Справа № 815/5566/13-а
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2014-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

15 квітня 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/5566/13-а

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції:
Андрухів В. В.

Одеський апеляційний адміністративний
суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,судді
-Градовського Ю.М.,судді -Федусика
А.Г.при секретарі -Дубині Т.Ю.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Державної
міграційної служби України на
постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 13 грудня 2013
року в адміністративній справі за
позовом ОСОБА_1 до Державної
міграційної служби України про
скасування рішення та зобов'язання
вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2013 року ОСОБА_1 (надалі - позивач)
звернувся до суду з позовом до
Державної міграційної служби України
(надалі - відповідач, ДМС), в якому
просив визнати нечинним рішення ДМС
від 10.06.2013 року №341-13, яким йому було
відмовлено у визнанні біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту та зобов'язати відповідача
прийняти рішення про визнання його
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог позивач
зазначив, що 11.05.2012 року він звернувся
до Управління у справах біженців ГУДМС
України в Одеській області із заявою
про надання захисту в України. 25.07.2013
року позивач отримав повідомленням
Управління у справах біженців ГУ ДМС
України в Одеській області №122 від
15.07.2013 року про відмову у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, виданого на
підставі рішення ДМС від 10.06.2013 року
№341-13. Позивач вважає вищевказане
рішення ДМС незаконним та таким, що
підлягає скасуванню, оскільки воно
приймалося без врахування та без
дослідження всіх обставин справи,
внаслідок чого порушені його права.
Позивач зазначав, що є громадянином
Афганістану. Основною причиною його
виїзду з країни громадянського
походження стало погіршення
соціально - політичної ситуації в
Афганістані. Позивач зазначив, що
провінція Хост, в якій він проживав, є
прикордонною, район знаходиться
практично біля кордону з Пакистаном,
через район проходить дорога
Хост-Гардез-Кабул. В районі часто
бувають угрупування талібів; постійно
відбуваються сутички між талібами та
американськими військовими, тому що в
окружності 5 км розташована
військова база американців military camp
«Saraband». Американці звинувачують
місцевих у підтримці талібів. Таліби
знищують місцевих за те, що вони не
віддають своїх дітей до їх угрупування.
Також, позивач вказав, що кожного дня
його шлях до школи проходив поряд з
відділенням поліції, часто по дорозі
поліція забирала прохожих чоловіків до
себе у відділок і змушували їх йти
воювати проти талібів, мама позивача
злякалася, що його також можуть забрати
до відділення та змусити йти воювати
проти талібів, зателефонувала батькові
позивача для того, щоб батько забрав
сина до себе в Україну. Окрім того,
позивач пояснив, що його батько ОСОБА_2
у 2008 році - отримав громадянство
України, а брат ОСОБА_3 у 2006 році -
статус біженця.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 13.12.2013 року
адміністративний позов було
задоволено частково. Рішення ДМС від
10.06.2013 року №341-13 про відмову позивачу у
визнанні біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту -
скасовано. Зобов'язано ДМС повторно
розглянути заяву позивача про визнання
його біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту. В іншій частині
позову - відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду
першої інстанції, ДМС подало
апеляційну скаргу, в якій просить
скасувати спірну постанову суду та
прийняти нову про відмову у
задоволенні позовних вимог в повному
обсязі, посилаючись на порушення судом
норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача,
розглянувши матеріали справи та
перевіривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів приходить до висновку,
що апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається та
встановлено судом першої інстанції, що
позивач є громадянином Афганістану,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець провінції
Хост, район Надир Шах Кот, Афганістан.
За національністю пуштун, за
віросповіданням мусульманин-суніт.
Одружений на гр. Афганістану ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_2. Має освіту 11 класів, з 1997
року до 2012 року навчався в школі «Надир
Шах Кот», провінція Хост, район Надир
Шах Кот, Афганістан, навчався з
переривами. По закінченні школи
позивач не працював. В країні
громадського походження (Афганістан)
залишилися проживати мати - ОСОБА_5,
дружина - ОСОБА_4, два рідних брати -
ОСОБА_6 та ОСОБА_7, дві рідні сестри -
ОСОБА_8, ОСОБА_9.

08.04.2012 року позивач вилетів авіарейсом
м. Кабул (Афганістан) - м. Москва
(Російська Федерація), за національним
паспортом та оформленою візою до Росії,
м. Москви. В м. Москві знаходився
тиждень. З м. Москви виїхав легковим
автомобілем в напрямку
російсько-українського кордону. Кордон
перетинав пішки - 28.04.2012 року, поза
пунктом пропуску (в протоколі
співбесіди позивач зазначив іншу дату
перетинання кордону - 26.04.2012 року). Після
перетинання кордону позивач сів на
легкову машину, якою дістався до м.
Харків. З м. Харків виїхав рейсовим
автобусом до м. Одеси.

