Справа № 2а-5100/12/1070
Суддя: Василенко Я.М.
Дата ухвалення: 2014-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
Головуючий у 1-й інстанції: Панова Г.В.
Суддя-доповідач:
У Х В А Л А

Іменем України

13 травня 2014 року

м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

головуючого
Василенка Я.М.,

суддів
Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі
Зубрицькому Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційні скарги ОСОБА_2,
Державного агентства земельних
ресурсів України на постанову
Київського окружного
адміністративного суду від 13.11.2013 у
справі за адміністративним позовом
ОСОБА_2 до Державного комітету України
із земельних ресурсів про визнання
протиправними та скасування наказів,
змінення дати звільнення, стягнення
заробітної плати за час вимушеного
прогулу та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулась до суду першої
інстанції із позовом, в якому просила:
визнати протиправним та скасувати
наказ Державного комітету України із
земельних ресурсів від 03.08.2009 № 367-к
«Про звільнення ОСОБА_2»; поновити на
посаді начальника
Контрольно-ревізійного відділу
Держкомзему з 03.08.2009; стягнути з
Державного комітету України із
земельних ресурсів заробітної плати за
весь час вимушеного прогулу згідно з
нормами чинного законодавства України,
визнати протиправним та скасувати
наказ Державного комітету України із
земельних ресурсів від 10.01.2009 № 12 «Про
відміну наказів про встановлення
надбавок» в частині відміни з 08.01.2009
наказу голови Держкомзему від 06.05.2008 №
29 «Про встановлення надбавок» щодо
встановлення у розмірі 80% надбавок до
посадового окладу за високі досягнення
у праці ОСОБА_2; стягнути з Державного
комітету України із земельних ресурсів
на користь позивача суми надбавки до
посадового окладу з урахуванням
надбавки за ранг та вислугу років у
розмірі 80% за період з січня 2009 року по
час звільнення та стягнення з
відповідача суму відшкодування
моральної шкоди, заподіяної
неправомірним звільненням у розмірі 10
000, 00 грн.

Постановою Київського окружного
адміністративного суду від 29.09.2010, яка
залишена без змін постановою
Київського апеляційного
адміністративного суду від 31.03.2011, у
задоволенні адміністративного позову
відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду
України від 06.03.2012 постанову Київського
окружного адміністративного суду від
29.09.2010 та постанову Київського
апеляційного адміністративного суду
від 31.03.2011 скасовано, а справу
направлено до суду першої інстанції на
новий розгляд. Суд касаційної
інстанції, скасовуючи вказані судові
рішення, звернув увагу на те, що судами
не було з'ясовано чи належним чином
погоджено звільнення позивача із
займаної посади з Головним
контрольно-ревізійним управлінням,
також, висновки щодо неповажності
пропуску строку звернення з позовом до
суду ґрунтуються на неповно з'ясованих
обставинах справи, оскільки
апеляційним судом не враховано та не
надано оцінку хворобі позивача;
висновки апеляційного суду стосовно
того, що станом на час звільнення
позивач перебувала на посаді
начальника відділу
контрольно-ревізійної роботи та аудиту
також не відповідають фактичним
обставинам справи, оскільки відповідно
до наказу від 10.01.2009 № 17-к на позивача
покладено лише виконання обов'язків по
зазначеній посаді без звільнення з
посади начальника
Контрольно-ревізійного відділу.

За результатами нового розгляду справи
Київський окружний адміністративний
суд ухвалою від 09.07.2012 залишив позовну
заяву без розгляду з підстав
відсутності поважних причин на його
поновлення.

Київський апеляційний
адміністративний суд ухвалою від 11.10.2012
скасував ухвалу Київського окружного
адміністративного суду від 09.07.2012 з
підстав наявності поважних причин для
поновлення пропущеного строку на
звернення до суду, та повернув справу
для продовження її розгляду.

У подальшому, Київський окружний
адміністративний суд ухвалою від 16.01.2013
залишив позовну заяву без розгляду з
підстав відсутності поважних причин
для поновлення строку на звернення до
суду.

Київський апеляційний
адміністративний суду ухвалою від
14.05.2013 скасував ухвалу Київського
окружного адміністративного суду від
16.01.2013 з підстав наявності поважних
причин для поновлення строку на
звернення до суду та направив справу
для продовження її розгляду.

