Справа № 815/5156/13-а
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2014-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/5156/13-а

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції:
Харченко Ю. В. Колегія суддів
Одеського апеляційного
адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука
В.О.

суддів - Коваля М.П.

- Семенюка Г.В.

при секретарі -
Алексєєвої Н.М

за участю представника апеллянта
Білгород-Дністровського прикордонного
загону - Осіпова С.Г., Некрасова Д.С.,
Демченко О.В.

представника ОСОБА_5 та його
представника ОСОБА_6

розглянувши в відкритому судовому
засіданні в місті Одесі
адміністративну справу за
апеляційними скаргами
Білгород-Дністровського прикордонного
загону та ОСОБА_5 на постанову
Одеського окружного адміністративного
суду від 26 вересня 2013 року у справі
за адміністративним позовом ОСОБА_5 до
Білгород-Дністровського прикордонного
загону про визнання протиправними та
скасування Наказів від 30.04.2013 № 103-к та
від 14.06.2013 № 615-аг, від 28.07.2013р. №795-аг, від
09.08.2013р. №873-аг, від 10.08.2013р. №881-аг, від
16.07.2013р. №112-ос, від 14.08.2013р. №132ос
поновлення на військовій службі,

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до Одеського
окружного адміністративного суду з
позовною заявою, в якій, з урахуванням
уточнень (від 22.08.2013р. б/н), просить суд
визнати протиправними та скасувати
Накази Білгород-Дністровського
прикордонного загону від 30.04.2013р. №103-к
«Про притягнення до дисциплінарної
відповідальності» від 14.06.2013р. №615-аг
«Про результати службового
розслідування», від 28.07.2013р. №795-аг «Про
результати службового розслідування»,
від 09.08.2013р. №873-аг «Про результати
службового розслідування», від 10.08.2013р.
№881-аг «Про результати службового
розслідування», від 16.07.2013р. №112-ос «По
особовому складу», від 14.08.2013р. №132-ос
«По особовому складу», в частині, що
стосуються позивача, та поновити його
на військовій службі у
Білгород-Дністровському прикордонному
загоні.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 26 вересня
2013 року адміністративний позов ОСОБА_5
до Білгород-Дністровського
прикордонного загону про визнання
протиправними та скасування Наказів
від 30.04.2013р. №103-к «Про притягнення до
дисциплінарної відповідальності» від
14.06.2013р. №615-аг «Про результати
службового розслідування», від 28.07.2013р.
№795-аг «Про результати службового
розслідування», від 09.08.2013р. №873-аг «Про
результати службового розслідування»,
від 10.08.2013р. №881-аг «Про результати
службового розслідування», від 16.07.2013р.
№112-ос «По особовому складу», від
14.08.2013р. №132-ос «По особовому складу», в
частині, що стосуються ОСОБА_5, та
поновлення на військовій службі у
Білгород-Дністровському прикордонному
загоні, задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано
Накази Білгород-Дністровського
прикордонного загону від 30.04.2013р. №103-к
«Про притягнення до дисциплінарної
відповідальності», від 10.08.2013р. №881-аг
«Про результати службового
розслідування», від 16.07.2013р. №112-ос «По
особовому складу», від 14.08.2013р. №132-ос
«По особовому складу» в частині, що
стосуються ОСОБА_5. Поновлено ОСОБА_5 на
військовій службі у
Білгород-Дністровському прикордонному
загоні.

Не погоджуючись з постановою суду
першої інстанції позивачем подано
апеляційну скаргу у якій зазначено, що
постанова винесена з порушенням норм
матеріального та процесуального права
у зв'язку з чим апелянт просить
скасувати оскаржувану постанову та
ухвалити нову, якою задовольнити
повністю позовні вимоги позивача.

Не погоджуючись з постановою суду
першої інстанції відповідачем подано
апеляційну скаргу в якій зазначається,
що рішення суду винесене з порушенням
норм процесуального та матеріального
права, що призвело до неправильного
вирішення справи та судом не в повній
мірі з'ясовані обставини, що мають
значення для вирішення справи.

В зв'язку з викладеним апелянтом
ставиться питання про скасування
постанови суду та ухвалення нового
рішення про відмову у задоволенні
позовних вимог в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши суддю-доповідача, який
доповів зміст рішення, яке оскаржено,
доводи апеляційної скарги, межі, в яких
повинні здійснюватися перевірка
рішення, встановлюватися обставини і
досліджуватися докази, вислухавши
думку учасників процесу, колегія
суддів вважає необхідним апеляційну
скаргу задовольнити з наступних
підстав.

Так, судом першої інстанції
встановлено, що 08.06.2013р. на міжнародному
автомобільному пункті пропуску для
автомобільного сполучення «Кучурган»
позивачем, під час виконання своїх
службових обов'язків в
Білгород-Дністровському прикордонному
загоні, через державний кордон, на в'їзд
в Україну та на виїзд з України,
пропущено легковий автомобіль марки JEEP
GRAND CHEROKEE, з підробленим дорученням на
право керування транспортним засобом.
У зв'язку з чим 30.04.2013р.
Білгород-Дністровським прикордонним
загоном винесено Наказ №103-к «Про
притягнення до дисциплінарної
відповідальності», яким, за порушення
вимог Інструкції з аналізу ризиків в
Державній прикордонній службі України,
затвердженої Наказом Адміністрації
Держприкордонслужби від 29.12.2009р. №1035,
інспектору прикордонної служби 2
категорії відділу прикордонної служби
«Кучурган» прапорщику ОСОБА_5
оголошено дисциплінарне стягнення у
вигляді догани. З Наказом від 30.04.2013р.
№103-к «Про притягнення до
дисциплінарної відповідальності»
позивач ознайомлений 05.07.2013р., про що
свідчить його особистий підпис на
означеному документі.

