Справа № 826/16618/13-а
Суддя: Беспалов О.О.
Дата ухвалення: 2014-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р.
Суддя-доповідач:
У Х В А Л А

Іменем України

24 квітня 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі:

головуючого судді:
Беспалова О. О.

суддів:
Грибан І. О., Губської О. А.

за участю секретаря:
Тур В. В.

позивача Охріменка С. І., представника
відповідача Тіткова Д. І.,
представників третіх осіб Парицької Н.
О., Круковеса В. М., Сєтова М. О.,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Києві апеляційну
скаргу заступника прокурора міста
Києва на постанову Окружного
адміністративного суду міста Києва від
31 січня 2014 р. у справі за
адміністративним позовом заступника
прокурора міста Києва до виконавчого
органу Київської міської ради
(Київської міської державної
адміністрації), треті особи: товариство
з обмеженою відповідальністю "Дніпро
2000", товариство з обмеженою
відповідальністю "Теллуріс", приватне
підприємство "Сокіл", департамент
містобудування, архітектури та дизайну
міського середовища, державна
інспекція сільського господарства в м.
Києві про визнання протиправною
бездіяльність, зобов'язання вчинити
дії, -

В С Т А Н О В И В :

Заступник прокурора міста Києва
звернувся до Окружного
адміністративного суду міста Києва з
позовом до виконавчого органу
Київської міської ради (Київської
міської державної адміністрації),
треті особи: товариство з обмеженою
відповідальністю "Дніпро 2000",
товариство з обмеженою
відповідальністю "Теллуріс", приватне
підприємство "Сокіл", департамент
містобудування, архітектури та дизайну
міського середовища, державна
інспекція сільського господарства в м.
Києві про визнання бездіяльності
виконавчого органу Київської міської
ради (Київська міська державна
адміністрація) щодо не вжиття заходів
до усунення порушень, які зазначено в
поданні прокуратури міста Києва №
07/2/2-254 від 09.09.2013 р. протиправною,
зобов'язання виконавчого органу
Київської міської ради (Київська
міська державна адміністрація) усунути
порушення зазначені в поданні
прокуратури міста Києва № 07/2/2-254 від
09.09.2013 р.

Постановою Окружного
адміністративного суду міста Києва від
31 січня 2014 р. у задоволенні
адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим
рішенням, позивач подав апеляційну
скаргу, в якій просить апеляційну
інстанцію скасувати незаконну, на його
думку, постанову суду першої інстанції
та постановити нову, якої позовні
вимоги задовольнити у повному обсязі,
посилаючись на порушення судом першої
інстанції норм матеріального та
процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що
з'явились, дослідивши матеріали справи
та доводи апеляційної скарги, колегія
суддів вважає, що апеляційну скаргу
необхідно залишити без задоволення, а
оскаржувану постанову суду - без змін з
наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та
вірно встановлено судом першої
інстанції, прокуратурою міста Києва на
підставі постанови № 31 від 21.02.2013 р.
проведено перевірку дотримання вимог
чинного законодавства при
використанні ТОВ «Дніпро-2000», ПП
«Сокіл» земельної ділянки водного
фонду та гідротехнічної споруди -
частини берегоукріплювальної стінки р.
Дніпро у м. Києві, що належить до
державної власності, розміщеної між
мостами ім. Патона та Залізничним, за
адресою: м. Київ, Набережно-Печерська
дорога, 5.

Перевіркою встановлено, що Головним
управлінням містобудування,
архітектури та дизайну міського
середовища Київської міської
державної адміністрації 08.08.2004 року
надано ПП «Сокіл» (замовник) та ТОВ
«Теллуріс» (проектувальник)
лист-погодження № 07-4940 архітектурного
рішення проекту будівництва спортивно
- оздоровчого комплексу з дебаркадером,
автостоянкою, адмінбудинком по вул.
Набережно-Печерській, 5 у Печерському
районі м. Києва.

09.09.2013 року прокуратурою м. Києва на ім'я
заступника голови КМДА внесено подання
№ 07/2/2-254 вих. (а. с. 10 - 12 Т. 1) про усунення
порушень вимог земельного, водного,
охорони культурної спадщини та
містобудівного законодавства, причин
та умов, що їм сприяють.

