Справа № 2а/2470/908/12
Суддя: Мельник-Томенко Ж. М.
Дата ухвалення: 2014-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 2а/2470/908/12
Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М.
Суддя-доповідач: Мельник-Томенко Ж. М.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2014 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний
адміністративний суд у складі колегії:

головуючого-судді: Мельник-Томенко Ж.
М.

суддів: Ватаманюка Р.В. Сторчака В. Ю.

при секретарі: Лукашик М.О.

за участю представників сторін:

відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
представник на підставі довіреності

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
приватного підприємця ОСОБА_4 на
постанову Чернівецького окружного
адміністративного суду від 05 грудня 2013
року у справі за адміністративним
позовом Державної податкової
інспекції у Глибоцькому районі
Чернівецької області Головного
управління Міндоходів у Чернівецькій
області до приватного підприємця
ОСОБА_4 про стягнення заборгованості,

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2012 року Державна податкова
інспекція у Глибоцькому районі
звернулась до суду з позовом до ОСОБА_4
про стягнення фінансових санкцій.

Постановою Чернівецького окружного
адміністративного суду від 05.12.2013 року
позов задоволено повністю, а саме:
застосовано до приватного підприємця
ОСОБА_4 фінансову санкцію і стягнуто з
нього фінансову санкцію у вигляді
штрафу в розмірі 7 880 000 грн.,
конфісковано 7 комп'ютерів
(комп'ютерних системних блоків),
вилучених 25.10.2011 року в Інтернет-кафе за
адресою: АДРЕСА_1, що знаходяться на
зберіганні в Оперативному управлінні
Головного управління Міністерства
доходів і зборів у Чернівецькій
області.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням
відповідач подав апеляційну скаргу, в
якій просив скасувати постанову суду
та відмовити в задоволенні позову.
Скаржник в апеляційній скарзі
посилається на порушення судом першої
інстанції норм матеріального та
процесуального права, а також неповне
з'ясування обставин справи.

В судовому засіданні відповідач та
його представник підтримали вимоги
викладені в апеляційній скарзі та
просили її задовольнити.

Позивач в судове засідання не з'явився
про дату, час та місце розгляду справи
був повідомлений завчасно та належним
чином.

Враховуючи те, що явка позивача не
визнавалась судом апеляційної
інстанції обов'язковою, а неявка, у
відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України,
не перешкоджає судовому розгляду
справи, суд апеляційної інстанції
ухвалив здійснювати розгляд за
відсутності представника позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
учасників судового процесу,
перевіривши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що апеляційну скаргу необхідно
залишити без задоволення, а постанову
суду першої інстанції - без змін,
виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції,
відповідач зареєстрований Глибоцькою
районною державною адміністрацією
Чернівецької області, як фізична особа
- підприємець 08.07.2008 року,
ідентифікаційний код НОМЕР_1, місце
проживання: АДРЕСА_2.

25.10.2011 року працівниками УПМ ДПА в
Чернівецькій області складено
протокол огляду місця події, яким
зафіксовано факт проведення азартних
ігор в Інтернет-кафе за адресою:
АДРЕСА_1.

В процесі огляду працівниками
податкової міліції були відібрані
пояснення у відвідувача
вищезазначеного Інтернет-кафе
громадянина ОСОБА_5, який пояснив, що
25.10.2011 року зарядив в комп'ютер №2 на 100
грн. шляхом передачі грошей оператору,
а після виграшу у сумі 1000 грн. отримав
ці кошти готівкою від оператора
закладу. Таким чином позивач вважає, що
дане пояснення свідчить про те, що
ОСОБА_5 в розумні п. 5 ст. 1 Закону №1334,
25.10.2011 року був учасником азартної гри,
яка проводилася у вищевказаному
Інтернет-кафе.

Зазначеним протокол огляду місця у
Інтернет-кафе вилучені готівкові кошти
отримані від азартної гри у сумі 2593 грн.
та 7 комп'ютерів, які використовувалися
в якості обладнання здійснення такої
гри. Вилучені готівкові кошти та
комп'ютери знаходяться на зберіганні в
УПМ ДПС у Чернівецькій області.

