Справа № 826/16648/13-а
Суддя: Глущенко Я.Б.
Дата ухвалення: 2014-04-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
1-й інстанції: Федорчук А.Б.
Суддя-доповідач: Глущенко Я.Б.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

головуючого - судді Глущенко Я.Б.,

суддів
Пилипенко О.Є., Романчук О.М.,

при секретарі Строяновській
О.В.,

за участю:

представника позивача - Галич Н.В.,

представника відповідача - Вільгельм
А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні справу за адміністративним
позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю «ЖенСан» до
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві, третя особа - Головний
державний інспектор відділу №1
Інспекції
державно-архітектурно-будівельного
контролю у м. Києві Полуніна Тетяна
Петрівна про визнання протиправними та
скасування припису та постанови, за
апеляційною скаргою Товариства з
обмеженою відповідальністю «ЖенСан»
на постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від 16
грудня 2013 року,

В С Т А Н О В И В :

ТОВ «ЖенСан» звернулося у суд із
позовом до Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві, в якому, з урахуванням
уточнених вимог, просило визнати
протиправними та скасувати припис про
усунення порушень вимог законодавства
у сфері містобудівної діяльності від
23.07.2013 року та постанову про накладення
штрафу за таке правопорушення від
06.08.2013 року №323/13.

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від 16
грудня 2013 року адміністративний позов
залишено без задоволення.

Не погоджуючись із постановою суду,
позивач подав апеляційну скаргу, в якій
просить скасувати таку та ухвалити
нове рішення про задоволення позову.

Заслухавши суддю-доповідача,
дослідивши матеріали справи та доводи
скарги, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга підлягає залишенню
без задоволення, а постанова суду -
зміні, з таких підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд
першої інстанції виходив із того, що
позивачем не спростовано висновки
контролюючого органу в акті перевірки
щодо порушення порядку проведення
підготовчих робіт. Водночас, місцевий
суд відмовив у задоволенні вимоги
позивача в частині визнання
незаконними припису про усунення
порушення вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, дійшовши
висновку, що такий припис не породжує
для суб'єкта містобудування правових
наслідків, а тому не може порушувати
прав позивача.

Проте, з таким висновком суду не можна
погодитися в повній мірі.

Колегією суддів установлено, що
головним державним інспектором
Інспекційного відділу №1 Інспекції
державного архітектурно-будівельного
контролю у м. Києві Полуніною Т.П. було
проведено позапланову перевірку
дотримання позивачем вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, державних будівельних
норм, стандартів і правил. Зазначена
перевірка проведена на підставі
звернення члена громадської
організації «Кияни об'єднуймось»
ОСОБА_5 Об'єкт перевірки: будівництво,
експлуатація та обслуговування
багатофункціонального торговельного
центру з багатоповерховим паркінгом та
реконструкція площі біля станції метро
«Лісова» між проспектом Броварським та
вулицею Кіото у Деснянському районі
міста Києва.

За підсумками проведеної перевірки,
відповідачем складено акт від 23.07.2013
року. У акті вказано, що перевірка
проводилась в присутності директора
ТОВ «ЖенСан» ОСОБА_6 Зі змісту акту
слідує, що посадовою особою, яка
проводила перевірку, встановлено, що
земельну ділянку під об'єктом
перевірки надано ТОВ «ЖенСан» в оренду
на 25 років на підставі рішення
Київської міської ради від 18.11.2004 року
№826/2236 та договору оренди від 08.09.2005
року для будівництва, експлуатації та
обслуговування багатофункціонального
торговельного центру з
багатоповерховим паркінгом та
реконструкції площі. Також,
контролюючим суб'єктом було виявлено,
що частина вказаної земельної ділянки
огороджена будівельним парканом, без
реєстрації повідомлення про
підготовчі роботи, чим порушено п. 1 ч. 1
ст. 34 Закону України «Про регулювання
містобудівної діяльності».