Заступник прокурора вимагав Вжити
заходи до усунення порушень, причин та
умов, що їм сприяють, в т.ч. шляхом:

- вирішення питання про зупинення
будівництва в межах прибережної
захисної смуги річки Дніпро;

- скасування листа-погодження
проектної документації на будівництво
№ 07-4940 від 08.08.04 р., виданого Головним
управлінням містобудування,
архітектури та дизайну міського
середовища Київської міської
державної адміністрації замовнику ПП
«Сокіл» та проектній організації ТОВ
«Теллуріс» на проект будівництва
спортивно-оздоровчого комплексу з
дебаркадером, автостоянкою,
адмінбудинком по вул.
Набережно-Печерській, 5 у Печерському
районі м. Києва як незаконного.

Листом № 006-1944 від 01.10.2013 року
виконавчим органом Київської міської
ради (Київської міської державної
адміністрації), в задоволенні подання
прокуратури міста Києва № 07/2/2-254 від
09.09.2013 щодо скасування листа-погодження
відмовлено, в іншій частині щодо
зупинення будівництва подання
перенаправлено до органу державного
архітектурно-будівельного контролю.

Відповідь відповідачем надана в межах
строку, передбачено Законом України
«Про прокуратуру».

Не погоджуючись із ступінню реагування
на подання, прокуратура м. Києва на
підставі ст. 23 Закону України «Про
прокуратуру» (про що також було
зазначено позивачем в судовому
засіданні 24.04.2014 р.) звернулась з
адміністративним позовом у формі, що
зазначалася вище.

Також позивач зазначив, що позовні
вимоги заявлені в позовній заяві
протягом розгляду справи в суді першої
інстанції не змінювались та не
уточнювались.

Надаючи правову оцінку обставинам
справи, колегія суддів зазначає
наступне.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про
прокуратуру» від 05.11.1991 р. № 1789-XIІ
подання - це акт реагування прокурора
на виявлені порушення закону з вимогою
(вимогами) щодо:

1) усунення порушень закону, причин та
умов, що їм сприяли;

2) притягнення осіб до передбаченої
законом відповідальності;

3) відшкодування шкоди;

4) скасування нормативно-правового
акта, окремих його частин або
приведення його у відповідність із
законом;

5) припинення незаконних дій чи
бездіяльності посадових і службових
осіб.

Подання може бути внесено
Прем'єр-міністру України, Кабінету
Міністрів України, Верховній Раді
Автономної Республіки Крим, Раді
міністрів Автономної Республіки Крим,
міністерствам та іншим центральним і
місцевим органам виконавчої влади,
органам місцевого самоврядування,
військовим частинам, громадським
об'єднанням, органам державного
нагляду (контролю), посадовим і
службовим особам цих органів,
підприємствам, установам та
організаціям незалежно від форм
власності, підпорядкованості чи
приналежності, фізичним особам -
підприємцям.

Відповідний прокурор має бути
повідомлений про результати розгляду
подання та вжиті заходи у визначений
ним строк, що обчислюється з дня
отримання подання та не може бути
меншим 10 днів.

Колегіальний орган, якому внесено
подання, повідомляє про день його
розгляду прокурору, який вправі
особисто взяти участь у засіданні
цього органу.

У разі відхилення подання в цілому чи
частково або неповідомлення прокурора
про результати розгляду подання, а
також якщо подання не вносилося,
прокурор може звернутися до суду щодо:

1) визнання незаконним
нормативно-правового акта
відповідного органу повністю чи в
окремій його частині;

2) визнання протиправним рішення чи
окремих його положень і щодо
скасування або визнання нечинним
рішення чи окремих його положень;

3) визнання протиправними дій чи
бездіяльності, зобов'язання вчинити
певні дії або утриматися від вчинення
певних дій.

Таким чином, колегія суддів приходить
до висновку, що предмет позову
обов'язково повинен бути направлений
на вжиття заходів, які зазначені
органом прокуратури у поданні у
вигляді, що передбачений процитованою
нормою, які передбачали шлях
задоволення подання.

Натомість, відповідальність за
залишення посадовою особою без
розгляду подання прокурора, а так само
несвоєчасна відповідь на подання, є
адміністративною, передбачена ст. 1856
КУпАП, та не передбачає в подальшому
форми судового захисту у вигляді
спонукання адресата подання до його
належного виконання.

