Справа № 826/20134/13-а
Суддя: Земляна Г.В.
Дата ухвалення: 2014-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р.О.
Суддя-доповідач: Земляна
У Х В А Л А

Іменем України

13 березня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів Київського
апеляційного адміністративного суду у
складі:

головуючого судді
Земляної Г.В.,

суддів:
Горбань Н.І., Межевича М.В.,

за участю секретаря:
Рижкової Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Києві
апеляційну скаргу Державної
податкової інспекції у Печерському
районі Головного управління
Міністерства доходів і зборів України
у місті Києві на постанову Окружного
адміністративного суду міста Києва від
14 січня 2014 року у справі за
адміністративним позовом
Представництва «НФ Трейдінг АГ» до
Державної податкової інспекції у
Печерському районі Головного
управління Міністерства доходів і
зборів України у місті Києві про
скасування податкового
повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Представництво «НФ Трейдінг АГ» (далі -
Позивач) звернулось до суду із
адміністративним позовом до Державної
податкової інспекції у Печерському
районі Головного управління
Міністерства доходів і зборів України
у місті Києві (далі - Відповідач) у якому
просило скасувати податкове
повідомлення-рішення від 11.11.2013 року №
831/26-55-22-02.

Постановою Окружного
адміністративного суду міста Києва від
14 січня 2014 року вимоги
адміністративного позову задоволено в
повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим судовим
рішенням, відповідач подав апеляційну
скаргу, в якій просить скасувати
рішення суду першої інстанції та
ухвалити нове рішення, яким відмовити
в задоволенні вимог адміністративного
позову в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що
судом першої інстанції було порушено
норми матеріального та процесуального
права, що призвело до неправильного
вирішення справи.

Заслухавши представників сторін, що
прибули у судове засідання,
перевіривши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що апеляційну скаргу слід
залишити без задоволення, а
оскаржувану постанову - без змін,
виходячи з наступного.

Згідно зі ч. 1 п. 1 ст. 198, ст. 200 КАС
України, суд апеляційної інстанції
залишає скаргу без задоволення, а
постанову суду - без змін, якщо визнає,
що суд першої інстанції правильно
встановив обставини справи та ухвалив
судове рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права,
не може бути скасовано правильне по
суті рішення суду з одних лише
формальних міркувань.

Відповідно до ч. 1 статі 9 КАС України,
суд при вирішенні справи керується
принципом законності, відповідно до
якого органи державної влади, органи
місцевого самоврядування, їхні
посадові і службові особи зобов'язані
діяти лише на підставі, в межах
повноважень та у спосіб, що передбачені
Конституцією та законами України.

Суд першої інстанції всебічно, повно та
об'єктивно розглянув справу, правильно
встановив обставини справи, наданим
доказам дав правильну правову оцінку і
прийшов до обґрунтованого висновку про
задоволення позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції,
посадовими особами податкового органу
було проведено документальну планову
виїзну перевірку Представництва «НФ
Трейдінг АГ» з питань дотримання вимог
податкового законодавства за період з
26.04.2011р. по 31.12.2012р., валютного та іншого
законодавства за період з 26.04.2011р. по
31.12.2012р.

За результатами зазначеної перевірки 09
серпня 2013 року складено Акт перевірки
№ 214/26-55-22-02/26611468, згідно з висновками
якого, було виявлено порушення
позивачем вимог п.160.8 ст. 160 Податкового
кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-VI (зі
змінами і доповненнями), в результаті
чого встановлено заниження податку на
прибуток всього в сумі 1 251 513,00 грн.

11 листопада 2013 року податковим органом,
на підставі встановленого порушення,
прийнято податкове повідомлення -
рішення № 831/26-55-22-02, яким позивачу
збільшено суму грошового зобов'язання
з податку на прибуток в розмірі 1 372 010,00
грн., в тому числі основний платіж - 1 252
470,00 грн. та штрафні (фінансові) санкції -
119 540,00 грн.

Враховуючи викладене, податковим
органом зроблено висновок, що
представництво має статус постійного,
а отримані від Головної компанії «NF
Trading AG» кошти, є його доходом.

Судом першої інстанції встановлено, що
Представництво компанії «NF Trading AG» в
Україні зареєстроване Міністерством
економіки України 19.04.2011 року як таке,
що не має права ведення господарської
діяльності на території України.

Компанія «NF Trading AG» є головною
компанією для Представництва «НФ
Трейдінг АГ» в Україні.

Компанія «NF Trading AG» зареєстрована в м.
Цуг (Швейцарська конфедерація) за
адресою: Rigistrasse, 2, СН-6300 Zug, Switzerland є
податковим резидентом Швейцарської
конфедерації і підпадає під дію
Конвенції «Про уникнення подвійного
оподаткування стосовно податків на
доходи та на капітал» між Урядом
України і Швейцарською Федеральною
Радою від 30.10.2000 p.

