Справа № К/9991/17901/11-С
Суддя: Усенко Є.А.
Дата ухвалення: 2014-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"27" березня 2014 р. м. Київ
К/9991/17901/11

№ К/9991/17901/11

Вищий адміністративний суд України у
складі колегії суддів:головуючого
судді-доповідача Усенко Є.А.,

суддів: Блажівської Н.Є., Сіроша М.В.,

при секретарі Луцак А.В.,

розглянувши у судовому засіданні

касаційну скаргу Спеціалізованої
державної податкової інспекції у м.
Києві по роботі з великими платниками
податків

на ухвалу Київського апеляційного
адміністративного суду від 10.03.2011

та постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
30.11.2010

у справі № 2а-15979/10/2670 Окружного
адміністративного суду м. Києва

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю «Астеліт»

до Спеціалізованої державної
податкової інспекції у м. Києві по
роботі з великими платниками податків

про визнання протиправними та
скасування податкових
повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від
30.11.2010, залишеною без змін ухвалою
Київського апеляційного
адміністративного суду від 10.03.2011,
позов задоволено: визнано
протиправними та скасовано податкові
повідомлення-рішення СДПІ у м. Києві
від 14.06.2010 № /0, від 25.08.2010 № /1
про визначення ТОВ «Астеліт»
податкових зобов'язань за платежем з
податку на прибуток іноземних
юридичних осіб у сумі 11650881,00 грн., в тому
числі: 3883627,00 грн. - основний платіж та
7767254,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції,
застосовані на підставі підпункту 17.1.9
пункту 17.1 ст. 17 Закону України «Про
порядок погашення зобов'язань
платників податків перед бюджетами та
державними цільовими фондами» (Закон №
2181-ІІІ).

Судові рішення вмотивовані висновком
судів першої та апеляційної інстанцій
про неправомірне застосування
контролюючим органом ставки 10% при
визначенні ТОВ «Астеліт» податкових
зобов'язань з доходу, виплаченого
нерезиденту компанії «Euroasia Telecommunication
Holding BV» (резидент Королівства
Нідерланди) як проценти за кредитом,
оскільки таке рішення контролюючого
органу не відповідає нормам пункту 13.2
ст. 13, пункту 18.1 ст. 18 Закону України
«Про оподаткування прибутку
підприємств» (Закон № 334/94-ВР),
підпункту «а» пункту 2 ст. 11 Конвенції
між Україною і Королівством
Нідерландів про уникнення подвійного
оподаткування та попередження
податкових ухилень стосовно податків
на доходи і майно, підписаної 24.10.1995 та
ратифікованої Верховною Радою України
12.07.1996 (Конвенція).

У касаційній скарзі СДПІ у м. Києві
просить скасувати ухвалені у справі
судові рішення та постановити нове
рішення про відмову в позові,
посилаючись на порушення судами першої
та апеляційної інстанцій норм
матеріального права: пунктів 1.21 ст. 1,
пунктів 13.1, 13.2 ст. 13, пункту 18.1 ст. 18
Закону № 334/94-ВР, підпунктів «а», «б»
пункту 2 ст. 11 Конвенції.

Заперечуючи проти касаційної скарги,
ТОВ «Астеліт» просить залишити скаргу
без задоволення як безпідставну.

Перевіривши правильність застосування
судами першої та апеляційної інстанцій
норм матеріального та процесуального
права, юридичної оцінки обставин
справи, колегія суддів Вищого
адміністративного суду України
приходить до висновку, що касаційна
скарга підлягає задоволенню.

Фактичною підставою для визначення ТОВ
«Астеліт» податкових зобов'язань
згідно з податковими
повідомленнями-рішеннями, з приводу
правомірності яких виник спір,
слугував висновок контролюючого
органу, викладений в акті від 03.06.2010 №
294/42-10/22859846 про результати позапланової
виїзної перевірки, про порушення
товариством пункту 13.1 ст.13 Закону №
334/94-ВР внаслідок заниження податкових
зобов'язань з податку на прибуток
іноземної юридичної особи за ІІ, ІV
квартали 2009 року на загальну суму 6301670,00
грн.

