Справа № 803/32/14
Суддя: Матковська З.М.
Дата ухвалення: 2014-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2014 р.

Справа № 876/3026/14

Львівський апеляційний
адміністративний суд в складі колегії
суддів:

головуючого судді:
Матковської З.М.,

суддів:
Затолочного В.С., Каралюса В.М.

при секретарі судового засідання:
Дутка І.С.

з участю представників: позивача
ОСОБА_1, відповідача Клапчука Р.Я.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Львові апеляційну скаргу
Державної міграційної служби України
на постанову Волинського окружного
адміністративного суду від 11 лютого 2014
року у адміністративній справі №803/32/14
за позовом ОСОБА_3 до Державної
міграційної служби України про
визнання неправомірними дій,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 звернувся з
адміністративним позовом до Державної
міграційної служби України про
визнання неправомірним та скасування
рішення №680-13 від 25.11.2013 року про
відмову у визнанні біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту, та
зобов'язання визнати ОСОБА_3 біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту відповідно до вимог чинного
законодавства.

Постановою Волинського окружного
адміністративного суду від 11.02.2014 р.
позов задоволено частково. Визнано
протиправним та скасовано рішення
Державної міграційної служби України
про відмову у визнанні біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту від 25 листопада 2013 року №680-13.
Зобов'язано Державну міграційну службу
України повторно розглянути заяву
ОСОБА_3 про визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту. В задоволенні решти позовних
вимог відмовлено.

Не погоджуючись із постановою суду
першої інстанції, відповідачем подана
апеляційна скарга, в якій вказує на те,
що постанова суду першої інстанції є
незаконною та необґрунтованою,
прийнятою з порушенням норм
матеріального та процесуального права
та не ґрунтується на належних та
допустимих доказах. Вважає, що у
позивача відсутні обґрунтовані
побоювання стати жертвою
переслідувань за ознаками раси,
віросповідання, національності,
громадянства (підданства), належності
до певної соціальної групи або
політичних переконань та стосовно якої
встановлено, що загрози її життю,
безпеці чи свободі в країні походження
через побоювання застосування щодо неї
смертної кари або виконання вироку про
смертну кару чи тортур, нелюдського або
такого, що принижує гідність,
поводження чи покарання, та, як
наслідок, передбачених пунктами 1 чи 13
частини 1 статті 1 Закону України «Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового захисту». Просить
постанову суду першої інстанції
скасувати та прийняти нову постанову
про відмову у задоволенні позову в
повному обсязі.

В судовому засіданні апеляційного
розгляду справи представник апелянта
апеляційну скаргу підтримав з підстав
вказаних у скарзі, просив скаргу
задовольнити, постанову суду першої
інстанції скасувати та відмовити
позивачу у задоволенні позову
повністю.

Представник позивача проти
апеляційної скарги заперечив, просив
постанову суду залишити без змін, а
скаргу без задоволення. Вважає, що
судом першої інстанції вірно
зазначено, що відповідачем при
розгляді заяви не були дотримані права
позивача як неповнолітньої особи.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що апеляційна скарга
задоволенню не підлягає, виходячи з
наступного.

Судом встановлено та матеріалами
справи підтверджується наступне.
Позивач ОСОБА_3, громадянка Сомалі,
ІНФОРМАЦІЯ_1, 08.07.2013 року подала до
Управління ДМС України в Закарпатській
області заяву-анкету №31 про визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

ДМС України за результатами розгляду
особової справи позивача підготувала
висновок (без дати) про відмову у
визнанні біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту
громадянці Сомалі ОСОБА_3 як особі,
стосовно якої встановлено, що умови,
передбачені пунктами 1 та 13 частини
першої статті 1 Закону України «Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»
відсутні.

25.11.2013 року ДМС України прийняло
рішення №680-13 про відмову у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, згідно з яким за
результатами розгляду особової справи
№ 2013 UZ 0031 ДМС України відмовлено у
визнанні позивача біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту.

23.12.2013 року Управління ДМС України в
Закарпатській області направило
позивачу повідомлення № 69 про відмову
у визнанні біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту.

Суд першої інстанції позов задовольнив
частково, з тих підстав, що
відповідачем не були дотримані норми
Закону України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту», що призвело до
передчасного прийняття рішення
відносно позивача про відмову у
визнанні біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту.