Перевіркою встановлено забезпечення
приватним підприємцем ОСОБА_4
технічної можливості доступу до
азартних ігор у мережі Інтернет. Даний
факт підтверджується наявністю у
вищезазначеному Інтернет-кафе шість
комп'ютерів під'єднаних до мережі
Інтернет через комп'ютер
адміністратора, договором №159 від
10.12.2010 року про надання послуг з доступу
до мережі LANpro, висновком спеціаліста
№4326 від 13.02.2012 року. Даний висновок у
пункті 1 стверджує, що "На шести
системних блоках комп'ютерів …"
вилучених у відповідача, встановлено
наступне програмне забезпечення:
"Superomatic", "Gammix", "Casino", "Igrosoftx", яке надає
доступ до ресурсів мережі Інтернет, на
яких розміщено симулятори гральних
автоматів. У зв'язку із наведеним,
позивач просив позов задовольнити та
стягнути з відповідача фінансову
санкцію за організацію, проведення
азартних та надання можливості доступу
до азартних ігор.

Задовольняючи позовні вимоги суд
першої інстанції вказав, що факт
проведення відповідачем азартних ігор
з використанням мережі Інтернет
симулятор гральних автоматів,
електронне казино, тощо,
підтверджується висновком експерта
Волинського відділення Львівського
науково-дослідного інституту судових
експертиз Міністерства юстиції
України від 04.06.2013 року №7366-7371, 7662, а
тому суд дійшов висновку, що позовні
вимоги обґрунтовані, підтверджені
матеріалами справи та підлягають
задоволенню в повному обсязі.

Суд апеляційної інстанції не
погоджується з такими висновками суду
першої інстанції враховуючи наступні
обставини.

Так, судом першої інстанції досліджено
пояснення громадянина ОСОБА_5, який
пояснив, що 25.10.2011 року зарядив в
комп'ютер №2 на 100 грн. шляхом передачі
грошей оператору, а після виграшу у
сумі 1000 грн. отримав ці кошти готівкою
від оператора закладу.

На підставі пояснень, 25.10.2011 року
працівниками УПМ ДПА в Чернівецькій
області складено протокол огляду місця
події, яким зафіксовано факт
проведення азартних ігор в
Інтернет-кафе за адресою: АДРЕСА_1.

Судом першої інстанції досліджено
заяву ОСОБА_6 від 25.10.2011 року адресовану
начальнику податкової міліції в
Чернівецькій області Шведу І.І., в якій
той повідомив, що в АДРЕСА_1 надаються
послуги азартних ігор. Просив вжити
заходів щодо припинення протиправних
дій.

Судом першої інстанції встановлено
також забезпечення приватним
підприємцем ОСОБА_4 технічної
можливості доступу до азартних ігор у
мережі Інтернет. Даний факт
підтверджується наявністю у
вищезазначеному Інтернет-кафе шість
комп'ютерів під'єднаних до мережі
Інтернет через комп'ютер
адміністратора, договором №159 від
10.12.2010 року про надання послуг з доступу
до мережі LANpro, висновком спеціаліста
№4326 від 13.02.2012 року. Згідно даного
висновку, а саме у пункті 1 зазначено, що
"На шести системних блоках комп'ютерів
(жорсткі диски з серійними номерами:
JPB570HB0PJATD, JPB570HB0MSN4D, JPB570HB0NXBED, JPB570HB0N750D,
JPB570HB0N15XD, JPB570HB0MZTJD)", вилучених у
відповідача, встановлено наступне
програмне забезпечення: "Superomatic", "Gammix",
"Casino", "Igrosoftx", яке надає доступ до
ресурсів мережі Інтернет, на яких
розміщено симулятори гральних
автоматів.

Згідно зі статтею 2 Закону Україну "Про
заборону грального бізнесу в Україні",
в Україні забороняється гральний
бізнес та участь в азартних іграх.

Відповідно до п.1 ст. 1 Закону України
"Про заборону грального бізнесу" (далі -
Закон) гральний бізнес - діяльність,
пов'язана з організацією, проведенням
та наданням можливості доступу до
азартних ігор у казино, на гральних
автоматах, комп'ютерних симуляторах, у
букмекерських конторах, в
інтерактивних закладах, в електронному
(віртуальному) казино незалежно від
місця розташування сервера.