З огляду на вищенаведені норми, колегія
суддів приходить до висновку, що
позивач обрав форму захисту свого
порушеного права, що не передбачена
діючим законодавством України.

В судовому засіданні 24.04.2014 р. позивач
зазначив, що з адміністративним позов у
формі, яка встановлена ст. 23 Закону
України «Про прокуратуру» до суду не
звертався.

Всупереч викладеному, зважаючи на
суспільну значимість правильного
встановлення обставин справи в розрізі
правомірності/неправомірності
вчинених посадовими особами дій по
прийняттю певних рішень, важливості
вимог, висунутих у поданні, для
територіальної громади м. Києва, впливу
ухваленого судом апеляційної
інстанції рішення за результатами
розгляду апеляційної скарги на
благоустрій м. Києва, а також
враховуючи історичну значимість
території, що стосується предмету
спору, для Держави Україна як
культурної спадщини, колегія суддів
вважає за необхідне дослідити зміст
вимог внесеного подання з метою
вирішення питання про вихід за межі
апеляційної скарги або, у разі гострої
необхідності, перегляду рішення суду
першої інстанції з виходом за межі
позовних вимог.

Так позивачем у поданні висунуто
вимогу про скасування листа-погодження
проектної документації на будівництво
№ 07-4940 від 08.08.04 р.

Відповідно до Закону України «Про
архітектурну діяльність» від 20.05.1999 р.
№ 687-XIV (в редакції, чинній на час
прийняття листа-погодження)
архітектурне рішення - авторський
задум щодо просторової, планувальної,
функціональної організації,
зовнішнього вигляду і інтер'єрів
об'єкта архітектури, а також
інженерного та іншого забезпечення
його реалізації, викладений в
архітектурній частині проекту на всіх
стадіях проектування і зафіксований в
завершеному будівництвом об'єкті.

Згідно ст. 7 Закону № 687 до проведення
експертизи архітектурного рішення
проекту об'єкта архітектури
обов'язково залучається архітектор,
який має відповідний кваліфікаційний
сертифікат.

Затвердження проекту замовником може
бути здійснено за наявності рішення
органу містобудування та
архітектури про погодження проекту.

З огляду на зазначені норми, колегія
суддів приходить до висновку, що
погодження архітектурного рішення
проекту будівницва є дією,
волевиявлення на яку підтверджується у
формі листа.

В судовому засіданні 24.04.2014 р. на
запитання судді про правові наслідки
прийнятого листа позивач усвідомлено
підтвердив, що сам лист не має впливу на
затвердження проекту вцілому, проте,
такий вплив має позитивний висновок
органу, що компетентний погоджувати
архітектурні рішення.

Колегія суддів також, вважає за доречне
зазначити, що з матеріалів справи
вбачається і підтверджено сторонами у
справі в судовому засіданні, що
будівництво об'єкту розпочате в травні
2013 року на підставі реєстрації органом
державного архітектурно-будівельного
контролю декларації про початок
виконання будівельних робіт 28.05.2013 року
за № КВ 27 (а. с. 159-161 Т. 2).

У вказаній декларації зазначено, що
проектна документація розроблена ТОВ
«Терра проджект» та затверджена
наказом директора замовника «ТОВ «Дом
2013» № 11/4 від 11.04.2013 р., містобудівні
умови та обмеження забудови земельної
ділянки видані Департаментом
містобудування та архітектури від
15.03.2013 р. № 3197/0/12/009-13.

Згідно цієї ж декларації поверховість
об'єкта будівництва - 4.

Також в матеріалах справи наявне
історико-містобудівне обґрунтування №
3173/10/61-13, розроблене УДНДПІ
«Укрдіпроектреставрація» та погоджене
заступником директора департаменту
культурної спадщини та культурних
цінностей Міністерства культури
України 08.10.2013 р. (а. с. 51-102 Т. 2).

Обмеження поверховості об'єкта згідно
обґрунтування - 4.

