Справа № 2а/0370/2395/12
Суддя: Білуга С.В.
Дата ухвалення: 2014-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2014 року м. Київ
К/800/10119/13

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України у
складі:

головуючого Білуги
С.В.,

суддів Гаманка
О.І.,

Загороднього
А.Ф.,

та секретаря Бруя
О.Д.

розглянувши в порядку письмового
провадження касаційну скаргу Луцького
прикордонного загону Державної
прикордонної служби України (в-ч 9971) на
постанову Волинського окружного
адміністративного суду від 15 серпня 2012
року та ухвалу Львівського
апеляційного адміністративного суду
від 23 листопада 2012 року у справі за
позовом ОСОБА_2 до Луцького
прикордонного загону Державної
прикордонної служби України про
скасування наказів, поновлення на
роботі та стягнення грошового
забезпечення за час вимушеного
прогулу,

встановила:

У липні 2012 року ОСОБА_2 звернувся до
суду з позовом до Луцького
прикордонного загону Державної
прикордонної служби України про
скасування наказів, поновлення на
роботі та стягнення грошового
забезпечення за час вимушеного
прогулу.

Постановою Волинського окружного
адміністративного суду від 15 серпня 2012
року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено.
Визнано протиправними та скасовано
пункт 5 наказу начальника Луцького
прикордонного загону Державної
прикордонної служби України «Про
результати службового розслідування»
№621 від 10.05.2012, в частині накладення на
ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у
вигляді звільнення з військової служби
за контрактом за службовою
невідповідністю; визнано
протиправними та скасовано наказ
начальника Луцького прикордонного
загону Державної прикордонної служби
України «По особовому складу» №210-ос
від 10.05.2012, в частині звільнення ОСОБА_2
за контрактом за частиною 6 пункту «е»
статті 26 (через службову
невідповідність) Закону України «Про
військовий обов'язок і військову
службу» та виключення із списків
особового складу частини; зобов'язано
начальника Луцького прикордонного
загону Державної прикордонної служби
України поновити ОСОБА_2 на військовій
службі на попередній посаді з 15.08.2012 та
виплатити позивачу грошове
забезпечення за час вимушеного
прогулу.

Ухвалою Львівського апеляційного
адміністративного суду від 23 листопада
2012 року постанову Волинського
окружного адміністративного суду від 15
серпня 2012 року залишено без змін.

Луцький прикордонний загін Державної
прикордонної служби України (в-ч 9971)
подав касаційну скаргу, в якій,
посилаючись на порушення судом першої
та апеляційної інстанцій норм
матеріального та процесуального права,
просить постанову Волинського
окружного адміністративного суду від 15
серпня 2012 року та ухвалу Львівського
апеляційного адміністративного суду
від 23 листопада 2012 року скасувати та
прийняти нове рішення про відмову в
задоволенні позову.

Перевіривши наведені доводи в
касаційній скарзі, рішення судів щодо
застосування судами першої та
апеляційної інстанцій норм
матеріального та процесуального права,
колегія суддів вважає, що касаційна
скарга підлягає частковому
задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції
встановлено, що ОСОБА_2 проходив
військову службу на посаді
дільничного інспектора прикордонної
служби відділу прикордонної служби
«Березове» у званні старшого
сержанта.

Відповідно до наказу начальника
прикордонного загону від 07.05.2012 №597
«Про призначення службового
розслідування» начальником
інформаційно-аналітичного відділу
підполковником Вовком М.В. було
проведено службове розслідування щодо
з'ясування причин та передумов, що
призвели до порушень організації
службової діяльності ДІПС на ділянці
відповідальності прикордонного поста
«Кам'яне» відділу прикордонної служби
«Березове» 03.05.2012.

У висновку службового розслідування
щодо з'ясування причин та передумов, що
призвели до порушень організації
службової діяльності ДІПС на ділянці
відповідальності прикордонного поста
«Кам'яне» відділу прикордонної служби
«Березове» 03.05.2012, затвердженому
начальником Луцького прикордонного
загону Державної прикордонної служби
України підполковником О.В. Білюком
10.05.2012, зафіксовано, що старшина ОСОБА_5
та старший сержант ОСОБА_2 в порушення
вимог статті 12 Статуту внутрішньої
служби Збройних сил України не
доповіли начальнику прикп «Кам'яне»
лейтенанту ОСОБА_6 про необхідність
внести зміни в їх графіки служби. Також
було зроблено висновок, що старшого
сержанта ОСОБА_2 о 21 годині 30 хвилин не
було в місці несення служби в районі
іпз 1/21, оскільки офіцери, які були на
службі в даному районі на службі його
не спостерігали і він до них не
підходив. Хоча в своєму поясненні
старший сержант ОСОБА_2 вказує, що
спостерігав трьох невідомих осіб і
думав, що то йде прикордонний наряд,
тому не виходив до них, щоб не
демаскувати свого місця несення
служби.

