Справа № 826/18237/13-а
Суддя: Василенко Я.М.
Дата ухвалення: 2014-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р.О.
Суддя-доповідач:
У Х В А Л А

Іменем України

15 квітня 2014 року
м.
Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

головуючого
Василенка Я.М.,

суддів
Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі
Зубрицькому Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю «Діван.ТВ» на
постанову Окружного адміністративного
суду міста Києва від 28.02.2014 у справі за
адміністративним позовом товариства з
обмеженою відповідальністю «Діван.ТВ»
до Антимонопольного комітету України,
треті особи - товариство з обмеженою
відповідальністю «Гравіс-Кіно»,
товариство з обмеженою
відповідальністю «Телерадіокомпанія
«СТУДІЯ 1+1», товариство з обмеженою
відповідальністю «Новий Канал»,
приватне акціонерне товариство
«Міжнародний Медіа Центр - СТБ» про
визнання дій протиправними та
зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

ТОВ «Діван.ТВ» звернулось до суду
першої інстанції з позовом, в якому
просило: визнати протиправною
бездіяльність відповідача щодо не
дослідження фактів порушення
антимонопольного законодавства;
зобов'язати Антимонопольний Комітет
України належним чином здійснити
аналіз документів, поданих ТОВ
«Діван.ТВ», щодо порушення
антимонопольного законодавства, та
прийняти відповідне рішення стосовно
висвітленого у заяві ТОВ «Діван.ТВ»
питання.

Постановою Окружного
адміністративного суду міста Києва від
28.02.2014 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним вище
судовим рішенням позивач звернувся із
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати оскаржувану постанову, як
таку, що постановлена із порушенням
норм матеріального і процесуального
права, та ухвалити нову постанову, якою
позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
сторін, перевіривши матеріали справи
та доводи апеляційної скарги, колегія
суддів вважає, що зазначена апеляційна
скарга не підлягає задоволенню,
виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ
«Діван.ТВ» надає на території України
послуги за технологією ОТT (Оver the top),
технологія якої полягає у наданні у
web-мережі для викладення книг, газет,
журналів, фільмів, музики, також послуг
доступу до телевізійного Контенту з
використанням технології доставки
сигналу на телевізор абонента до
мережі Інтернет і пакетної
маршрутизації даних Unical.

Позивачем 05.07.2013 подано до
Антимонопольного комітету України
заяву (вхідний Комітету від 09.07.2013 №
8-01/6228) щодо порушення законодавства про
захист економічної конкуренції у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій ТОВ «Гравіс-Кіно», ТОВ
«Телерадіокомпанія «СТУДІЯ 1+1», ТОВ
«Новий Канал» та ПрАТ «Міжнародний
Медіа Центр - СТБ».

Листом від 23.07.2013 № 142-29-3/09-7262
Антимонопольний комітет України
повідомив ТОВ «Діван» про залишення їх
заяви без руху у зв'язку із ненаданням
документів та інших матеріалів, що
фактично підтверджують викладені у
заяві обставини та запропоновано ТОВ
«Діван ТВ» у 15-денний строк з моменту
отримання цього листа надати до
Комітету інформацію належним чином
засвідчені копії документів, необхідні
для розгляду заяви згідно переліку (а.с.
16-17 ).

На виконання вимог листа
Антимонопольного комітету України про
залишення заяви без руху позивач
листом від 05.08.2013 № 67 надав відповідачу
обґрунтування вимог викладених у заяві
від 05.07.2013 № 58 (вхідний Комітету від
09.07.2013 № 8-01/6228) щодо порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій та
копії запитуваних документів.

