Справа № 826/3192/13-а
Суддя: Аліменко В.О.
Дата ухвалення: 2014-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
826/3192/13-а Головуючий у
1-й інстанції: Каракашьян С.К.
Суддя-доповідач: Аліменко В.О.
У Х В А Л А

Іменем України

15 травня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів Київського
апеляційного адміністративного суду в
складі:

Головуючого судді
Аліменка В.О.,

суддів
Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
відповідача Державної податкової
інспекції у Голосіївському районі м.
Києва Державної податкової служби на
Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 11 листопада 2013 року у
справі за адміністративним позовом
фармацевтичного заводу «Полфарма» С.А.
в особі представництва ЗФ «Полфарма»
С.А. до Державної податкової інспекції
у Голосіївському районі м. Києва
Державної податкової служби про
визнання протиправним та скасування
податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А :

У листопаді 2013 року фармацевтичний
завод «Полфарма» С.А. в особі
представництва ЗФ «Полфарма» С.А. до
Окружного адміністративного суду м.
Києва з адміністративним позовом до
Державної податкової інспекції у
Голосіївському районі м. Києва
Державної податкової служби, в якому
просили суд скасувати податкове
повідомлення-рішення від 23.10.2012 №
.

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від 11
листопада 2013 року зазначений
адміністративний позов - задоволено
повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням,
відповідач подав апеляційну скаргу, в
якій просить Постанову суду першої
інстанції скасувати та постановити по
справі нове рішення, яким в задоволені
адміністративного позову відмовити
повністю. Свої вимоги апелянт
аргументує тим, що судом першої
інстанції було не правильно
застосовано норми матеріального права.

Сторони, будучи належним чином
повідомлені про дату, час та місце
апеляційного розгляду справи, в судове
засідання не з'явилися.

Враховуючи, що в матеріалах справи
достатньо письмових доказів для
правильного вирішення апеляційної
скарги, а особиста участь сторін в
судовому засіданні - не обов'язкова,
колегія суддів у відповідності до ч. 4
ст. 196 КАС України визнала можливим
проводити апеляційний розгляд справи
за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування
судового засідання за допомогою
звукозаписувального технічного засобу
не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши доводи апеляційної скарги
наявними у справі доказами, колегія
суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено та
підтверджується матеріалами справи, у
жовтні 2012 року посадовими особами
Державної податкової інспекції у
Голосіївському районі м. Києва
Державної податкової служби була
проведена документальна планова
виїзна перевірка Представництва ЗФ
«Полформа» С.А., (), з
питань дотримання вимог податкового
законодавства за період з 01.01.2009 по
31.03.2012, валютного та іншого
законодавства за період з 01.01.2009 по
31.03.2012.

За результатами перевірки складено акт
№340/1-22-40-26112067 від 09.10.12р., яким
встановлено порушення п.3.5, п. 2.8
«Положення про ведення касових
операцій у національній валюті в
Україні», затвердженого Постановою
Правління НБУ від 15.12.2004 р. №637 (із
змінами та доповненнями), а саме
перевищення ліміту каси встановлено
через відсутність підписів
одержувачів у видаткових касових
ордерах, таким чином, суми виплат не
приймаються для виведення залишку
готівки в касі.

В акті перевірки зазначено, що згідно з
видатковими касовими ордерами від 28.01.11
№3, від 26.03.11 №22, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 видано
оплату за інформаційно -
консультаційні послуги у сумі 4152,96 грн.
та 2392,23 грн. при цьому, видача готівки з
каси не підтверджена підписами
одержувачів.

Також, встановлено перевищення ліміту
каси підприємства внаслідок не здачі
готівки до банку для зарахування на
банківські рахунки на загальну суму
869745 грн. в акті перевірки наведено дані
щодо періодів (дні) перевищення ліміту
каси, фактичні залишки готівки в касі.

Таким чином, загальна сума перевищення
встановлених лімітів залишку готівки в
касі становить 876290,59 грн.

На підставі висновків про порушення
вищезазначених законодавчих норм
відповідачем прийнято податкове
повідомлення - рішення від 23.10.2012
№, яким до позивача застосовано
штрафні (фінансові) санкції в розмірі 1
752 581,18 грн.

Постановою Київського апеляційного
адміністративного суду від 18 вересня
2013 року у справі №826/3191/13-а за позовом
позивача до відповідача встановлено,
що забезпечення реєстрації
лікарських засобів має виключно
підготовчий характер по відношенню до
діяльності головної компанії, а
висновок про здійснення реєстрації в
інтересах третіх осіб спростовується
фактичними обставинами справи та
реєстраційними посвідченнями, де
вказано, що заявником і виробником
відповідних препаратів є "Polpharma" S.A.

З такими висновками суду першої
інстанції погоджується і колегія
суддів.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції,
перевіркою не було встановлено факту
виробництва або продажу позивачем на
території України фармацевтичних
товарів. Крім того, в акті перевірки
зазначено, що дублювання позивачем
функцій та видів діяльності основної
компанії не встановлене, що спростовує
доводи відповідача про здійснення
позивачем звичайної діяльності
головної компанії.