06.06.2013р. згідно Закону України «Про
військовий обов'язок і військову
службу», Положення про проходження
громадянами України військової служби
в Державній прикордонній службі
України, на підставі Рішення
атестаційної комісії від 22.05.2013р. №8,
Білгород-Дністровським прикордонним
загоном винесено Наказ №90-ос «По
особовому складу», яким прапорщика
ОСОБА_5 призначено інспектором
прикордонної служби 2 категорії 1
відділення інспекторів прикордонної
служби мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський», звільнивши з
посади інспектора прикордонної служби
2 категорії 1 відділення інспекторів
прикордонної служби відділу
прикордонної служби «Кучурган» І
категорії.

Заступником начальника відділу
персоналу підполковником Ставицьким
Р.Л., на підставі Наказу начальника
прикордонного загону від 13.06.2013р. №612-аг
«Про призначення службового
розслідування», було проведено
службове розслідування по факту
несвоєчасного прибуття 13.06.2013р. до
підрозділу інспектора прикордонної
служби 2-ї категорії 1-го відділення
інспекторів прикордонної служби
мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_5, за результатами якого та з
метою недопущення подібних випадків у
подальшому, прийнято Наказ від 14.06.2013р.
№615-аг «Про результати службового
розслідування», яким за особисту
недисциплінованість, неналежне
ставлення та недостатнє усвідомлення
своїх службових обов'язків, що призвели
до порушення вимог ст.ст.11,16,199 Статуту
внутрішньої служби, ст.ст.1-4
Дисциплінарного Статуту Збройних Сил
України, та Наказу начальника
Білгород-Дністровського прикордонного
загону від 29.12.2012р. №1929, на інспектора
прикордонної служби 2-ї категорії 1-го
відділення інспекторів прикордонної
служби мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_4, накладено дисциплінарне
стягнення у вигляді суворої догани. З
Наказом від 14.06.2013р. №615-аг «Про
результати службового розслідування»
позивач ознайомлений 14.06.2013р., про що
свідчить його особистий підпис на
вказаному документі.

Начальником групи пожежної безпеки
відділу персоналу майором Ратушняк
Г.О., на підставі Наказу начальника
прикордонного загону від 17.07.2013року
№727-аг «Про призначення службового
розслідування» проведено службове
розслідування по факту відсутності
15.07.2013р. на своєму робочому місці
інспектора прикордонної служби 2-ї
категорії 1-го відділення інспекторів
прикордонної служби мобільної
прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_5, 29.07.2013р. винесено Наказ №795-аг
«Про результати службового
розслідування», яким, з метою
недопущення подібних випадків у
подальшому, за неприбуття 15.07.2013р. без
поважних причин на своє робоче місце,
особисту недисциплінованість,
неналежне ставлення та недостатнє
усвідомлення своїх службових
обов'язків, що призвели до порушення
вимог ст.ст.11,16,200 Статуту внутрішньої
служби, ст.ст.1,4 Дисциплінарного
Статуту Збройних Сил України, та
розпорядку дня персоналу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону на 2013р., введеного в дію Наказом
начальника Білгород-Дністровського
прикордонного загону від 29.12.2012р. №1929,
на інспектора прикордонної служби 2-ї
категорії 1-го відділення інспекторів
прикордонної служби мобільної
прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_5 накладено дисциплінарне
стягнення у вигляді суворої догани. З
Наказом від 29.07.2013р. №795-аг «Про
результати службового розслідування»
позивач ознайомлений 09.08.2013р., про що
свідчить його особистий підпис на
вказаному документі.

Також, начальником групи пожежної
безпеки відділу персоналу майором
Ратушняк Г.О., на підставі Наказу
начальника прикордонного загону від
28.07.2013року №790-аг «Про призначення
службового розслідування» проведено
службове розслідування по факту
відсутності станом на 08год. 00хв. 25.07.2013р.
на своєму робочому місці інспектора
прикордонної служби 2-ї категорії 1-го
відділення інспекторів прикордонної
служби мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_5, 09.08.2013р. винесено Наказ №873-аг
«Про результати службового
розслідування», яким, з метою
недопущення подібних випадків у
подальшому, за неприбуття вчасно о
08год. 00хв. 25.07.2013р. без поважних причин
на своє робоче місце, особисту
недисциплінованість, неналежне
ставлення та недостатнє усвідомлення
своїх службових обов'язків, що призвели
до порушення вимог ст.ст.11,12,16,200 Статуту
внутрішньої служби, ст.ст.1,4
Дисциплінарного Статуту Збройних Сил
України, та розпорядку дня персоналу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону на 2013р., введеного в дію Наказом
начальника Білгород-Дністровського
прикордонного загону від 29.12.2012р. №1929,
на інспектора прикордонної служби 2-ї
категорії 1-го відділення інспекторів
прикордонної служби мобільної
прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_4 накладено дисциплінарне
стягнення у вигляді суворої догани. З
Наказом від 09.08.2013р. №873-аг «Про
результати службового розслідування»
позивач ознайомлений 09.08.2013р., про що
свідчить його особистий підпис на
означеному документі.