Азартна гра - будь-яка гра, обов'язковою
умовою участі в якій є сплата гравцем
грошей, у тому числі через систему
електронних платежів, що дає змогу
учаснику як отримати виграш (приз) у
будь-якому вигляді, так і не отримати
його залежно від випадковості (п. 2 ст. 1
Закону).

Організатори азартних ігор - фізичні та
юридичні особи - суб'єкти
підприємницької діяльності, що
здійснюють діяльність з організації і
проведення азартних ігор з метою
отримання прибутку (п. 3 ст. 1 Закону).

Організація і проведення азартних ігор
- діяльність організаторів азартних
ігор, що здійснюється з метою створення
умов для здійснення азартних ігор та
видачі виграшів (призів) учасникам
азартних ігор; учасники азартних ігор -
фізичні особи з повною цивільною
дієздатністю, що беруть участь в
азартних іграх (п. 4 ст. 1 Закону).

Таким чином, з огляду на законодавчо
визначене поняття «азартна гра», для
фіксування факту здійснення азартної
ігри необхідно зафіксувати такі факти,
як внесення гравцем ставки, отримання
виграшу, результат гри залежить
повністю або частково від
випадковості.

Так, до протоколу огляду місця не
додано жодного документу, який би
підтвердив факт внесення гравцями
ставок, відсутні також докази
отримання виграшу (призу), натомість,
позивачем надано лише пояснення свідка
ОСОБА_5, що не є свідченням факту
здійснення азартної гри та отримання
гравцем виграшу, враховуючи і той факт,
що одним із видів діяльності
відповідача є «інша діяльність у сфері
інформаційних технологій і
комп'ютерних систем».

Відповідно до матеріалів справи, в
протоколах огляду зазначено про
наявність у приміщенні, орендованого
позивачем, інтернет-кафе, в якому
зафіксовано факт надання послуги з
проведення азартних ігор. В той же час,
в цих протоколах відсутні відомості
про внесення гравцями ставок, про
отримання ними виграшів, про те, що
результат гри залежить повністю або
частково від випадковості. Тобто,
відсутні відомості, які б
характеризували надані послуги як
проведення азартних ігор.

Отже, податковим органом не доведено
вказаних фактів, які б свідчили про
організацію азартних ігор ФОП ОСОБА_4,
оскільки єдиним доказом проведення
яких є показ свідка ОСОБА_5 та заява
ОСОБА_6

Тобто, на підтвердження законності
застосування штрафних (фінансових)
санкцій позивач посилається на
пояснення відібрані у гр.. ОСОБА_5 (а.с.
162, 171) та на заяву ОСОБА_6, які зазначили
про організацію та проведення ФОП
ОСОБА_4 азартних ігор.

Однак, вказані пояснення та заява не
підтверджені жодними належними
доказами, які б доводили факт
проведення відповідачем грального
бізнесу, тобто будь-якої діяльності,
пов'язаної з організацією, проведенням
та наданням можливості доступу до
азартних ігор (внесення ставок,
отримання виграшів тощо).

Крім того, у висновку №7366-7371, 7662 від
04.06.2013 року судової експертизи
комп'ютерної техніки та програмних
продуктів по адміністративному
провадженню №2а/2470/908/12 експерт вказав,
що: всі надані на дослідження пристрої,
(крім 7366, 7367, 7371 - непрацездатні)
працездатні, містять програмне
забезпечення у вигляді «емуляторів
ігрових автоматів», але яке дозволяє їх
використовувати лише при наявності
спеціального коду доступу і при умові
роботи видаленого серверу (www.superomatic.com -
на даний момент сервер непрацездатний),
яке не можливо отримати використовуючи
дані системні блоки, так як відсутнє
відповідне програмне забезпечення для
автономної роботи у вигляді
периферійного (не в Інтернеті, а
локально (в одному приміщенні чи на
фізичному швидкісному під'єднані))
серверу де міститяся відповідні дані
по організації доступу (доступу лише по
логіну та паролю) та програмного
забезпечення (яке контролюється та
поновлюється); на всіх жорстких дисках
системних блоків, крім (7367), встановлено
програмне забезпечення у вигляді
«емуляторів ігрових автоматів». Дане
програмне забезпечення можливо
використовувати лише при умові
наявності спеціального коду доступу і
при умові роботи видаленого серверу
(www.superomatic.com - на даний момент сервер
непрацездатний); на всіх жорстких
дисках системних блоків, крім (7367),
встановлено програмне забезпечення у
вигляді «емуляторів ігрових
автоматів» до « 25-10-2011 року». Дане
програмне забезпечення згідно даних
реєстру операційної системи
встановлено до « 25-10-2011 року» і
запускалось, відомостей про детальне
(результати роботи у вигляді введених
коштів, отриманих призів,
використаного часу) використання
відсутні.

