Справа № 554/6423/14-а
Суддя: Микитенко В. М.
Дата ухвалення: 2014-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 554/6423/14-а
ПОСТАНОВА

Іменем
України

Дата документу 21.05.2014

Октябрський районний суд м.Полтави в
складі :

головуючого - судді
Микитенка В.М.,

за участю: секретаря -
Федько Є.О.,

представника
позивача - ОСОБА_1,

відповідача -
Ботвини В.О.,

представника відповідача -
Горобця О.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Полтава
справу за адміністративним позовом
ОСОБА_4 до заступника начальника
відділу УБОЗ УМВС України в
Полтавській області Ботвини Віталія
Олеговича та Управління по боротьбі з
організованою злочинністю УМВС
України в Полтавській області про
визнання протиправними дій щодо
складання 29.04.2014 року стосовно нього
протоколу про адміністративне
правопорушення, передбачене ст.172-7
КУпАП та визнання протиправним і
недійсним рішення, що посвідчується
цим протоколом,-

В С Т А Н О В И В:

12 травня 2014 року ОСОБА_4, який працює на
посаді Полтавського міського голови,
звернувся до суду із адміністративним
позовом до заступника начальника
відділу УБОЗ УМВС України в
Полтавській області Ботвини В.О. та
Управління по боротьбі з організованою
злочинністю УМВС України в Полтавській
області у якому просив визнати
протиправними дії заступника
начальника відділу УБОЗ УМВС України в
Полтавській області Ботвини В.О. щодо
складання 29.04.2014 року стосовно нього
протоколу про адміністративне
правопорушення, передбачене ст.172-7
КУпАП, а також визнати пртиправним і
недійсним рішення, що посвідчується
цим протоколом.

В обґрунтування позовних вимог
послався на те, що відповідач Ботвина
В.О., отримавши відповідні матеріали
від правоохоронних органів, не провів
належної перевірки стосовно наявності
події та складу адміністративного
правопорушення, передбаченого ст.172-7
КУпАП. Протокол про адміністративне
правопорушення був складений завчасно
та вручений йому вже у складеному
вигляді, внаслідок чого в протоколі не
зазначені його паспортні дані, невірно
вказаного його сімейний стан. Перед
складанням протоколу йому не були
роз'яснені його процесуальні права,
тому він не зміг скористатися правом на
отримання правової допомоги. Із
посиланням на норми сімейного права,
вважає незаконним встановлення у
протоколі обставини про набуття ОСОБА_5
правосуб'єктності падчерки у сім'ї
ОСОБА_4 та ОСОБА_6 через те, що ОСОБА_5
досягла повноліття, проживає окремо,
сама створила власну сім'ю. При цьому
зазначає, що стаття 1 ЗУ «Про засади
запобігання та протидії корупції», на
яку робиться посилання у протоколі про
адміністративне правопорушення та яка
відносить до числа близьких осіб
падчерку, була викладена в такій
редакції згідно з Законом України від
14.05.2013 року № 224-VII та набрала чинності
лише 09.06.2013 року, у той час як сесія
Полтавської міської ради, під час
вчинення якої йому ставиться у вину
вчинення корупційного діяння,
відбулась 17.05.2013 року. За цих обставин
вважає, що до правовідносин, які мали
місце 17.05.2013 року не можуть
застосовуватися норми права, які
набрали чинності 09.06.2013 року та
відносили до числа близьких осіб
падчерку, а зазначення указаних норм у
протоколі як підставу незаконних дій
вважає протиправними діями
відповідачів. Також указав, що окремого
проекту рішення, згідно якого
надавався б дозвіл ОСОБА_5 на
розміщення тимчасових споруд для
здійснення підприємницької
діяльності, у проекті рішення не було, а
доповідачем стосовно даного проекту
був не ОСОБА_4, а ОСОБА_7 При цьому дане
питання розглядалось на сесії міської
ради, зі змістом проектів рішень
депутати були ознайомлені. З огляду на
вичерпний перелік підстав головування
на сесії міської ради секретарем,
випадок, зазначений у протоколі, не
передбачений. Крім того, протокол про
адміністративне правопорушення
складений всупереч вимогам Інструкції
з оформлення матеріалів про
адміністративні правопорушення в
органах внутрішніх справ, затвердженої
Наказом МВС України від 04.10.2013 року № 950.
Зокрема протокол складений не на
спеціальному бланку, що виготовлений
друкарським способом та на ньому
відсутні відповідні серія та номер.
Також у протоколі не зазначено
відомості про особу, що притягається до
адміністративної відповідальності: її
місце народження, місце проживання,
місце реєстрації, найменування
підприємства, установи, організації, де
працює, його посада, документ, що
посвідчує особу.