На підставі Наказу начальника
прикордонного загону від 06.08.2013року
№852-аг «Про призначення службового
розслідування», начальником групи
пожежної безпеки відділу персоналу
майором Ратушняк Г.О. проведено
службове розслідування по факту
відсутності станом на 10год. 40хв. 01.08.2013р.
на своєму робочому місці, у тому числі,
військовослужбовця зарахованого в
резерв начальника прикордонного
загону прапорщика ОСОБА_5, 10.08.2013р.
винесено Наказ №881-аг «Про результати
службового розслідування», яким з
метою недопущення подібних випадків у
подальшому, за відсутність на своєму
робочому місці під час робочого часу о
10год. 40хв. 01.08.2013р. без поважних причин,
за особисту недисциплінованість,
неналежне ставлення та недостатнє
усвідомлення своїх службових
обов'язків, що призвели до порушення
вимог ст.ст.11,12,16,200 Статуту внутрішньої
служби, ст.ст.1,4 Дисциплінарного
Статуту Збройних Сил України, та
розпорядку дня персоналу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону на 2013р., затвердженого Наказом
начальника прикордонного загону від
29.12.2012р. №1929, прапорщика ОСОБА_5
притягнуто до дисциплінарної
відповідальності та накладено
дисциплінарне стягнення, передбачене
ст.62 Дисциплінарного Статуту Збройних
Сил України, у вигляді суворої догани. З
Наказом від 10.08.2013р. №881-аг «Про
результати службового розслідування»
позивач ознайомлений 14.08.2013р., про що
свідчить його особистий підпис на
вказаному документі.

Також, судом першої інстанції
з'ясовано, та підтверджується наявними
у справі документами, що 16.07.2013р.
Білгород-Дністровським прикордонним
загоном згідно з Законом України «Про
військовий обов'язок і військову
службу», Положенням про проходження
громадянами України військової служби
в Державній прикордонній службі
України, на підставі подання від
16.07.2013р., листа попередження від 14.06.2013р.,
винесено Наказ №112-ос «По особовому
складу», яким припинено (розірвано)
контракт, та звільнено з військової
служби у запас за п.«и» ч.6 ст.26 Закону
України «Про військовий обов'язок і
військову службу» (у зв'язку із
систематичним невиконанням умов
контракту військовослужбовцем)
прапорщика ОСОБА_5, інспектора
прикордонної служби 2 категорії 1
відділення інспекторів прикордонної
служби мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський», без надання
права носіння військової форми одягу з
16.07.2013р.

14.08.2013р. Білгород-Дністровським
прикордонним загоном згідно з Законом
України «Про військовий обов'язок і
військову службу», Положенням про
проходження громадянами України
військової служби в Державній
прикордонній службі України, на
підставі Наказу начальника
прикордонного загону від 16.07.2013р.
№112-ос, прийнято Наказ №132-ос, яким з
14.08.2013р. прапорщика ОСОБА_5 виключено зі
списків особового складу
прикордонного загону та всіх видів
забезпечення, який знаходився у
розпорядженні начальника
прикордонного загону (остання штатна
посада - інспектор прикордонної служби
2 категорії 1 відділення інспекторів
прикордонної служби мобільної
прикордонної застави
«Білгород-Дністровський»), який
звільнений у запас Збройних Сил
України за п.«и» ч.6 ст.26 Закону України
«Про військовий обов'язок і військову
службу» (у зв'язку із систематичним
невиконанням умов контракту
військовослужбовцем).

При вирішенні питання суд першої
інстанції дійшов до висновку, що
уточнені позовні вимоги позивача до
Білгород-Дністровського прикордонного
загону про визнання протиправними та
скасування Наказів від 30.04.2013р. №103-к
«Про притягнення до дисциплінарної
відповідальності» від 14.06.2013р. №615-аг
«Про результати службового
розслідування», від 28.07.2013р. №795-аг «Про
результати службового розслідування»,
від 09.08.2013р. №873-аг «Про результати
службового розслідування», від 10.08.2013р.
№881-аг «Про результати службового
розслідування», від 16.07.2013р. №112-ос «По
особовому складу», від 14.08.2013р. №132-ос
«По особовому складу», та поновлення на
військовій службі у
Білгород-Дністровському прикордонному
загоні, підлягають задоволенню
частково.

Колегія суддів не може погодитись з
таким висновком суду першої інстанції
та вважає, що уточнені позовні вимоги
позивача підлягають повному
задоволенню виходячи з наступного.