Листом від 30.08.2013 № 142-29.3/03-8524 про
розгляд заяви Антимонопольний комітет
України повідомив позивача, що ним не
надано доказів, що права ТОВ «Діван ТВ»
порушуються внаслідок дій ТОВ
«Гравіс-Кіно», ТОВ «Телерадіокомпанія
«СТУДІЯ 1+1», ТОВ «Новий Канал» та ПрАТ
«Міжнародний Медіа Центр - СТБ»,
визначених Законом України «Про захист
економічної конкуренції» як порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Вважаючи, що отримана ТОВ «Діван.ТВ»
відповідь була надана із порушенням
Правил розгляду заяв і справ про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, позивачем
було направлено на адресу відповідача
заяву від 19.09.2013 № 80 про перевірку та
перегляд відповіді (висновку) Комітету
від 30.08.2013 № 142-29.3/03-8524.

Листом від 21.10.2013 № 142-29-3/08-10240
Антимонопольний комітет України надав
відповідь підприємству, а саме,
повідомлено ТОВ «Діван.ТВ», що за
результатом розгляду заяви відповідь
надана листом Комітету від 30.08.2013 №
142-29.3/03-8524. Також, вказано, що ТОВ
«Діван.ТВ» не є належним учасником
ринку надання програмної послуги,
оскільки для участі на цьому ринку,
перш за все, потрібно мати ліцензію,
видану Національною радою України з
питань телебачення та радіомовлення на
провадження відповідного виду
господарської діяльності.

Суд першої інстанції мотивував своє
рішення тим, що відповідно до Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» та Правил розгляду заяв і
справ про порушення законодавства і
про захист економічної конкуренції
відповідачем правомірно розглянуто
заяви ТОВ «Діван.ТВ» і надано
обґрунтовану відповідь, а тому позов
задоволенню не підлягає.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що
права ТОВ «Діван.ТВ» порушуються
внаслідок узгоджених дій та погодженої
поведінки ТОВ «Гравіс-Кіно», ТОВ
«Телерадіокомпанія «Студія 1+1», ТОВ
«Новий канал», ПрАТ «Міжнародний Медіа
Центр - СТБ», що є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій
суб'єктів господарювання і
застосування вказаними компаніями
різних умов до рівнозначних угод
ставить ТОВ «Діван.ТВ» у невигідне
становище в конкуренції та суттєво
обмежує його конкурентоспроможність
на ринку без об'єктивно виправданих на
те причин.

Колегія суддів вважає доводи апелянта
необґрунтованими та погоджується з
висновками суду першої інстанції з
огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст.35 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»
розгляд справ про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції починається з прийняттям
розпорядження про початок розгляду
справи та закінчується прийняттям
рішення у справі.

Згідно абз. 2 частини 1 статті 36 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» органи Комітету
розпочинають розгляд справи про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції за заявами
суб'єктів господарювання, громадян,
об'єднань, установ, організацій про
порушення їх прав внаслідок дій чи
бездіяльності, визначених цих Законом
як порушення законодавства про захист
економічної конкуренції.

Відповідно до п. 17 Правил розгляду заяв
і справ про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції,
затверджених розпорядженням
Антимонопольного комітету України від
19.04.1994 N 5, встановлено, що особами, які
мають право подавати заяву відповідно
до абзацу другого частини першої
статті 36 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» або частини
першої статті 28 Закону України «Про
захист від недобросовісної
конкуренції», є суб'єкти
господарювання - конкуренти,
постачальники чи покупці відповідача
та інші фізичні та юридичні особи, які
можуть підтвердити, що дії чи
бездіяльність відповідача, визначені
зазначеними законами як порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, можуть безпосередньо і
негативно вплинути на їхні права. Такі
заяви мають відповідати вимогам,
викладеним у пункті 18 цих Правил.

Відповідно до пункту 18 вказаних Правил
розгляду справ заява подається в
письмовій формі й повинна містити,
зокрема, виклад обставин, якими заявник
обґрунтовує свої вимоги, обґрунтування
того, яким чином права заявника
порушуються внаслідок дій чи
бездіяльності відповідача, визначених
законом як порушення законодавства про
захист економічної конкуренції;
перелік документів та інших
матеріалів, що додаються до заяви.