За результатами вищевказаної
перевірки, відповідачем винесено
припис від 23.07.2013 року, адресований
позивачу, з вимогою усунути порушення
законодавства у сфері містобудівної
діяльності на об'єкті будівництва до
23.08.2013 року та складено протокол про
дане правопорушення від 23.07.2013 року,
яким повідомлено позивача про дату, час
та місце розгляду контролюючим органом
справи про таке.

За наслідками розгляду вказаної
справи, 06.08.2013 року постановою №323/13 ТОВ
«ЖенСан» визнано винним у вчиненні
правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 2
ст. 2 Закону України «Про
відповідальність за правопорушення у
сфері містобудівної діяльності», та
накладено на підприємство штраф у
розмірі 5735 грн.

Не погоджуючись із указаними приписом
та постановою, позивач звернувся у суд.

Надаючи правову оцінку обставинам
справи, висновкам суду першої
інстанції та доводам апеляційної
скарги, колегія суддів виходить із
наступного.

Статтею 10 Закону України «Про
архітектурну діяльність» встановлено,
що державний архітектурно-будівельний
контроль та нагляд здійснює
центральний орган виконавчої влади, що
реалізує державну політику з питань
державного архітектурно-будівельного
контролю.

Центральним органом виконавчої влади,
який забезпечує реалізацію державної
політики з питань державного
архітектурно-будівельного контролю,
контролю у сфері житлово-комунального
господарства, у відповідності до указу
Президента України від 08.04.2011 року №
439/2011, є Державна
архітектурно-будівельна інспекція
України.

Згідно пункту 6 Положення про Державну
архітектурно-будівельну інспекцію
України, затвердженого вищевказаним
указом Президента України,
Держархбудінспекція України здійснює
свої повноваження безпосередньо та
через свої територіальні органи в
Автономній Республіці Крим, областях,
містах Києві та Севастополі або
міжрегіональні (повноваження яких
поширюються на декілька регіонів)
територіальні органи.

Процедуру здійснення заходів,
спрямованих на дотримання вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил та
ліцензійних умов провадження
господарської діяльності, пов'язаної з
будівництвом об'єкта архітектури, який
за складністю
архітектурно-будівельного рішення та
(або) інженерного обладнання належить
до IV і V категорії складності визначає
Порядок, затверджений постановою
Кабінету Міністрів України від 23.05.2011
року №553.

Пунктом 12 Порядку встановлено, що
посадові особи інспекції під час
здійснення державного
архітектурно-будівельного контролю
зобов'язані у повному обсязі,
об'єктивно та неупереджено здійснювати
державний архітектурно-будівельний
контроль у межах повноважень,
передбачених законодавством.

Згідно з пунктом 5 цього Порядку
державний архітектурно-будівельний
контроль здійснюється за
територіальним принципом (у межах
областей) у порядку проведення
планових та позапланових перевірок.

Згідно пункту 7 Порядку позаплановою
перевіркою вважається перевірка, яка
не передбачена планом роботи інспекції
та визначено, що підставами для
проведення позапланової перевірки є,
зокрема, звернення фізичних чи
юридичних осіб про порушення суб'єктом
містобудування вимог містобудівного
законодавства. Строк проведення
позапланової перевірки не може
перевищувати п'яти робочих днів, а у
разі потреби може бути одноразово
продовжений за письмовим рішенням
керівника відповідної інспекції чи
його заступника не більше ніж на два
робочих дні.

Під час проведення позапланової
перевірки посадова особа інспекції
зобов'язана пред'явити службове
посвідчення та направлення для
проведення позапланової перевірки.