Правове регулювання відносин між
державою і громадянами України у
зв'язку з виконанням ними
конституційного обов'язку щодо захисту
Вітчизни здійснено Законом України
«Про військовий обов'язок і військову
службу» від 25 березня 1992року №2232-XII
(зі змінами та доповненнями),
відповідно до ч.ч.1,2 ст.2 якого військова
служба є державною службою особливого
характеру, яка полягає у професійній
діяльності придатних до неї за станом
здоров'я і віком громадян України,
пов'язаній із захистом Вітчизни.
Порядок проходження громадянами
України військової служби, їх права та
обов'язки визначаються цим Законом,
відповідними положеннями про
проходження військової служби
громадянами України, які
затверджуються Президентом України, та
іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.4 ст.2 вищевказаного Закону
України до видів військової служби, у
тому числі, відноситься військова
служба за контрактом осіб рядового,
сержантського і старшинського складу.

Відповідно ч.2 ст.5 Закону України «Про
військовий обов'язок і військову
службу» військове звання прапорщик,
віднесено до сержантського і
старшинського складу.

Правові основи організації та
діяльності Державної прикордонної
служби України, її загальну структуру,
чисельність, функції та повноваження
відповідно до Конституції України
визначено Законом України «Про
Державну прикордонну службу України»
від 3 квітня 2003року №661-IV (зі змінами та
доповненнями) відповідно до ст.1 якого
на Державну прикордонну службу України
покладаються завдання щодо
забезпечення недоторканності
державного кордону та охорони
суверенних прав України в її виключній
(морській) економічній зоні.

Згідно зі статтею 2 означеного Закону
України основною функцією Державної
прикордонної служби України, у тому
числі, є здійснення в установленому
порядку прикордонного контролю і
пропуску через державний кордон
України осіб, транспортних засобів,
вантажів, а також виявлення і
припинення випадків незаконного їх
переміщення.

Статтею 6 Закону України «Про Державну
прикордонну службу України»
передбачено, що Державна прикордонна
служба України є правоохоронним
органом спеціального призначення, до
структури якої, у тому числі, входять
органи охорони державного кордону -
прикордонні загони.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про
Державну прикордонну службу України»
прикордонний загін є основною
оперативно-службовою ланкою Державної
прикордонної служби України, на яку
покладаються охорона певної ділянки
державного кордону самостійно чи у
взаємодії з іншими органами охорони
державного кордону та Морською
охороною, забезпечення дотримання
режиму державного кордону і
прикордонного режиму, а також
здійснення в установленому порядку
прикордонного контролю і пропуску
через державний кордон України осіб,
транспортних засобів, вантажів. До
складу прикордонного загону можуть
входити прикордонні комендатури,
відділи прикордонної служби,
прикордонні застави,
контрольно-пропускні пункти,
відділення прикордонного контролю.

Статтею 14 Закону України «Про Державну
прикордонну службу України»
передбачено, що до особового складу
Державної прикордонної служби України
входять військовослужбовці та
працівники Державної прикордонної
служби України.

Так колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції щодо
необґрунтованості та безпідставності
Наказу Білгород - Дністровського
прикордонного загону від 30.04.2013 року №
103-к (Далі - Наказ № 103-к) « Про
притягнення до дисциплінарної
відповідальності».

З матеріалів справи колегія суддів
вбачає, що даний Наказ № 103-к складений
у зв'язку з тим, що 08.06.2013р. на
міжнародному автомобільному пункті
пропуску для автомобільного
сполучення «Кучурган» позивачем, під
час виконання своїх службових
обов'язків в Білгород-Дністровському
прикордонному загоні, через державний
кордон, на в'їзд в Україну та на виїзд з
України, пропущено легковий автомобіль
марки JEEP GRAND CHEROKEE, у зв'язку з чим
позивачу, на підставі Наказу від
30.04.2013р. №103-к «Про притягнення до
дисциплінарної відповідальності»,
було оголошено дисциплінарне
стягнення у вигляді догани.

Підстави, порядок призначення і
проведення службового розслідування
за фактами невиконання (неналежного
виконання) військовослужбовцями своїх
службових обов'язків, порушення
військової дисципліни, порядку несення
служби або громадського порядку
визначено Інструкцією про порядок
проведення службового розслідування у
Державній прикордонній службі України,
затвердженої Наказом Адміністрації
Державної прикордонної служби України
від 14 лютого 2005р. №111, зареєстрованої в
Міністерстві юстиції України 23 лютого
2005р. за №261/10541 (зі змінами та
доповненнями), відповідно до п.2 якої
службове розслідування в обов'язковому
порядку, у тому числі, проводиться у
разі невиконання або недбалого
ставлення до виконання вимог наказів
та інших керівних документів, що
негативно вплинуло на стан виконання
покладених на орган Державної
прикордонної служби завдань; порушення
порядку та правил несення служби в
прикордонному наряді; вчинення
правопорушення, що містить ознаки
кримінального правопорушення або
адміністративного корупційного
правопорушення.

Згідно з п.5 вищеозначеної Інструкції
рішення про проведення службового
розслідування приймається начальником
(командиром), який має право видавати
письмові накази та притягати
підлеглого військовослужбовця до
дисциплінарної відповідальності.
Службове розслідування призначається
письмовим наказом. У наказі
зазначаються підстави для призначення
розслідування, особа (якщо вона
встановлена), стосовно якої воно має
бути проведено, мета та термін
проведення, а також посадова особа
(особи), якій (яким) доручено його
проведення.

