Справа № 822/4408/13-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2014-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 822/4408/13-а
Головуючий у 1-й інстанції: Ковальчук
Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2014 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний
адміністративний суд у складі колегії:

головуючого-судді: Смілянця Е. С.

суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О.

при секретарі: Копійчук О.В.

за участю представників сторін:

апелянта - Великий С.А., Олійник А.М.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Національної комісії, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації на постанову
Хмельницького окружного
адміністративного суду від 23 січня 2014
року у справі за адміністративним
позовом приватного підприємства
"Подільські інтелектуальні системи" до
Національної комісії, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації про визнання
протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2013 року приватне
підприємство "Подільські
інтелектуальні системи" звернулось до
Хмельницького окружного
адміністративного суду з позовом до
Національної комісії, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації (надалі - НКРЗІ) про
визнання протиправним та скасування
рішення від 05.11.2013 року №722 про
анулювання приватному підприємству
"Подільські інтелектуальні системи"
ліцензій від 21.05.2010 року серії АВ №501174
на надання послуг з технічного
обслуговування і експлуатації
телемереж (телекомунікаційних мереж)
на території м. Кам'янець-Подільський
та від 13.09.2013 року серії АЕ №269423 на
надання послуг з технічного
обслуговування та експлуатації
телемереж на території м. Чернівці,
м.Дунаївці Хмельницької області.

Хмельницький окружний
адміністративний суд постановою від
23.01.2014 року вказаний позов задовольнив
повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням
суду першої інстанції, відповідачем
подано апеляційну скаргу з підстав
невідповідності висновків суду
обставинам справи, порушення судом
першої інстанції норм матеріального та
процесуального права, що призвело до
неправильного вирішення справи, у
зв'язку з чим, апелянт просить
скасувати постанову суду першої
інстанції та прийняти нову постанову,
якою відмовити позивачу в задоволенні
позову.

Обгрунтовуючи апеляційні вимоги
скаржник зауважує, що судом першої
інстанції проігноровано той факт, що в
результаті відповідних дій позивача
комісії були створені перешкоди, які не
дали можливості об'єктивно вивчити
питання щодо організації надання
телекомунікаційних послуг доступу до
Інтернет, встановлення фактичного
стану справ з питань контролю за
доступом до телекомунікаційного
обладнання (колективних точок доступу)
позивача, дотримання правил
використання кінцевого обладнання за
адресами, що вказані у зверненні
Управління кіберзлочинністю МВС
України від 02.09.2013 року №37/2438.

Крім того апелянт наголошує, що всі
порушення позивачем вимог
законодавства та факти перешкоджання у
проведенні комісією перевірки
зафіксовані у відповідному акті про
чинення перешкод, які не дають право
здійснити перевірку в повному обсязі
від 11.10.2013 року №667/пос/15/2. Вказує, що
приймаючи рішення НКРЗІ від 05.11.2013 року
№722 "Про анулювання ліцензій серії АВ
№501174 та серії АЕ № 269423, виданих ПП
"Подільські інтелектуальні системи"
НКРЗІ діяла у повній відповідності до
законодавства України, на підставі і в
межах своїх повноважень, та у спосіб,
передбачений Конституцією України та
законами України, що не враховано судом
першої інстанції при ухваленні
оскаржуваної постанови.

28.03.2014 року до суду надійшли письмові
заперечення ПП "Подільські
інтелектуальні системи", в яких позивач
вказує на безпідставність тверджень
апелянта та правомірність і
обґрунтованість висновків суду першої
інстанції, у зв'язку з чим просить суд
апеляційну скаргу НКРЗІ залишити без
задоволення, а постанову суду без змін.

У судовому засіданні представники
відповідача вимоги апеляційної скарги
підтримали у повному обсязі та просили
суд їх задовольнити.

Представник позивача у судове
засідання не зявився, про день та час
розгляду апеляційної скарги
повідомлявся належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача та думку
представників відповідача,
перевіривши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що апеляційну скаргу необхідно
задовольнити, а рішення суду першої
інстанції скасувати, виходячи з
наступного.

Як досліджено з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції, в
період з 01.10.2013 року по 11.10.2013 року
комісією НКРЗІ проводилась
позапланова перевірка дотримання
приватним підприємством "Подільські
інтелектуальні системи" вимог
законодавства у сфері телекомунікацій.