В судовому засіданні 24.04.2014 р. позивач,
між тим, наголошував на тому, що в
історико-містобудівному
обґрунтуванні, розробленому
Всеукраїнським науково-методичним та
дослідно-інформаційним центром
архітектурної спадщини та погодженому
начальником Головного управління
охорони культурної спадщини та
реставраційно-відновлювальних робіт м.
Києва 08.10.2003 р. (а. с. 13-39 Т. 1) обмеження
поверховості об'єкта - 3 поверхи,
натомість, проект будівництва на
момент винесення листа-погодження
вказував на будівництва
чотирьохповерхового об'єкта.

Колегія суддів, зауважує, що дані
протиріччя могли слугувати підставою
для оцінки правомірності вчинених
Головним управлінням містобудування,
архітектури та дизайну міського
середовища Київської міської
державної адміністрації дій по
погодженню архітектурного рішення,
проте таку форму оскарження не містить
ні адміністративний позов, ні зміст
вимог подання органу прокуратури, а
тому в даній справі це є неможливим.

Крім того, колегія суддів зауважує, що
відповідно до завдання на
проектування, затвердженого ПП «Сокіл»
12.04.2003 р. адмінбудинок є
чотирьохповерховою капітальною
будівлею з даховим поверхом,
проектується з влаштуванням всіх
повноцінних мереж (а. с. 133 Т. 1).

Відповідно до Інструкції про порядок
проведення технічної інвентаризації
об'єктів нерухомого майна,
затвердженої наказом Держбуду України
24.05.2001 р. за № 127, під час визначення
поверховості надземної частини
будинку до числа поверхів
включаються всі надземні поверхи, у
тому числі технічні, мансардний і
цокольний, якщо верх його перекриття
перебуває вище середньої планувальної
позначки землі не менше ніж на 2 м.

Технічний поверх, розташований над
верхнім поверхом, під час визначення
поверховості будинку не враховується.

Колегія суддів зазначає, що діючим
законодавством не передбачена
заборона розміщувати в дахових
поверхах інженерних мереж, що набуває в
такому випадку ознак технічного
горища.

Крім того, в матеріалах справи
відсутній попередній проект
будівництва (в тому числі архітектурне
рішення), колегії суду невідома
інформація про його затвердження,
оскільки на час розгляду справи в судах
першої та апеляційної інстанцій
будівництво здійснюється згідно
іншого проекту і висновки суду про
можливість не включення до
поверховості адмінбудівлі дахового
поверху як технічного, у даній справі
підтверджені чи спростовані бути не
можуть з огляду на викладені в цій
справі позовні вимоги та зміст подання
органу прокуратури.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія
суддів приходить до висновку, що
прийнятий лист-погодження, як документ,
не порушує жодним чином прав позивача,
вичерпав свою дію одноразовим
застосуванням та не має впливу на
забудову земельної ділянки за адресою:
м. Київ, вул. Набережно-Печерська, 5, а
тому підстави для виходу за межі
апеляційної скарги та позовної заяви з
метою повного захисту прав,
охоронюваних законом свобод та
інтересів позивача відсутні.

Також, в поданні позивача викладено
вимогу про зупинення будівництва за
вказаною адресою.

З цього приводу колегія суддів
зазначає наступне.

Відповідно до положень підпункту 3
пункту "б" статті 31 Закону України "Про
місцеве самоврядування в Україні" до
відання виконавчих органів сільських,
селищних, міських рад у галузі
будівництва належать, зокрема,
зупинення у випадках, передбачених
законом, будівництва, яке проводиться з
порушенням містобудівної документації
і проектів окремих об'єктів, а також
може заподіяти шкоди навколишньому
природному середовищу.

У відповідності до ст. 21 Закону України
«Про прокуратуру» у разі якщо захист
прав і свобод людини і громадянина та
інтересів держави згідно із законом є
компетенцією відповідних органів
державного нагляду (контролю),
перевірки проводяться з обов'язковим
наданням оцінки щодо законності їх
діяльності. У зв'язку з бездіяльністю
уповноваженого органу державного
нагляду (контролю) або відсутністю
такого органу вживаються відповідні
заходи прокурорського реагування,
спрямовані на забезпечення захисту
прав і свобод людини і громадянина,
інтересів держави.