В судовому засіданні представник
позивача ОСОБА_1 підтримав позовні
вимоги, з підстав у них зазначаних та
просив їх задовольнити.

Відповідач Ботвина В.О. позов не визнав
та пояснив, що при складанні протоколу
відносно ОСОБА_4 діяв у межах чинного
законодавства. В тому числі роз'яснював
йому процеальні права та вручив копію
протоколу про адміністративне
правопорушення. Кваліфікацію
правопорушення здійснював на власний
розсуд. При вказанні анкетних даних
щодо сімейного стану та освіти
допустив помилки, які не впливають на
суть правопорушення. Номер протоколу
та резолюція начальника про його
направлення до суду були проставлені в
протоколі вже після ознайомлення із
ним ОСОБА_4 Також підтвердив, що виконав
протокол не на бланку суворої
звітності, оскільки обсяг інформації у
протоколі про адміністративне
корупційне правопорушення є дещо
ширшим ніж у звичайному протоколі.

Представник відповідача УБОЗ УМВС
України в Полтавській області
заперечив проти позову, мотивуючи, що
вказаний спір не підлягає розгляду в
порядку адміністративного
судочинства, оскільки зі змісту позову
фактично оскаржується протокол про
адміністративне правопорушення. Також
зазначив, що протокол відповідає
вимогам чинного законодавства, був
наданий для ознайомлення ОСОБА_4
Помилкові відомості у протоколі на
його думку не спростовують його суті.

Суд, заслухавши сторін, дослідивши
матеріали справи, приходить до
висновку, що позов підлягає
задоволенню частково з огляду на таке.

Стаття 55 Конституції України гарантує
кожному право на оскарження в суді
рішень, дій чи бездіяльності органів
державної влади, їх посадових і
службових осіб.

Положення п.2 ч.1 ст.18 та ст. 171-2 КАС
України зобов'язують місцеві суди як
адміністративні суди вирішувати
позови до суб'єктів владних
повноважень у справах про притягнення
до адміністративної відповідальності.

У таких справах обов'язок щодо
доказування правомірності свого
рішення, дії чи бездіяльності
покладається на відповідача, якщо він
заперечує проти адміністративного
позову (ч.2 ст.71 КАС України).

Європейським Судом з прав людини при
розгляді заяв про дотримання прав
людини при притягненні до
адміністративної відповідальності
(рішення у справі Лутца від 25.08.1987 року)
застосовуються положення ст.6
Конвенції про захист прав людини та
основоположних свобод, якою
забезпечується право кожного на
справедливий розгляд його справи та
встановлення обґрунтованості
будь-якого висунутого проти нього
обвинувачення.

Порушення справи про адміністративне
правопорушення вчинюється за
наслідками адміністративного
проступку. Зазначені дії закріплюються
складанням протоколу, що є єдиною
підставою для розгляду
адміністративної справи про будь-яке
правопорушення. Інші документи не є
підставою для притягнення особи до
адміністративної відповідальності,
але на їх основі може бути складено
протокол.

Протокол про адміністративне
правопорушення має важливе значення
для процесу доказування за умови, якщо
він правильно складений, а тому в
протоколі повинні об'єктивно
відбиватися відомості, що мають
значення для розгляду справи по суті.

