Справа № 872/17558/13
Суддя: Дадим Ю.М.
Дата ухвалення: 2014-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

25 березня 2014 рокусправа № 811/3587/13-а
Дніпропетровський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів: головуючого судді:
Дадим Ю.М.

суддів:
Богданенка І.Ю. Уханенка С.А.

за участю секретаря судового
засідання: Сколишева О.О.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Дніпропетровську
апеляційну скаргу Олександрійської
об'єднаної державної податкової
інспекції Головного управління
Міндоходів у Кіровоградській області
на постанову Кіровоградського
окружного адміністративного суду від 25
листопада 2013 року у справі за
адміністративним позовом ОСОБА_1 до
Олександрійської об'єднаної державної
податкової інспекції Головного
управління Міндоходів у
Кіровоградській області про визнання
протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В :

Постановою Кіровоградського окружного
адміністративного суду від 25 листопада
2013 року позовні вимоги Інспекції з
питань захисту прав споживачів у
Дніпропетровській області задоволено
частково: визнано протиправним та
скасовано наказ Олександрійської
об'єднаної державної податкової
інспекції Головного управління
Міндоходів у Кіровоградській області
«Про звільнення ОСОБА_1» від 07.10.2013р.
№31-о, визнано протиправним та
скасовано наказ Олександрійської
об'єднаної державної податкової
інспекції Головного управління
Міндоходів у Кіровоградській області
від 21.11.2013р. №49-о «Про внесення змін до
наказу Олександрійської ОДПІ ГУ
Міндоходів у Кіровоградській області
від 07.10.2013р. №31-о «Про звільнення
ОСОБА_1», поновлено ОСОБА_1 на посаді
головного державного податкового
ревізора-інспектора Олександрійської
об'єднаної державної податкової
інспекції Головного управління
Міндоходів у Кіровоградській області з
08.10.2013 року, стягнено з
Олександрійської об'єднаної державної
податкової інспекції Головного
управління Міндоходів у
Кіровоградській області на користь
ОСОБА_1 середній заробіток за час
вимушеного прогулу в сумі 5511 (п'ять
тисяч п'ятсот одинадцять) грн. 10 коп.
Також зазначено, що постанова суду в
частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та
стягнення виплати середнього
заробітку за час вимушеного прогулу у
межах суми стягнення за один місяць в
розмірі 3306,66 грн. підлягає негайному
виконанню. В задоволенні решти
позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі Олександрійська
об'єднана державна податкова інспекція
Головного управління Міндоходів у
Кіровоградській області просить
скасувати постанову суду першої
інстанції, а в задоволенні позовної
заяви позивача відмовити.

Перевіривши матеріали справи,
законність та обґрунтованість
постанови суду в межах доводів
апеляційної скарги і заявлених
позовних вимог, суд приходить до
висновку, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

З матеріалів справи вбачається та
судом першої інстанції встановлено, що
03.06.2002р. позивача прийнято на роботу на
посаду державного податкового
інспектора відділу дослідчих
перевірок Олександрійської ОДПІ, про
що свідчить наказ №18-к від 03.06.2002р.
(а.с.60).

Згідно витягу з наказу
Олександрійської ОДПІ Кіровоградської
області ДПС №3-о від 04.04.2012р. "Про
переведення працівників" ОСОБА_1
переведено на посаду головного
державного податкового ревізора -
інспектора сектору контролю за
правомірністю бюджетного
відшкодування податку на додану
вартість відділу оподаткування
юридичних осіб Олександрійської ОДПІ
Кіровоградської області ДПС, у зв'язку
з реорганізацією. (а.с.61).

Відповідно до витягу з наказу
Олександрійської ОДПІ Кіровоградської
області ДПС №61-о від 25.09.2012р. "Про
переведення працівників" позивача
переведено на посаду головного
державного податкового ревізора -
інспектора відділу адміністрування
податку на додану вартість та
контролю за правомірністю
бюджетного відшкодування податку
на додану вартість управління
оподаткування юридичних осіб
Олександрійської ОДПІ Кіровоградської
області ДПС, в зв'язку зі змінами
організаційної структури та штатного
розпису. (а.с.62).

Наказом начальника Олександрійської
ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській
області №31-о від 07.10.2013р. ОСОБА_1
звільнено з посади головного
державного податкового ревізора -
інспектора відділу адміністрування
податку на додану вартість та
контролю за правомірністю
бюджетного відшкодування податку
на додану вартість управління
оподаткування юридичних осіб у зв'язку
з реорганізацією та скороченням
штатної чисельності Олександрійської
ОДПІ Кіровоградської області ДПС,
згідно п.1 ст.40 Кодексу законів про
працю України (а.с.64-65).

