Справа № 815/6874/13-а
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2014-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/6874/13-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції:
Соколенко О. М.

Колегія суддів Одеського
апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача -
головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Джабурія О.В., Крусяна А.В.,

при секретарі - Загоруйко Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Одесі апеляційну
скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 14
січня 2014 року у справі за
адміністративним позовом ОСОБА_1 до
Міністерства доходів і зборів України,
за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача - ОСОБА_2 про
визнання незаконним та скасування
наказу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2013 року ОСОБА_1 звернувся з
адміністративним позовом, в якому, з
урахуванням уточнення до
адміністративного позову просив
визнати незаконним та скасувати наказ
Міністерства доходів і зборів України
№ 577-О від 23 серпня 2013 року про
звільнення ОСОБА_1 з посади начальника
відділу організації
оперативно-розшукової діяльності
Головного управління податкової
міліції ДПС України за пп. «а» п.65
Положення про проходження служби
рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ у відставку
(із зняттям військового обліку) за
віком та поновити його на роботі на
посаді начальника відділу організації
оперативно-розшукової діяльності
Головного оперативного управління
Міністерства доходів і зборів України.

В обґрунтування позовних вимог
зазначалось, що позивач з грудня 2011
року до моменту звільнення його з
роботи працював на посаді начальника
відділу організації
оперативно-розшукової діяльності
Головного управління податкової
міліції ДПС України. Як зазначав
позивач, з 30 липня 2013 року він
знаходився на лікарняному, про що
повідомив за місцем роботи, проте, 01
вересня 2013 року на його адресу надійшов
лист від Міністерства доходів і зборів
України, в якому зазначалося, що
атестаційною комісією по роботі з
працівниками податкової міліції
органів Міністерства доходів і зборів
України розглянуто питання про
продовження позивачем строку служби в
податковій міліції, рішенням якої
строк служби не продовжено, та
враховуючи досягнення ОСОБА_1
граничного віку перебування на службі,
наказом ДПС України 19.08.2013 року його
звільнено з посади та податкової
міліції за пп. «а» п. 65 Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ у відставку (із
зняттям військового обліку) за віком.

Позивач уважав вказаний наказ
протиправним з огляду на наступне.

По перше, з 30 липня 2013 року він
знаходився на лікарняному, про що
повідомив за місцем роботи, а отже, його
звільнено в період тимчасової
непрацездатності, що є порушенням
вимог ч.3 ст.40 КЗпП України.

По-друге, як вказував позивач, він є
членом профспілкової організації
податкової міліції ДПС України, однак,
до профспілки не поступало письмове
подання щодо розірвання трудового
договору з позивачем та його з цього
питання ніхто не інформував.
Посилаючись на положення ст. 43, ст.43-1
Кзпп України, позивач зазначає, що
звільнення члена профспілки без
погодження із профспілковим органом
можливо лише за умови ліквідації
установи, а в даному випадку, як
стверджує ОСОБА_1 ніякої ліквідації не
відбувалось, а лише проходила
реорганізація шляхом злиття та
створення Міністерства доходів та
зборів, і отже Міністерство доходів та
зборів повинно було перед винесенням
оскаржуваного наказу направити
письмове подання до профспілкової
організації та лише після надання
згоди профспілкою, - звільняти позивача
із займаної посади.

Окрім того, позивач як на підставу
скасування оскаржуваного наказу, крім
зазначеного вище, посилався на те, що,
відповідно до наказу про звільнення
ОСОБА_1 підставою для винесення даного
наказу є протокол №2 засідання
атестаційної комісії по роботі з
працівниками податкової міліції
органів Міністерства доходів і зборів
України від 01 серпня 2013 року, який
підписаний головою комісії з
проведення реорганізації ДПС України -
Ігнатовим А.П. Таким чином, на думку
позивача, фактично відбулось засідання
не атестаційної комісії, а комісії з
проведення реорганізації ДПС України.
Наказ про його звільнення підписано
саме головою комісії з проведення
реорганізації ДПС України - Ігнатовим
А.П., а отже, позивач уважав, що
звільнення відбулося у зв'язку із
реорганізацією, з порушенням порядку
звільнення працівників при
реорганізації підприємства, оскільки
Голова комісії для дотримання порядку
звільнення повинен був письмово
попередити працівника не пізніше ніж
за два місяця до звільнення.