Приймаючи рішення про задоволення
вимог адміністративного позову, суд
першої інстанції виходив з того, що
діяльність Представництва в Україні не
має ознак господарської діяльності, не
спрямована і не призводить до
отримання компанією «NF Trading AG» чи
іншими компаніями доходу з джерелом
його походження з України, що є
визначальним критерієм для
кваліфікації Представництва в якості
постійного представництва, а тому
твердження податкового органу, що
діяльність Представництва створює
постійне представництво в Україні є
безпідставним, недоведеним та таким, що
не відповідає фактичним обставинам.

Колегія суддів апеляційної інстанції
погоджується з таким висновком суду
першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 2, 3 Положення про
представництво компанії «НФ Трейдінг
АГ» в Україні від 24.03.2011 р.,
Представництво не є юридичною особою.

Представництво є відокремленим
підрозділом Компанії з
місцезнаходженням іншим, ніж
місцезнаходження Компанії, воно
здійснює підготовчу та допоміжну
діяльність на території України. Воно
створено з метою представлення
інтересів компанії на території
України, а його діяльність полягає в
здійсненні підготовчої та допоміжної
діяльності.

Відповідно до довідки з Єдиного
державного реєстру підприємств та
організацій України Представництво
здійснювало такі види діяльності:

1) дослідження кон'юнктури ринку та
виявлення суспільної думки;

2) консультування з питань комерційної
діяльності та управління.

Для представництв нерезидентів, що не
мають статусу постійних, банки
відповідно до п. 1.8 Інструкції про
порядок відкриття, використання і
закриття рахунків у національній та
іноземних валютах, що затверджена
Постановою НБУ від 12.11.2003р. N492 (далі -
Інструкція № 492) відкривають рахунок
типу «Н». Відповідно до п. 11.1 Інструкції
№ 492 рахунок типу «Н» відкривається
уповноваженим банком представництвам
юридичних осіб - нерезидентів, які не
займаються на території України
підприємницькою діяльністю. На
поточний рахунок типу «Н» можуть бути
зараховані тільки кошти для здійснення
розрахунків, пов'язаних з утриманням
представництва юридичної особи -
нерезидента та не пов'язані з
підприємницькою діяльністю в Україні
(п. 11.9 Інструкції № 492).

Згідно довідок від 22.11.2012 року вих. №
1-10-15486 про відкритті рахунки в ПАТ «КБ
«Надра», від 12.08.2013 року вих. № 1-5-10031,
Представництву відкриті вказаним
банком поточні рахунки типу «Н».

Таким чином, кошти що надходять на
поточні рахунки позивача не пов'язані з
підприємницькою діяльністю в Україні.

Вказане свідчить про здійснення
Представництвом на території України
виключно діяльності допоміжного або
підготовчого характеру по відношенню
до діяльності Головної Компанії.

Згідно п. 4 ст. 5 Конвенції між Урядом
України і Швейцарською Федеральною
Радою про уникнення подвійного
оподаткування стосовно податків на
доходи і на капітал, дата від 30 жовтня
2000 року, термін «постійне
представництво» не включає утримання
постійного місця діяльності виключно з
метою реклами, для надання інформації,
для проведення наукового дослідження
або здійснення для підприємства
будь-якої іншої діяльності
підготовчого чи допоміжного характеру.

Доходи Представництва, отримані
виключно від допоміжної та підготовчої
діяльності, складаються із суми коштів,
отриманих від нерезидента для
утримання Представництва, доходів від
продажу іноземної валюти та курсових
різниць.

Оподаткування доходів нерезидентів
регулюється нормами ст.160 ПКУ.

Відповідно до п. 160.2 ст.160 ПКУ
нерезиденти, що отримують доходи на
території України мають право на
звільнення від оподаткування
відповідно до міжнародного договору.

Відповідно до ст.7 Конвенції «прибуток
підприємства Договірної Держави
оподатковується лише в цій Державі,
якщо тільки це підприємство не
здійснює підприємницьку діяльність у
другій Договірній Державі через
розташоване в ній постійне
представництво».

Згідно з п. 103.1 ст.103 ПКУ підставою для
звільнення (зменшення) від
оподаткування доходів із джерелом їх
походження з України є подання
нерезидентом з урахуванням
особливостей, передбачених п. 103.5 - 103.6
ПКУ, особі (податковому агенту), яка
виплачує йому доходи, довідки (або її
нотаріально засвідченої копії), яка
підтверджує, що нерезидент є
резидентом країни, з якою укладено
міжнародний договір, а також інших
документів, якщо не передбачено
міжнародним договором.

