної вимоги позивача про
зобов'язання відповідача повторно
розглянути його дисциплінарну справу,
то судом першої інстанції вірно
відмовлено в її задоволенні зваживши
на таке.

Відповідно до п.п.6, 8 ч.1 ст.3 цього
Кодексу адміністративний позов -
звернення до адміністративного суду
про захист прав, свобод та інтересів
або на виконання повноважень у
публічно-правових відносинах, а
позивач - особа, на захист прав, свобод
та інтересів якої подано
адміністративний позов до
адміністративного суду, а також суб'єкт
владних повноважень, на виконання
повноважень якого подана позовна заява
до адміністративного суду.

За змістом ч.ч.1, 4 ст.6 КАС України кожна
особа має право в порядку,
встановленому цим Кодексом, звернутися
до адміністративного суду, якщо вважає,
що рішенням, дією чи бездіяльністю
суб'єкта владних повноважень порушені
її права, свободи або інтереси і ніхто
не може бути позбавлений права на
розгляд його справи в
адміністративному суді, до підсудності
якого вона віднесена цим Кодексом.

У пп.10.3 п.10 постанови Пленуму Вищого
адміністративного суду України від
20.05.2012 №7 «Про судове рішення в
адміністративній справі» цей суд
роз'яснив, що у разі визнання судом
неправомірними дій чи бездіяльності
відповідача суд може зобов'язати його
вчинити чи утриматися від вчинення
певних дій у спосіб, визначений чинним
законодавством, яким може бути
захищено/відновлено порушене право.
Резолютивна частина рішення не повинна
містити приписів, що прогнозують
можливі порушення з боку відповідача
та зобов'язання його до вчинення чи
утримання від вчинення дій на майбутнє.

Додатково, скасуванням Рішення
забезпечується повний захист прав та
інтересів позивача у спірних
відносинах і їх ефективний захист та
поновлення.

З огляду на викладене суд апеляційної
інстанції приходить до висновку, що
судом першої інстанції було вірно
ухвалено судове рішення яким
відмовлено у задоволенні позову в
частині зобов'язання відповідача
вчинити певні дії, однак із помилковим
застосуванням норм матеріального та
процесуального права, що однак не
призвело до неправильного вирішення
справи в цій частині. Таким чином,
прийняту судом першої інстанції
постанову в цій частині слід залишити
без змін.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200, 202,205,207,254 КАС
України, суд,

П О С Т А
Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити
частково.

Постанову Тернопільського окружного
адміністративного суду від 12 грудня 2013
року в частині відмови в задоволенні
позову про скасування рішення
скасувати та прийняти нову постанову,
якою позов в цій частині задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати
рішення дисциплінарної палати
Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії
адвокатури Тернопільської області від
11 жовтня 2013 року №18/13.

В решті постанову Тернопільського
окружного адміністративного суду від 12
грудня 2013 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з
моменту проголошення та може бути
оскаржена у касаційному порядку шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до адміністративного
суду касаційної інстанції протягом
двадцяти днів після набрання нею
законної сили.

Головуючий суддя
В.Я. Качмар

Суддя
А.Р. Курилець

Суддя
О.І. Мікула