Згідно ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про
адміністративне правопорушення
зазначаються: дата і місце його
складення, посада, прізвище, ім'я, по
батькові особи, яка склала протокол;
відомості про особу, яка притягається
до адміністративної відповідальності
(у разі її виявлення); місце, час
вчинення і суть адміністративного
правопорушення; нормативний акт, який
передбачає відповідальність за дане
правопорушення; прізвища, адреси
свідків і потерпілих, якщо вони є;
пояснення особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності;
інші відомості, необхідні для
вирішення справи. Якщо правопорушенням
заподіяно матеріальну шкоду, про це
також зазначається в протоколі.

Порядок оформлення матеріалів про
адміністративне правопорушення
визначається Інструкцією з оформлення
матеріалів про адміністративні
правопорушення в органах внутрішніх
справ, затвердженої наказом
Міністерства внутрішніх справ від
04.10.2013 року № 950 (далі - Інструкція),
положення якої розповсюджуються і на
УБОЗ як структурний підрозділ МВС.

Згідно ч.1 ст.254 КУпАП та пунктів 3.1-3.9
Інструкції лише про вчинення
адміністративного правопорушення
уповноважені на те посадові особи
органів внутрішніх справ складають
протокол про адміністративне
правопорушення.

Протокол про адміністративне
правопорушення (додаток 2) складається
на спеціальному бланку, що
виготовлений друкарським способом, на
якому проставлено відповідні серія і
номер (п. 3.5 Інструкції).

Усі реквізити протоколу заповнюються
чорнилами чорного або синього кольору,
крім гелевих, розбірливим почерком,
державною мовою (п.3.6 Інструкції).

Не допускається закреслення чи
виправлення відомостей, що заносяться
до протоколу, а також унесення
додаткових записів після того, як
протокол підписано особою, стосовно
якої його складено (п. 3.7 Інструкції).

Протокол складається у двох
примірниках, один з яких під підпис
вручається особі, яка притягається до
адміністративної відповідальності
(п.3.8 Інструкції).

При складанні протоколу зазначаються:

дата і місце його складення (число,
місяць, рік, населений пункт,
географічна точка);

посада, спеціальне звання, прізвище,
ім'я, по батькові посадової особи, яка
склала протокол;

відомості про особу, яка притягається
до адміністративної відповідальності
(зазначаються повністю (без скорочення)
її прізвище, ім'я та по батькові; число,
місяць і рік народження; місце
народження; місце проживання; місце
реєстрації; найменування підприємства,
установи, організації, де працює (її
посада) або навчається особа; документ,
що посвідчує особу (серія, номер
паспорта, дата видачі й назва ОВС, що
його видав, або серія, номер іншого
документа, що посвідчує особу, яка
вчинила правопорушення (службове чи
пенсійне посвідчення, студентський
квиток), дата видачі й найменування
підприємства, установи, організації, що
його видали); відомості щодо
притягнення особи до адміністративної
відповідальності впродовж року (за
наявності));

місце, час вчинення і суть
адміністративного правопорушення
(суть адміністративного
правопорушення повинна точно
відповідати ознакам складу
адміністративного правопорушення,
зазначеним у статті КУпАП, за якою
складено протокол);

частина відповідної статті та стаття
КУпАП, згідно з якою передбачена
адміністративна відповідальність за
таке правопорушення;

прізвища, місця проживання свідків і
потерпілих, якщо вони є;

пояснення особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності
(п.3.9 Інструкції).

Також при складанні протоколу особі,
яка притягається до адміністративної
відповідальності, роз`яснюються її
права, передбачені статтями 55, 56, 59, 63
Конституції України, статтею 268 КУпАП,
повідомляється, що справу про
адміністративне правопорушення буде
розглянуто у строки, визначені статтею
277 КУпАП, про що робиться відмітка та
ставиться підпис особи, яка
притягається до адміністративної
відповідальності (п. 3.11 Інструкції).

Протокол підписується уповноваженою
посадовою особою, яка його склала, і
особою, яка притягається до
адміністративної відповідальності. За
наявності свідків і потерпілих
протокол може бути підписано також
цими особами (п.3.12 Інструкції).