Також, в обґрунтування неправомірності
прийняття оскаржуваного наказу,
позивач наголошував на тому, що він не
був присутній на засіданні
атестаційної комісії з поважних
причин, оскільки, знаходився на
лікарняному, про що було відомо
керівництву, проте, вказане засідання
атестаційної комісії було проведено за
його відсутністю. Водночас, позивач
вказував на те, що його ніхто не
попереджав заздалегідь про час та
місце засідання атестаційної комісії,
не дивлячись на те, що його присутність
є обов'язковою.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 14 січня 2014
року в задоволенні адміністративного
позову було відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою
суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що
рішення судом першої інстанції
ухвалене з порушенням норм
матеріального та процесуального права,
не повно з'ясовані всі обставини у
справі, висновки суду не відповідають
обставинам справи, у зв'язку з чим
просить його скасувати та ухвалити
нову постанову, якою адміністративний
позов задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, заслухавши
суддю-доповідача, перевіривши
законність і обґрунтованість судового
рішення в межах позовних вимог і
доводів апеляційної скарги, колегія
суддів приходить до висновку про
наявність підстав для її часткового
задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що
з послужного списку (особистий номер - К
-159467) та матеріалів особової справи
позивача судом встановлено, що ОСОБА_1 з
31.12.1999 року працював в системі органів
податкової міліції України, та з 10.12.2011
року по день звільнення з роботи,
ОСОБА_1 обіймав посаду начальника
відділу організації
оперативно-розшукової діяльності
Головного управління податкової
міліції ДПС України та мав спеціальне
звання «полковник податкової міліції».

01.08.2013 року відбулось засідання
атестаційної комісії по роботі з
працівниками податкової міліції
органів Міністерства доходів і зборів
України, за наслідками якого складено
протокол № 2 від 01 серпня 2013 року.
Згідно вищезазначеного протоколу,
комісією розглянуто питання щодо
подальшого проходження служби
полковником податкової міліції ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1 (54 роки), який на засідання
не з'явився, досягнув граничного віку
перебування на службі та строк служби
якого станом на 05 серпня 2013 року не
продовжено.

В рішенні атестаційної комісії
зазначено, що відповідно до п. 8
Положення про проходження служби
рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ особи
середнього, старшого і вищого
начальницького складу, які досягли
встановленого для них Положенням віку
(полковники податкової міліції - 50
років) підлягають звільненню в запас з
постановкою на військовий облік або у
відставку. При необхідності на службі в
податковій міліції зазначені особи
можуть бути залишені на строк до п'яти
років. Враховуючи відсутність
необхідності в подальшому проходженні
служби позивачем, членами атестаційної
комісії одностайно прийнято рішення не
продовжувати ОСОБА_1 термін
перебування на службі та вирішено
Департаменту персоналу підготувати
матеріали щодо звільнення зазначеної
особи з податкової міліції органів
державної податкової служби за п.65
пп.„а" Положення (за віком).

На підставі протоколу № 2 засідання
атестаційної комісії по роботі з
працівниками податкової міліції
органів Міністерства доходів і зборів
України від 01 серпня 2013 року,
відповідно до постанови Кабінету
Міністрів України від 30 жовтня 1998 року
№ 1716 «Про проходження служби особами
начальницького складу податкової
міліції та обчислення їм вислуги років,
призначення та виплати пенсій і
грошової допомоги» та Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів
Української РСР від 29 липня 1991 року №
114, головою комісії з проведення
реорганізації ДПС України прийнято
наказ від 23 серпня 2013 року № 577-о «Про
звільнення працівників податкової
міліції», яким звільнено з посади та
податкової міліції у відставку (із
зняттям з військового обліку) за
пунктом 65 підпунктом „а" (за віком)
полковника податкової міліції ОСОБА_1
(К-153467), начальника відділу організації
оперативно-розшукової діяльності
Головного управління податкової
міліції ДПС України.

Вказані обставини сторонами не
заперечуються, підтверджуються
матеріалами справи, а отже є
встановленими.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог, суд першої інстанції виходив з
того, що відповідач при прийнятті
наказу від 23 серпня 2013 року № 577-о діяв у
межах повноважень та у спосіб, що
передбачені чинним законодавством.