Колегія суддів апеляційного суду
погоджується з висновками суду першої
інстанції, вважає їх вірними, такими, що
відповідають нормам матеріального
права та обставинам справи з огляду на
наступне.

Як слідує із висновку про відмову у
визнанні біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту та
оскаржуваного рішення від 25.11.2013 року
№680-13, позивачу відмовлено у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту як особі, стосовно
якої встановлено, що умови, передбачені
пунктами 1 та 13 частини першої статті 1
Закону України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту», відсутні.

Проте з такими висновками відповідача
погодитись не можна з огляду на
наступне. Із змісту ст. 19 Конституції
України вбачається, що правовий
порядок в Україні ґрунтується на
засадах, відповідно до яких ніхто не
може бути примушений робити те, що не
передбачено законодавством. Органи
державної влади та органи місцевого
самоврядування, їх посадові особи
зобов'язані діяти лише на підставі, в
межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами
України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у
справах про оскарження рішень, дій чи
бездіяльності суб'єктів владних
повноважень адміністративні суди
перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України; 2) з використанням
повноважень з метою, з якою це
повноваження надано; 3) обґрунтовано,
тобто з урахуванням усіх обставин, що
мають значення для прийняття рішення
(вчинення дії); 4) безсторонньо
(неупереджено); 5) добросовісно; 6)
розсудливо; 7) з дотриманням принципу
рівності перед законом, запобігаючи
несправедливій дискримінації; 8)
пропорційно, зокрема з дотриманням
необхідного балансу між будь-якими
несприятливими наслідками для прав,
свобод та інтересів особи і цілями, на
досягнення яких спрямоване це рішення
(дія); 9) з урахуванням права особи на
участь у процесі прийняття рішення; 10)
своєчасно, тобто протягом розумного
строку.

Дослідивши вказане рішення, суд вважає,
що таке прийнято без урахування
вказаних вище принципів.

Відповідно до пункту 1 частини першої
статті 1 Закону України «Про біженців
та осіб, які потребують додаткового або
тимчасового захисту», біженець - особа,
яка не є громадянином України і
внаслідок обґрунтованих побоювань
стати жертвою переслідувань за
ознаками раси, віросповідання,
національності, громадянства
(підданства), належності до певної
соціальної групи або політичних
переконань перебуває за межами країни
своєї громадянської належності та не
може користуватися захистом цієї
країни або не бажає користуватися цим
захистом внаслідок таких побоювань,
або, не маючи громадянства (підданства)
і перебуваючи за межами країни свого
попереднього постійного проживання, не
може чи не бажає повернутися до неї
внаслідок зазначених побоювань, а
пунктом 13 частини першої статті 1 цього
ж Закону передбачено, що особа, яка
потребує додаткового захисту, - особа,
яка не є біженцем відповідно до
Конвенції про статус біженців 1951 року і
Протоколу щодо статусу біженців 1967
року та цього Закону, але потребує
захисту, оскільки така особа змушена
була прибути в Україну або залишитися в
Україні внаслідок загрози її життю,
безпеці чи свободі в країні походження
через побоювання застосування щодо неї
смертної кари або виконання вироку про
смертну кару чи тортур, нелюдського або
такого, що принижує гідність,
поводження чи покарання.

Статтею 6 вказаного Закону передбачено,
що не може бути визнана біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту, особа: яка вчинила злочин
проти миру, воєнний злочин або злочин
проти людства і людяності, як їх
визначено у міжнародному праві; яка
вчинила злочин неполітичного
характеру за межами України до
прибуття в Україну з метою бути
визнаною біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту, якщо
таке діяння відповідно до
Кримінального кодексу України
належить до тяжких або особливо тяжких
злочинів; яка винна у вчиненні дій, що
суперечать меті та принципам
Організації Об'єднаних Націй; стосовно
якої встановлено, що умови, передбачені
пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1
цього Закону, відсутні; яка до прибуття
в Україну була визнана в іншій країні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту; яка до прибуття в
Україну з наміром бути визнаною
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, перебувала в
третій безпечній країні. Дія цього
абзацу не поширюється на дітей,
розлучених із сім'ями, а також на осіб,
які народилися чи постійно проживали
на території України, а також їх
нащадків (дітей, онуків).