У судовому процесі встановлено, що ТОВ
«Астеліт» в ІІ, ІV кварталах 2009 року
перерахувало компанії «Euroasia Telecommunication
Holding BV» (резидент Королівства
Нідерланди) проценти за кредитом
згідно з умовами кредитної угоди № 5
від 22.12.2005 в сумах 25806946,00 грн. та 22738391,00
грн. відповідно. В звітах про виплачені
доходи, утримання та внесення до
бюджету податку на доходи нерезидентів
за І півріччя 2009 року, 2009 рік товариство
задекларувало утриманий податок з
виплаченого компанії «Euroasia Telecommunication
Holding BV» доходу в сумах 516139,00 грн. та 970907,00
грн. Суми утриманого податку визначені
товариством за ставкою 2% від суми
виплаченого доходу, яка (ставка)
встановлена підпунктом «а» пункту 2 ст.
11 Конвенції.

Згідно з пунктом 13.2 ст. 13 Закону № 334/94
резидент або постійне представництво
нерезидента, що здійснюють на користь
нерезидента або уповноваженої ним
особи будь-яку виплату з доходу з
джерелом його походження з України,
отриманого таким нерезидентом від
провадження господарської діяльності (
у тому числі на рахунки нерезидента, що
ведуться у гривнях ), крім доходів,
зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані
утримувати податок з таких доходів,
зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за
ставкою 15 відсотків від їх суми та за їх
рахунок, який сплачується до бюджету
під час такої виплати, якщо інше не
передбачене нормами міжнародних угод,
які набрали чинності.

Серед доходів, отриманих нерезидентом
із джерелом їх походження з України,
які підлягають оподаткуванню у джерела
виплати, підпунктом «а» пункту 13.1 цієї
статті передбачені, зокрема проценти,
що сплачуються на користь нерезидента,
у тому числі проценти за борговими
зобов'язаннями, випущеними ( виданими )
нерезидентом.

2 листопада 1996 року для України набрала
чинності Конвенція між Україною і
Королівством Нідерландів про
уникнення подвійного оподаткування та
попередження податкових ухилень
стосовно податків на доходи і майно.

Статтею 1 Конвенції встановлено, що ця
Конвенція поширюється на податки на
доходи і майно, що стягуються від імені
Договірної Держави , або її
політико-адміністративних
підрозділів, або місцевих органів
влади незалежно від способу їх
стягнення.

Податками на доходи і майно вважаються
всі податки, що стягуються від
загальної суми доходу та вартості
майна, або з елементів доходу і
вартості майна, включаючи податки на
доходи від відчужування рухомого і
нерухомого майна і податки на загальну
суму заробітної плати або платні,
сплачуваних підприємством, а також
податки, які справляються з доходів від
приросту вартості майна.

Такими податками, зокрема в Україні є
податок на доходи підприємств
(підпункт «а» пункту 3 ст. 1 Конвенції ).

Відповідно до пункту 1 ст. 11 Конвенції
проценти, що виникають у Договірній
Державі і сплачуються резиденту другої
Договірної Держави, можуть
оподатковуватися у цій другій Державі.

Пунктом 2 цієї статті встановлено, що
такі проценти можуть також
оподатковуватись у Договірній державі,
в якій вони виникають і відповідно до
законодавства цієї Договірної Держави,
але якщо одержувач фактично має право
на проценти, податок, що стягується, не
повинен перевищувати: а)2 відсотки від
валової суми процентів у випадку, коли:
і) проценти, що виникають у Договірній
Державі і сплачуються по будь-якому
кредиту будь-якого характеру, наданому
банком або будь-якою іншою фінансовою
організацією, включаючи інвестиційні
та ощадні банки, а також страховими
компаніями; або іі) проценти, що
виникають у Договірній Державі і
сплачуються покупцем механізмів і
обладнання у зв'язку з продажем у
кредит; б) 10 відсотків загальної суми
процентів у всіх інших випадках.

Задовольняючи позов, суд першої
інстанції, з висновками якого
погодився апеляційний суд. виходив з
того, що позивач правомірно застосував
ставку податку в розмірі 2%, оскільки
проценти сплачені ним по кредиту,
наданому фінансовою організацією. Суд
визнав встановленим факт наявності у
компанії «Euroasia Telecommunication Holding BV»
статусу фінансової організації в
розумінні статті 11 Конвенції,
пославшись на наданий позивачем в
судовому процесі лист Банку
Нідерландів від 09.07.2008, адресований
представнику компанії «Euroasia Telecommunication
Holding BV», згідно з викладеною
інформацією в якому ця компанія
визначається як спеціальна фінансова
установа, зареєстрована за номером
10015493 від 1 січня 2007 року та зобов'язана у
якості такої установи звітувати до
Банку Нідерландів з метою укладення
платіжного балансу Нідерландів (а.с.
187-188, т.1).