Проте з таким висновком погодитись не
можна з огляду на наступне.

За змістом ст. 1 Закону України "Про
державну службу", державна служба в
Україні - це професійна діяльність
осіб, які займають посади в державних
органах та їх апараті щодо практичного
виконання завдань і функцій держави та
одержують заробітну плату за рахунок
державних коштів.

На підставі ст. 9 Закону України Закону
України "Про державну службу",
регулювання правового становища
державних службовців, що працюють в
апараті органів прокуратури, судів,
дипломатичної служби, митного
контролю, служби безпеки, внутрішніх
справ та інших, здійснюється
відповідно до цього Закону, якщо інше
не передбачено законами України.

Пунктом 353.1. ст.353 Податкового Кодексу
України визначено, що особи
начальницького і рядового складу
податкової міліції проходять службу у
порядку, встановленому законодавством
для осіб начальницького і рядового
складу органів внутрішніх справ.

Відповідно до п.356.1. ст.353 Податкового
Кодексу України держава гарантує
правовий та соціальний захист осіб
начальницького і рядового складу
податкової міліції та членів їхніх
сімей. На них поширюються гарантії
соціального і правового захисту,
передбачені статтями 20-23 Закону
України "Про міліцію" та Законом
України "Про статус ветеранів
військової служби, ветеранів органів
внутрішніх справ і деяких інших осіб та
їх соціальний захист".

Завдання та принципи діяльності
міліції встановлені Законом України
«Про міліцію», статтею 18 якого
передбачено, що порядок та умови
проходження служби в міліції
регламентуються Положенням про
проходження служби особовим складом
органів внутрішніх справи,
затвердженим Кабінетом Міністрів
України.

Постановою Кабінету Міністрів УРСР від
29 липня 1991 року № 114 затверджено
Положення про проходження служби
рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ
(надалі-Положення №114), яке поряд із
Законом України «Про міліцію»,
постановою Кабінету Міністрів України
від 30.10.1998 року № 1716 «Про проходження
служби особами начальницького складу
податкової міліції та обчислення їм
вислуги років, призначення та виплати
пенсій і грошової допомоги» є
спеціальним нормативно-правовим актом,
що регулює спірні відносини в частині
проходження служби в органах
податкової міліції.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету
Міністрів України від 30.10.1998 року № 1716,
особи начальницького складу
податкової міліції проходять службу в
порядку, встановленому Положенням про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ Української РСР,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114.

У відповідності до п.2 Положення №114
особам, які перебувають на службі в
органах внутрішніх справ, присвоюються
такі спеціальні звання, як, полковник
міліції (старший начальницькій склад).

В ході судового розгляду встановлено,
що позивач під час проходження служби
та станом на момент звільнення мав
спеціальне звання - полковник
податкової міліції.

Також в ході судового розгляду, для
призначеного спеціального звання
позивача, а саме полковник податкової
міліції, граничний вік перебування на
службі становить 50 років.

У зв'язку із досягненням ОСОБА_1 понад
50-річного віку, атестаційною комісією
прийнято рішення звільнити позивача з
податкової міліції як працівника, який
досяг граничного віку перебування на
службі, на підставі пункту 65 "а"
Положення (за віком), враховуючи
відсутність необхідності в подальшому
проходженні ним служби. Вказане
рішення реалізовано шляхом прийняття
відповідачем спірного наказу

На підставі п.п. «а» п.65 Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ України особи
рядового і начальницького складу
звільняються зі служби у відставку (із
зняттям з військового обліку) за віком -
при досягненні граничного віку,
встановленого пунктом 7 цього
Положення та Законом України "Про
військовий обов'язок і військову
службу" для перебування в запасі осіб,
які мають відповідні військові звання.

Таким чином, умовами для звільнення зі
служби осіб середнього, старшого і
вищого начальницького складу органів
внутрішніх справ у відставку на
підставі п.п. «а» п.65 Положення є
досягнення віку перебування на службі
залежно від присвоєного їм
спеціального звання.

Згідно з п. 7 Положення, особи
середнього, старшого і вищого
начальницького складу залежно від
присвоєних їм спеціальних звань
перебувають на службі в органах
внутрішніх справ до такого віку: особи
середнього і старшого начальницького
складу, за винятком полковників
міліції та полковників внутрішньої
служби - 45 років; полковники міліції та
полковники внутрішньої служби - 50
років; генерал-майори міліції,
генерал-майори внутрішньої служби,
генерал-лейтенанти міліції та
генерал-лейтенанти внутрішньої служби
-55 років; генерал-полковники
внутрішньої служби - 60 років.