Пунктами 18, 24 Інструкції про порядок
проведення службового розслідування у
Державній прикордонній службі України,
затвердженої Наказом Адміністрації
Державної прикордонної служби України
від 14 лютого 2005р. №111, зареєстрованої в
Міністерстві юстиції України 23 лютого
2005р. за №261/10541 передбачено, що за
результатами службового розслідування
складається висновок. Якщо провину
військовослужбовця повністю доведено,
начальник (командир) приймає рішення
про притягнення військовослужбовця до
дисциплінарної відповідальності та
визначає вид дисциплінарного
стягнення, а також особу, якій доручає
підготувати проект відповідного
наказу.

З матеріалів справи колегія суддів
вбачає, що службове розслідування з
наведених підстав відповідачем не
проводилося, оскільки жодних належних
доказів на підтвердження проведення
Білгород-Дністровським прикордонним
загоном службового розслідування за
фактом пропуску 08.06.2013р. позивачем на
міжнародному автомобільному пункті
пропуску для автомобільного
сполучення «Кучурган», через державний
кордон, на в'їзд в Україну та на виїзд з
України, легкового автомобіля марки JEEP
GRAND CHEROKEE, не надано.

Колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції щодо
необґрунтованості та протиправності
Наказу Білгород-Дністровського
прикордонного загону від 10.08.2013р. №881-аг
«Про результати службового
розслідування».

З матеріалів справи колегія суддів
вбачає, що 01.08.2013р. заступник начальника
мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» з персоналу,
старший лейтенант Яровий Д.В. звернувся
до начальника Білгород-Дністровського
прикордонного загону підполковника
Мейко О.В. з Рапортом, у якому доповів,
що 01.08.2013р. о 10год. 40хв. під час
проведення перевірки персоналу
мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» ним було
виявлено відсутність на робочому місці
з невідомих причин, у тому числі,
прапорщика ОСОБА_5, у зв'язку з чим
запропонував притягнути його до
відповідальності.

За результатами розгляду означеного
Рапорту від 01.08.203р. начальником групи
пожежної безпеки відділу персоналу
майором Ратушняк Г.О., на підставі
Наказу начальника прикордонного
загону проведено службове
розслідування по факту відсутності
01.08.2013р. о 10год. 40хв. на своєму робочому
місці, у тому числі, прапорщика ОСОБА_5,
за результатами якого складено
Висновок службового розслідування по
факту відсутності на своєму робочому
місці станом на 10год. 40хв. 01.08.2013р.
прапорщика ОСОБА_5, затверджений
10.08.2013р. т.в.о. начальника
Білгород-Дністровського прикордонного
загону підполковником Попик О.М., у
якому встановлено, що 01.08.2013р. о 10год.
40хв. прапорщик ОСОБА_5 був відсутній на
своєму робочому місці.

Згідно з п.135 Положення про проходження
громадянами України військової служби
в Державній прикордонній службі
України, затвердженого Указом
Президента України від 29 грудня 2009року
№1115/2009 (зі змінами та доповненнями)
відсторонення військовослужбовця від
посади під час проведення досудового
слідства здійснюється в порядку,
передбаченому
Кримінально-процесуальним кодексом
України, а відсторонення від виконання
повноважень на посаді у зв'язку зі
складенням протоколу про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення, пов'язаного з
порушеннями обмежень, передбачених
пунктами 1 - 3 частини першої статті 4,
статтею 5 Закону України "Про засади
запобігання та протидії корупції", - у
порядку, визначеному названим Законом.

Відповідно до ст.154 Кримінального
процесуального кодексу України 13
квітня 2012року №4651-VI (зі змінами та
доповненнями) відсторонення від посади
може бути здійснено щодо особи, яка
підозрюється або обвинувачується у
вчиненні злочину середньої тяжкості,
тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і
незалежно від тяжкості злочину - щодо
особи, яка є службовою особою
правоохоронного органу. Відсторонення
від посади здійснюється на підставі
рішення слідчого судді під час
досудового розслідування чи суду під
час судового провадження на строк не
більше двох місяців. Строк
відсторонення від посади може бути
продовжено відповідно до вимог статті
158 цього Кодексу.

Ухвалою Білгород-Дністровського
міськрайонного суду Одеської області
від 22.07.2013р. по справі №495/5690/13-к, яка
отримана Білгород-Дністровським
прикордонним загоном 01.08.2013р.,
відсторонено підозрюваного ОСОБА_5 від
займаної посади інспектора
прикордонної служби 2 категорії
мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський»
Білгород-Дністровського прикордонного
загону строком на два місяці, та
зобов'язано слідчого
Білгород-Дністровської прокуратури з
нагляду за додержання законів у
воєнній сфері Краснослободцева М.А.
вилучити у підозрюваного ОСОБА_5
службове посвідчення на час
відсторонення від посади.

Таким чином колегія суддів вважає, що
Білгород-Дністровський прикордонний
загін не мав законодавчо передбачених
підстав для притягнення інспектора
прикордонної служби 2-ї категорії 1-го
відділення інспекторів прикордонної
служби мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_5 до дисциплінарної
відповідальності та накладення
дисциплінарного стягнення у вигляді
суворої догани за відсутність 01.08.2013р. о
10год. 40хв. на своєму робочому місці, у
зв'язку з тим, що Ухвалою
Білгород-Дністровського
міськрайонного суду Одеської області
від 22.07.2013р. по справі №495/5690/13-к,
прапорщика ОСОБА_5 відсторонено від
займаної посади та вилучено службове
посвідчення.