Підставою для проведення позапланової
перевірки ПП "Подільські
інтелектуальні системи" стало письмове
звернення управління боротьби з
кіберзлочинністю МВС України від 02.09.2013
року №37/2438.

Даним листом висвітлено два питання
які стосуються позивача, а саме: -
можлива причетність ПП "Подільські
інтелектуальні системи" до
встановлення незаконно діючих
радіоелектронних засобів (РЕЗ) в місті
Кам'янець-Подільському за адресами:
вул. Молодіжна, 3-а, вул. Молодіжна, 31,
вул. Розвадовського, 1, вул.
Развадовського, 2, вул. Космонавтів, 2,
вул. Фабріціуса, 9 та в селі Гуменці,
Кам'янець-Подільського району:
приміщення сільської ради та
цементного заводу; - відсутність станом
на 13.08.2013 року в реєстрі операторів,
провайдерів телекомунікацій,
розміщеному на офіційному сайті НКРЗІ -
www.nkrzi.gov.ua інформації про надання ПП
"Подільські інтелектуальні системи"
послуг доступу до мережі Інтернет.

Головою комісії надано запити №1 від 01
жовтня 2013 року, №2 від 03 жовтня 2013 року
та №3 від 07 жовтня 2013 року в яких
вимагав надати перелік документів, які
стосувались господарської діяльності
підприємства.

11 жовтня 2013 року складено акт перевірки
дотримання законодавства про
телекомунікації №667/пос/15/1 та того ж
числа складено акт №667/пос/15/2 "про
чинення перешкод, які не дають право
здійснити перевірку в повному обсязі".

В подальшому на підставі вказаних
актів, рішенням відповідача від 05.11.2013
року №722 анульовано приватному
підприємству "Подільські
інтелектуальні системи" ліцензії від
21.05.2010 року серії АВ №501174 на надання
послуг з технічного обслуговування і
експлуатації телемереж
(телекомунікаційних мереж) на
території м. Кам'янець-Подільський та
від 13.09.2013 року серії АЕ №269423 на надання
послуг з технічного обслуговування та
експлуатації телемереж на території м.
Чернівці, м.Дунаївці Хмельницької
області.

Не погоджуючись із вказаним рішенням
відповідача, підприємство оскаржило їх
до суду.

В свою чергу суд першої інстанції при
ухваленні оскаржуваної постанови
виходив з того, що відповідачем не
доведено, а судом не встановлено
правомірності прийняття Національною
комісією, що здійснює державне
регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації оскаржуваних рішень, а
тому позовні вимоги позивача є
обґрунтованими, відповідають чинному
законодавству і підлягають
задоволенню.

Проте до зазначених висновків суду
першої інстанції, колегія суддів
ставиться критично, з огляду на
наступне.

Частиною першою статті 17 Закону
України «Про телекомунікації»
(далі-Закон) встановлено, що НКРЗІ є
органом державного регулювання у сфері
телекомунікацій.

Відповідно до пунктів 3, 4 статті 18
Закону НКРЗІ здійснює ліцензування та
реєстрацію у сфері надання
телекомунікаційних послуг та
забезпечує державний нагляд за
додержанням суб'єктами ринку
законодавства про телекомунікації.

Відповідно до частини першої статті 19-1
Закону державний нагляд за ринком
телекомунікацій здійснюється шляхом
проведення планових і позапланових
перевірок, інших заходів відповідно до
законодавства, спрямованих на
запобігання, виявлення та усунення
порушень законодавства суб'єктами
ринку телекомунікацій.

Порядок здійснення державного нагляду
за ринком телекомунікацій
затверджений рішенням НКРЗІ від 13.12.2012
№ 649 та зареєстрований у Міністерстві
юстиції України 10 січня 2013 за № 92/22624
(далі - Порядок).

Згідно з пунктом 1.2. Порядку державний
нагляд за ринком телекомунікацій
здійснюють уповноважені НКРЗІ
посадові особи з яких, згідно з наказом
Голови НКРЗІ, формується комісія. Склад
комісії для проведення позапланової
перевірки визначається рішенням НКРЗІ.