21.11.2013р. наказом Олександрійської ОДПІ
ГУ Міндоходів у Кіровоградській
області №49-о до наказу
Олександрійської ОДПІ ГУ Міндоходів у
Кіровоградській області від 07.10.2013р.
№31-о „Про звільнення ОСОБА_1" внесено
зміни, зокрема, п.1 даного наказу
викладено у новій редакції: „Звільнити
головного державного податкового
ревізора - інспектора відділу
адміністрування податку на додану
вартість та контролю за
правомірністю бюджетного
відшкодування податку на додану
вартість управління оподаткування
юридичних осіб Олександрійської ОДПІ
Кіровоградської області ДПС ОСОБА_1 07
жовтня 2013 року у зв'язку з
реорганізацією та скороченням штатної
чисельності Олександрійської ОДПІ
Кіровоградської області ДПС, згідно п.1
ст.40 Кодексу законів про працю України"
(а.с.76).

Відповідно до п.19 постанови Пленуму
Верховного Суду України N 9 від 06.11.1992 р.
"Про практику розгляду судами трудових
спорів" розглядаючи трудові спори,
пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40
Кодексу законів про працю України, суди
зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у
відповідача мали місце зміни в
організації виробництва і праці,
зокрема, ліквідація, реорганізація або
перепрофілювання підприємства,
установи, організації, скорочення
чисельності або штату працівників, чи
додержано власником або уповноваженим
ним органом норм законодавства, що
регулюють вивільнення працівника, які
є докази щодо змін в організації
виробництва і праці, про те, що
працівник відмовився від переведення
на іншу роботу або що власник або
уповноважений ним орган не мав
можливості перевести працівника з його
згоди на іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації,
чи не користувався вивільнюваний
працівник переважним правом на
залишення на роботі та чи
попереджувався він за два місяці про
наступне вивільнення.

Судом першої інстанції встановлено, що
20.03.2013 року Кабінет Міністрів України
прийняв постанову №229 „Про утворення
територіальних органів Міністерства
доходів і зборів". (а.с.26-27)

Даною постановою прийнято рішення про
реорганізацію, шляхом приєднання до
відповідних територіальних органів
Міністерства доходів і зборів,
територіальних органів Державної
податкової служби, в тому числі,
Олександрійську об'єднану державну
податкову інспекцію Кіровоградської
області ДПС.

Відповідно до витягу з ЄДР, 12.09.2013 р.
внесено запис про припинення юридичної
особи - Олександрійської об'єднаної
державної податкової інспекції
Кіровоградської області Державної
податкової служби. (а.с.42)

Згідно наказу ДПС України від 03.06.2013р.
№24, з метою реалізації Постанови
Кабінету Міністрів України №229 (а.с.28,
29), розпочато реорганізацію та 04.06.2013р.
створено Олександрійську об'єднану
державну податкову інспекцію
Головного управління Міндоходів у
Кіровоградській області, про що
свідчить виписка з Єдиного державного
реєстру юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців (а.с.32).

Наказом Міністерства доходів і зборів
№120 від 22.05.2013р. затверджено
чисельність працівників державних
податкових інспекцій у районах, містах
та спеціалізованих державних
податкових інспекцій головних
управлінь Міндоходів. (а.с.46) Так,
відповідачу затвердили чисельність
працівників - 67 осіб. (а.с.47)

Наказом Міністерства доходів і зборів
№185 від 19.06.2013р. внесено зміни до наказу
№120 від 22.05.2013р. в частині штатної
чисельності працівників (а.с.49), та
Олександрійській ОДПІ чисельність - 64
одиниці. (а.с.50)

Отже, тим самим підтверджений факт змін
в організації виробництва і праці
відповідача, зокрема, реорганізація
Олександрійської ОДПІ Кіровоградської
області ДПС та утворення
Олександрійської ОДПІ ГУ Міндоходів у
Кіровоградській області та скорочення
штатної чисельності працівників,
змінами у їх складі за посадами, про що
також свідчать організаційна
структура від 21.12.2012р. у кількості 115
одиниць (а.с.43), тимчасова організаційна
структура №1 від 13.06.2013р. - 67 одиниць
(а.с.48) та організаційна структура від
03.10.2013р. та штатний розпис - 64 одиниці.
(а.с.52, 53)

Так, підставами прийняття
оскаржуваного наказу №31-о від 07.10.2013р.
та наказу №49-0 від 21.11.2013р. є
реорганізація та скорочення штатної
чисельності Олександрійської ОДПІ
Кіровоградської області ДПС згідно п.1
ст.40 Кодексу законів про працю України.
(а.с.64, 76)

Відповідно до п.1 ст.40 Кодексу законів
про працю України (далі - КЗпП України)
трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом, у разі змін в організації
виробництва і праці, в тому числі
ліквідації, реорганізації,
банкрутства або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення чисельності або штату.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України
встановлено, що звільнення з підстав,
зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті,
допускається, якщо неможливо перевести
працівника, за його згодою, на іншу
роботу.