Однак, колегія суддів не може
погодитись з висновком суду першої
інстанції щодо законності та
обґрунтованості прийнятих
відповідачем Наказів
Білгород-Дністровського прикордонного
загону від 14.06.2013р. №615-аг «Про
результати службового розслідування»,
від 28.07.2013р. №795-аг «Про результати
службового розслідування», від 09.08.2013р.
№873-аг «Про результати службового
розслідування»,

Так, колегія суддів вбачає, що
відповідно до Наказу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону від 14.06.2013р. №615-аг «Про
результати службового розслідування»
встановлено несвоєчасне прибуття
13.06.2013 року до підрозділу інспектора
прикордонної служби мобільної
прикордонної застави «
Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_5 у зв'язку з чим до позивача
застосовано дисциплінарне стягнення
«сувора догана».

З матеріалів справи та пояснень
позивача колегія суддів вбачає, що 11 та
12 червня 2013 року позивач звертався до
медичної частини зі скаргами на стан
здоров'я, а також позивач просив
направити його на лікування до
Клінічного госпіталю Південного
регіонального управління, однак така
допомога надана не була.

Також колегія суддів звертає увагу на
те, що судом першої інстанції не дано
оцінки тому факту, що 13.06.2013 року
позивач звернувся за медичною
допомогою до Роздільнянської
центральної районної лікарні, де йому
було встановлено діагноз та надано
першу медичну допомогу, що
підтверджено медичною довідкою
залученою до матеріалів справи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що
судом першої інстанції не взято до
уваги пояснення позивача щодо
погіршення стану здоров'я у зв'язку з
тим, що це спростовується письмовими
поясненнями начальника мобільної
прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» майора
Платонова О.В. від 13.06.2013р., у котрих
зазначено, що ОСОБА_5 про несвоєчасне
прибуття його не повідомляв, та дозволу
на запізнення не отримував.

Колегія суддів вважає, що суд першої
інстанції надав перевагу письмовим
поясненням начальника мобільної
прикордонної застави, а не медичній
довідці, яка наявна у матеріалах
справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що
оскаржуваний Наказ
Білгород-Дністровського прикордонного
загону від 14.06.2013р. №615-аг «Про
результати службового розслідування»
є необґрунтованим та таким, що
суперечить нормам діючого
законодавства, адже спізнення позивача
було зумовлене погіршенням стану
здоров'я.

Також, колегія суддів вбачає, що
відповідно Наказу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону від 28.07.2013р. №795-аг «Про
результати службового розслідування»
встановлено факт відсутності 15.07.2013
року на своєму робочому місці
інспектора прикордонної служби
мобільної прикордонної застави «
Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_5 та застосовано до останнього
дисциплінарне стягнення « сувора
догана».

З пояснень позивача у судовому
засіданні суду апеляційної інстанції
колегія суддів вбачає, що 13.07.2013 року
після здачі наряду старшим лейтенантом
Яровим Д.В. до позивача доведено, що
16.07.2013 року він запланований у добовий
наряд і тому повинен прибути на службу.

Колегія суддів зазначає, що 14.07.2013 року
позивач зателефонував до старшого
зміни старшого прапорщика ОСОБА_15 для
уточнення графіку несення служби та
позивачу повідомлено про залучення
останнього на службу 16.07.2013 року.

Також, колегія суддів вбачає, що судом
першої інстанції не прийнято до уваги
посилання позивача на те, що під час
телефонної розмови старший прапорщик
ОСОБА_15, який на той час ніс службу в
прикордонному загоні, повідомив, що
15.07.2013р. ОСОБА_5 на службу не
залучається, а також те, що про
необхідність прибуття до
Білгород-Дністровського прикордонного
загону його ніхто не повідомив, з
огляду на те, що по-перше, відповідно до
розділу 2б виконання заходів з охорони
державного кордону (проведення
спеціальних дій) Книги прикордонної
служби МПЗ «Білгород-Дністровський»
прапорщик ОСОБА_5 залучений до
виконання службових обов'язків 15.07.2013р.,
а по-друге відповідно до Пояснень
заступника начальника мобільної
прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» старшого
лейтенанта Ярового Д.В. від 17.07.2013р.,
останнім було доведено до всього
особового складу мобільної
прикордонної застави
«Білгород-Дністровський», про те, що
військовослужбовцю після несення
служби надається дві доби для
відпочинку, та на третю добу о 08год. 00хв.
необхідно прибути до підрозділу, після
свого вихідного дня, для з'ясування
подальшого графіка роботи.

Однак, колегія суддів звертає увагу на
те, що саме 16.07.2013 року є третьою добою
коли о 08:00 годин позивач повинен був
прибути до підрозділу після вихідного
дня.

Таким чином, колегія суддів вважає, що
факт не находження позивача на
робочому місці 16.07.2013 року обумовлено
тим, що останній повинен був заступити
на службу лише 16.07.2013 року та вважати
Наказ Білгород-Дністровського
прикордонного загону від 28.07.2013р. №795-аг
«Про результати службового
розслідування» таким, що є
обґрунтованим не вбачається
можливості.

