Справа № 872/1322/13
Суддя: Юхименко О.В.
Дата ухвалення: 2014-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

13 лютого 2014 рокусправа № 1170/2а-3841/12

Дніпропетровський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів: головуючого судді:
Юхименка О.В.

суддів: Іванова
С.М. Нагорної Л.М.

за участю секретаря судового
засідання: Федосєєва Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Кіровоградського
окружного адміністративного суду

від 29 листопада 2012
року,

у справі № 1170/2а-3841/12

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Державної
податкової служби України

до відповідача Олександрійської
об'єднаної Державної податкової
інспекції

Кіровоградської
області Державної податкової служби

третя особа ОСОБА_3

про визнання
протиправною бездіяльності

та зобов'язання
вчинити певні дії

встановив: 17 травня 2012 року ОСОБА_1, за
участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача - ОСОБА_3, подав
позов до Державної податкової служби
України та до Олександрійської
об'єднаної Державної податкової
інспекції Кіровоградської області
Державної податкової служби про
визнання неправомірною бездіяльності
з не розірвання або зміни трудового
договору з ОСОБА_3, як начальником
перетвореної Олександрійської
об'єднаної державної податкової
інспекції, після винесення наказу ДПС
України № 878-0 від 18.04.2012р. про втрату
чинності наказу ДПА України від 28.09.2010р.
№ 1790-0 «Про відсторонення ОСОБА_1», та
про зобов'язання розірвати з ОСОБА_3
трудовий договір, у відповідності до
якого ОСОБА_3 призначено начальником
Олександрійської ОДПІ; зобов'язання
ДПС України прийняти наказ про
призначення його (ОСОБА_1) начальником
перетвореної Олександрійської ОДПІ,
зарахувати його до структури цієї
юридичної особи публічного права та
вжити інші заходи до повного
поновлення трудових прав, як керівника
перетвореної Олександрійської ОДПІ;
зобов'язати Олександрійську ОДПІ не
чинити Позивачеві перешкод у виконання
службових обов'язків начальника
Олександрійської ОДПІ.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що
після втрати чинності наказу про його
відсторонення від роботи на посаді
начальника Олександрійської ОДПІ у
Кіровоградській області, з огляду на
норми ч. 3 ст. 36 КЗпП, згідно з якими дія
трудового договору з ним має
продовжуватися, він має право на
виконання обов'язків начальника
новоствореної структури, а саме -
Олександрійської ОДПІ Кіровоградської
області ДПС. Так як Відповідачі чинять
йому перешкоди у реалізації зазначених
прав, оскільки він не може приступити
до цієї роботи, зокрема, внаслідок того,
що на цю посаду уже призначено іншу
особу - ОСОБА_3 і трудовий договір з ним
ДПС України не розривається. (а. с. 43-49)

Постановою Кіровоградського окружного
адміністративного суду від 29 листопада
2012 року у задоволенні позовних вимог
ОСОБА_1 - відмовлено у повному обсязі.

Постанова суду обґрунтована тим, що
оскільки у позовних вимогах ОСОБА_1
йдеться про посаду в новоутвореній
установі - Олександрійській ОДПІ
Кіровоградської області ДПС, з якою
Позивач не перебував у службових
відносинах та начальником якої його не
було призначено в установленому
законодавством порядку, то і підстави
для задоволення таких вимог відсутні.
(а. с. 105-107).

Не погодившись з рішенням суду першої
інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну
скаргу, відповідно до якої, посилаючись
на порушення судом норм матеріального
та процесуального права, просив
скасувати постанову Кіровоградського
окружного адміністративного суду від 29
листопада 2012 року та прийняти нове
рішення про задоволення позовних
вимог у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги
обґрунтовані тим, що він (ОСОБА_1) був
незаконно відсторонений від посади
начальника Олександрійської ОДПІ, що
підтверджено вироком
Олександрійського міськрайонного
суду, який набрав чинності 06 березня 2012
року, а Відповідач -1 довго зволікав з
поновленням його на займаній посаді
(наказ про припинення дії наказу про
відсторонення на посаді винесено лише
18.04.2012р.), в той час, як 30.03.2012 року
Відповідач-1 прийняв наказ про
призначення саме ОСОБА_3 на посаду
начальника новоствореної структури,
хоча ця посада не була вільною.

Також зазначає, що оскаржувана
постанова прийнята незаконним складом
суду, оскільки суддя Флоренко О.Ю.
приймав участь у розгляді справи
1170/2а-2790/12 за позовом до того ж
Відповідача про поновлення на посаді,
яка прямо пов'язана із даною справою.
Отже, даний суддя був особисто
зацікавлений в результаті розгляду
справи і незадоволення клопотання про
його відвід свідчить про
необґрунтованість ухвали про відмову у
заявленому клопотанні про відвід. Крім
того, цьому ж судді уже була скасована
ухвала про повернення даної позовної
заяви, що також виключало можливість
його участі при розгляді даної справи
(а. с. 117-121).