Зазначений обов'язок контролюючого
суб'єкта кореспондується із правами
суб'єкта містобудування, щодо якого
здійснюється державний
архітектурно-будівельний контроль:
перевіряти наявність у посадових осіб
інспекції службових посвідчень, бути
присутнім під час здійснення
державного архітектурно-будівельного
контролю, за результатами перевірки
отримувати та ознайомлюватись з актом
перевірки, складеним інспекцією,
подавати в письмовій формі свої
пояснення, зауваження або заперечення
до акта перевірки, складеного
інспекцією за результатами перевірки
(п. 13 вказаного Порядку).

Колегія суддів звертає увагу на те, що
позивач заперечує факт своєї
присутності під час проведення
вищезгаданої перевірки. Зважаючи на
викладене, колегія суддів зазначає, що
матеріали справи не містять жодних
доказів дійсної присутності директора
ТОВ «ЖенСан» під час перевірки.

На користь доводів позивача про його
відсутність під час перевірки свідчить
та обставина, що в акті перевірки
відсутні будь-які записи (зауваження)
вказаної особи щодо здійснення
перевірки, а також не зазначено про
відмову представника позивача від
підпису акта та від отримання його
примірника.

Такі дії контролюючого суб'єкта не
відповідають вимогам пункту 21 Порядку
здійснення державного
архітектурно-будівельного контролю,
згідно з яким якщо суб'єкт
містобудування, щодо якого
здійснюється державний
архітектурно-будівельний контроль, не
погоджується з актом перевірки, він
підписує його із зауваженнями, які є
невід'ємною частиною такого акта. У
разі відмови суб'єкта містобудування,
щодо якого здійснюється державний
архітектурно-будівельний контроль,
підписати акт перевірки, посадова
особа інспекції робить у акті
відповідний запис.

За приписами КАС України кожна сторона
повинна довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення,
крім випадків, встановлених статтею 72
цього Кодексу. В адміністративних
справах про протиправність рішень, дій
чи бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову (ч. 1, 2 ст. 71
Кодексу).

З огляду на те, що відповідач, як суб'єкт
владних повноважень, не виконав
покладеного на нього процесуальним
законодавством обов'язку доказування
правомірності проведення перевірки
суб'єкта містобудування в частині
забезпечення його участі у такій
перевірці, зазначені дії не
узгоджуються із вимогами пункту 12
постанови Кабінету Міністрів України
«Про затвердження Порядку здійснення
державного архітектурно-будівельного
контролю» № 553 від 23.05.2011 року щодо
повноти, об'єктивності та
неупередженості здійснення
архітектурно-будівельного контролю.
Відтак, дії відповідача не
відповідають, зокрема, критерію
необхідності врахування права особи на
участь у процесі прийняття рішення, на
відповідність якому адміністративні
суди перевіряють дії та рішення
суб'єктів владних повноважень (п. 9 ч. 3
ст. 2 КАС України).

Колегія суддів наголошує, що
вищевикладені порушення контролюючим
органом правил здійснення державного
архітектурно-будівельного контролю
являються недопустимими зважаючи на
принцип діяльності органів державної
влади, які зобов'язані діяти виключно
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції
України).

Разом з тим, порушення процедури
проведення тої чи іншої перевірки не
являються однозначним свідченням
безпідставності прийнятого за її
підсумками рішення, правомірність
якого є самостійним предметом
доказування в публічно-правовому
спорі.

Оскільки в ході позапланової перевірки
об'єкта будівництва, що належить
позивачу, виявлено порушення
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, які й покладені в
оскаржуваних ним постанови та припису,
їх наявність чи відсутність підлягає
перевірці судом.

Згідно акту від 23.07.2013 року, в ході
перевірки контролюючим органом
виявлено, що земельна ділянка площі
біля транспортної автобусної розв'язки
поруч станції метро «Лісова» та у парку
ім. Кіото у Деснянському районі м. Києва
огороджена будівельним парканом.
Зазначена обставина підтверджується
фотофіксацією об'єкта перевірки,
наявною в матеріалах справи. З огляду
на встановлені обставини, а також
враховуючи те, що позивачем не
повідомлено територіальний орган
Держархбудінспекції про початок
виконання підготовчих робіт,
відповідач дійшов висновку про
порушення позивачем пункту 1 частин 1
статті 34 Закону України «Про
регулювання містобудівної
діяльності».