Згідно з ч.3 ст.36 КЗпП України у разі
зміни власника підприємства, а також у
разі його реорганізації (злиття,
приєднання, поділу, виділення,
перетворення) дія трудового договору
працівника продовжується. Припинення
трудового договору з ініціативи
власника або уповноваженого ним органу
можливе лише у разі скорочення
чисельності або штату працівників
(пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до статті 492 КЗпП України,
про наступне вивільнення працівників
персонально попереджають не пізніше
ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках
змін в організації виробництва і праці
враховується переважне право на
залишення на роботі, передбачене
законодавством.

Одночасно з попередженням про
звільнення у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці
власник або уповноважений ним орган
пропонує працівникові іншу роботу на
тому ж підприємстві, в установі,
організації. При відсутності роботи за
відповідною професією чи
спеціальністю, а також у разі відмови
працівника від переведення на іншу
роботу на тому ж підприємстві, в
установі, організації працівник, за
своїм розсудом, звертається за
допомогою до державної служби
зайнятості або працевлаштовується
самостійно. Водночас власник або
уповноважений ним орган доводить до
відома державної служби зайнятості про
наступне вивільнення працівника із
зазначенням його професії,
спеціальності, кваліфікації та розміру
оплати праці.

Матеріали справи свідчать про те, що
17.06.2013 року ОСОБА_1 попереджено про
наступне вивільнення у зв'язку з
реорганізацією, зміною структури та
скорочення штатної чисельності. (а.с.63).

Однак, доказів пропонування
відповідачем позивачу іншої роботи
одночасно з попередженням про
звільнення, як це передбачено ст.492 КЗпП
України, суду не надано.

До того ж, про заплановане скорочення
чисельності та штату, зокрема
ліквідацію відділу адміністрування
податку на додану вартість та контролю
за правомірністю бюджетного
відшкодування податку на додану
вартість управління оподаткування
юридичних осіб перейшли до відділу
оподаткування та контролю об'єктів і
операцій, в якому працював позивач, у
встановленому порядку взагалі
повідомлений не був.

Судом першої інстанції правомірно
зазначено, що письмове попередження
від 17.06.2013р. про вивільнення у зв'язку з
реорганізацією, не можна вважати
належним попередженням, яке повинно
було передувати його звільненню у
зв'язку зі скороченням штату, оскільки
жоден з наведених у ньому нормативних
актів не передбачав скорочення посади,
яку він займав, та не міг бути підставою
для його звільнення у зв'язку зі
скороченням штату.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що
при скороченні чисельності чи штату
працівників у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці
переважне право на залишення на роботі
надається працівникам з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.

Таким чином, відповідачем не надано
суду доказів, що ці всі обставини були
враховані при звільненні позивача в
зв'язку зі скороченням чисельності чи
штату працівників, у зв'язку із змінами
в організації виробництва, та не
враховано переважне право позивача на
залишення на роботі порівняно з іншими
працівниками.

Згідно ч.1 ст.71 КАС України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на яких ґрунтуються її вимоги та
заперечення, крім випадків,
встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Відповідачем по справі, як суб'єктом
владних повноважень, не виконано
покладеного на нього обов'язку щодо
доказування правомірності прийняття
оскаржуваного наказу.

З огляду на викладене, суд першої
інстанції дійшов правомірного
висновку про протиправність наказу
Олександрійської ОДПІ ГУ Міндоходів у
Кіровоградській області „Про
звільнення ОСОБА_1" від 07.10.2013р. №31-о.

Крім того, суд вірно зазначає, що з
наказом №49-о від 21.11.2013р. позивача
взагалі не було ознайомлено.

Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП
України у разі звільнення без законної
підстави або незаконного переведення
на іншу роботу працівник повинен бути
поновлений на попередній роботі
органом, який розглядає трудовий спір.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду
України у пункті 19 постанови «Про
практику розгляду судами трудових
спорів» від 06.11.92 №9, працівник, який був
незаконно звільнений до реорганізації,
поновлюється на роботі в тому
підприємстві, де збереглося його
попереднє місце роботи.

При цьому закон пов'язує
неможливість поновлення працівника на
роботі лише з ліквідацією
підприємства, установи, організації,
про що зазначено у статті 240-1 КЗпП
України.