11.05.2012 року позивач звернувся до
Управління у справах біженців ГУДМС
України в Одеській області з заявою -
анкетою про визнання його біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту в України.

01.06.2012 року наказом №42 заступника
начальника Управління у справах
біженців ГУДМС України в Одеській
області у відповідності до ст.8 Закону
України «Про біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту» прийнято рішення
здійснити оформлення документів для
вирішення питання щодо надання статусу
біженця або додаткового захисту
позивача, ІНФОРМАЦІЯ_1, особова справа
ODS 12/196.

28.02.2013 року за результатами розгляду
особової справи ODS 12/196 позивача,
Управління у справах біженців ГУДМС
України в Одеській області на підставі
абз.4 п.1 ст.6 Закону України «Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»
дійшло до висновку про доцільність
відмовити позивачу у визнанні його
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

10.06.2013 року Рішенням ДМС №341-13 позивачу
було відмовлено у визнанні біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту, відповідно до абз.4 ч.1 ст.6
Закону України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту», як особі,
стосовно якої встановлено, що умови,
передбачені п.1 та п.13 ч.1 ст.1 вказаного
Закону, відсутні.

25.07.2013 року позивач отримав
повідомлення Управління у справах
біженців ГУ ДМС України в Одеській
області за №122 від 15.07.2013 року про
відмову у визнанні біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту,
виданого на підставі рішення ДМС від
10.06.2013 року №341-13.

Задовольняючи позовні вимоги частково,
суд першої інстанції виходив з того, що
відповідачем при прийнятті спірного
рішення відносно позивача, не була
врахована інформація по країну
походження позивача та не враховані
обставини за яких близькі родичі
позивача (батько, брат) набули в Україні
статусу біженця, що свідчить про
формальне ставлення з боку відповідача
до перевірки усіх обставин викладених
позивачем, та призвело до прийняття
протиправного рішення.

Колегія суддів погоджується з
висновками суду першої інстанції з
огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.1 Міжнародної
конвенції про статус біженців від
28.07.1951 року, абз.2 ст.1 Закону України
«Про біженців» під цією особою
визначають особу, яка не є громадянином
країни прибуття, внаслідок ґрунтовних
побоювань стати жертвою переслідувань
за ознаками раси, віросповідання,
національності, громадянства
(підданства), належності до певної
соціальної групи або політичних
переконань, перебуває за межами країни
своєї громадянської належності та не
може користуватися цим захистом
внаслідок таких побоювань, або, не
маючи громадянства (підданства) і
перебуваючи за межами країни свого
попереднього постійного проживання, не
може чи не бажає повернутися до неї
внаслідок зазначених побоювань.

Аналогічне визначення терміну
біженець, міститься і в статті 1 Закону
України «Про біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту».

Перевіряючи законність рішення
Управлінням у справах біженців та
іноземців щодо відмови у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, суду необхідно
з'ясувати, чи має позивач суб'єктивні
побоювання стати жертвою
переслідувань, та чи є ці побоювання
цілком обґрунтованими.

Оцінка таким побоюванням обов'язково
повинна надаватися з урахуванням
аналізу інформації про країну
походження особи, яка шукає притулку.

Як зазначено в п.22 Постанови Пленуму
Вищого адміністративного суду України
від 16.03.2012 року №3 «Про внесення змін і
доповнень до постанови Пленуму Вищого
адміністративного суду України від
25.06.2009 року №1 «Про судову практику
розгляду спорів щодо статусу біженця,
видворення іноземця чи особи без
громадянства з України та спорів,
пов'язаних із перебуванням іноземця та
особи без громадянства в Україні», зі
змінами і доповненнями, внесеними
постановою Пленуму Вищого
адміністративного суду України від
20.06.2011 року №3», ситуація у країні
походження при визнанні статусу
біженця є доказом того, що суб'єктивні
побоювання стати жертвою
переслідування є цілком
обґрунтованими, тобто підкріплюються
об'єктивним положенням у країні та
історією, яка відбулася особисто із
заявником. Таке цілком обґрунтоване
побоювання повинно існувати під час
звернення та вирішення питання про
надання статусу біженця, незалежно від
того, хто є суб'єктом переслідування, -
державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту
"A" статті 1 Конвенції про статус
біженців 1951 року не зазначає, що такі
дії повинні бути здійсненими державною
владою. Тобто таке переслідування може
бути результатом діяльності осіб, які
не контролюються органами державної
влади і від яких держава не в змозі
захистити громадян та інших осіб, що
перебувають на її території.