Відповідно до частини третьої статті
19-1 Закону позапланові перевірки
проводяться за рішенням НКРЗІ щодо
питань, зазначених у цих рішеннях.
Рішення про проведення позапланової
перевірки приймається, зокрема, на
підставі письмового звернення про
порушення законодавства, стандартів та
інших нормативних документів у сфері
телекомунікацій.

Оцінюючи правомірність проведення
контролюючим органом вищевказаної
перевірки колегія суддів зауважує, що
відповідно до вимог розділу 5 Порядку
відповідачем оформлено посвідчення на
проведення позапланової перевірки
позивача від 19.09.2013 № 667/пос/15, у якому
зазначено номер та дату рішення про
проведення перевірки, предмет
перевірки (дотримання вимог
законодавства, стандартів та інших
нормативних документів у сфері
телекомунікацій), склад комісії
(визначено уповноважених НКРЗІ
посадових осіб для її проведення),
строки проведення перевірки.

Перед проведенням позапланової
перевірки посвідчення в установленому
порядку пред'явлено позивачу
уповноваженою НКРЗІ посадовою особою
та надано йому копію, при цьому позивач
ознайомився з листом МВС, що став
підставою для проведення позапланової
перевірки, та отримав копію цього
документа.

Таким чином наведене свідчить, що
уповноважені НКРЗІ посадові особи при
здійсненні державного нагляду
повністю дотримувались встановленого
вимогами чинного законодавства
порядку проведення позапланової
перевірки.

Стосовно висновків суду першої
інстанції та позивача викладених у
письмових запереченнях, що питання з
приводу використання радіочастотного
ресурсу України шляхом встановлення та
функціонування незаконно діючих
радіоелектронних засобів у
м.Камянець-Подільському не було
предметом вищевказаної перевірки, суд
апеляційної інстанції зазначає
слідуюче.

Як встановлено судом апеляційної
інстанції, приватне підприємство
«Подільські інтелектуальні системи»
(далі - ПП «ПоІС») має ліцензію на
користування радіочастотним ресурсом
України від 13.08.2013, серія АЕ №269313.

Відповідно до частини другої статті 30
Закону України «Про радіочастотний
ресурс України» користування
радіочастотним ресурсом України
здійснюється на підставі ліцензій на
користування радіочастотним ресурсом
України та дозволів на експлуатацію
РЕЗ - суб'єктами господарювання, які
користуються радіочастотним ресурсом
України для надання
телекомунікаційних послуг.

Таким чином, наявність ліцензії на РЧР
по суті передбачає, що суб'єкт, який
отримав таку ліцензію, має на меті
надавати телекомунікаційні послуги з
використанням РЧР.

Слід зазначити, що у реєстрі
операторів, провайдерів
телекомунікацій, який відповідно до
повноважень веде НКРЗІ, зазначено, що
ПП «ПоІС» здійснює діяльність, зокрема,
з надання послуг доступу до мережі
Інтернет з використанням РЧР та без
використання РЧР (додаток 1).

Під час проведення спільних заходів
силами НКРЗІ, УДЦР, МВС щодо
запобігання, виявлення та припинення
порушень законодавства в галузі
зв'язку було встановлено, що за
адресами, які вказані у зверненні
Управління боротьби з
кіберзлочинністю МВС України від 02.09.2013
№37/2438 РЕЗ експлуатуються без
відповідних дозвільних документів.

В свою чергу частиною першої статті 1
Закону України «Про телекомунікації»
дано визначення поняттю
телекомунікаційна мережа - комплекс
технічних засобів телекомунікацій та
споруд, призначених для маршрутизації,
комутації, передавання та/або
приймання знаків, сигналів, письмового
тексту, зображень та звуків або
повідомлень будь-якого роду по радіо,
проводових, оптичних чи інших
електромагнітних системах між
кінцевим обладнанням.

Отже враховуючи наведені обставини суд
апеляційної інстанції вважає, що
відповідач в межах позапланової
перевірки дотримання законодавства у
сфері телекомунікацій обґрунтовано
прийняв рішення зробити запит до ПП
«ПоІС» щодо розміщення
телекомунікаційного обладнання ПП
«ПоІС» та порядку надання
телекомунікаційних послуг доступу до
Інтернет за цими адресами, разом з тим
жодним чином не торкаючись питань
користування радіочастотним ресурсом.