Аналізуючи висновки контролюючого
органу, колегія суддів зазначає, що
правилами, закріпленими у пункті 1
частини 1 статті 34 Закону України «Про
регулювання містобудівної
діяльності», визначено момент
виникнення права замовника на
виконання будівельних робіт щодо
об'єктів, будівництво яких
здійснюється на підставі будівельного
паспорта, які не потребують реєстрації
декларації про початок виконання
будівельних робіт або отримання
дозволу на виконання будівельних
робіт. Так, вказаною нормою
передбачено, що замовник має право
виконувати будівельні роботи після
направлення ним повідомлення про
початок виконання будівельних робіт
органу державного
архітектурно-будівельного контролю.

Враховуючи викладене, колегія суддів
доходить висновку, що відповідачем не
вірно кваліфіковано виявлене
правопорушення щодо нездійснення
повідомлення про початок виконання
підготовчих робіт - за нормою, яка
регулює відносини, пов'язані з умовами
набуття права на виконання саме
будівельних робіт.

Так, умови виконання підготовчих робіт
передбачені статтею 35 Закону України
«Про регулювання містобудівної
діяльності», згідно з частиною 1 якої,
після набуття права на земельну
ділянку замовник може виконувати
підготовчі роботи, визначені
будівельними нормами, державними
стандартами і правилами, крім
винесення інженерних мереж та
видалення зелених насаджень, з
повідомленням органу державного
архітектурно-будівельного контролю.

Питання виконання підготовчих і
будівельних робіт деталізуються в
постанові Кабінету Міністрів України
від 13.04.2011 року №466.

Підготовчі роботи - це роботи з
підготовки земельної ділянки,
влаштування огородження будівельного
майданчика та знесення будівель і
споруд, порушення елементів
благоустрою в межах відведеної
земельної ділянки, вишукувальні
роботи, роботи із спорудження
тимчасових виробничих та побутових
споруд, необхідних для організації і
обслуговування будівництва,
улаштування під'їзних шляхів,
складування будівельних матеріалів,
підведення тимчасових інженерних
мереж, а також з винесення інженерних
мереж та видалення зелених насаджень
(абзац 2 пункту 1 Порядку виконання
підготовчих робіт, затвердженого
вищевказаною постановою КМ України).

Пунктом 2 цього Порядку передбачено, що
підготовчі роботи можуть виконуватися
замовником після отримання документа,
що посвідчує право власності чи
користування земельною ділянкою, або
договору суперфіцію, а також після
подання Держархбудінспекції або її
територіальному органу повідомлення
про початок виконання підготовчих
робіт, крім винесення інженерних мереж
та видалення зелених насаджень, або
отримання зареєстрованої декларації
про початок виконання підготовчих
робіт.

Зважаючи на приведене визначення
підготовчих робіт, до яких, зокрема,
відноситься влаштування огородження
будівельного майданчика, а також на
вимоги щодо повідомлення органів
Держархбудінспекції про початок
виконання підготовчих робіт,
відповідач констатував порушення
позивачем вищенаведених норм
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, відповідальність за яке
передбачена пунктом 1 частини 2 статті 2
Закону України «Про відповідальність
за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності». Зазначеною
нормою встановлено, що суб'єкти
містобудування, які є замовниками
будівництва об'єктів (у разі
провадження містобудівної діяльності),
або ті, що виконують функції замовника
і підрядника одночасно, несуть
відповідальність у вигляді штрафу,
зокрема, за виконання підготовчих
робіт без повідомлення про початок їх
виконання. За таке правопорушення
застосовується штраф у розмірі п'яти
мінімальних заробітних плат.