З матеріалів справи вбачається, що у
заяві ТОВ «Діван.ТВ» від 05.07.2013 № 58
позивачем вказано, що викладена
інформація щодо відмови укладання з
ним договорів «свідчить про узгоджені
дії та погоджену поведінку з
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій
суб'єктів господарювання ТОВ
«Гравіс-Кіно», ТОВ «Телерадіокомпанія
«Студія 1+1», ТОВ «Новий Канал», ПрАТ
«Міжнародний Медіа Центр - СТБ»
відповідно до ч. 1 cт. 5, ч. 1, 2 cт. 6 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції», оскільки підтверджує
застосування різних умов до
рівнозначних угод, що ставить ТОВ
«Діван.ТВ» у невигідне становище в
конкуренції та суттєво обмежує його
конкурентоспроможність на ринку без
об'єктивно виправданих на те причин.».

Відповідно до статті 1 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»
економічна конкуренція (конкуренція) -
змагання між суб'єктами господарювання
з метою здобуття завдати власним
досягненням переваг над іншими
суб'єктами господарювання, внаслідок
чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначити умови
обороту товарів на ринку. Ринок товару -
сфера обороту товару (взаємозамінних
товарів), на який протягом певного часу
і в межах певної території є попит і
пропозиція.

Згідноч.1 ст. 5 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання.

Антиконкурентні узгоджені дії -
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції»)

Частиною 2 статті 6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»
встановлено, що антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема, визнаються
узгоджені дії, які стосуються: 1)
встановлення цін чи інших умов
придбання або реалізації товарів; 2)
обмеження виробництва, ринків товарів,
техніко-технологічного розвитку,
інвестицій або встановлення контролю
над ними; 3) розподілу ринків чи джерел
постачання за територіальним
принципом,асортиментом товарів,
обсягом їх реалізації чи придбання, за
колом продавців, покупців або
споживачів чи за іншими ознаками; 4)
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів; 5)
усунення з ринку або обмеження доступу
на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів
господарювання, покупців, продавців; 6)
застосування різних умов до
рівнозначних угод з іншими суб'єктами
господарювання, що ставить останніх у
невигідне становище в конкуренції; 7)
укладення угод за умови прийняття
іншими суб'єктами господарювання
додаткових зобов'язань, які за своїм
змістом або згідно з торговими та
іншими чесними звичаями в
підприємницькій діяльності не
стосуються предмета цих угод; 8)
суттєвого обмеження
конкурентоспроможності інших
суб'єктів господарювання на ринку без
об'єктивно виправданих на те причин.

Колегія суддів погоджується з
висновками суду першої інстанції, що у
заяві ТОВ «Діван.ТВ» від 05.07.2013 № 58 та у
листі ТОВ «Діван.ТВ» від 05.08.2013 №67 при
наявності вищезазначеного твердження
відсутні будь-які документи та
інформація, що підтверджує наступні
обставини:

- у чому полягає погоджена поведінка
ТОВ «Гравіс-Кіно», ТОВ
«Телерадіокомпанія «Студія 1+1», ТОВ
«Новий Канал», ПрАТ «Міжнародний Медіа
Центр - СТБ» та яким чином така
погоджена конкурентна поведінка
порушує права ТОВ «Діван.ТВ»;

- які рівнозначні договори укладено ТОВ
«Гравіс-Кіно», ТОВ «Телерадіокомпанія
«Студія 1+1», ТОВ «Новий Канал», ПрАТ
«Міжнародний Медіа Центр - СТБ» з
іншими суб'єктами господарювання;

- які різні умови до рівнозначних угод
вказані товариства застосували до ТОВ
«Діван.ТВ», та яким чином це призвело до
невигідного становища ТОВ «Діван.ТВ» в
конкуренції:

Крім того, у заяві ТОВ «Діван.ТВ» від
05.07.2013 № 58 відсутнє обґрунтування щодо
неможливості здійснювати господарську
діяльність без включення до пакету
програм ТОВ «Діван.ТВ» телевізійних
програм, які виходять на телевізійних
каналах ТОВ «Гравіс-Кіно», ТОВ
«Телерадіокомпанія «Студія 1+1», ТОВ
«Новий Канал», ПрАТ «Міжнародний Медіа
Центр - СТБ».