До суду першої інстанції від позивача
надійшли уточнення позовних вимог від
22.10.2013, в яких позивач змінив позовні
вимог в частині поновлення порушених
прав та просив суд: визнати
протиправним та скасувати наказ
Держкомзему від 03.08.2009 № 367-к «Про
звільнення ОСОБА_2»; змінити дату
звільнення ОСОБА_2 на 28.02.2013 з
формулюванням його причин відповідно
до статті 38 Кодексу законів про працю
України; стягнути з Державного
агентства земельних ресурсів України
заробітну плату за час вимушеного
прогулу згідно з нормами чинного
законодавства України з 03.08.2009 по 28.02.2013;
визнати протиправним та скасувати
наказ Держкомзему від 10.01.2009 № 12 «Про
відміну наказів про встановлення
надбавок» в частині відміни з 08.01.2009
наказу голови Держкомзему від 06.05.2008 №
29 «Про встановлення надбавки» щодо
встановлення у розмірі 80 % надбавки до
посадового окладу за високі досягнення
у праці ОСОБА_2; стягнути з Державного
агентства земельних ресурсів України
на користь ОСОБА_2 суми надбавки до
посадового окладу з урахуванням
надбавки за ранг та вислугу років у
розмірі 80 % за період з січня 2009 року по
час звільнення 28.02.2013; стягнути з
Державного агентства земельних
ресурсів України суму відшкодування
моральної шкоди заподіяної
неправомірним звільненням у розмірі 10
000, 00 грн.

Постановою Київського окружного
адміністративного суду від 13.11.2013 позов
задоволено частково: визнано
протиправним наказ Державного
комітету України із земельних ресурсів
від 03.08.2009 № 367-к про звільнення ОСОБА_2 з
посади начальника
Контрольно-ревізійного відділу
Державного комітету України із
земельних ресурсів; змінено дату
звільнення з посади начальника
Контрольно-ревізійного відділу
Державного комітету України із
земельних ресурсів ОСОБА_2 з 03.08.2009 на
28.02.2013 з формулюванням його причин
відповідно до статті 38 Кодексу законів
про працю України - за власним бажанням;
зобов'язано Державне агентство
земельних ресурсів України у
встановленому чинним законодавством
України порядку здійснити розрахунок
та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток
за час вимушеного прогулу з 03.08.2009 по
28.02.2013; у задоволенні решти позовних
вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою
Київського окружного
адміністративного суду від 13.11.2013
сторони звернулись із апеляційними
скаргами, в яких позивач просить
скасувати оскаржувану постанову в
частині відмови в задоволенні позовних
вимог, як таку, що постановлена із
порушенням норм матеріального і
процесуального права, та ухвалити в цій
частині нову постанову, якою позовні
вимоги задовольнити повністю;
відповідач просить скасувати
оскаржувану постанову в частині
задоволення позовних вимог та ухвалити
в цій частині нову постанову, якою у
задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
сторін, перевіривши матеріали справи
та доводи апеляційних скарг, колегія
суддів вважає, що зазначені апеляційні
скарги не підлягають задоволенню,
виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи,
наказом Державного комітету України по
земельних ресурсах від 26.02.2004 № 59-к (а.с.
163, том І) за погодженням від 30.01.2004 із
Головою Контрольно-ревізійного
управління України (а.с. 160, том І) ОСОБА_2
призначена з 01.03.2004 на посаду
начальника Контрольно-ревізійного
відділу з присвоєнням 7 рангу
державного службовця

03.08.2007 відповідно до наказу Державного
агентства земельних ресурсів України
№ 292-К (а.с. 96, том І) позивача було
призначено з 03.08.2007 на посаду
начальника Контрольно-ревізійного
відділу з присвоєнням 5 рангу
державного службовця.

У подальшому у зв'язку із
реорганізацією Держземагенства 25.04.2008
на підставі наказу № 21-к (а.с. 97, том І)
позивача переведено на посаду
начальника Контрольно-ревізійного
відділу Державного комітету України із
земельних ресурсів.

09.01.2009 ОСОБА_2 було попереджено про
можливе звільнення за пунктом 1 статті
40 Кодексу законів про працю України
(а.с. 20, том І) у зв'язку із змінами в
організації праці і затвердженням
нової структури та штатного розпису
центрального апарату Державного
комітету України із земельних ресурсів
відповідно до наказу Державного
комітету України із земельних ресурсів
від 08.01.2009 № 1.