Заперечень на апеляційну скаргу до
суду не надходило.

Сторони, будучи належним чином
повідомлені про час та місце розгляду
справи, до судового засідання не
з'явились, клопотань про розгляд справи
за їх участі до суду не надходило, а
тому, відповідно до ст. 41 КАС України,
фіксування судового засідання за
допомогою звукозаписувального
технічного запису не здійснюється.

Перевіривши матеріали справи,
законність та обґрунтованість рішення
суду першої інстанції в межах доводів
апеляційної скарги та заявлених
позовних вимог, колегія суддів вважає,
що апеляційна скарга не підлягає
задоволенню, виходячи із наступного.

Судом встановлено та сторонами не
спростовано, що згідно з наказом ДПА
України № 1155-о від 12.07.2005 року ОСОБА_1
призначено на посаду начальника
Олександрійської ОДПІ у
Кіровоградській області.

Відповідно до постанови слідчого з ОВС
слідчого відділу прокуратури
Кіровоградської області Чеботарьова
С.С. від 17.09.2010 року, винесеної у рамках
кримінальній справі № 80-1048 за
обвинуваченням начальника
Олександрійської об'єднаної державної
податкової інспекції у
Кіровоградській області ОСОБА_1 у
вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.
364 КК України , останнього відсторонено
від займаної посади. (а. с. 50 - 53).

На виконання зазначеної постанови,
Державною податковою адміністрацією
України винесено наказ від 28.09.2010 року
№ 1799-о «Про відсторонення ОСОБА_1».

Вироком Олександрійського
міськрайонного суду Кіровоградської
області від 20.12.2011року, залишеним без
змін ухвалою судової палати у
кримінальних справах апеляційного
суду Кіровоградської області від 06.03.2012
року, ОСОБА_1 у пред'явленому
обвинуваченні по ч. 3 ст. 364 КК України
визнано невинним і виправдано за
відсутністю в його діях складу злочину
та скасовано вищевказану постанову
слідчого про відсторонення ОСОБА_1 від
посади начальника Олександрійської
об'єднаної державної податкової
інспекції у Кіровоградській області (
а.с.54-58)

18.04.2012 року ДПС України винесено наказ
№ 878-о, яким визнано таким, що втратив
чинність наказ Державної податкової
адміністрації України від 28.09.2010р. №
1799-о «Про відсторонення ОСОБА_1» (а. с. 59).

Згідно з наказом Державної податкової
служби України від 30.03.2012р. № 788-о на
посаду начальника перетвореної
Олександрійської об'єднаної державної
податкової інспекції Кіровоградської
області Державної податкової служби
було призначено ОСОБА_3 як такого, що
перебував у кадровому резерві (а. с. 80).

Визнання неправомірною бездіяльності
ДПС України щодо не розірвання або
зміни трудового договору з ОСОБА_3 про
призначення на посаду начальника
перетвореної Олександрійської
об'єднаної державної податкової
інспекції Кіровоградської області
Державної податкової служби та
зобов'язання ДПС України розірвати
зазначений договір з ОСОБА_3 та
призначити на вищевказану посаду його,
ОСОБА_1 і було предметом судового спору.

Також у матеріалах справи наявні наказ
ДПС України від 24.07.2012 року № 1427-о про
звільнення ОСОБА_1 з посади начальника
Олександрійської об'єднаної державної
податкової інспекції у
Кіровоградській області у зв'язку з
реорганізацією та скороченням штатної
чисельності ( п. 1 ст. 40 КЗпП України) (а.
с. 87) .

Щодо фактичних обставин справи,
встановлених судом, заперечень у
сторін не виникало.

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог ОСОБА_1, суд першої інстанції
виходив з того, що оскільки у позовних
вимогах ОСОБА_1 йдеться про посаду в
новоутвореній установі -
Олександрійській ОДПІ Кіровоградської
області ДПС, з якою Позивач не
перебував у службових відносинах та
начальником якої його не було
призначено в установленому
законодавством порядку, то і підстави
для задоволення таких вимог відсутні.

Колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції щодо
відсутності підстав для задоволення
вимог ОСОБА_1 та зазначає наступне.

Відповідно до частини п'ятої статті 15
Закону України «Про державну податкову
службу в Україні» у редакції, чинній на
час виникнення спірних правовідносин,
посадова особа органу державної
податкової служби, стосовно якої
винесено постанову про притягнення як
обвинуваченої у вчиненні злочину у
сфері службової діяльності та
професійної діяльності, пов'язаної з
наданням публічних послуг, та/або
пов'язаного із зловживанням своїм
службовим становищем, підлягає
відстороненню від виконання
повноважень на посаді в порядку,
визначеному законом, до розгляду
справи судом.