Отже, вилучені у позивача системні
блоки, які на думку позивача є
комп'ютерними симуляторами, не є
пристосованими до здійснення азартних
ігор.

Також, в матеріалах справи наявна
постанова про відмову у порушенні
кримінальної справи по факту перевірки
підприємницької діяльності ОСОБА_4
Підставою для відмови у порушенні
кримінальної справи стало те, що не
можливо визначити об'єктивну та
суб'єктивну сторони складу злочину
передбаченого ст. 2032 Кримінального
кодексу України.

За таких обставин колегією суддів
встановлено, що в матеріалах справи
відсутні достатні докази, які б
свідчили про те, що фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_4 всупереч
вимогам Закону України "Про заборону
грального бізнесу в Україні",
проводилось надання гральних послуг, а
лише наявність пояснень свідка не може
бути беззаперечним доказом
організації та проведення позивачем
азартних ігор. Вказана правова позиція
також узгоджується з правовими
позиціями висловленими в ухвалах
Вищого адміністративного суду України
від 08.04.2014 року у справі №2а/0470/632/11
(К/9991/41927/12), від 26.03.2014 року у справі
№2а-11793/09/1570 (К/9991/22148/12).

Таким чином суд апеляційної інстанції
дійшов висновку про необґрунтованість
поданого податковим органом позову.

Відповідно до ч.1 ст. 94 КАС України якщо
судове рішення ухвалене на користь
сторони, яка не є суб'єктом владних
повноважень, суд присуджує всі
здійснені нею документально
підтверджені судові витрати з
Державного бюджету України (або
відповідного місцевого бюджету, якщо
іншою стороною був орган місцевого
самоврядування, його посадова чи
службова особа).

За таких обставин, відповідно до ст. 94
КАС України, поверненню з Державного
бюджету України підлягає 2436 грн.
сплаченого судового збору за подання
апеляційної скарги.

В силу пункту 3 частини 1 статті 198 КАС
України, за наслідками розгляду
апеляційної скарги на постанову суду
першої інстанції має право скасувати
її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті
202 КАС України підставами для
скасування постанови або ухвали суду
першої інстанції та ухвалення нового
рішення є порушення норм матеріального
або процесуального права, що призвело
до неправильного вирішення справи або
питання.

Враховуючи встановлене порушення
судом першої інстанції норм
матеріального права, колегія суддів
встановила підстави для скасування
оскаржуваної постанови суду першої
інстанції та прийняття нової постанови
про відмову в задоволенні позовних
вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207,
212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу приватного
підприємця ОСОБА_4 задовольнити
повністю.

Постанову Чернівецького окружного
адміністративного суду від 05 грудня 2013
року у справі за адміністративним
позовом Державної податкової
інспекції у Глибоцькому районі
Чернівецької області Головного
управління Міндоходів у Чернівецькій
області до приватного підприємця
ОСОБА_4 про стягнення заборгованості, -
скасувати, прийняти нову постанову.

В задоволенні адміністративного
позову відмовити повністю.

Стягнути з Державного бюджету України
на користь фізичної особи-підприємця
ОСОБА_4 судові витрати у сумі 2436 (дві
тисячі тридцять шість) гривень, шляхом
безспірного списання органами
Державної казначейської служби
України з рахунків Державної
податкової інспекції у Глибоцькому
районі Чернівецької області Головного
управління Міндоходів у Чернівецькій
області.

Постанова суду набирає законної сили з
моменту проголошення та може бути
оскаржена в касаційному порядку
згідно ст 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному
обсязі "29" травня 2014 р. .

Головуючий
Мельник-Томенко Ж. М.

Судді
Ватаманюк Р.В.

Сторчак В. Ю.