В даному випадку варто зауважити і той
суттєвий факт, що питання здійснення
діяльності ПП «ПоІС» було проведено
окремо і у рамках різних заходів,
зокрема для з'ясування питань, що
стосуються надання підприємством
телекомунікаційних послуг було
проведено позапланову перевірку, на
підставі рішення НКРЗІ від 17.09.2013 № 616 у
період з 01.10.2013 по 11.10.2013.

При цьому запити комісії під час
проведення позапланової перевірки
стосувались питань щодо організації
надання телекомунікаційних послуг
доступу до Інтернет, з'ясування
фактичного стану справ з питань
телекомунікаційного обладнання,
встановленого за адресами, що вказані у
зверненні МВС, а тому всупереч
висновків суду першої інстанції та
позиції позивача, не виходили за межі
предмету перевірки, що також свідчить
про дотримання встановленого вимогами
законодавства порядку проведення
позапланових перевірок.

Водночас, не надання комісії
відповідних документів не дозволило
комісії перевірити виконання
оператором вимог пункту 20 Правил
надання та отримання
телекомунікаційних послуг,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 11 квітня 2012 № 295.

Суд апеляційної інстанції також вважає
передчасними висновки суду першої
інстанції стосовно того, що комісія
вимагала широкий перелік документів,
які стосувались господарської
діяльності підприємства, а позивачем
комісії були надані усі необхідні
документи, що стосувались предмета
перевірки в повному обсязі, оскільки
зазначені висновки не відповідають
матеріалам справи та нормам чинного
законодавства, що регулює спірні
правовідносини.

Так, відповідно до пункту 5 частини
п'ятої статті 19 Закону України "Про
телекомунікації" для здійснення
державного нагляду за ринком
телекомунікацій уповноважені НКРЗІ
посадові особи мають право безоплатно
отримувати від суб'єктів ринку
телекомунікацій необхідні для
виконання завдань, покладених на НКРЗІ
цим Законом, інформацію, пояснення та
інші матеріали.

Відповідно до пункту 9.1 Порядку під час
здійснення в установленому порядку
державного нагляду за ринком
телекомунікацій голова та члени
комісії мають право, зокрема,
одержувати пояснення, довідки,
документи,матеріали, відомості з
питань, що виникають під час державного
нагляду, відповідно до закону.

Відповідно до пункту 8.2 Порядку
суб'єкти ринку телекомунікацій при
здійсненні державного нагляду
зобов'язані надавати документи,
пояснення, довідки, відомості,
матеріали з питань, що виникають під
час державного нагляду, відповідно до
закону, у тому числі копії документів,
що підтверджують факти, викладені в
акті перевірки.

Пунктом 4.5. Порядку встановлено,
зокрема, що документи, пояснення,
довідки, відомості, матеріали з питань,
що виникають під час здійснення
перевірки, надаються суб'єктом
господарювання не пізніше наступного
робочого дня після надання запиту.

Проте, не зважаючи на вказані вимоги,
під час апеляційного розгляду
встановлено, що позивач відмовився
надавати інформацію з наступних
питань, а саме: 1. Про термін початку
фактичного надання телекомунікаційних
послуг доступ до Інтернет, а також
копії документів, що підтверджують
зазначену інформацію. 2. Про номер та
дату повідомлення НКРЗІ про початок
діяльності позивача щодо надання
телекомунікаційних послуг доступу до
Інтернет. 3. Відомості про організацію
підключення абонентів до мережі
доступу до Інтернет. 4. Функціональну
(структурну) схему телекомунікаційної
своєї мережі. 5. Телекомунікаційне
обладнання (власне та/або орендоване),
яке використовується на мережі з
зазначенням адрес встановлення та
функціональне призначення. 6. Всі
наявні канали взаємоз'єднання з
мережами інших операторів в межах
телекомунікаційного простору України
із зазначенням назви оператора, точок
демаркації. 7. Копії заявних документів,
що надавались на видачу ліцензій на
здійснення діяльності у сфері
телекомунікацій від 21.05.2013 року серії
АВ №501174 та від 06.08.2013 року серії АЕ №269423
(вид діяльності: надання послуг з
технічного обслуговування та
експлуатації телемереж на території м.
Кам'янець-Подільський, м. Чернівці, м.
Дунаївці Хмельницької області). 8. Номер
та дати повідомлення НКРЗІ з боку
позивача про зміну даних, що додавались
в заявочних документах на видачу
ліцензій. 9. Копії документів, а також
інформацію про підстави розміщення
телекомунікаційного обладнання за
адресами, які вказані у зверненні
Управління кіберзлочинністю МВС
України від 02.09.2013 року №37/2438. 10. Порядок
доступу до телекомунікаційного
обладнання за адресами, які вказані у
зверненні Управління кіберзлочинністю
МВС України від 02.09.2013 року №37/2438. 11.
Копії договорів на надання
телекомунікаційних послуг з
абонентами підключеними за адресами,
які вказані у зверненні Управління
кіберзлочинністю МВС України від 02.09.2013
року №37/2438.