На підставі висновків службового
розслідування начальником Луцького
прикордонного загону Державної
прикордонної служби України 10.05.2012 було
видано наказ «Про результати
службового розслідування» №621, пунктом
5, якого до старшого сержанта ОСОБА_2
було застосовано дисциплінарне
стягнення у вигляді звільнення з
військової служби за контрактом за
службовою невідповідністю.

10 липня 2012 року наказом начальника
Луцького прикордонного загону
Державної прикордонної служби України
№210-ос «По особовому складу» старшого
сержанта ОСОБА_2 було звільнено з
військової служби за контрактом за
пунктом «е» частини 6 статті 26 (через
службову невідповідність) Закону
України «Про військовий обов'язок і
військову службу».

Колегія суддів погоджується з
висновками судів попередніх інстанцій
про неправомірність винесення
оскаржуваних позивачем наказів з
огляду на наступне.

Положеннями статті 26 Закону України
«Про військовий обов'язок і військову
службу» визначено перелік підстав
звільнення військовослужбовців з
військової служби, зокрема, пунктом «е»
частини 6 цієї норми визначено, що
контракт припиняється (розривається), а
військовослужбовці, які проходять
військову службу за контрактом,
звільняються з військової служби через
службову невідповідність.

Статтею 51 Дисциплінарного статуту
Збройних Сил України встановлено
перелік дисциплінарних стягнень, які
можуть застосовуватись до сержантів
(старшин) військової служби за
контрактом, це - зауваження; догана;
сувора догана; попередження про
неповну службову відповідність;
пониження у військовому званні на один
ступінь; пониження у військовому
званні на один ступінь з переведенням
на нижчу посаду; позбавлення
сержантського (старшинського) звання;
звільнення з військової служби за
контрактом за службовою
невідповідністю. Таким чином,
Дисциплінарним статутом передбачено
різні види дисциплінарних стягнень,
які можуть бути накладені на
військовослужбовців в залежності від
характеру проступку.

Відповідно до підпункту 7 пункту 27
Інструкції з організації
оперативно-службової діяльності
відділу прикордонної служби Державної
прикордонної служби України, частина
ІІ, затвердженої наказом Адміністрації
Держприкордонслужби України від 29.12.2009
№1040, прикордонним нарядам
забороняється залишати ділянку, що
охороняється (місце несення служби),
або переміщуватись на іншу до зміни чи
закінчення терміну несення служби, а
також змінювати маршрут руху.

Як вбачається з матеріалів службового
розслідування, висновки про
відсутність ОСОБА_2 на місці несення
служби в районі іпз 1/21 базуються на
тому, що старший лейтенант Іваньков О.В.
разом із офіцерами відділу внутрішньої
безпеки не бачили позивача коли
прибули на вказану ділянку, а також тим,
що останній не вчинив дій передбачених
пунктом 226 Інструкції з організації
оперативно-службової діяльності
відділу прикордонної служби Державної
прикордонної служби України, а саме - не
зупинив офіцерів окликом: «Стій,
пропуск». Водночас, службовим
розслідуванням встановлено, що старший
сержант ОСОБА_2 через певний час вийшов
до офіцерів та доповів про хід несення
служби.

Таким чином, прямих фактів відсутності
старшого сержанта ОСОБА_2 на місці
несення служби службовим
розслідуванням не встановлено.
Висновки службового розслідування
щодо порушення позивачем приписів
пункту 27 згаданої Інструкції базуються
на припущеннях.

Підстави, порядок призначення і
проведення службового розслідування
за фактами невиконання (неналежного
виконання) військовослужбовцями своїх
службових обов'язків, порушення
військової дисципліни, порядку несення
служби або громадського порядку
визначено Інструкцією про порядок
проведення службового розслідування у
Державній прикордонній службі України,
яка затверджена наказом Адміністрації
Державної прикордонної служби України
від 14.02.2005 року №111 та зареєстрована в
Міністерстві юстиції України 23.02.2005
року за №261/10541.

Відповідно до пункту 17 вказаної
Інструкції розслідування має
встановити наявність чи відсутність
події, з приводу якої було призначено
розслідування, та її обставини (час,
місце) і наслідки; осіб, з вини яких
трапилася подія, та осіб, дії чи
бездіяльність яких сприяли шкідливим
наслідкам або створювали загрозу для
їх спричинення; наявність причинного
зв'язку між подією, з приводу якої було
призначено службове розслідування, та
неправомірними діями
військовослужбовця; конкретні
неправомірні дії або бездіяльність
військовослужбовця, який вчинив
правопорушення; вимоги законів чи
інших нормативно-правових актів та
керівних документів або посадових
інструкцій, які було порушено; ступінь
провини кожної з осіб, причетних до
правопорушення; форму провини
(навмисно чи з необережності) та мотиви
протиправної поведінки
військовослужбовця і його ставлення до
скоєного; причини правопорушення та
умови, що сприяли правопорушенню; чи
вчинено правопорушення під час
виконання військовослужбовцем
службових обов'язків. Частиною другою
пункту 17 вказаної Інструкції
встановлено, що висновки щодо
допущених військовослужбовцем
порушень в обов'язковому порядку
повинні підтверджуватися посиланнями
на наявні докази.