Статтею 5 Конвенції між Урядом України
і Урядом Республіки Польща про
уникнення подвійного оподаткування
доходів і майна та попередження
податкових ухилень від 12.01.1993 року
визначено поняття і статус постійного
представництва. Термін «постійне
представництво» означає постійне
місце діяльності, через яке повністю
або частково здійснюється комерційна
діяльність підприємства. Постійне
представництво, зокрема, включає:
місцезнаходження дирекції; відділення;
контору; фабрику; майстерню; шахту,
нафтову або газову свердловину, кар'єр
або будь-яке інше місце видобутку
природних ресурсів.

Термін «постійне представництво» не
розглядається як такий, що включає:
використання споруд виключно з метою
зберігання, показу або поставки
товарів чи виробів, що належать
підприємству; утримання запасів
товарів або виробів, що належать
підприємству, виключно з метою
зберігання, показу або поставки;
утримання запасів товарів або виробів,
що належать підприємству, виключно з
метою переробки іншим підприємством;
утримання постійного місця діяльності
виключно з метою закупівлі товарів чи
виробів або для збирання інформації
для підприємства; утримання постійного
місця діяльності виключно з метою
здійснення для підприємства будь-якої
іншої діяльності, яка має підготовчий
або допоміжний характер; утримання
постійного місця діяльності виключно
для здійснення будь-якої комбінації
видів діяльності, перелічених у вище
згаданих підпунктах, за умови, що
сукупна діяльність постійного місця
діяльності, яка виникає внаслідок
такої комбінації, має підготовчий або
допоміжний характер.

Отже, аналіз змісту Конвенції свідчить,
що для визнання представництва
нерезидента таким, що має статус
постійного представництва, необхідною
умовою є здійснення ним комерційної
діяльності. Діяльність, що має
підготовчий або допоміжний характер,
не може бути підставою для визначення
представництва таким, що має статус
постійного.

Згідно п. 3 ст. 31 Віденської конвенції
про право міжнародних договорів 1969
року, яка застосовується до договорів
між державами, для цілей тлумачення
договору поряд з контекстом
ураховується: будь-які наступні угоди
між учасниками стосовно тлумачення
договору або застосування його
положень; та подальша практика
застосування договору, яка встановлює
згоду учасників стосовно його
тлумачення. Коментарі до типових
моделей Конвенції ОЕСР та конвенції
ООН, відповідають згаданій нормі
Віденської конвенції та
використовуються при виконанні
міжнародних договорів про уникнення
подвійного оподаткування. Враховуючи
викладене, відповідні положення
офіційного Коментаря до Модельної
Конвенції ОЕСР (далі - Коментар) повинні
прийматися до уваги при застосуванні
Конвенції між Урядами України та
Польщі, яка підписана на основі
Модельної Конвенції ОЕСР.

Відповідно до п. 23 та п. 24 Коментаря,
діяльність представництва може
вважатися основною діяльністю
Материнської компанії, а не такою, що
має допоміжний характер, якщо воно
переважно здійснює такі ж функції, що і
материнська компанія.

Для встановлення того, чи діяльність
представництва нерезидента має
підготовчий або допоміжний характер
для такого нерезидента, їх діяльності
необхідно порівняти. В свою чергу, ні
перевіркою, ні судом першої інстанції
не було встановлено факту виробництва
або продажу апелянтом на території
України фармацевтичних товарів. Більше
того, як в акті перевірки, так і в
оскаржуваній постанові зазначено, що
дублювання апелянтом функцій та видів
діяльності основної компанії не
встановлене, що спростовує доводи суду
першої інстанції про здійснення
апелянтом звичайної діяльності
головної компанії.

Пункт 133.2 ст. 133 ПК України встановлює
виключний перелік платників податку на
прибуток підприємств з числа
нерезидентів:

- юридичні особи, що створені
в будь-якій організаційно-правовій
формі, та отримують доходи з джерелом
походження з України, за винятком
установ та організацій що мають
дипломатичні привілеї або імунітет
згідно з міжнародними договорами
України;

- постійні представництва
нерезидентів, які отримують доходи із
джерелом походження з України або
виконують агентські (представницькі)
та інші функції стосовно таких
нерезидентів чи їх засновників.

Аналогічні за змістом норми містив і
Закону України «Про оподаткування
прибутку підприємств». Правовий аналіз
вказаних вище норм податкового
законодавства дає змогу дійти
висновку, що обов'язок сплати податку
на прибуток у представництва
нерезидента виникає за наявності
одночасно двох обставин:
представництво одержує доходи з
джерелом походження з України та має
статус постійного.

Так, перевіркою було встановлено, а
постановою суду першої інстанції
підтверджено, що єдиним джерелом
доходів апелянта були кошти, одержані
від головної компанії. Факт одержання
доходів від господарської діяльності
та інших доходів з джерелом їх
походження з України не виявлено.