Відповідно до роз'яснень пункту 10
вказаної Постанови Пленуму ВАСУ суди
можуть використовувати інформацію про
країни походження, розміщену на
офіційних сайтах Державної
міграційної служби України, Управління
Верховного Комісара ООН у справах
біженців, а також на інформаційних
носіях, які розповсюджуються
Регіональним представництвом
Управління Верховного Комісара ООН у
справах біженців у Білорусі, Молдові,
Україні, та інших носіях.

При розгляді справ щодо статусу
біженця та особи, яка потребує
додаткового захисту, примусового
видворення іноземця чи особи без
громадянства з України та спорів,
пов'язаних із перебуванням іноземця та
особи без громадянства в Україні,
необхідно враховувати, що інформація
про країну походження належить до
загальновідомої інформації.
Відповідно до частини другої статті 72
КАС України обставини, визнані судом
загальновідомими, не потрібно
доказувати.

Ненадання документального доказу
усних тверджень не повинно бути
перешкодою в прийнятті заяви чи
прийнятті об'єктивного рішення щодо
статусу біженця та особи, яка потребує
додаткового або тимчасового захисту, з
урахуванням принципу офіційності, якщо
такі твердження збігаються з відомими
фактами та загальна правдоподібність
яких є достатньою.

Як підтверджується матеріалами справи
позивач зробив реальну спробу
обґрунтувати свою заяву, зазначивши, що
не має можливості повернутись до
країни походження в зв'язку із тим, що
на батьківщині йому загрожує
небезпека, він, можливо, зазнаватиме в
подальшому переслідувань.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму
Вищого адміністративного суду України
від 25.06.2009 року №1 «Про судову практику
розгляду спорів щодо статусу біженця,
видворення іноземця чи особи без
громадянства з України та спорів,
пов'язаних із перебуванням іноземця та
особи без громадянства в Україні»,
ситуація виникнення цілком
обґрунтованих побоювань
переслідування може скластися як під
час знаходження людини у країні свого
походження (у цьому випадку особа
залишає країну у пошуках притулку), так
і під час знаходження людини в Україні,
через деякий час після від'їзду з
країни походження (тобто, ситуація в
країні походження змінилася після
від'їзду, породжуючи серйозну
небезпеку для заявника), або може
ґрунтуватися на діях самого заявника
після його від'їзду, коли повернення до
країни походження стає небезпечним.
Таке цілком обґрунтоване побоювання
повинно бути на цей час.

Крім того, Директива Ради
Європейського Союзу "Щодо мінімальних
стандартів для кваліфікації громадян
третіх країн та осіб без громадянства
як біженців або як осіб, що потребують
міжнародного захисту за іншими
причинами, а також суті захисту" від
27.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори,
які повинні досліджуватися з
наведеного вище питання: реальна
спроба обґрунтувати заяву; надання
усіх важливих фактів, що були в
розпорядженні заявника та
обґрунтування неможливості надання
інших доказів; зрозумілість,
правдоподібність та несуперечливість
тверджень заявника; заявник подав свою
заяву про міжнародний захист якомога
раніше; встановлено, що заявник
заслуговує на довіру.

Згідно п.1 Розділу ІІ (Жертви серед
цивільного "населення") "Керівництва
УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному
захисті осіб, які шукають притулку, з
Афганістану" (надалі - оцінка
Керівництва УВКБ ООН), так само, як і в
2012 році, оголошення Талібаном початку
наступальних операцій в 2013 році
містило попередження про те, що
цивільні особи, пов'язані з урядом
президента Карзая або його іноземними
союзниками, знаходяться під загрозою
нападу. Тенденція зростання числа
жертв серед цивільного населення в
результаті цілеспрямованих нападів
збереглася і в 2013 році. Так, за
повідомленнями МООНСА, кількість
цивільних осіб, які стали жертвами
подібних нападів, зросла на 29 % у першій
половині 2013 року в порівнянні з тим же
періодом в 2012 році, що також
підтверджується інформацією
встановленою судом першої інстанції з
відкритих компетентних джерел:

-
http://shahamat-english.com/index.php/paighamoona/30919-statement-of-lea
dership-council-of-islamic-emirateregarding-%E2%80%98khalid-bin-waleed%E
2%80%99;

- http://www.refworld.org/docid/51f8c0604.html.

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ
(Потенційні групи ризику - Чоловіки та
хлопці боєздатного віку), за наявними
відомостями, на підконтрольних їм
територіях антиурядові елементи
використовують безліч механізмів
вербування на військову службу, в тому
числі механізми, засновані на примусі.
Відповідно з традиційною формою
воєнної мобілізації, відомої під
назвою "Лашкар", кожна сім'я повинна
віддати до лав армії чоловіка
боєздатного віку. Повідомляється, що в
районах поселень ВПЛ і на
підконтрольних їм територіях
антиурядові елементи вдаються до
погроз і залякування для набору бійців
до лав повстанської армії. Особи, що
роблять опір у вербуванні, піддаються
загрозі звинувачення в шпигунстві на
користь уряду, смерті або покарання, що
також підтверджується інформацією
встановленою судом першої інстанції з
відкритих компетентних джерел:

-
http://www.icosgroup.net/2010/report/operation-moshtarak-lessons-learned
;

- http://www.refworld.org/docid/4e8eadc12.html;

- http://www.refworld.org/docid/502233982.html;

- http://www.refworld.org/docid/4e8eadc12.html.