З огляду на викладене, суди попередніх
інстанцій дійшли правильного
висновку, що службовим розслідуванням
не доведено порушення старшим
сержантом ОСОБА_2 вимог пункту 27
Інструкції з організації
оперативно-службової діяльності
відділу прикордонної служби Державної
прикордонної служби України, а відтак
такі висновки є необґрунтованими.

Враховуючи вищенаведене, колегія
суддів погоджується з висновками судів
попередніх інстанцій, що припинення
перебування позивача на військовій
службі є незаконним, оскільки
відповідачем не наведено жодного
доказу на підтвердження факту вчинення
ОСОБА_2 дій, які свідчили б про
порушення ним службової дисципліни,
крім того службовим розслідуванням не
доведено порушення позивачем вимог
пункту 27 Інструкції з організації
оперативно-службової діяльності
відділу прикордонної служби Державної
прикордонної служби України.

Положеннями частини 2 статті 8 Закону
України «Про соціальний і правовий
захист військовослужбовців та членів
їх сімей» встановлено, що у разі
незаконного звільнення з військової
служби або переміщення по службі
військовослужбовець, який проходить
військову службу за контрактом або
перебуває на кадровій військовій
службі, підлягає поновленню на
військовій службі на попередній або за
його згодою на іншій, не нижчій, ніж
попередня, посаді. У разі поновлення на
військовій службі (посаді) орган, який
прийняв рішення про таке поновлення,
одночасно вирішує питання про виплату
військовослужбовцю матеріального і
грошового забезпечення за час
вимушеного прогулу або різниці за час
виконання військового обов'язку на
нижчеоплачуваній посаді, які він
недоотримав внаслідок незаконного
звільнення (переміщення). Цей період
зараховується військовослужбовцю до
вислуги років (як у календарному, так і
у пільговому обчисленні) та до терміну,
встановленого для присвоєння
чергового військового звання.

Разом з цим, судом першої інстанції, з
рішенням якого погодився суд
апеляційної інстанції, при
задоволенні позовних вимог щодо
поновлення ОСОБА_2 на займаній посаді
та зобов'язанні відповідача здійснити
нарахування та виплату грошового
забезпечення за час вимушеного прогулу
невірно зазначив дату поновлення
позивача на посаді та відповідно дату
з якої слід здійснити нарахування та
виплату грошового забезпечення за час
вимушеного прогулу, оскільки у разі
незаконного звільнення з військової
служби або переміщення по службі
військовослужбовець, який проходить
військову службу за контрактом або
перебуває на кадровій військовій
службі, підлягає поновленню на
військовій службі з моменту скасування
наказу про його звільнення.

Відповідно до статті 225 Кодексу
адміністративного судочинства України
суд касаційної інстанції має право
змінити судове рішення, якщо у справі
немає необхідності досліджувати нові
докази або встановлювати обставини, а
судове рішення, яке змінюється, є
помилковим тільки в частині.

Зважаючи на те, що у справі не
вимагається збирання або проведення
додаткової перевірки доказів,
обставини справи судами встановлені
повно й правильно, але допущена помилка
в застосуванні норм матеріального
права, суд касаційної інстанції, згідно
зі статтею 223 Кодексу
адміністративного судочинства
України, рахує за необхідне скасувати
рішення суду апеляційної інстанції та
змінити рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 225, 230, 232
Кодексу адміністративного судочинства
України, колегія суддів -

постановила:

Касаційну скаргу Луцького
прикордонного загону Державної
прикордонної служби України (в-ч 9971)
задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного
адміністративного суду від 23 листопада
2012 року скасувати.

Постанову Волинського окружного
адміністративного суду від 15 серпня 2012
року у справі за позовом ОСОБА_2 до
Луцького прикордонного загону
Державної прикордонної служби України
про скасування наказів, поновлення на
роботі та стягнення грошового
забезпечення за час вимушеного
прогулу змінити.

Викласти абзац четвертий резолютивної
частини постанови суду першої
інстанції в наступній редакції:

«Зобов'язати начальника Луцького
прикордонного загону Державної
прикордонної служби України поновити
ОСОБА_2 на військовій службі на
займаній до звільнення посаді з 10.05.2012
та виплатити ОСОБА_2 грошове
забезпечення за час вимушеного
прогулу з 10.05.2012, за відрахуванням
зборів і обов'язкових платежів та сум
виплачених при його звільненні».

В іншій частині постанову
Волинського окружного
адміністративного суду від 15 серпня 2012
року залишити без змін.

Постанова оскарженню не підлягає.

Головуючий
С.В. Білуга

Судді
О.І.
Гаманко

А.Ф. Загородній