Наведені обставини, на думку суду
апеляційної інстанції, дають підстави
стверджувати про те, що в результаті
вказаних дій позивача комісії створені
перешкоди, які не дали можливості
об'єктивно вивчити питання щодо
організації надання
телекомунікаційних послуг доступу до
Інтернет, встановлення фактичного
стану справ з питань контролю за
доступом до телекомунікаційного
обладнання (колективних точок доступу)
позивача, дотримання правил
використання кінцевого обладнання за
адресами, що вказані у зверненні
Управління кіберзлочинністю МВС
України від 02.09.2013 року №37/2438, а відтак
відповідачем в подальшому правомірно
винесено рішення від 05.11.2013 року №722 про
анулювання приватному підприємству
"Подільські інтелектуальні системи"
ліцензій від 21.05.2010 року серії АВ №501174.

Відповідно до пункту 5 частини першої
статті 55 Закону України «Про
телекомунікації» акт про повторну
відмову оператора, провайдера
телекомунікацій у допуску
уповноважених національною комісією,
що здійснює державне регулювання у
сфері зв'язку та інформатизації,
посадових осіб для проведення
перевірки, а також про чинення інших
перешкод, які не дають здійснювати
перевірку в повному обсязі є підставою
для анулювання ліцензії.

Зрештою безпідставними, на думку
колегії суддів, є посилання суду першої
інстанції на постанову
Кам'янець-Подільського міськрайонного
суду Хмельницької області від 25.12.2013
року, якою визнано незаконною та
скасовано постанову №667/пос/15/4 від
24.10.2013 року про накладення на директора
ПП "Подільські інтелектуальні системи"
адміністративного стягнення, оскільки
ані сторони, ані предмет спору у
вказаній справі не є тотожними
сторонам та спору, який слугує
предметом розгляду у даній
адміністративній справі.

Зокрема предметом позову у даній
справі є оскарження рішення НКРЗІ від
05.11.2013 року, водночас предметом
розгляду місцевого суду слугувала
постанова посадової особи НКРЗІ про
накладення адміністративного
стягнення на директора ПП "Подільські
інтелектуальні системи" Слюсара В.В.,
що не дає підстави у даному випадку
застосовувати положення ч.1 ст.72 КАС
України.

На підставі викладеного, судова
колегія приходить до висновку, що суд
першої інстанції не дав належної
оцінки вказаним обставинам та зібраним
по справі доказам, не правильно
застосував норми матеріального права,
у зв'язку із чим, ухвалив рішення, яке
підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 202 КАС України,
підставами для скасування постанови
або ухвали суду першої інстанції та
ухвалення нового рішення є
невідповідність висновків суду
обставинам справи та порушення норм
матеріального або процесуального
права, що призвело до неправильного
вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207,
212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації задовольнити повністю.

Постанову Хмельницького окружного
адміністративного суду від 23 січня 2014
року у справі за адміністративним
позовом приватного підприємства
"Подільські інтелектуальні системи" до
Національної комісії, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації про визнання
протиправним та скасування рішення,
скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у
задоволенні адміністративного позову
приватного підприємства "Подільські
інтелектуальні системи" відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з
моменту проголошення та може бути
оскаржена в касаційному порядку
згідно ст 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному
обсязі "15" квітня 2014 р. .

Головуючий
Смілянець Е. С.

Судді
Залімський І. Г.

Сушко О.О.