Відповідно до нової структури
центрального апарату Держкомзему
Контрольно-ревізійний відділ
перейменовано на відділ організації
контрольно-ревізійної роботи та
аудиту.

10.01.2009 наказом Державного комітету
України із земельних ресурсів № 17-к
(а.с. 64, том І) на ОСОБА_2 - начальника
Контрольно-ревізійного відділу
покладено з 10.01.2009 виконання обов'язків
начальника Відділу організації
контрольно-ревізійної роботи та
аудиту.

Крім того, 10.01.2009 Державний комітет
України із земельних ресурсів приймає
наказ № 12 «Про відміну наказів про
встановлення надбавок», яким відмінено
з 08.01.2009 ряд наказів, у тому числі й
наказ від 06.05.2008 № 29 про встановлення
надбавки позивачу (а.с. 221, том І).

02.06.2009 ОСОБА_2 була вдруге попереджена
про можливе звільнення згідно з
пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про
працю України у зв'язку із змінами в
організації праці і затвердженням
нової структури та штатного розпису
центрального апарату Держкомзему (а.с.
77, том І). При цьому, у новій структурі
Держкомзему позивачу було
запропоновано посаду провідного
спеціаліста відділу євроінтеграції,
міжнародних зв'язків та адаптації
законодавства до вимог ЄС.

ОСОБА_2 була ознайомлена із вказаним
попередженням 02.06.2009 та не погодилась
із переведенням на вакантну посаду, про
що зробила відповідний підпис на
попередженні.

03.08.2009 ОСОБА_2 наказом Державного
комітету України із земельних ресурсів
№ 367 від 03.08.2009 звільнена із займаної
посади начальника
Контрольно-ревізійного відділу, у
зв'язку із змінами в організації праці,
згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу
законів про працю України.

Суд першої інстанції мотивував своє
рішення тим, що відповідачем не
доведено правомірність дій по
винесенню оскаржуваних наказів у
відповідності до вимог, встановлених
частиною 2 статті 19 Конституції України
та частиною 3 статті 2 Кодексу
адміністративного судочинства
України, однак, виходячи з формулювання
позовних вимог та доказів, наявних у
матеріалах справи, адміністративний
позов ОСОБА_2 підлягає частковому
задоволенню.

Позивач у своїй скарзі зазначає, що
існують всі підстави для визнання
протиправним наказу про скасування
надбавки за інтенсивність праці,
оскільки відповідач у такій спосіб
одноособово змінив істотні умови праці
позивача в сторону їх погіршення і не
повідомив позивача про це у
встановленому статтею 103 Кодексу
законів про працю України порядку.

Відповідач у своїй скарзі зазначає, що
процедура звільнення позивача була
проведена із дотримання вимог
трудового законодавства, зокрема,
позивач за два місяці до звільнення, а
саме, 02.06.2009, був попереджений про
звільнення; щодо відсутності
погодження органу державної
контрольно-ревізійної служби,
відповідач вказав на ту обставину, що
при призначенні позивача на посаду, з
якої у подальшому відбулось
звільнення, також не проводив
погодження із даним органом; відносно
відсутності згоди профспілкового
органу, відповідач зазначив, що така
згода 14.06.2010 була надана первинною
профспілковою організацією ВП «Рідна
земля».

Колегія суддів погоджується з рішенням
суду першої інстанції та вважає доводи
апелянтів безпідставними, враховуючи
наступне.

Відповідно до п. 4 ст. 36 Кодексу законів
про працю України передбачено, що
підставами припинення трудового
договору є: розірвання трудового
договору з ініціативи працівника
(статті 38, 39), з ініціативи власника або
уповноваженого ним органу (статті 40, 41)
або на вимогу профспілкового, чи іншого
уповноваженого на представництво
трудовим колективом органу (стаття 45).

Пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу
законів про працю України передбачено,
що у разі зміни власника підприємства,
а також у разі його реорганізації
(злиття, приєднання, поділу, виділення,
перетворення) дія трудового договору
працівника продовжується. Припинення
трудового договору з ініціативи
власника або уповноваженого ним органу
можливе лише у разі скорочення
чисельності або штату працівників.

Згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу
законів про працю України трудовий
договір, укладений на невизначений
строк, а також строковий трудовий
договір до закінчення строку його
чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом лише у випадках: змін в
організації виробництва і праці, в тому
числі ліквідації, реорганізації,
банкрутства або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення чисельності або штату
працівників.