Разом з цим, у листі ТОВ «Діван.ТВ» від
05.08.2013 №67 зазначено, що ТОВ «Діван.ТВ»
не має ліцензії провайдера програмної
послуги, а також вказано, що ТОВ
«Гравіс-Кіно», ТОВ «Телерадіокомпанія
«Студія 1+1», ТОВ «Новий Канал», ПрАТ
«Міжнародний Медіа Центр - СТБ»
належать до переліку телеканалів
універсальної програмної послуги.

Відповідно до статті 1 Закону України
«По телебачення і радіомовлення»
провайдер програмної послуги - суб'єкт
господарювання, який на підставі
ліцензії, виданої Національною радою
України з питань телебачення та
радіомовлення, на договірних засадах
надає абонентам можливість перегляду
пакетів програм, використовуючи для
передавання цих програм ресурси
багатоканальних телемереж.

Згідно ч.ч. 3, 5, 9 ст. 23 Закону України «По
телебачення і радіомовлення» залежно
від організаційно-технологічних
особливостей розповсюдження програм
Національна рада видає ліцензії на
такі види мовлення: супутникове;
ефірне; кабельне; проводове;
багатоканальне. Цифрове мовлення з
використанням радіочастотного ресурсу
України ліцензується як
багатоканальне мовлення. Ліцензія на
мовлення, видана Національною радою, є
єдиним і достатнім документом, що надає
ліцензіату право відповідно до умов
ліцензії здійснювати мовлення,
користуватися каналами мовлення за
умови наявності у володільців
радіоелектронних засобів передбачених
законом дозволів на їх експлуатацію.

Положеннями ч. 1 ст. 40 Закону України «По
телебачення і радіомовлення»
передбачено, що для організації
діяльності (мовлення) кабельного
телебачення і радіомовлення суб'єкт
господарювання (провайдер або оператор
телекомунікацій чи оператор кабельних
мереж) повинен отримати ліцензію
(дозвіл) у Національній раді.

Згідно ч.ч. 5, 10 ст. 39 вказаного Закону
провайдери програмної послуги
використовують багатоканальну
телемережу на підставі ліцензії
провайдера програмної послуги та
відповідної угоди з оператором
багатоканальної телемережі. Провайдер
програмної послуги може розпочинати
свою діяльність з моменту отримання
ліцензії і затвердженого Національною
радою складу пакета (пакетів)
універсальної програмної послуги.

Відповідно до ч. 3 ст. 42 «Про телебачення
і радіомовлення» право на ретрансляцію
теле- та/чи радіопрограм визначається
ліцензією на мовлення або ліцензією
провайдера програмної послуги.

Колегія суддів звертає увагу, що
неправомірність ретрансляції ТОВ
«Діван.ТВ» передач (програм) телеканалу
«СТБ», майнові суміжні права на які
належать ПАТ «ММЦ-СТБ» підтверджується
листом Національної ради України з
питань телебачення та радіомовлення
від 15.02.2013 №16/298, в якому зазначено, що
станом на 15.02.2013 ТОВ «Діван.ТВ» не є
провайдером програмної послуги
внаслідок відсутності відповідної
ліцензії Національної ради України з
питань телебачення та радіомовлення та
не має права надавати програмні
послуги, у тому числі універсальну
програмну послугу. У той же час,
діяльність компанії має всі ознаки
надання програмних послуг із
використанням багатоканальних мереж.