З таким висновком не можна погодитися,
оскільки він зроблений без
застосування судом статей 3, 27 та 28
Конвенції, що призвело до порушення
пункту 2 ст. 11 Конвенції, пункту 18.1 ст. 18
Закону № 334/94-ВР і, як наслідок, - до
неправильного вирішення спору.

Так, в статті 3 Конвенції розкрито
значення термінів, що застосовуються у
розумінні цієї Конвенції, якщо із
контексту не випливає інше, зокрема в
підпункті і) пункту 1 значення терміну
«компетентний орган», що означає: в
Україні - Міністерство фінансів
України або його повноважного
представника; у Нідерландах -
Міністерство фінансів або його
відповідним чином уповноваженого
представника.

Термін «фінансова організація» в цій
статті так само, як і в інших статях
Конвенції не розкрито.

Натомість пунктом 2 ст. 3 Конвенції
встановлено, що при застосуванні цієї
Конвенції Договірною Державою
будь-який термін, не визначений у ній,
матиме те значення, якщо із контексту
не випливає інше, яке він має згідно із
законодавством цієї Держави стосовно
податків, на які поширюється Конвенція.

У законодавстві України стосовно
податків, на які поширюється Конвенція
(згідно з пунктом 3 ст. 2 Конвенції це
податок на доходи підприємств та
прибутковий податок з доходів громадян
), немає правової норми, яка б давала
визначення фінансової організації.
Така норма є в Законі України «Про
фінансові послуги да державне
регулювання ринків фінансових послуг»,
згідно з пунктом 1 частини 1 ст. 1 якого
фінансова установа - юридична особа,
яка відповідно до закону надає одну чи
декілька фінансових послуг та яка
внесена до відповідного реєстру у
порядку, встановленому законом. До
фінансових установ належать банки,
кредитні спілки, ломбарди, лізингові
компанії, довірчі товариства, страхові
компанії, установи накопичувального
пенсійного забезпечення, інвестиційні
фонди і компанії та інші юридичні
особи, виключним видом діяльності яких
є надання фінансових послуг (редакція
від 02.10.2008).

Заперечуючи проти позову та доводячи
правомірність рішення про визначення
ТОВ «Астеліт» податкових зобов'язань,
СДПІ посилається на те, що надання
фінансових послуг не є виключним видом
діяльності компанії «Euroasia Telecommunication
Holding BV», оскільки за даними реєстрації в
торговому реєстрі Торгової палати
Королівства Нідерланди видом
підприємницької діяльності компанії є
управління, контроль, розвиток
будівництва і функціонування
телекомунікаційних систем. Як джерело
інформації стосовно підприємницької
діяльності компанії «Euroasia Telecommunication
Holding BV» СДПІ вказує лист Державної
податкової інспекції у складі
Податкової та Митної Адміністрації
Міністерства фінансів Королівства
Нідерланди від 23.09.2009 № НЕР 44695-У,
підписаний від імені Державного
секретаря фінансів Ж.Ж. Роєлофс, що
надійшов на адресу ДПА України
відповідно до ст. 28 Конвенції.

Згідно з пунктом 1 цією статті
компетентні органи Договірних Держав
обмінюватимуться інформацією,
необхідною для застосування положень
цієї Конвенції або внутрішнього
законодавства Договірних Держав, яка
стосується податків, на які
поширюється ця Конвенція, тією мірою,
якою оподаткування за цим
законодавством не протирічить цій
Конвенції. Будь-яка інформація, що її
одержить Договірна Держава,
вважатиметься секретною, як і
інформація, що її одержано по
внутрішньому законодавству цієї
Держави.

Розкриття такої інформації особами або
органами, що пов'язані з нарахуванням,
стягненням, введенням в дію або
виконанням рішень чи визначенням
апеляцій щодо податків, які є предметом
цієї Конвенції, дозволяється в ході
відкритого судового засідання або при
прийнятті юридичних рішень.