Відповідно до статті 49-2 Кодексу
законів про працю України про наступне
вивільнення працівників персонально
попереджають не пізніше ніж за два
місяці. При вивільненні працівників у
випадках змін в організації
виробництва і праці враховується
переважне право на залишення на роботі,
передбачене законодавством. Одночасно
з попередженням про звільнення у
зв'язку із змінами в організації
виробництва і праці власник або
уповноважений ним орган пропонує
працівникові іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації.
При відсутності роботи за відповідною
професією чи спеціальністю, а також у
разі відмови працівника від
переведення на іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації
працівник, за своїм розсудом,
звертається за допомогою до державної
служби зайнятості або
працевлаштовується самостійно.
Водночас власник або уповноважений ним
орган доводить до відома державної
служби зайнятості про наступне
вивільнення працівника із зазначенням
його професії, спеціальності,
кваліфікації та розміру оплати праці.

Згідно з статтею 42 Кодексу законів про
працю в Україні при скороченні
чисельності чи штату працівників у
зв'язку із змінами в організації
виробництва і праці переважне право на
залишення на роботі надається
працівникам з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці
і кваліфікації перевага в залишенні на
роботі надається, зокрема, сімейним -
при наявності двох і більше утриманців.

Відповідно до пункту 19 постанови
Пленуму Верховного Суду України «Про
практику розгляду судами трудових
спорів» від 06.11.92 № 9 розглядаючи
трудові спори, пов'язані зі звільненням
за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані
з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали
місце зміни в організації виробництва
і праці, зокрема, ліквідація,
реорганізація або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення чисельності або штату
працівників, чи додержано власником
або уповноваженим ним органом норм
законодавства, що регулюють
вивільнення працівника, які є докази
щодо змін в організації виробництва і
праці, про те, що працівник відмовився
від переведення на іншу роботу або що
власник або уповноважений ним орган не
мав можливості перевести працівника з
його згоди на іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації,
чи не користувався вивільнюваний
працівник переважним правом на
залишення на роботі та чи
попереджувався він за 2 місяці про
наступне вивільнення.

Також, відповідно до аналітичної
довідки Вищого адміністративного суду
України «Про вивчення та узагальнення
практики розгляду адміністративними
судами спорів з приводу прийняття
громадян на публічну службу, її
проходження, звільнення з публічної
служби» від 01.02.2009 судам слід мати на
увазі, що в разі перетворення одного
структурного підрозділу особи
публічного права в інший або його
перепрофілювання звільнення зі служби
може мати місце, якщо це
супроводжується скороченням
чисельності чи штату працівників, а
звільнення у зв'язку з ліквідацією
можливе у разі, коли ліквідується
юридична особа, а не її структурний
підрозділ. Саме собою перетворення, без
скорочення штату, не може бути
підставою для звільнення з публічної
служби.

Щодо доводів позивача відносно
відсутності скорочення штату та
чисельності працівників, колегія
суддів зазначає про таке.

Згідно з штатним розписом Державного
комітету України із земельних ресурсів
на 2008 рік (а.с.108-115, том ІV), який введено в
дію з 08.08.2008 вбачається, що загальна
кількість штатних одиниць складає 184
особи, з них 6 штатних одиниць по
Контрольно-ревізійному відділу
(начальник -1, головний спеціаліст -3,
провідний спеціаліст -2).

Згідно з штатним розписом Державного
комітету України із земельних ресурсів
на 2009 рік (а.с. 117-120, том ІV), який введено
в дію наказом від 08.01.2009 № 1, також
затверджено штат у кількості 184 штатні
одиниці, з яких 6 штатних одиниць по
відділу організації
контрольно-ревізійної роботи та аудиту
(начальник-1, головний спеціаліст -3,
провідний спеціаліст-2).

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів звертає увагу, що на дату
звільнення позивача із займаної посади
скорочення чисельності штату фактично
не відбулось, тобто саме по собі
перетворення Контрольно-ревізійного
відділу на відділ організації
контрольно-ревізійної роботи та аудиту
без фактичного скорочення штату, не
може бути підставою для звільнення з
публічної служби, що спростовує доводи
відповідача відносно того, що зміни в
організації праці відбулись, оскільки
у відділу організації
контрольно-ревізійної роботи та аудиту
з'явились додаткові обов'язки.