Стосовно обов'язковості укладання угод
між ТОВ «Діван ТВ» та
телерадіоорганізаціями, Національна
рада вважає, що дане питання
врегульовано ч. 1 ст. 47 Закону України
«Про телебачення і радіомовлення»,
відповідно до якої використання
програм чи передач
телерадіоорганізацій здійснюється
відповідно до Закону України «Про
авторське право та суміжні права».

Більш того, рішенням Господарського
суду міста Києва від 27.06.2013, залишеним
без змін постановою Київського
апеляційного господарського суду від
02.10.2013 та Вищого господарського суду
від 03.12.2013 у справі № 910/9073/13 визнано
незаконними дії ТОВ «Діван ТВ» з
публічного сповіщення шляхом
ретрансляції передач (програм), права
на які належать ТОВ Гравіс-Кіно», ТОВ
«Телерадіокомпанія «СТУДІЯ 1+1», ТОВ
«Новий Канал», ПАТ «Міжнародний Медіа
Центр - СТБ» та заборонено ТОВ
«Діван.ТВ» здійснювати публічне
сповіщення шляхом ретрансляції
передач (програм), права на які належить
ТОВ Гравіс-Кіно», ТОВ
«Телерадіокомпанія «СТУДІЯ 1+1», ТОВ
«Новий Канал», ПАТ «Міжнародний Медіа
Центр - СТБ» (копії рішень містять
матеріали справи).

Щодо доводів позивача про упереджене
ставлення до ТОВ «Діван.ТВ» та
укладення з іншими компаніями, зокрема,
ТОВ «Воля - Кабель», діяльність яких є
подібною до діяльності ТОВ «Діван.ТВ»
договорів, застосування різних умов до
рівнозначних угод, що ставить ТОВ
«Діван.ТВ» у невигідне становище в
конкуренції та суттєво обмежує його
конкурентоспроможність на ринку без
об'єктивно виправданих на те причин,
колегія суддів зауважує, що під час
розгляду відповідачем заяв позивача
відповідна інформація до Комісії не
надавалася. Під час судового розгляду
справи доказів укладення угод з іншими
компаніями позивачем також не надано.
Доказів відсутності у ТОВ «Воля -
Кабель» ліцензії провайдера
програмної послуги також не надано.

Враховуючи вищенаведене, колегія
суддів прийшла до висновку, що
відповідач за результатом розгляду
заяви ТОВ «Діван.ТВ» надав
обґрунтовану відповідь листом від
30.08.2013 №142-29.3/03-8524, у якій зазначив, що за
результатом розгляду цієї заяви не
виявлено у діях ТОВ «Гравіс-Кіно», ТОВ
«Телерадіокомпанія «Студія 1+1», ТОВ
«Новий Канал», ПрАТ «Міжнародний Медіа
Центр - СТБ» ознак порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, а тому позов задоволенню
не підлягає, що вірно встановлено судом
першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів приходить до висновку, що суд
першої інстанції ухвалив законне та
обґрунтоване рішення, з дотриманням
норм матеріального та процесуального
права.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу. В
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Апелянт не надав до суду належних
доказів, що б підтверджували факт
протиправності рішення суду першої
інстанції, а відповідач, як суб'єкт
владних повноважень - довів
правомірність своїх дій.

Таким чином, колегія суддів вирішила
згідно ст. 200 КАС України залишити
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову суду - без змін, з урахуванням
того, що суд першої інстанції правильно
встановив обставини справи та ухвалив
судове рішення з додержанням норм
матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС
України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «Діван.ТВ»
залишити без задоволення, а постанову
Окружного адміністративного суду
міста Києва від 28.02.2014 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення, проте може бути
оскаржена до Вищого адміністративного
суду України в порядку та строки,
встановлені статтею 212 Кодексу
адміністративного судочинства
України.

Головуючий:

Василенко Я.М.

Судді:

Кузьменко В.В.

Шурко
О.І.

Повний текст ухвали виготовлений
18.04.2014.

.

Головуючий суддя
Василенко Я.М.

Судді:
Кузьменко В. В.

Шурко О.І.