Колегія суддів вважає, що судом першої
інстанції не взято до уваги цих фактів
що призвело до порушення прав позивача
на оскарження Наказу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону від 28.07.2013р. №795-аг «Про
результати службового розслідування».

Також, колегія суддів вбачає, що
відповідно до Наказу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону від 09.08.2013р. №873-аг «Про
результати службового розслідування»
встановлено факт відсутності 25.07.2013
року на своєму робочому місці
інспектора прикордонної служби
мобільної прикордонної застави «
Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_5

З матеріалів справи та пояснень
позивача колегія суддів вбачає, що
позивача відповідно до Наказу
відповідача № 123-ос останнього було
відсторонено від займаної посади з
22.07.2013 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що
позивач не міг запізнитись на місце
несення служби 25.07.2013 року так як не мав
доступу та допуску до несення служби.

Колегія суддів зазначає, що судом
першої інстанції не взято до уваги, що
Наказ відповідача № 123-ос був винесен у
зв'язку з тим, що Ухвалою
Білгород-Дністровського
міськрайонного суду Одеської області
від 22.07.2013р. по справі №495/5690/13-к, його
відсторонено від займаної посади
інспектора прикордонної служби 2
категорії мобільної прикордонної
застави «Білгород-Дністровський»
Білгород-Дністровського прикордонного
загону строком на два місяці,

Колегія суддів звертає увагу на те, що
судом першої інстанції не взято до
уваги вищезгадану ухвалу оскільки
означене Рішення суду містить
роз'яснення щодо порядку його
оскарження, а саме - до Апеляційного
суду Одеської області у п'ятиденний
строк з моменту його проголошення, та
відповідно станом на 25.07.2013р. не набрало
законної сили.

Однак, колегія суддів не приймає цю
позицію суду першої інстанції так як на
підставі вищезгаданої Ухвали
відповідачем винесено Наказ №123-ос
відповідно до якого позивача
відсторонено від займаної ним посади
та він не мав права не виконувати його
та продовжувати нести службу.

Таким чином, колегія суддів вважає
Наказ Білгород-Дністровського
прикордонного загону від 09.08.2013р. №873-аг
«Про результати службового
розслідування» про встановлення факту
відсутності 25.07.2013 року на своєму
робочому місці позивача таким, що є не
обґрунтованим та таким, що не
відповідає нормам діючого
законодавства.

Колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції щодо
необґрунтованості та безпідставності
Наказів Білгород-Дністровського
прикордонного загону від 16.07.2013р. №112-ос
«По особовому складу», від 14.08.2013р.
№132-ос «По особовому складу» виходячи з
наступного.

Так, з матеріалів справи колегія суддів
вбачає, що 16.07.2013р. заступник начальника
мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» Масло С.Е.
звернувся до начальника
Білгород-Дністровського прикордонного
загону підполковника Мейко О.В. з
Поданням, у якому клопотав звільнити
прапорщика ОСОБА_5 з військової служби
за п.«и» ч.6 ст.26 Закону України «Про
військовий обов'язок і військову
службу» (у зв'язку із систематичним
невиконанням умов контракту
військовослужбовцем), за результатами
розгляду якого 16.07.2013р. начальником
Білгород-Дністровського прикордонного
загону підполковником Мейко О.В.
прийнято Рішення про звільнення з
військової служби інспектора
прикордонної служби 2-ї категорії 1-го
відділення інспекторів прикордонної
служби мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» прапорщика
ОСОБА_5 за п.«и» ч.6 ст.26 Закону України
«Про військовий обов'язок і військову
службу» (у зв'язку із систематичним
невиконанням умов контракту
військовослужбовцем), у зв'язку з чим,
та на підставі вищевказаного Подання
від 16.07.2013р. Білгород-Дністровським
прикордонним загоном був прийнятий
Наказ від 16.07.2013р. №112-ос «По особовому
складу», яким припинено (розірвано)
контракт, та звільнено з військової
служби у запас за п.«и» ч.6 ст.26 Закону
України «Про військовий обов'язок і
військову службу» (у зв'язку із
систематичним невиконанням умов
контракту військовослужбовцем)
прапорщика ОСОБА_5, інспектора
прикордонної служби 2 категорії 1
відділення інспекторів прикордонної
служби мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський», без надання
права носіння військової форми одягу з
16.07.2013р.

Відповідно до приписів пункту 301
Положення про проходження громадянами
України військової служби в Державній
прикордонній службі України,
затвердженого Указом Президента
України від 29 грудня 2009року №1115/2009
військовослужбовці, стосовно яких
провадиться дізнання, досудове
слідство або кримінальна справа
розглядається судом, не підлягають
звільненню з військової служби згідно
з пунктами "е" та "и" частини шостої та
пунктом "е" частини сьомої статті 26
Закону України «Про військовий
обов'язок і військову службу» за
вчинення діянь, які слугували
підставою до порушення кримінальної
справи.