Особі, стосовно якої складається
протокол, пропонується надати по суті
вчиненого адміністративного
правопорушення письмове пояснення, яке
підписується зазначеною особою.
Пояснення може додаватися до протоколу
окремо, про що робиться запис у
протоколі (п.3.13 Інструкції).

До протоколу долучаються інші
матеріали про адміністративне
правопорушення (пояснення особи, яка
притягається до адміністративної
відповідальності, потерпілих, свідків,
висновок експерта, речові докази,
протокол про вилучення речей і
документів, рапорти посадових осіб, а
також інші документи) (п.3.15 Інструкції).

У відповідності до протоколу про
адміністративне правопорушення від
29.04.2014 року, ОСОБА_4 ставиться у провину
те, що він перебуваючи на посаді
міського голови, маючи 3 ранг посадової
особи місцевого самоврядування в межах
2 категорії посад, будучи посадовою
особою органів місцевого
самоврядування своїми умисними діями,
що виразились у неповідомленні
Полтавської міської ради про наявність
конфлікту інтересів, а саме про
суперечність між службовими
повноваженнями ОСОБА_4 та його
особистими інтересами у вирішенні
майнових інтересів його падчерки
ОСОБА_5, що вплинуло на неупереджене
прийняття сесією рішення про надання
їй дозволу строком на 1 рік на
розміщення тимчасових споруд, які
належать на праві комунальної
власності територіальній громаді
м.Полтава, вчинив адміністративне
корупційне правопорушення,
передбачене ст.172-7 Кодексу України
(а.с.7-9).

Всупереч перелічених вимог Інструкції,
указаний протокол, не виконаний
типографським способом на бланку
суворої звітності, не містить
відповідної серії та номеру,
відомостей про документ, що посвідчує
особу, про повне місце роботи, при цьому
дані про сімейний стан та освіту не
відповідають дійсності, оскільки
ОСОБА_4 на момент складання протоколу
був не одружений та мав неповну вищу
освіту.

Крім того, протокол не містить
відомостей про додатки до протоколу та
про роз'яснення особі, що притягається
до відповідальності вимог статтей 55, 56
Конституції України, про рішення
керівника ОВС щодо заяв і клопотань
особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності.

Також у протоколі відсутня будь-яка
інформація про свідків та потерпілих,
пояснення особи відносно якої
складений протокол, не зазначена сума
матеріальної шкоди.

Відомості щодо дати складання
протоколу а також даних про судимість,
середньомісячну заробітну плату та
посаду вписані у протокол рукописним
текстом поряд із іншими необхідними
реквізитами, які виконані заздалегідь,
шляхом друку на принтері, чим порушено
вимоги п.3.6. Інструкції.

Протокол, який був вручений особі, що
притягається до адміністративної
відповідальності та протокол, який був
направлений до Октябрського районного
суду м.Полтава суттєво різняться в
частині ознайомлення із правами та
отриманими поясненнями від особи, щодо
якої складено протокол (а.с.27-32). Крім
того, вручений ОСОБА_4 примірник
протоколу про адміністративне
правопорушення, не містить резолюції
начальника УБОЗ про направлення
матеріалів до суду, відтиску печатки,
номеру протоколу, що виконувалось вже
після ознайомлення ОСОБА_4 із даним
протоколом. Водночас, такі дані наявні
у судовому екземплярі, який ОСОБА_4 не
надано на підпис та із ним не
ознайомлено перед направленням до
суду.

Кваліфікація діяння ОСОБА_4 у
протоколі здобула таку правову оцінку:
«ст.172-7 Кодексу України», тобто без
зазначення найменування якого ж саме
кодексу є протиправне діяння, чим
порушено п.3.9. Інструкції, а відповідно
засади юридичної визначеності та право
особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності на
захист від обвинувачення.