Як вбачається із акту перевірки,
Представництвом «НФ Трейдінг АГ» до
ДПІ за місцем реєстрації щорічно
надаються Свідоцтва резидента, видані
Податковим управлінням кантону Цуг,
які належним чином легалізовані,
перекладені відповідно до
законодавства України та
підтверджують, що Компанія «NF Trading AG» є
податковим резидентом Швейцарії
відповідно до Договору про уникнення
подвійного оподаткування між
Швейцарією та Україною, та дана
Компанія сплатила всі належні Податки
в Швейцарії.

Судом першої інстанції встановлено, що
в перевіряємому періоді
Представництво несло витрати для свого
утримання та для здійснення діяльності
допоміжного та підготовчого характеру,
у тому числі представницькі витрати.

Частиною першою статті 5 Конвенції між
Урядом України і Швейцарською
Федеральною Радою про уникнення
подвійного оподаткування стосовно
податків на доходи і на капітал від
30.10.2000 року, передбачено, що для цілей
цієї Конвенції термін «постійне
представництво» означає постійне
місце підприємницької діяльності,
через яке повністю або частково
здійснюється підприємницька
діяльність підприємства.

Відповідно до п. 14.1.36. ст. 14 Податкового
кодексу України господарська
діяльність - діяльність особи, що
пов'язана з виробництвом
(виготовленням) та/або реалізацією
товарів, виконанням робіт, наданням
послуг, спрямована на отримання доходу
і проводиться такою особою самостійно
та/або через свої відокремлені
підрозділи, а також через будь-яку іншу
особу, що діє на користь першої особи,
зокрема за договорами комісії,
доручення та агентськими договорами.

Відповідно до пункту 160.8 статті 160
розділу ІІІ Податкового кодексу
України суми прибутків нерезидентів,
які провадять свою діяльність на
території України через постійне
представництво, оподатковуються в
загальному порядку. При цьому таке
постійне представництво прирівнюється
з метою оподаткування до платника
податку, який провадить свою
діяльність незалежно від такого
нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою
діяльність не лише в Україні, а й за її
межами, і при цьому не визначає
прибуток від своєї діяльності, що
ведеться ним через постійне
представництво в Україні, сума
прибутку, що підлягає оподаткуванню в
Україні, визначається на підставі
складення нерезидентом відокремленого
балансу фінансово-господарської
діяльності, погодженого з контролюючим
органом за місцезнаходженням
постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом
прямого підрахування прибуток,
отриманий нерезидентами з джерелом
його походження з України,
оподатковуваний прибуток визначається
контролюючим органом як різниця між
доходом та витратами, визначеними
шляхом застосування до суми отриманого
доходу коефіцієнта 0,7.

Суд апеляційної інстанції бере до
уваги, що Компанія «НФ Трейдінг АГ» є
податковим резидентом Швейцарії і у 2011,
2012, 2013 роках сплатила всі належні
Податки в Швейцарії (довідки
податково-фінансового управління
податкової адміністрації канону Цуг).

З огляду на вищезазначене, суд першої
інстанції дійшов до обґрунтованого
висновку, що позовні вимоги підлягають
задоволенню.

При цьому апеляційна скарга не містить
інших посилання на обставини,
передбачені статтями 202 - 204 Кодексу
адміністративного судочинства
України, за яких рішення суду підлягає
скасуванню.

Таким чином, суд апеляційної інстанції
приходить до висновку, що діяльність
Представництва «НФ Трейдінг АГ» в
Україні не має ознак господарської
діяльності, не спрямована і не
призводить до отримання компанією «NF
Trading AG» чи іншими компаніями доходу з
джерелом його походження з України, що
є визначальним критерієм для
кваліфікації Представництва в якості
постійного представництва, а тому
твердження податкового органу, що
діяльність позивача створює постійне
представництво в Україні є
безпідставним, недоведеним та таким, що
не відповідає фактичним обставинам.

Зважаючи на вищевикладене, колегія
суддів вважає, що суд першої інстанції
вірно встановив фактичні обставини
справи, дослідив наявні докази, дав їм
належну оцінку та прийняв законне та
обґрунтоване рішення у відповідності з
вимогами матеріального та
процесуального права, в зв'язку з чим
апеляційна скарга залишається без
задоволення, а постанова суду першої
інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 4, 8-11, 160, 196, 198, 200, 205, 207, 212, 254
Кодексу адміністративного судочинства
України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної
податкової інспекції у Печерському
районі Головного управління
Міністерства доходів і зборів України
у місті Києві - залишити без
задоволення.

Постанову Окружного
адміністративного суду міста Києва від
14 січня 2014 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів із дня
складання у повному обсязі, тобто з 18
березня 2014 року шляхом подачі
касаційної скарги до Вищого
адміністративного суду України у
порядку ст. 212 Кодексу
адміністративного судочинства
України.

Головуючий суддя
Г.В. Земляна

судді:
Н.І. Горбань

М.В. Межевич

.

Головуючий суддя
Земляна Г.В.

Судді:
Горбань Н.І.

Межевич М.В.