Згідно із частинами першою, п'ятою
статті 10 зазначеного Закону рішення за
заявою про визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту, у тому числі стосовно
перебуваючих з ним на території
України неповнолітніх дітей (членів
сім'ї заявника або таких, які
знаходяться під його опікою чи
піклуванням), внесених до анкети
заявника, на визнання яких біженцями
або особами, які потребують
додаткового захисту, є письмова згода
заявника, висловлена в анкеті чи заяві,
приймається центральним органом
виконавчої влади, що реалізує державну
політику у сфері біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту, протягом місяця з
дня отримання особової справи заявника
та письмового висновку. Строк
прийняття рішення може бути продовжено
керівником центрального органу
виконавчої влади, що реалізує державну
політику у сфері біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту, але не більш як до
трьох місяців. За результатами
всебічного вивчення і оцінки всіх
документів та матеріалів, що можуть
бути доказом наявності умов для
визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту,
центральний орган виконавчої влади, що
реалізує державну політику у сфері
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту,
приймає рішення про визнання біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту, чи про відмову у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

З анкети особи, яка звернулася із
заявою про визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту від 08.07.2013 року та протоколу
співбесіди від 12.11.2013 року слідує, що
позивач ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка міста
Беледвейн, сомалійка, належить до клану
Мадгібан, володіє вільно сомалійською
мовою, сповідує іслам, неодружена,
освіта початкова. При цьому, вказала, що
основною причиною, яка спонукала її
виїхати з Сомалі, були військові дії на
території країни громадянської
належності та міжкланова ворожнеча, а
також їх наслідки: загибель батька та
дядька, попадання бомби до будинку
родини, неможливість навчатися у
зв'язку з належністю до маленького
клану, намагання осіб іншого клану її
зґвалтувати, намагання невідомих
відібрати майно родини, загибель
матері.

З вказаних позивачем анкетних даних
слідує, що ОСОБА_3 народилася
ІНФОРМАЦІЯ_1, тобто, як на момент
вирішення заяви про визнання біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту, так і на час розгляду справи
судом вона є неповнолітньою.

Із висновку про відмову у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту видно, що
відповідач з'ясовував такий елемент
заяви позивача, як її вік, при цьому, ДМС
України, виходячи із загальної
суперечливості наданої заявницею
інформації та свідомої маніпуляції
цієї інформації при спілкуванні із
представниками України, цілковитого
розуміння мети свого маршруту та
розроблення стратегії її досягнення,
прийняла інформацію про повноліття
позивача як достовірну.

Однак, Законом України «Про біженців та
осіб, які потребують додаткового або
тимчасового захисту» передбачено
особливий порядок розгляду заяви про
визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту, дитини,
розлучної із сім'єю.

Так, пунктом 2 частини першої статті 1
вказаного Закону визначено, що дитина,
розлучена із сім'єю, - особа віком до
вісімнадцяти років, яка прибуває чи
прибула на територію України без
супроводу батьків чи одного з них, діда
чи баби, повнолітніх брата чи сестри,
опікуна чи піклувальника, призначених
відповідно до законодавства країни
походження, або інших повнолітніх осіб,
які до прибуття в Україну добровільно
чи в силу звичаю країни походження
взяли на себе відповідальність за
виховання дитини.

Згідно із частинами третьою, четвертою
статті 9 зазначеного Закону під час
розгляду заяви про визнання біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту, дитини, розлученої із сім'єю,
співбесіда проводиться з її законним
представником та такою дитиною, якщо
вік та рівень розвитку дитини є
достатніми для проведення такої
співбесіди. Співбесіда з дитиною,
розлученою із сім'єю, проводиться в
присутності її законного представника,
який подав від імені дитини заяву про
визнання її біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту, а також
психолога і педагога. Під час розгляду
заяви про визнання біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту,
дитини, розлученої із сім'єю, участь
адвоката є обов'язковою. Призначення
адвоката для надання правової допомоги
такій дитині здійснюється в
установленому порядку.

Крім того, частиною п'ятою статті 9
Закону України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту» передбачено, що у
разі виникнення сумніву щодо віку
дитини центральний орган виконавчої
влади, що реалізує державну політику у
сфері біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту,
за згодою дитини або згодою її
законного представника направляє таку
дитину на обстеження для встановлення
віку, що проводиться у порядку,
визначеному центральним органом
виконавчої влади, що забезпечує
формування державної політики у сфері
охорони здоров'я.