Також, з матеріалів справи колегія
суддів вбачає, що кримінальне
провадження Білгород-Дністровським
міськрайонним судом Одеської області
порушено за фактом отримання 05.04.2013р.,
під час несення служби у прикордонному
наряді «перевірка документів»,
прапорщиком ОСОБА_5 хабара, за
виконання в інтересах ОСОБА_17 дій,
пов'язаних із здійсненням пропуску її
дитини - ОСОБА_18, за відсутності у
останнього права на перетин державного
кордону, на що, у тому числі, наголошено
у Поданні заступника начальника
мобільної прикордонної застави
«Білгород-Дністровський» Масло С.Е. від
16.07.2013р., яке власне слугувало підставою
для винесення Білгород-Дністровським
прикордонним загоном Наказу від
16.07.2013р. №112-ос «По особовому складу».

Колегія суддів вбачає, що оскаржуваний
позивачем Наказ
Білгород-Дністровського прикордонного
загону від 16.07.2013р. №112-ос «По особовому
складу», винесено протиправно та у
порушення п.301 Положення про
проходження громадянами України
військової служби в Державній
прикордонній службі України,
затвердженого Указом Президента
України від 29 грудня 2009року №1115/2009,
яким заборонено звільнення з
військової служби, у тому числі, згідно
з п. «и» ч.6 ст.26 Закону України «Про
військовий обов'язок і військову
службу» військовослужбовців, стосовно
яких провадиться дізнання, досудове
слідство або кримінальна справа
розглядається судом за вчинення діянь,
які слугували підставою до порушення
кримінальної справи.

Колегія суддів погоджується з позицією
суду першої інстанції, що Наказ від
14.08.2013р. №132-ос «По особовому складу»,
Білгород-Дністровським прикордонним
загоном винесено, зокрема, на підставі
Наказу від 16.07.2013р. №112-ос «По особовому
складу», який як встановлено судом та
зазначено вище, прийнято
Білгород-Дністровським прикордонним
загоном неправомірно та у порушення
положень чинного законодавства
України, а тому відповідно є
протиправним та таким, що також
підлягає скасуванню.

Таким чином, з огляду на викладене,
колегія суддів дійшла до висновку, що
позовні вимоги позивача підлягають
повному задоволенню у зв'язку з тим, що
оскаржувані Накази є необґрунтованими
та такими, що прийняті з порушенням
норм діючого законодавства.

Відповідно до ч. 4 ст. 202 КАС України
підставою для скасування постанови або
ухвали суду першої інстанції та
ухвалення нового рішення є порушення
норм матеріального або процесуального
права, що призвело до неправильного
вирішення справи або питання, а так
само розгляд і вирішення справи
неповноважним судом; участь в
ухваленні постанови судді, якому було
заявлено відвід на підставі обставин,
які викликали сумнів у неупередженості
судді, і заяву про його відвід визнано
судом апеляційної інстанції
обґрунтованою; ухвалення чи підписання
постанови не тим суддею, який розглянув
справу.

Враховуючи, що суд першої інстанції
неправильно застосував норми
матеріального та права у частині
відмови позивачу у задоволенні частини
позовних вимог, що призвело до
ухвалення незаконного судового
рішення, колегія суддів дійшла до
висновку про наявність підстав для
задоволення апеляційної скарги
позивача, часткового задоволення
апеляційної скарги відповідача,
скасування постанови суду першої
інстанції та ухвалення нової
постанови, якою задовольнити повністю
позовні вимоги позивача.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 202,207,254 КАС
України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 -
задовольнити.

Постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 26 вересня
2013 року у справі за адміністративним
позовом ОСОБА_5 до
Білгород-Дністровського прикордонного
загону про визнання протиправними та
скасування Наказів від 30.04.2013 № 103-к та
від 14.06.2013 № 615-аг, від 28.07.2013р. №795-аг, від
09.08.2013р. №873-аг, від 10.08.2013р. №881-аг, від
16.07.2013р. №112-ос, від 14.08.2013р. №132ос
поновлення на військовій службі, -
скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою
адміністративний позов ОСОБА_5 до
Білгород-Дністровського прикордонного
загону про визнання протиправними та
скасування Наказів від 30.04.2013 № 103-к та
від 14.06.2013 № 615-аг, від 28.07.2013р. №795-аг, від
09.08.2013р. №873-аг, від 10.08.2013р. №881-аг, від
16.07.2013р. №112-ос, від 14.08.2013р. №132ос
поновлення на військовій службі,-
задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати
накази від 30.04.2013 року № 103-к, від 14.06.2013
року № 615-аг, від 28.07.2013 № 795-аг, від 09.08.2013
року № 873-аг та від 10.08.2013 № 881-аг
Білгород - Дністровського
прикордонного загону Південного
регіонального управління Державної
прикордонної служби України в частині,
що стосується ОСОБА_5.

Визнати протиправними та скасувати
накази від 16.07.2013 року № 112-ос та від
14.08.2013 року № 132-ос
Білгород-Дністровського прикордонного
закону Південного регіонального
управління Державної прикордонної
служби України в частині, що стосується
ОСОБА_5.

Поновити прапорщика ОСОБА_5 на
військовій службі у
Білгород-Дністровському прикордонному
загоні.

Постанова апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення,
але може бути оскаржена в касаційному
порядку до Вищого Адміністративного
Суду України протягом двадцяти днів з
дня набрання законної сили судовим
рішенням апеляційного суду.

Повний текст постанови виготовлено 20
березня 2014 року.

Суддя-доповідач:
Потапчук В.О.

Судді:
Коваль М.П.

Семенюк Г.В.