Також, колегія суддів не бере до уваги
доводи відповідача про те, що позивача
було звільнено саме у зв'язку із
відмовою від запропонованої роботи
згідно із нормою абзацу 3 статті 49-2
Кодексу законів про працю України,
оскільки первинною умовою при
вивільненні працівників на підставі
пункту 1 статті 40 Кодексу законів про
працю України є саме зміни в
організації виробництва і праці, в тому
числі ліквідації, реорганізації,
банкрутства або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення чисельності або штату
працівників. При цьому, припинення
трудового договору з ініціативи
власника або уповноваженого ним органу
можливе лише у разі скорочення
чисельності або штату працівників, і
вже тільки у разі реального скорочення
штату пропонується відповідна робота.

Крім того, з матеріалів справи
вбачається, що відповідачем було
запропоновано позивачу посаду
провідного спеціаліста відділу
євроінтеграції, міжнародних зв'язків
та адаптації законодавства до вимог ЄС.

В свою чергу, відповідно до вимог
статті 49-2 Кодексу законів про працю
України при відсутності роботи за
відповідною професією чи
спеціальністю, а також у разі відмови
працівника від переведення на іншу
роботу на тому ж підприємстві, в
установі, організації працівник, за
своїм розсудом, звертається за
допомогою до державної служби
зайнятості або працевлаштовується
самостійно.

Згідно з п. 1.4 посадової Інструкції
провідного спеціаліста відділу
євроінтеграції та міжнародних зв'язків
на посаду провідного спеціаліста
відділу призначається особа, яка має
вищу освіту, стаж роботи за фахом в
державній службі на посаді спеціаліста
не менше 1 року або стаж роботи за фахом
в інших сферах управління не менше 2
років.

При цьому, із переліку завдань та
обов'язків, які покладені на особу, що
займає цю посаду і наведені у даній
інструкції, випливає, що провідний
спеціаліст відділу має володіти
знаннями у галузі земельного права та
міжнародного права, тобто, повинен мати
юридичну освіту. У свою чергу, позивач
такої освіти не має, оскільки
відповідно до даних особової картки
позивача та диплому МВ № 979520 позивач
має вищу освіту за спеціальністю
економіст-організатор
сільськогосподарського виробництва,
кваліфікація економіка і організація
сільського господарства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що
відповідачем протиправно було
запропоновано позивачу посаду за іншою
спеціальністю та кваліфікацією, якими
позивач не володіє, оскільки
відповідно до Вакансій по центральному
апарату Державного комітету України із
земельних ресурсів станом на 02.06.2009 (а.с.
13, том І) у відділі організації
контрольно-ревізійної роботи та аудиту
були наявні дві вакансії спеціаліста,
тобто працівнику мала бути
запропонована наявна робота за
відповідною професією чи
спеціальністю і лише за відсутності
такої роботи - інша наявна робота.

Крім того, з матеріалів справи
вбачається, що після попередження
позивача 09.01.2009 про можливе звільнення
наказом від 10.01.2009 на позивача було
покладено виконання обов'язків
начальника відділу
контрольно-ревізійної роботи та аудиту
за новим штатним розписом, однак, чинне
законодавство про працю не передбачає
тимчасове переведення працівника на
вакантну посаду.

Щодо відсутності відповідного
погодження щодо звільнення позивача із
займаної посади із ГоловКРУ колегія
суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 Порядку
погодження з органами державної
контрольно-ревізійної служби питання
щодо призначення та звільнення з посад
керівників контрольно-ревізійних
підрозділів міністерств, інших
центральних органів виконавчої влади
та їх територіальних органів, який
затвердженого наказом Головного
контрольно-ревізійного управління
України від 28.11.2002 № 242 питання щодо
погодження ГоловКРУ призначення на
посаду або звільнення з посади
керівників контрольно-ревізійних
підрозділів міністерств, інших
центральних органів виконавчої влади
порушується керівником відповідного
органу за наявності вакансії або
підстав для звільнення з посади,
визначених законодавством.

Згідно з пунктом 8 цього Порядку у разі
внесення міністерством, іншим
центральним органом виконавчої влади
ГоловКРУ пропозиції щодо звільнення з
посади керівника
контрольно-ревізійного підрозділу у
поданні обґрунтовуються причини
неможливості перебування особи на
займаній посаді. До подання додаються
проект рішення про звільнення з посади,
завізований керівником відповідного
органу, заява особи про звільнення за
власним бажанням або пояснення особи,
що звільняється за порушення трудової
дисципліни, у разі потреби - матеріали
службового розслідування, медична
довідка, інші документи, що
безпосередньо стосуються справи.