Відповідно до інформації, наданої в
листі від 23.09.2009 № НЕР 44695-У Державною
податковою інспекцією у складі
Податкової та Митної Адміністрації
Міністерства фінансів Королівства
Нідерланди, як компетентним органом
для цілей застосування Конвенції,
компанія «Euroasia Telecommunication Holding BV» дала
ТОВ «Астеліт» у борг 126000000,00 доларів США
за рахунок грошових коштів, отриманих у
позику від Люксембургського
відділення «Turkiye Garanii Bankasi A.S.» та від
відділення «Abtank T.A.S.» на о.Мальта. На
підставі викладеного в листі аналізу
даних щодо фінансових результатів
операцій компанії з цими кредитними
коштами та з посиланням на перший
Меморандум про фінансову політику щодо
концепції «фактичного власника», яким
не вважається той, хто «на підставі
контрактного обкладення зобов'язаний
платити велику частину отриманої суми
(доходів) третій стороні», Податкова та
Митна Адміністрація Міністерства
фінансів Королівства Нідерланди
повідомила, що компанія «Euroasia Telecommunication
Holding BV» не є фактичним власником, тоді
як для застосування ст.11 параграф 2
Конвенції повинен бути «фактичний
власник» і «ухвала банку або будь-якої
іншої фінансової установи». За даними
реєстрації в торговому реєстрі
Торгової палати Королівства
Нідерланди видом підприємницької
діяльності компанії є управління,
контроль, розвиток будівництва і
функціонування телекомунікаційних
систем. Зважаючи на свою діяльність,
компанія «Euroasia Telecommunication Holding BV» не може
розглядатися як банк або будь-яка інша
фінансова установа, такими як
інвестиційний банк, ощадний банк або
страхова компанія для застосування
ставки у розмірі 2% відповідно до ст. 11
параграф 2 Конвенції (а.с. т.2).

Частиною 4 ст. 70 КАС України
передбачено, що обставини, які за
законом повинні бути підтверджені
певними засобами доказування, не
можуть підтверджуватися ніякими
іншими засобами доказування, крім
випадків, коли щодо таких обставин не
виникає спору.

Пунктом 1 ст. 27 Конвенції встановлено,
що якщо особа вважає, що дії однієї чи
обох Договірних Держав призводять або
призведуть до її оподаткування не у
відповідності по положень цієї
Конвенції, вона може, незалежно від
засобів захисту, передбачених
внутрішнім законодавством цих держав,
подати заяву компетентному органові
тієї Договірної Держави, резидентом
якої вона є, чи якщо її справа підпадає
під дію пункту 1 статті 26 цієї
Конвенції, до тієї Договірної Держави,
громадянином якої вона є. Ця заява
повинна бути представлена протягом
трьох років з моменту першого
повідомлення про дії, що призводять до
оподаткування, що не відповідає
положенням цієї Конвенції.

Оцінюючи наданий ТОВ «Астеліт» лист
Банку Нідерландів від 08.07.2008 як доказ
статусу компанії «Euroasia Telecommunication Holding
BV» як фінансової організації в
розумінні Конвенції, суди попередніх
інстанцій не звернули увагу, що статями
27, 28 Конвенції встановлено порядок
врегулювання питань щодо застосування
її положень, в тому числі і отримання
інформації щодо фактичних даних, як
доказів, на підставі яких суд
відповідно до частини 1 ст. 69 КАС
України встановлює обставини при
вирішенні спору, пов'язаного із
застосуванням норм Конвенції.

Згідно зі статтею 229 КАС України суд
касаційної інстанції має право
скасувати судові рішення судів першої
та апеляційної інстанцій та ухвалити
нове рішення, якщо обставини справи
встановлені повно і правильно, але суди
першої та апеляційної інстанцій
порушили норми матеріального чи
процесуального права, що призвело до
ухвалення незаконного судового
рішення.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 229, 230. 232
Кодексу адміністративного судочинства
України, Вищий адміністративний суд
України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Спеціалізованої
державної податкової інспекції у м.
Києві по роботі з великими платниками
податків задовольнити, скасувати
постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 30.11.2010 та ухвалу
Київського апеляційного
адміністративного суду від 10.03.2011; у
задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з
моменту проголошення, але може бути
переглянута Верховним Судом України з
підстав та в порядку, передбачених
статтями 236-238, 2391 Кодексу
адміністративного судочинства
України.

Головуючий суддя:Є.А. Усенко Судді:
Н.Є. Блажівська М.В. Сірош