За змістом п. 8 Положення особи
середнього, старшого і вищого
начальницького складу, які досягли
встановленого для них пунктом 7 цього
Положення віку, підлягають звільненню
в запас з постановкою на військовий
облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах
внутрішніх справ можуть бути залишені
на строк до п'яти років: особи
середнього і старшого начальницького
складу до полковника міліції та
полковника внутрішньої служби включно
- начальниками, яким надано право
призначати їх на посаду; генерал-майори
міліції, генерал-майори внутрішньої
служби, генерал-лейтенанти міліції,
генерал-лейтенанти внутрішньої служби
- Міністром внутрішніх справ;
генерал-полковники внутрішньої служби
- Кабінетом Міністрів.

У виняткових випадках особам
середнього, старшого або вищого
начальницького складу строк служби в
органах внутрішніх справ може бути
продовжено, з урахуванням стану
здоров'я, в такому ж порядку повторно до
5 років, а окремим із них, які мають
вчену ступінь або вчене звання, - до 10
років.

Особи середнього, старшого і вищого
начальницького складу, залишені на
службі в органах внутрішніх справ
понад граничний вік перебування на
службі, можуть бути звільнені в запас
Збройних Сил або у відставку до
закінчення строку, на який вони були
залишені на службі.

При цьому як вбачається із особистого
послужного списку позивача, 10.10.2009 року
ОСОБА_1 був звільнений з органів
податкової міліції у відставку ЗС за
ст.65 «а» ( за віком) Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ Української РСР,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114 (
а.с.52, т. 1).

16.07.2010 року позивачу було поновлена
служба в органах податкової служби.
(а.с.53,т.1, 89,т.2).

Таким чином, на час вирішення спірного
питання позивач проходив службу, як
особа, яку залишено на службі
відповідно до п.8 Положення.

Вказаний факт не заперечувався
сторонами та підтверджується
відповідними поданнями керівників
податкової міліції Державної
податкової служби у квітні 2009 року,
липні 2010 року, 11 січні 2001 року (а.с. 221, 227,
223 т.1) та відповідним наказом Державної
податкової адміністрації №1175-0 від
16.07.2010 року ( а.с.89,т.2).

При цьому апеляційним судом
витребувався відповідний наказ про
продовження терміну перебування на
службі позивача.

Проте відповідач такий наказ до суду не
надав, не заперечуючи при цьому, що
позивачу було поновлено продовження
служби на 5 років.

З огляду на викладене, колегія суддів
вважає доведеним факт залишення
позивача на службі після досягнення
ним 50 річного строку відповідно до
приписів п.8 Положення на 5 років, тобто
до 55 років.

За таких обставин, враховуючи, що
позивачу 55 річний рік сплинув лише 10
жовтня 2013 року, колегія суддів дійшла
висновку, що на момент прийняття
спірного рішення були відсутні правові
підстави щодо припинення публічної
служби позивача за пунктом ст.65 «а» (
за віком) Положення про проходження
служби рядовим і начальницьким
складом органів внутрішніх справ
Української РСР, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів УРСР від
29 липня 1991 р. №114 .

Отже, при видачі наказу про звільнення
позивача зі служби за віком, у зв'язку
із настанням граничного віку
перебування на службі, відповідач діяв
не на підстави вимог чинного
законодавства, а відтак спірний наказ
відповідача про припинення публічної
служби позивача є протиправним та
підлягає скасуванню.

Водночас, перевіряючи законність дій
відповідача при звільненні позивача з
посади, суд першої інстанції дійшов
правильного висновку, що твердження
позивача щодо порушень відповідачем
процедури звільнення з податкової
міліції не знайшли свого відображення
під час розгляду справи та в наявних в
матеріалах справи доказах, а доводи
апеляційної скарги вказаних висновків
суду першої інстанції не спростовують.