Винесена слідчим з особливо важливих
справ слідчого відділу прокуратури
Кіровоградської області Чеботарьовим
С.С. в рамках кримінальної справи
постанова від 17.09.2010 року про
відсторонення ОСОБА_1 від займаної
посади не скасовувалась та була
обов'язковою для виконання
Відповідачами, а тому посилання
Позивача на те, що відсторонення його
від займаної посади було незаконним,
визнається колегією суддів
безпідставним та таким, що не
ґрунтується на приписах законодавчих
норм, що регулюють дані правовідносини.

Щодо вимог Позивача, які зводяться до
винесення рішення, яким необхідно
зобов'язати суб'єктів владних
повноважень прийняти конкретні
рішення щодо звільнення з посади
керівника новоствореної установи та
призначення на цю посаду іншої особи,
колегія суддів виходить з наступного.

Повноваження судових органів при
вирішенні справи прямо передбачені
статтею 162 КАС України, серед яких
відсутні повноваження щодо вирішення
питань про звільнення чи призначення
конкретної особи та ту чи іншу посаду
номенклатури ДПС, більш того, за умови,
коли компетентним органом уже
призначено особу на відповідну посаду
і даний наказ про призначення на посаду
не оскаржено і він не скасований у
передбаченому законом порядку.

В той же час, відповідно до статті 5
Закону України «Про державну податкову
службу в Україні» , у редакції, чинній
на час виникнення спірних
правовідносин, державні податкові
інспекції в районах, містах (крім міст
Києва та Севастополя), районах у містах,
міжрайонні, спеціалізовані та
об'єднані державні податкові інспекції
очолюють начальники, які призначаються
на посаду і звільняються з посади
Головою Державної податкової
адміністрації України за поданням
голів відповідних державних
податкових адміністрацій в Автономній
Республіці Крим, областях, містах Києві
та Севастополі.

Крім того, наказом ДПА України від
27.02.2012 року за № 159 затверджено
Інструкцію про порядок призначення на
посади та звільнення з посад
працівників номенклатури ДПС України
та обліково-контрольної номенклатури
ДПС України, згідно з якою виключно до
компетенції Голови ДПС України
віднесено прийняття рішення щодо
призначення і звільнення працівників
номенклатури ДПС.

Отже, як призначення на посаду
начальника новоутвореної установи -
Олександрійської ОДПІ Кіровоградської
області ДПС, так і звільнення з цієї
посади, та час прийняття відповідних
наказів - є виключною компетенцією
голови ДПС України і знаходиться поза
межами повноважень судових органів, що
є підставою для відмови у задоволенні
цієї частини вимог.

Щодо вимоги Позивача про зобов'язання
Олександрійської об'єднаної державної
податкової інспекції Кіровоградської
області Державної податкової служби не
чинити йому перешкод у виконання
службових обов'язків начальника
вказаної ОДПІ, то вона також
задоволенню не підлягає, оскільки
ОСОБА_1 не перебував і не перебуває у
трудових відносинах з новоствореною
установою, крім того, ним не зазначено
про наявність належних доказів, що
підтверджували обґрунтованість та
правомірність заявлених вимог.

За таких обставин колегія суддів
приходить до висновку, що дії
Відповідачів, що стосуються процесу
проходження публічної служби Позивача
( призначення на посаду, відсторонення
від займаної посади, вирішення
кадрових питань, пов'язаних з процесом
реорганізації органів державної
податкової служби) узгоджується з
приписами частини 2 статті 19
Конституції України та не суперечать
положенням частини 3 статті 2 КАС
України.

Щодо посилання заявника апеляційної
скарги на розгляд справи неправомочним
складом суду (участь в ухваленні
рішення судді Флоренко О.Ю., який, на
думку позивача , не мав права приймати
участь у розгляді справи), колегія
суддів визнає їх безпідставними та
такими, що не ґрунтуються на вимогах
Закону, зокрема, статей 27, 28 КАС України,
оскільки відсутні докази повторного
участі судді Флоренко О.Ю. в розгляді
однієї і тієї ж справи, або його прямої
або опосередкованої зацікавленості у
розгляді даної справи.

У межах доводів апеляційної скарги та
заявлених позовних вимог підстави для
зміни чи скасування судового рішення
відсутні.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 Кодексу
адміністративного судочинства
України, Дніпропетровський
апеляційний адміністративний суд,-

ухвалив :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без
задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного
адміністративного суду від 29 листопада
2012 року - залишити без змін.

Ухвала Дніпропетровського
апеляційного адміністративного суду
набирає законної сили з моменту її
проголошення та може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
адміністративного суду України у
порядку та у строки, передбачені
статтею 212 КАС України.

Повний текст ухвали складено 21
лютого 2014 року

Головуючий:
О.В. Юхименко

Суддя:
С.М. Іванов

Суддя:
Л.М. Нагорна