Вимоги п.3.9 Інструкції щодо
зазначення у протоколі суті
адміністративного правопорушення, яка
повинна точно відповідати ознакам
складу адміністративного
правопорушення, зазначеним у статті
КУпАП, за якою складено протокол є
важливою гарантією прав громадян від
свавілля влади, узгоджується із
вимогами ст.19 Конституції України про
те, що органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

У процесі кваліфікації
встановлюються фактичні обставини, що
мають значення для індивідуалізації
складу адміністративного
правопорушення, здійснюється їх
зіставлення з юридичним складом
правопорушення, задіюється
правосвідомість особи, яка репрезентує
правозастосовчий орган, і відбувається
тлумачення адміністративного закону.
Все це загалом має вплинути на висновок
щодо відповідності фактич них обставин
скоєного діяння юридичному складу
правопорушення.

За фактичних обставин, вказаних у
протоколі відповідачем Ботвиною В.О.,
дії якого оскаржуються, ОСОБА_4 у
порушення п.п.1,2 ЗУ «Про засади
запобігання і протидії корупції», ч.1
ст.12-1 ЗУ «Про службу в органах
місцевого самоврядування», негайно не
доповів про конфлікт інтересів міській
раді, тобто загальному складу
депутатів присутніх на сесії, та не
передав свої повноваження секретарю
міської ради для вирішення вказаного
питання.

Аналізуючи ЗУ «Про засади
запобігання і протидії корупції», суд
зазначає, що указаний Закон має статті,
частини статтей, а не лише пункти, у
зв'язку з чим посилання лише на п.п.1,2
вказаного Закону суперечить правилам
юридичної кваліфікації та не дає змоги
зрозуміти у чому конкретно
звинувачують особу.

Водночас, даючи правову оцінку
ст.12-1 ЗУ «Про службу в органах
місцевого самоврядування», порушення
якої ставиться у вину ОСОБА_4, суд
зазначає, що указана стаття має дві
частини, які взаємопов'язані та які
слід враховувати в комплексі.

Ч. 1 указаного Закону передбачає,
що у разі виникнення конфлікту
інтересів протягом строку здійснення
повноважень сільський, селищний,
міський голова, секретар сільської,
селищної, міської ради, голова,
заступник голови обласної, районної
ради зобов'язаний негайно доповісти
про це відповідній раді та вжити всіх
необхідних заходів, спрямованих на
запобігання конфлікту інтересів.

Ч.2 цього закону визначає, що у
разі виникнення конфлікту інтересів
протягом часу перебування на посаді
посадова особа місцевого
самоврядування, крім посадових осіб,
зазначених у частині першій цієї
статті, зобов'язана негайно доповісти
про це своєму безпосередньому
керівникові. Безпосередній керівник
посадової особи місцевого
самоврядування зобов'язаний вжити всіх
необхідних заходів, спрямованих на
запобігання конфлікту інтересів,
шляхом доручення виконання
відповідного службового завдання
іншій посадовій особі, особистого
виконання службового завдання чи в
інший спосіб, передбачений
законодавством.

Зі змісту цих норм очевидно вбачається,
що обов'язок повідомлення
безпосереднього керівника про
наявність конфлікту інтересів не
покладений законом на міського голову.

Викладене узгоджується із статтею 12 ЗУ
«Про місцеве самоврядування в
Україні», в контексті статті 42 Закону
України "Про місцеве самоврядування в
Україні" та статті 141 Конституції
України, виходячи з яких міський голова
є головною посадовою особою
територіальної громади відповідного
міста з представницьким мандатом
(рішення Конституційного Суду України
від 06.07.1999 року у справі № 1-25/99).

Отже, зважаючи, що міський голова є
головною посадовою особою
територіальної громади, тому не має
безпосереднього керівника, у зв'язку з
чим врегулювання ним конфлікту
інтересів має відбуватися шляхом
доповіді про це відповідній раді та
вжиття всіх необхідних заходів,
спрямованих на запобігання конфлікту
інтересів.

Однак адміністративно-правова
відповідальність у ст.172-7 Кодексу
України про адміністративні
правопорушення, яка зі змісту
протоколу ставиться у провину ОСОБА_4
передбачена лише за неповідомлення
особою безпосереднього керівника у
випадках, передбачених законом, про
наявність конфлікту інтересів.