Згідно ч. 2 ст. 41 Закону України «Про
регулювання містобудівної діяльності»
державний архітектурно-будівельний
контроль здійснюється інспекціями
державного архітектурно-будівельного
контролю в порядку, встановленому
Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 7 Порядку здійснення
державного архітектурно - будівельного
контролю, затвердженого Постановою
Кабінету Міністрів України від 23.05.2011,
№ 553 підставами для проведення
позапланової перевірки, зокрема, є
вимога правоохоронних органів про
проведення перевірки.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про
державний захист працівників суду і
правоохоронних органів» від 23.12.1993 р. №
3781-XII правоохоронні органи - органи
прокуратури, внутрішніх справ, служби
безпеки, Військової служби
правопорядку у Збройних Силах України,
органи охорони державного кордону,
органи доходів і зборів, органи і
установи виконання покарань, слідчі
ізолятори, органи державного
фінансового контролю, рибоохорони,
державної лісової охорони, інші органи,
які здійснюють правозастосовні або
правоохоронні функції.

З огляду на вищенаведені норми, колегія
суддів приходить до висновку, що
зупиненню будівництва має передувати
вимога правоохоронних органів про
проведення перевірки інспекцією
державного архітектурно-будівельного
контролю на предмет встановлення
порушень містобудівної документації і
проектів окремих об'єктів, а також
можливості заподіяння шкоди
навколишньому природному середовищу.

Повноваження по такій перевірці на
виконавчий орган місцевого
самоврядування діючим законодавством
не покладено.

Натомість, як вбачається з матеріалів
справи та зазначено представником
відповідача в судовому засіданні 24.04.2014
р. відповідачем належним чином
відреаговано на подання заступника
прокурора та вказане подання з
відповідним листом направлено до
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві для вчинення останньою дій та
прийняття рішень у межах компетенції.

Крім того, колегія суддів зауважує, що
позивачем у поданні не зазначено
конкретних норм закону, які порушено і
наслідком порушення яких є зупинення
будівництва виконавчим органом
міської ради.

Оскарження адресатом подання в
судовому порядку статтею 23 Закону
України «Про прокуратуру» не
передбачено.

Зважаючи на вищевикладене, колегія
суддів приходить до висновку, що
незупинення будівництва об'єкту за
адресою: м. Київ, вул.
Набережно-Печерська, 5 не протирічить
повноваженням виконавчого органу
міської ради, а тому підстави для
виходу за межі апеляційної скарги та
позовної заяви з метою повного захисту
прав, охоронюваних законом свобод та
інтересів позивача відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

У відповідності до ч. 1 ст. 195 КАС України
суд апеляційної інстанції переглядає
рішення суду першої інстанції в межах
апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що
доводи апеляційної скарги позивача не
ґрунтуються на вимогах законодавства
та не спростовують висновків суду
першої інстанції, а тому відсутні
підстави для скасування рішення суду
першої інстанції.

Згідно статті 200 КАС України суд
апеляційної інстанції залишає
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову або ухвалу суду - без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
правильно встановив обставини справи
та ухвалив судове рішення з
додержанням норм матеріального і
процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія
суддів вважає, що суд першої інстанції
ухвалив оскаржуване рішення
відповідно до норм матеріального права
при дотриманні норм процесуального
права, а тому підстави для його
скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206,
212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника
прокурора міста Києва на постанову
Окружного адміністративного суду
міста Києва від 31 січня 2014 р. у справі за
адміністративним позовом заступника
прокурора міста Києва до виконавчого
органу Київської міської ради
(Київської міської державної
адміністрації), треті особи: товариство
з обмеженою відповідальністю "Дніпро
2000", товариство з обмеженою
відповідальністю "Теллуріс", приватне
підприємство "Сокіл", департамент
містобудування, архітектури та дизайну
міського середовища, державна
інспекція сільського господарства в м.
Києві про визнання протиправною
бездіяльність, зобов'язання вчинити
дії залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного
суду міста Києва від 31 січня 2014 р.
залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення, але може бути оскаржена
до Вищого адміністративного суду
України в порядку і строки, визначені
ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя

О. О. БеспаловСуддя І.
О. ГрибанСуддя О. А.
Губська (Повний текст ухвали
виготовлено 29.04.2014 року)

.

Головуючий суддя
Беспалов О.О.

Судді:
Грибан І.О.

Губська О.А.