Обґрунтовуючи помилковість виявлення
відповідачем порушення, позивач
стверджує, що ним не виконуються
підготовчі роботи, а влаштована
тимчасова огорожа, яка встановлена на
підставі дозволу (ордеру) №09030016 від
03.08.2009 року, виданого Головним
управлінням контролю за благоустроєм
виконавчого органу Київської міської
ради (Київської міської державної
адміністрації), та на підставі
контрольної картки №09030016-дс, виданої
Департаментом міського благоустрою та
збереження природного середовища
виконавчого органу Київської міської
ради (Київської міської державної
адміністрації). Так, позивач стверджує,
що тимчасова огорожа не являється
будівельним парканом та встановлена з
метою утримання земельної ділянки в
належному санітарному стані та її
охорони.

Обговорюючи доводи позивача, колегія
суддів зазначає, що Правила
благоустрою міста Києва (далі -
Правила), прийняті рішенням Київської
міської ради від 25.12.2008 року № 1051/1051,
визначають правові, економічні,
екологічні, соціальні та організаційні
засади благоустрою міста і спрямовані
на створення умов, сприятливих для
життєдіяльності людини.

За визначенням Правил, благоустрій - це
комплекс робіт з інженерного захисту,
розчищення, осушення та озеленення
території, а також
соціально-економічних,
організаційно-правових та екологічних
заходів з покращання мікроклімату,
санітарного очищення, зниження рівня
шуму та інше, що здійснюється на
території міста з метою її
раціонального використання, належного
утримання та охорони, створення умов
щодо захисту і відновлення
сприятливого для життєдіяльності
людини довкілля

Тимчасовою спорудою, згідно Правил, є
споруда функціонального (в тому числі
для здійснення підприємницької
діяльності),
декоративно-технологічного
призначення, в тому числі мала
архітектурна форма, яка виготовляється
з полегшених збірних конструкцій та
встановлюється без улаштування
заглибленого фундаменту тощо.

Підпунктами 15.1.1, 15.1.3 пункту 15.1 розділу
XV «Порядок оформлення контрольної
картки на тимчасове порушення
благоустрою, її зупинення, подовження і
закриття» Правил визначено, що
підставою на порушення існуючого
благоустрою та його відновлення у
місті Києві є контрольна картка на
тимчасове порушення благоустрою.
Контрольна картка на тимчасове
порушення благоустрою та його
відновлення на період виконання
земляних і монтажних робіт, пов'язаних
з прокладанням, перекладанням,
ремонтом, у тому числі ліквідації
аварій інженерних мереж і споруд,
будівництвом і ремонтом будинків,
транспортних магістралей, доріг, площ,
інженерних вишукувань, благоустроєм та
озелененням територій, надається на
підставі письмового звернення
замовника (забудовника), в якому
повинні бути вказані адреса, назва та
характеристика виконуваних робіт. До
листа додається заявка встановленої
форми (інформація про виконавця робіт і
замовника).

Головне управління контролю за
благоустроєм є органом, який здійснює
видачу контрольних карток на тимчасове
порушення благоустрою при виконанні
земельних, будівельних та інших робіт
та капітальних ремонтів на території м.
Києва без будь-яких погоджень та
затверджень Київським міським головою
та іншими посадовими особами
виконавчого органу Київради.

Правилами передбачено необхідність
отримання контрольної картки, зокрема,
на встановлення тимчасових огорож (для
утримання земельної ділянки в
належному санітарному стані та її
охорони) (пп. 15.3.9 п. 15.3).

Враховуючи приведені норми, позивач,
отримавши контрольну картку на
встановлення тимчасової огорожі, діяв
у відповідності до Правил благоустрою
в місті Києві.