З матеріалів справи вбачається, що таке
погодження ГоловКРУ відповідач на час
прийняття наказу про звільнення
позивача не мав та за його отриманням
до ГоловКРУ не звертався, що є
порушенням вимог Порядку погодження з
органами державної
контрольно-ревізійної служби питання
щодо призначення та звільнення з посад
керівників контрольно-ревізійних
підрозділів міністерств, інших
центральних органів виконавчої влади
та їх територіальних органів.

Доводи відповідача про те, що вказаним
Порядком визначено підстави
звільнення, за наявності яких потрібно
звертатись до ГловКРУ з відповідним
поданням, і така підстава як звільнення
за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів
про працю України до цього переліку не
входить є безпідставними, оскільки не
відповідають змісту цього Порядку,
який взагалі не відокремлює перелік
підстав, за наявністю яких звертаються
із поданням про звільнення.

Також, колегія суддів не бере до уваги
посилання відповідача на лист ГоловКРУ
від 10.02.2009 № 21-14/58, яким було погоджено
кандидатуру ОСОБА_3 на посаду
начальника відділу організації
контрольно-ревізійної роботи та
аудиту, що на думку відповідача
свідчить про отримання погодження
ГоловКРУ, оскільки цей лист за своїм
змістом не є погодженням із ГоловКРУ
питання щодо звільнення ОСОБА_2 із
займаної посади, а також у вказаному
листі ГоловКРУ просило Державний
комітет України із земельних ресурсів
надати інформацію щодо причин
звільнення попереднього керівника
Контрольно-ревізійного відділу ОСОБА_2
та вказувало на те, що надання такої
інформації передбачено Порядком
погодження з органами державної
контрольно-ревізійної служби питання
щодо призначення та звільнення з посад
керівників контрольно-ревізійних
підрозділів міністерств, інших
центральних органів виконавчої влади
та їх територіальних органів.

Колегія суддів вважає доводи позивача
про наявність переважного права
залишення на роботі за наявності двох і
більше утриманців обґрунтованими,
оскільки таке право передбачене
статтею 42 Кодексу законів про працю
України, а судом першої інстанції
встановлено, що позивач має двох дітей,
які на час звільнення позивача 03.08.2009
перебували на його утриманні.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів прийшла до висновку, що
відповідачем протиправно прийнято
наказ від 03.08.2009 № 367-к про звільнення
позивача.

Відносно доводів позивача щодо
відсутності погодження із
профспілковим органом відповідно до
вимог статті 43 Кодексу законів про
працю України колегія суддів зазначає
наступне.

Відповідно до пункту 15 постанови
Пленуму Верховного суду України від
06.11.92 № 9 «Про практику розгляду судами
трудових спорів» звільнення
працівника проведено власником або
уповноваженим ним органом без
звернення до профспілкового органу,
суд зупиняє провадження по справі,
запитує згоду профспілкового органу і
після її одержання або відмови
профспілкового органу в дачі згоди на
звільнення працівника розглядає спір
по суті. Не буде суперечити закону, якщо
до профспілкового органу в такому
випадку звернеться власник чи
уповноважений ним орган або суддя при
підготовці справи до судового
розгляду. Тобто, отримання такої згоди
можливо і вже після прийняття наказу
про звільнення.

З матеріалів справи вбачається, що така
згода була отримана відповідачем вже
після звільнення позивача, що
підтверджується даними листа
Первинної профспілкової організації
ВП «Рідна земля» (а.с 139, том І), яка на
своєму засіданні 14.06.2010 прийняла згоду
на розірвання трудового договору із
ОСОБА_2 (а.с. 137-138, том І).

В свою чергу, колегія суддів не
погоджується із твердженнями позивача
відносно того, що згоду профспілкового
органу не можна взяти до уваги,
оскільки позивач не був членом
первинної профспілкової організації
ВП «Рідна земля» Держкомзему з огляду
на таке.

Позивач був членом первинної
профспілкової організації Державного
комітету України із земельних ресурсів
(а.с. 150, том IV), а відповідно до даних
довідки від 17.06.2010 № 81 Державного
комітету України із земельних ресурсів
(а.с. 151, том IV) за період роботи ОСОБА_2 із
заробітної плати утримувались
профспілкові внески.