Відповідно до п.п. 1 та 2 ст. 7 Конвенції,
прибуток підприємства Договірної
Держави (Польщі) оподатковується
тільки у цій Державі (Польщі), якщо
тільки підприємство не здійснює
комерційної діяльності в другій
Договірній Державі (Україні) через
розташоване в ній постійне
представництво. Якщо підприємство
здійснює комерційну діяльність, як
вказано вище, прибуток підприємства
оподатковується в другій Державі
(Україні), але тільки в тому розмірі,
який може бути віднесений до цього
постійного представництва.

Якщо підприємство однієї Договірної
Держави (Польщі) здійснює комерційну
діяльність у другій Договірній Державі
(Україні) через розташоване там
постійне представництво, то в кожній
Договірній Державі (Польщі та Україні
відповідно) до такого постійного
представництва відноситься прибуток,
який воно могло б одержати, якби було
окремим та самостійним підприємством,
зайнятим такою ж або аналогічною
діяльністю в таких же або аналогічних
умовах і діяло в повній незалежності
щодо підприємства, постійним
представництвом якого воно є.

Якщо міжнародним договором, згода на
обов'язковість якого надана Верховною
Радою України, встановлено інші
правила, ніж ті, що передбачені цим
Кодексом, застосовуються правила
міжнародного договору (п. 3.2 ст. 3 ПК
України).

Керуючись п. 160.8 ПК України, відповідач
визначив об'єкт оподаткування на
підставі обсягу фінансування. Такий
підхід суперечить вимогам Конвенції,
адже зазначені кошти були перераховані
апелянту не в межах господарських
відносин, тому за своїм змістом вони
залишаються коштами головної компанії,
які вже були оподатковані за межами
України. Відповідно, при їх повторному
включенні до складу оподатковуваних
доходів апелянта виникає подвійне
оподаткування.

За ст. 135.5.5 ПК України, операції з
отримання/надання фінансової допомоги
між платником податку та його
відокремленими підрозділами, що не
мають статусу юридичної особи, не
приводять до зміни їх витрат або
доходів, а, отже, не підпадають під
визначення категорії «господарська
діяльність». Аналогічну норму містив
абз. 3 пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України
«Про оподаткування прибутку
підприємств».

Постановою Київського апеляційного
адміністративного суду від 18 вересня
2013 року у справі №826/3191/13-а за позовом
позивача до відповідача встановлено,
що забезпечення реєстрації
лікарських засобів має виключно
підготовчий характер по відношенню до
діяльності головної компанії, а
висновок про здійснення реєстрації в
інтересах третіх осіб спростовується
фактичними обставинами справи та
реєстраційними посвідченнями, де
вказано, що заявником і виробником
відповідних препаратів є "Polpharma" S.A.

Висновки даної постанови суду
апеляційної інстанції про відсутність
здійснення позивачем господарської
діяльності є обов'язковими для суду під
час розгляду даної справи в силу
приписів частини 1 статті 72 КАС України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні», здійснення
господарської операції
підтверджується первинним документом,
тобто документом, який містить
відомості про господарську операцію.

Таким чином, належним доказом
здійснення будь-яких господарських
операцій є виключно первинний
документ, який відповідає вимогам ст. 9
Закону України «Про бухгалтерський
облік та фінансову звітність в
Україні». Посадові інструкції не є
первинними документами і можуть
регулювати виключно трудові відносини,
ці документи не є підтвердженням
здійснення позивачем тієї чи іншої
діяльності, посилання на яку вони
містять.

Головна компанія займається наданням
маркетингових послуг, а отже
маркетингова діяльність, яка
провадиться позивачем для головної
компанії, не може бути розцінена як
така, що є основною діяльністю. Більше
того, висновки про здійснення
позивачем перелічених вище видів
діяльності зроблено на підставі
посадових інструкцій працівників
останнього, які за своєю суттю, змістом
і статусом не є документами, які
підтверджують здійснення тієї чи іншої
діяльності, а тільки визначають
потенційні посадові обов'язки його
працівників.

Так, згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України, в
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень, обов'язок щодо
доказування правомірності свого
рішення, дії чи бездіяльності
покладається на відповідача, якщо він
заперечує проти адміністративного
позову.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів
приходить до висновку, що доводи
викладені в апеляційній скарзі не
знайшли свого підтвердження,
оскаржувана постанова прийнята судом
відповідно до норм матеріального та
процесуального права, а тому підстави
для задоволення апеляційної скарги
відсутні.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд
апеляційної інстанції залишає скаргу
без задоволення, а постанову суду - без
змін, якщо визнає, що суд першої
інстанції правильно встановив
обставини справи та ухвалив судове
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 200, 205, 206, 212, 254
Кодексу адміністративного судочинства
України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу відповідача
Державної податкової інспекції у
Голосіївському районі м. Києва
Державної податкової служби на
Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 11 листопада 2013 року -
залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 11 листопада 2013 року -
залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та може бути оскаржена
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України
протягом двадцяти днів з дня складення
Ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя
В.О. Аліменко

Судді
Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма

.

Головуючий суддя
Аліменко В.О.

Судді:
Безименна Н.В.

Кучма А.Ю.