Як визначено пунктом 2.8 Інструкції про
взаємодію органів виконавчої влади в
роботі з дітьми, розлученими із сім'єю,
які не є громадянами України і
звернулися до компетентних органів із
заявою про визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту, затвердженої наказом
Міністерства внутрішніх справ України,
Міністерства соціальної політики
України, Міністерства освіти і науки,
молоді та спорту України, Міністерства
охорони здоров'я України,
Адміністрації Державної прикордонної
служби України від 07.07.2012 року №
604/417/793/499/518 (зареєстрованої в
Міністерстві юстиції України 31.07.2012
року за № 1292/21604), у разі виникнення
обґрунтованого сумніву щодо віку
дитини, розлученої із сім'єю,
уповноважена посадова особа
територіального органу ДМС України із
залученням перекладача за згодою
дитини та її законного представника
направляє таку дитину на обстеження до
закладу охорони здоров'я для
встановлення її віку. Визначення віку
проводиться у випадку очевидної
невідповідності дитини заявленому нею
віку з урахуванням фізичних (пов'язаних
з розвитком), психологічних та
культурних чинників. Обстеження
проводиться з дотриманням
культурно-етичних принципів. При
встановленні віку сумніви вирішуються
на користь дитини, розлученої із сім'єю.

З висновку про відмову у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту та листа служби у
справах дітей Закарпатської обласної
державної адміністрації від 10.07.2013 року
№01-17/738 слідує, що згідно із
стоматологічним обстеженням вік
позивача становить 18-20 років, за
рентгеном кісток кисті - 17-18 років (із
похибкою +- 2 роки), проте, остаточне
заключення щодо віку відсутнє.

Таким чином, сумніви щодо віку позивача
не були вирішені на її користь, її
статус визначався як повнолітньої
особи, і, як наслідок, визначений
Законом України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту» особливий
порядок розгляду заяви про визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, дитини, розлучної
із сім'єю, відповідачем не був
дотриманий.

Крім цього, при підготовці висновку про
відмову у визнанні біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту
відповідачем не повною мірою
використані наявні відомості про
факти, що стосуються країни походження
на момент прийняття рішення щодо заяви,
інформація про те, що заявник був або
може стати об'єктом переслідування чи
об'єктом завдання серйозної шкоди
зокрема з урахуванням тієї обставини,
що статус позивача визначався як
повнолітня особа, що призвело до того,
що відповідачем не були використані
дані щодо переслідування дітей в
країні походження позивача.

З урахуванням встановлених обставин
справи та наведених норм чинного
законодавства України, суд першої
інстанції прийшов до вірного висновку,
що відповідачем не були дотримані
норми Закону України «Про біженців та
осіб, які потребують додаткового або
тимчасового захисту», що призвело до
передчасного прийняття рішення
відносно позивача про відмову у
визнанні біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту, вказане
рвання підлягає скасуванню та ДМС
України необхідно зобов'язати повторно
розглянути заяву позивача про визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

Враховуючи викладене, колегія суддів
погоджується з висновками суду першої
інстанції та вважає, що судом першої
інстанції правильно встановлені
обставини справи, судове рішення
ухвалено з додержанням норм
матеріального та процесуального права,
доводами апеляційної скарги висновки,
викладені в судовому рішенні, не
спростовуються і підстав для його
скасування не вбачається.

Приведені в апеляційні скарзі доводи,
висновку суду не спростовують, а
зводяться до переоцінки доказів та
незгоди з ними.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд
апеляційної інстанції залишає
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову або ухвалу суду - без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
правильно встановив обставини справи
та ухвалив судове рішення з
додержанням норм матеріального і
процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга
задоволенню не підлягає, підстав для
скасування постанови суду першої
інстанції колегія суддів не знаходить.

Керуючись статтями 160 ч. 3, 167, 195, 196, 198, 200,
205, 206, 254 Кодексу адміністративного
судочинства України, суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Державної
міграційної служби України - залишити
без задоволення, а постанову
Волинського окружного
адміністративного суду від 11 лютого 2014
року у адміністративній справі №803/32/14 -
без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів шляхом подання
касаційної скарги безпосередньо до
суду касаційної інстанції, а у разі
складення в повному обсязі відповідно
до ч. 3 ст. 160 КАС України - з дня
складення в повному обсязі.

Головуючий суддя З.М. Матковська

Судді В.С. Затолочний

В.М. Каралюс

Повний текст ухвали складено 27.05.2014 р.