З протоколу установчих зборів
профспілкової організації ВП «Рідна
земля» Держкомзему від 14.10.2009 (а.с. 32-35,
том ІІ), вбачається, що первинна
профспілкова організація ВП «Рідна
земля» Держкомзему є правонаступником
первинної профспілкової організації
Державного комітету України із
земельних ресурсів. Отже, твердження
позивача в цій частині є
безпідставними.

Відповідно до частини третьої статті 235
Кодексу законів про працю України у
разі визнання формулювання причини
звільнення неправильним або таким, що
не відповідає чинному законодавству, у
випадках, коли це не тягне поновлення
працівника на роботі, орган, який
розглядає трудовий спір, зобов'язаний
змінити формулювання і вказати в
рішенні причину звільнення у точній
відповідності з формулюванням чинного
законодавства та з посиланням на
відповідну статтю (пункт) закону. Якщо
неправильне формулювання причини
звільнення в трудовій книжці
перешкоджало працевлаштуванню
працівника, орган, який розглядає
трудовий спір, одночасно приймає
рішення про виплату йому середнього
заробітку за час вимушеного прогулу в
порядку і на умовах, передбачених
частиною другою цієї статті.

Таким чином, оскільки позивач в
уточнених позовних вимогам зазначив,
що не бажає продовжувати трудові
відносини із відповідачем та вважає, що
належним способом захисту його
порушено права є зміна дати звільнення
з посади начальника
Контрольно-ревізійного відділу
Державного комітету України із
земельних ресурсів ОСОБА_2 28.02.2013 з
формулюванням його причин відповідно
до статті 38 Кодексу законів про працю
України - за власним бажанням, суд
дійшов висновку, що наказ від 03.08.2009 №
367-к про звільнення ОСОБА_2 підлягає
визнанню протиправним, але не
скасуванню, як просить позивач,
оскільки його скасування фактично
унеможливлює суду змінити дату та
підстави звільнення.

Колегія суддів погоджується з
висновками суду першої інстанції про
те, що обраний позивачем спосіб захисту
порушеного права є належним, що також
підтверджується судовою практикою
Верховного Суду України, який в ухвалі
від 15.04.2009 у справі за позовом гр. Л. до
спеціалізованої дитячо-юнацької
спортивної школи олімпійського
резерву з греко-римської боротьби м.
Тернополя про визнання незаконним і
скасування наказу про звільнення,
зміну формулювання причин звільнення,
стягнення заробітної плати, зазначив,
що суд на прохання працівника, який у
зв'язку з допущенням щодо нього
порушеннями законодавства про працю не
бажає продовжувати трудові відносини з
відповідачем, може визнати звільнення
незаконним і, не поновлюючи працівника
на роботі, змінити дату звільнення та
формулювання його причин з посиланням
на відповідну статтю (пункт) закону.

Незважаючи на те, що особа не бажає
продовжувати трудові відносини з
відповідачем, за ч. 3 ст. 235 зазначеного
Кодексу він має право на стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу.

Отже, з урахуванням встановлення судом
протиправності наказу про звільнення
позивача суд вважає за необхідне
зобов'язати Державне агентство
земельних ресурсів України у
встановленому чинним законодавством
України порядку здійснити розрахунок
та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток
за час вимушеного прогулу з 03.08.2009 по
28.02.2013, оскільки позивач, як вбачається
із даних трудової книжки (а.с. 95-104, том
IV) працевлаштований з 01.03.2013.

У матеріалах справи наявна довідка
Державного комітету України із
земельних ресурсів від 10.03.2010 № 21 (а.с.101,
том І) в якій зазначено, що
середньомісячний заробіток позивача
на дату звільнення складає 3824,31 грн.
Отже, вказана сума підлягає
присудженню на користь позивача, а
постанова суду в цій частині зверненню
до негайного виконання згідно з
приписами статті 256 Кодексу
адміністративного судочинства
України.

Щодо позовних вимог про скасування
наказу від 10.01.2009 № 12 «Про відміну
наказів про встановлення надбавок»,
стягнення з Державного агентства
земельних ресурсів України надбавки до
посадового окладу колегія судів
звертає увагу на наступне.