Відповідно до п.2 Розділу ІІ оцінки
Керівництва УВКБ ООН (Здатність
держави забезпечити захист цивільного
населення від порушень прав людини)
незважаючи на те, що нормативно-правова
база передбачає захист прав людини,
практичне виконання зобов'язань по
захисту і сприяння реалізації прав
людини відповідно до національним та
міжнародним законодавством часто
являє собою складну задачу для
Афганістану, державні органи
Афганістану є вкрай неефективними.
Конфлікт, що триває, негативно
позначається на здатності уряду
забезпечувати захист прав людини, в
тому числі в регіонах, які перебувають
під ефективним контролем антиурядових
формувань. Можливість уряду
забезпечувати захист прав людини в
багатьох районах ослаблена
відсутністю безпеки і величезною
кількістю нападів з боку антиурядових
формувань, що також підтверджується
інформацією встановленою судом першої
інстанції з відкритих компетентних
джерел:

- http://www.fco.gov.uk/en/news/latest-news/?view=News&id=758877882;

- http://www.refworld.org/docid/4f391a772.html;

- http://www.refworld.org/docid/50f7b5502.html;

- http://www.refworld.org/docid/502233982.html.

З вищезазначеного слідує, що існує
реальна загроза життю позивача, його
безпеці чи свободі в країні походження,
в якій існує військовий конфлікт, що
підтверджується загальновизнаними
офіційними документами.

Відповідно до ч.5 ст.10 Закону України
«Про біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»,
за результатами всебічного вивчення і
оцінки всіх документів та матеріалів,
що можуть бути доказом наявності умов
для визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту,
спеціально уповноважений центральний
орган виконавчої влади з питань
міграції приймає рішення про визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, чи про відмову у
визнанні біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту.

Прийняття рішень має здійснюватися з
використанням повноважень з метою, з
якою це повноваження надано, а саме:
рішення зазначених органів мають бути
спрямовані на захист життя та свобод
шукачів статусу біженця. Прийняті
рішення мають бути обґрунтованими,
тобто винесеними з урахуванням усіх
обставин та на підставі усіх
матеріалів, які мають значення для
конкретної ситуації.

Як вбачається з матеріалів справи,
батько позивача ОСОБА_2 близько 18
років проживає в Україні, спочатку він
отримав статус біженця, а в 2008 році -
громадянство України. Брат позивача -
ОСОБА_3 у 2006 році отримав статус
біженця.

Проте відповідачем при прийнятті
спірного рішення, такі обставини як
підстави за яких близькі родичі
позивача (батько, брат), набули в
Україні статусу біженця, взагалі не
враховувалися та не досліджувались.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів погоджується з висновком суду
першої інстанції відносно того, що
висновок Управління у справах біженців
ГУ ДМС України в Одеській області щодо
відмови у визнанні біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту від
28.02.2013 року, який був підтриманий
відповідачем рішенням від 10.06.2013 року
№341-13 не містить належного аналізу
ситуації, що склалася країні
походження позивача, з урахуванням, що
відповідачем не спростована
можливість загрози життю позивача,
його безпеці чи свободі в країні
походження в разі повернення, також у
висновку відсутні належні дослідження
щодо підстав надання особі додаткового
захисту, не досліджені підстави за яких
близькі родичі позивача (батько, брат),
набули в Україні статусу біженця, та
вірогідності призиву його до армії у
разі повернення в країну походження.

Виходячи з вищенаведеного, колегія
суддів приходить до висновку, що суд
першої інстанції правильно встановив
обставини справи, порушень
матеріального та процесуального права
при вирішенні справи не допустив,
прийняв законне та обґрунтоване
рішення про часткове задоволення
позовних вимог, а наведені в скарзі
доводи правильність висновків суду не
спростовують.

За таких обставин, апеляційна скарга
задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.195, ст.196, п.1 ч.1 ст.198, п.1 ч.1
ст.205, ст.206, ч.5 ст.254 КАС України,
апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Державної
міграційної служби України залишити
без задоволення, а постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 13
грудня 2013 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
чинності негайно після її
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
адміністративного суду України
протягом двадцяти днів після набрання
законної сили судовим рішенням суду
апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення
виготовлений 22 квітня 2014 року.

Головуючий суддя:К.В. Кравченко Суддя:
Суддя: Ю.М. Градовський А.Г. Федусик