Указана норма як і інші статті Глави 13-А
КУпАП «Корупційні правопорушення» не
передбачають адміністративної
відповідальності за «відсутність
доповіді про конфлікт інтересів
відповідній раді та не вжиття всіх
необхідних заходів, спрямованих на
запобігання конфлікту інтересів», що є
пробілом діючого законодавства, позаяк
встановлення в законодавстві заборон
без встановлення відповідальності за
їх невиконання є неефективним способом
правового регулювання даного виду
суспільних відносин.

У справі Щокін проти України (2010 рік,
заяви № 23759/03 та № 37943/06) та справі
Серков проти України (2011 рік, заява
39766/05) Європейський суд з прав людини
визнав факт порушення ст. 1 Протоколу №
1 з огляду на недодержання вимоги щодо
«якості» законів.

Водночас, слід зазначити, що
застосування правових норм про
адміністративну відповідальність за
аналогією в Україні заборонено.

При вирішенні спору суд також бере до
уваги положення ст. 9 ЗУ «Про засади
запобігання і протидії корупції»,
згідно з якою обмеження щодо роботи в
безпосередньому підпорядкуванні не
поширюються на близьких осіб, які
безпосередньо підпорядковані один
одному у зв'язку з перебуванням кожного
з них на виборній посаді.

Таким чином, елементарний правовий
аналіз встановлених фактів та
відповідних їм правовідносин не дає
можливості здійснювати правову
кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ст.172-7 КУпАП,
що очевидно було відомо суб'єкту
владних повноважень при складанні та
оформленні протоколу про
адміністративне правопорушення, тому
такі дії суперечать вимогам ч.1 ст.254
КУпАП та п.3.9 Інструкції.

Європейський Суд з прав людини у
рішеннях Маточча проти Італії №23969/94,
від 25.07.2000 року та Міро проти Франції №
73529/01 від 26.09.2006 року, які вважаються
частиною Національного законодавства
України, констатував порушення ст.6
Європейської Конвенції з прав людини у
разі, коли порушено право
обвинуваченого бути детально
поінформованим щодо суті, характеру та
причин обвинувачення, висунутого проти
нього, та його права мати достатньо
часу і можливостей для підготування
свого захисту.

З огляду на встановлені судом
порушення діючого законодавства,
вчинені суб'єктом владних повноважень
під час складання протоколу про
адміністративне правопорушення від
29.04.2014 року відносно ОСОБА_4, у цій
частині позов підлягає задоволенню.

У іншій частині позовних вимог про
визнання протиправним і недійсним
рішення, що посвідчується цим
протоколом, а саме про направлення
протоколу до суду, суд зазначає, що
указане рішення узгоджується із ч.2
ст.257 КУпАП, відповідно якої протокол
про вчинення адміністративного
корупційного правопорушення разом з
іншими матеріалами у триденний строк з
моменту його складення надсилається до
місцевого загального суду за місцем
вчинення правопорушення. Інших
можливих дій керівника підрозділу щодо
протоколу про адміністративне
корупційне правопорушення чинним
законодавством не передбачено, тому
дана частина позовних вимог
задоволенню не підлягає.

Судовий збір підлягає стягненню із
відповідача Ботвини В.О. пропорційно до
задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 6-14, 71, 159-163, 167, 171-2 Кодексу
адміністративного судочинства
України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_4 -
задовольнити частково.

Визнати протиправними дії заступника
начальника відділу УБОЗ УМВС України в
Полтавській області Ботвини Віталія
Олеговича під час складання протоколу
від 29.04.2014 року про вчинення ОСОБА_4
адміністративного правопорушення,
передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

У задоволенні інших позовних вимог -
відмовити.

Стягнути із відповідача Ботвини
Віталія Олеговича на користь позивача
ОСОБА_4 судовий збір в сумі 36 грн. 54 коп.

Постанова, відповідно до ч.2 ст.171-2
Кодексу адміністративного судочинства
України, є остаточною і оскарженню не
підлягає.

Повний текст постанови складений
26.05.2014 року.

СуддяВ.М. Микитенко