Відповідно до статті 33 Закону України
«Про державну службу» від 16.12.1993 № 3723-XII
державним службовцям можуть
установлюватися надбавки за високі
досягнення у праці і виконання
особливо важливої роботи, доплати за
виконання обов'язків тимчасово
відсутніх працівників та інші надбавки
і доплати, а також надаватися
матеріальна допомога для вирішення
соціально-побутових питань.

Пункт другий постанови Кабінету
Міністрів України від 09.03.2006 № 268 «Про
упорядкування структури та умов оплати
праці працівників апарату органів
виконавчої влади, органів прокуратури,
судів та інших органів» надає право
керівникам органів, зазначених у
пункті 1 цієї постанови, у межах
затвердженого фонду оплати праці
установлювати надбавку за високі
досягнення у праці або за виконання
особливо важливої роботи.

Таким чином, суд погоджується із
запереченнями відповідача відносно
того, що встановлення даного виду
надбавки є правом, а не обов'язком
керівника. Крім того, дана норма
містить застереження про те, що виплата
таких надбавок можлива лише у межах
затвердженого фонду оплати праці.

Довідкою Держкомзему від 17.02.2010 (а.с. 99,
том І) підтверджується, що тимчасовим
кошторисом для центрального апарату
Держкомзему на 1 квартал 2009 року
передбачено видатки на оплату праці в
сумі 1651,4 тис. грн. Обсяг виділених
асигнувань, забезпечував лише
нарахування обов'язкових виплат, що
включають посадовий оклад, надбавку за
ранг та вислугу років працівникам
центрального апарату. З огляду на це,
наказом від 10.01.2009 № 12 скасовано
надбавки за високі досягнення в праці
всім працівникам центрального апарату
комітету. Це фактично підтверджується
і змістом цього наказу від 10.01.2009 № 12,
оскільки ним скасовано накази про
надбавки не тільки щодо позивача, а й
інших працівників установи.

З огляду на вказане, підстави як для
скасування цього наказу, так і для
стягнення надбавки до посадового
окладу відсутні.

Щодо позовних вимог щодо відшкодування
моральної шкоди колегія суддів
зазначає наступне.

Відповідно до загальних підстав
правової відповідальності
обов'язковому з'ясуванню при вирішенні
спору про відшкодування моральної
(немайнової) шкоди підлягають:
наявність такої шкоди, протиправність
діяння її заподіювача, наявність
причинного зв'язку між шкодою і
протиправним діянням заподіювача та
вини останнього в її заподіянні.

Розмір відшкодування моральної
(немайнової) шкоди визначається
залежно від характеру та обсягу
страждань (фізичних, душевних,
психічних тощо), яких зазнав позивач,
характеру немайнових втрат (їх
тривалості, можливості відновлення
тощо) та з урахуванням інших обставин.
Зокрема, враховуються стан здоров'я
потерпілого, тяжкість вимушених змін у
його життєвих і виробничих стосунках,
ступінь зниження престижу, ділової
репутації, час та зусилля, необхідні
для відновлення попереднього стану,
добровільне - за власною ініціативою чи
за зверненням потерпілого. При цьому
суд має виходити із засад розумності,
виваженості та справедливості.

Однак, позивачем не надано жодних
доказів на підтвердження
правомірності позовних вимог в частині
відшкодування моральної шкоди.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів приходить до висновку, що суд
першої інстанції ухвалив законне та
обґрунтоване рішення, з дотриманням
норм матеріального та процесуального
права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу. В
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Апелянтами не надав до суду належних
доказів, що б підтверджували факт
протиправності рішення суду першої
інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила
згідно ст. 200 КАС України залишити
апеляційні скарги без задоволення, а
постанову суду - без змін, з урахуванням
того, що суд першої інстанції правильно
встановив обставини справи та ухвалив
судове рішення з додержанням норм
матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС
України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, Державного
агентства земельних ресурсів України
залишити без задоволення, а постанову
Київського окружного
адміністративного суду від 13.11.2013 - без
змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення, проте може бути
оскаржена до Вищого адміністративного
суду України в порядку та строки,
встановлені статтею 212 Кодексу
адміністративного судочинства
України.

Головуючий:
Василенко
Я.М.

Судді:
Кузьменко
В.В.

Шурко О.І.

Повний текст ухвали виготовлений
19.05.2014.

.

Головуючий суддя
Василенко Я.М.

Судді:
Кузьменко В. В.

Шурко О.І.