Вирішуючи позовні вимоги щодо
поновлення позивача на посаді, колегія
суддів зазначає, що станом на час
вирішення цієї справи судом, позивачу,
який проходив службу в органах
податкової міліції у званні
полковника, із граничним терміном
перебування на службі - 50 років,
виповнилося 55 років. Враховуючи
досягнення позивачем граничного
строку перебування на службі із
продовженням строку перебування на
службі до п'яти років та відсутність
рішення відповідача про продовження
строку його служби в органах
внутрішніх справ, суд в будь-якому
випадку не може перебирати на себе
повноваження відповідача (п. 8
Положення №114 «у виняткових випадках
особам середнього, старшого або вищого
начальницького складу строк служби в
органах внутрішніх справ може бути
продовжено, з урахуванням стану
здоров'я, в такому ж порядку повторно до
5 років, а окремим із них, які мають
вчену ступінь або вчене звання, - до 10
років) та поновлювати позивача на
службі в органах податкової міліції.

Аналогічна правова позиція висловлена
Верховним Судом України у постанові
від 22 вересня 2009 року номер судового
рішення ЄДРСР № 6818939.

При цьому суд не вирішує питання про
стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу, оскільки такі
позовні вимоги позивач не заявляв, про
що особисто підтвердив під час
апеляційного провадження.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на яких ґрунтуються її вимоги та
заперечення, крім випадків,
встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач
частково довів суду ті обставини, на
які він посилався в обґрунтування
заявлених вимог.

Надаючи оцінку правомірності дій та
рішень органів владних повноважень,
суд керується критеріями, закріпленими
у ст.2 КАС України, які певною мірою
відображають принципи
адміністративної процедури,
встановлюючи при цьому чи прийняті
(вчинені) ним рішення (дії): на підставі,
у межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами
України; з використанням повноваження
з метою, з якою це повноваження надано;
обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх
обставин, що мають значення для
прийняття рішення (вчинення дії);
безсторонньо (неупереджено);
добросовісно; розсудливо; з
дотриманням принципу рівності перед
законом, запобігаючи несправедливій
дискримінації; пропорційно, зокрема з
дотриманням необхідного балансу між
будь-якими несприятливими наслідками
для прав, свобод та інтересів особи і
цілями, на досягнення яких спрямоване
це рішення (дія); з урахуванням права
особи на участь у процесі прийняття
рішення; своєчасно, тобто протягом
розумного строку.

Таким чином, на підставі встановлених в
ході судового розгляду обставин, суд
першої інстанції помилково дійшов
висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо
протиправності наказу про припинення
публічної служби є необґрунтованими та
не підлягають задоволенню.

З таких обставин, колегія суддів
приходить до висновку, що судом першої
інстанції при вирішенні справи неповно
з'ясовано обставини, що мають значення
для справи, неправильно застосовані
норми матеріального та процесуального
права, що призвело до неправильного
вирішення справи, висновки суду не
відповідають дійсним обставинам
справи, тому, керуючись ст. 202 КАС
України, постанова суду першої
інстанції підлягає скасуванню з
прийняттям нової постанови, якою слід
задовольнити адміністративний позов
частково.

Керуючись ст. ст. 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст.
202, ч. 2 ст. 205, ст. 207, ч. 5 ст. 254 КАС України,
колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити
частково, а постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 14
січня 2014 року у справі № 815/6874/13-а - в
частині позовних вимог щодо визнання
протиправним та скасування наказ
Міністерства доходів і зборів України
№ 577-О від 23 серпня 2013 року скасувати.
Ухвалити в цій частині позовних вимог
нову постанову про задоволення
адміністративного позову.

Визнати протиправним та скасувати
наказ Міністерства доходів і зборів
України № 577-О від 23 серпня 2013 року про
звільнення ОСОБА_1 з посади начальника
відділу організації
оперативно-розшукової діяльності
Головного управління податкової
міліції Державної податкової служби
України за пп. «а» п.65 Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ у відставку (із
зняттям військового обліку) за віком.

В решті постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 14 січня 2014
року у справі № 815/6874/13-а залишити без
змін.

Постанова набирає законної сили з
моменту її проголошення та може бути
оскаржена у касаційному порядку
протягом двадцяти днів з дня складення
постанови у повному обсязі шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Дата складення та підписання рішення в
повному обсязі - 19 травня 2014 року.

Головуючий:
О.І. Шляхтицький

Суддя:
О.В. Джабурія

Суддя:
А.В. Крусян