У відповідності до ч.2 ст.235 Кодексу
законів про працю України при
винесенні рішення про поновлення на
роботі орган, який розглядає трудовий
спір, одночасно приймає рішення про
виплату працівникові середнього
заробітку за час вимушеного прогулу
або різниці в заробітку за час
виконання нижчеоплачуваної роботи, але
не більш як за один рік. Якщо заява про
поновлення на роботі розглядається
більше одного року не з вини
працівника, орган, який розглядає
трудовий спір, виносить рішення про
виплату середнього заробітку за весь
час вимушеного прогулу.

В пункті 19 Постанови Пленуму
Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р.
«Про практику розгляду судами трудових
спорів» роз'яснено, що у випадках
стягнення на користь працівника
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу в зв'язку з незаконним
звільненням або переведенням,
відстороненням від роботи
невиконанням рішення про поновлення на
роботі, затримкою видачі трудової
книжки або розрахунку він визначається
за загальними правилами обчислення
середнього заробітку, виходячи з
заробітку за останні два

календарні місяці роботи. При цьому
враховуються положення Порядку
обчислення середньої заробітної плати,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 8 лютого 1995 року
№100.

Визначаючи середній заробіток
позивача за час вимушеного прогулу, суд
виходить із приписів Постанови
Кабінету Міністрів України №100 від 08
лютого 1995 року «Про затвердження
Порядку обчислення середньої
заробітної плати» (далі за текстом -
Постанова №100).

Відповідно до п.1 Постанови №100
розрахунок компенсації за час
вимушеного прогулу проводиться із
обчислення середньої заробітної плати.

Згідно п.2 Порядку обчислення середньої
заробітної плати, затвердженого
Постановою Кабінету Міністрів України
від 8 лютого 1995 року №100 (далі за текстом
-Порядок №100) у всіх інших випадках
збереження середньої заробітної плати
середньомісячна заробітна плата
обчислюється виходячи з виплат за
останні 2 календарні місяці роботи, що
передують події, з якою пов'язана
відповідна виплата.

Позивача звільнено 07.10.2013 року, отже
період обчислення середньомісячної
заробітної плати визначатиметься за
серпень-вересень 2013 року.

Згідно п.3 Постанови №100 до розрахунку
включаються: основна заробітна плата;
доплати і надбавки; високі досягнення в
праці (високу професійну майстерність);
умови праці; інтенсивність праці;
керівництво бригадою, вислугу років та
інші); виробничі премії та премії за
економію конкретних видів палива,
електроенергії і теплової енергії;
винагорода за підсумками річної роботи
та вислугу років тощо. Премії
включаються в заробіток того місяця, на
який вони припадають згідно з
розрахунковою відомістю на заробітну
плату. Премії, які виплачуються за
квартал і більш тривалий проміжок часу,
при обчисленні середньої заробітної
плати за останні два календарні місяці,
включаються в заробіток в частині, що
відповідає кількості місяців у
розрахунковому періоді. У разі коли
число робочих днів у розрахунковому
періоді відпрацьовано не повністю,
премії, винагороди та інші
заохочувальні виплати під час
обчислення середньої заробітної плати
за останні два календарні місяці
враховуються пропорційно часу,
відпрацьованому в розрахунковому
періоді.

Таким чином, кількість днів вимушеного
прогулу позивача за період з 08.10.2013р. по
25.11.2013р. становить - 35 днів.

Враховуючи викладене, середній
заробіток позивача за час вимушеного
прогулу становить 5511,10 грн. (157,46 грн. х 35
днів = 5511,10 грн.), які підлягають
стягненню з Олександрійської ОДПІ ГУ
Міндоходів у Кіровоградській області
на користь ОСОБА_1

За таких обставин, суд вважає, що
рішення суду першої інстанції
викладене достатньо повно,
обґрунтовано та мотивовано з
посиланням на конкретні пункти законів
України, які регулюють спірні
правовідносини, що свідчить про
відсутність підстав для його
скасування.

З огляду на встановлені судом
першої інстанції фактичні обставини
справи та обрану правову позицію, суд
приходить до висновку про відсутність
підстав для задоволення апеляційної
скарги.

Керуючись п.1 ч. 1 ст. 198, ст. 200
Кодексу адміністративного судочинства
України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Олександрійської
об'єднаної державної податкової
інспекції Головного управління
Міндоходів у Кіровоградській області
залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного
адміністративного суду від 25 листопада
2013 року - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили
відповідно до ст. 254 КАС України та може
бути оскаржена відповідно до ст. 212 КАС
України.

Головуючий:
Ю.М. Дадим

Суддя:
І.Ю. Богданенко

Суддя:
С.А. Уханенко