Разом з тим, наведене жодним чином не
доводить того, що встановлена
тимчасова огорожа не являється
будівельним парканом та не відноситься
до етапу підготовки до будівництва.
Так, визначальним є саме призначення
вказаної огорожі, яке, з урахуванням
мети відведення позивачу земельної
ділянки, є не інакшим, ніж виконання
технологічних функцій із забезпечення
подальшого виконання будівельних
робіт. Зазначене, серед іншого,
підтверджується наявним в матеріалах
справи фотознімком стенда (а.с. 85), на
якому міститься інформація про те, що
біля станції метро «Лісова»
проводиться будівництво
багатоповерхового торгівельного
комплексу із зображеннями майбутньої
побудови.

Колегія суддів наголошує, що виконання
позивачем вимог Правил благоустрою
міста Києва не позбавляє його обов'язку
дотримуватись вимог законодавства у
сфері містобудівної діяльності,
зокрема, приписів статті 35 Закону
України «Про регулювання
містобудівної діяльності» та Порядку
виконання підготовчих робіт,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 13.04.2011 року №466.

Зважаючи на вищевикладене, колегія
суддів погоджується з висновком суду
першої інстанції про правомірність
застосованого до позивача штрафу за
правопорушення, яке проявилось у
виконанні підготовчих робіт без
повідомлення про початок їх виконання.

Таким чином, колегія суддів
погоджується із висновками
контролюючого органу, а також
місцевого суду в тому, що відповідачем,
у відповідності до приписів ст. 71 КАС
України, доведено правомірність
винесення постанови від 06.08.2013 року
№323/13, в той час як позивачем не надано
суду беззаперечних доказів в
обґрунтування власних доводів.

Разом з тим, колегія суддів вважає
помилковою мотивацію місцевого суду,
який дійшов висновку, що припис
відповідача про усунення порушення
вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил від
23.07.2013 року не породжує жодних правових
наслідків для позивача, позаяк
зазначений припис є актом суб'єкта
владних повноважень (контролюючого
суб'єкта), що має ознаки правового акта
індивідуальної дії, та є обов'язковим
для виконання особами, щодо яких
виявлено порушення вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил в силу
положень Закону України «Про
регулювання містобудівної діяльності»
(п. 3 ч. 4 ст. 41). Водночас, невиконання
вимог такого припису тягне за собою
відповідальність, передбачену
частиною 6 статті 2 Закону України «Про
відповідальність за правопорушення у
сфері містобудівної діяльності».

Тому, суд першої інстанції в даному
випадку допустив порушення норм
матеріального права, що, однак, не
призвело до неправильного вирішення
справи, адже висновки органу
архітектурно-будівельного контролю,
викладені в акті перевірки від 23.07.2013
року, щодо порушення позивачем
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, підтвердились в ході
судового розгляду справи.

Пунктом 1 частини 1 статті 201 КАС України
визначено, що правильне по суті
вирішення справи, але із помилковим
застосуванням норм матеріального чи
процесуального права є підставою для
зміни постанови суду першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів
доходить висновку, що мотивувальна
частина постанови суду першої
інстанції підлягає зміні в частині
підстав для відмови у задоволенні
позову.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 2, 201 ч. 1 п. 1 КАС
України, за наслідками розгляду
апеляційної скарги на постанову суду
першої інстанції суд апеляційної
інстанції має право змінити постанову
суду, якщо суд першої інстанції
правильно по суті вирішив справу, але з
помилковим застосуванням норм
матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 212,
254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «ЖенСан»
задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 16 грудня 2013 року
змінити.

У задоволенні позову Товариству з
обмеженою відповідальністю «ЖенСан»
відмовити з підстав, викладених у
постанові апеляційного суду.

Постанова набирає законної сили з
моменту проголошення та може бути
оскаржена протягом двадцяти днів з дня
складання у повному обсязі шляхом
подання касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Головуючий суддяЯ.Б. Глущенко
суддя О.Є. Пилипенко
суддяО.М. Романчук

(Повний текст постанови складений
14 квітня 2014 року.)

Головуючий суддя

Глущенко Я.Б.

Судді:

Пилипенко О.Є.

Романчук О.М