Справа № 826/18510/13-а
Суддя: Ключкович В.Ю.
Дата ухвалення: 2014-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
1-й інстанції: Арсірій Р.О.
Суддя-доповідач: Ключкович В.Ю.
У Х В А Л А

Іменем України

12 березня 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі:

головуючого - судді
Ключковича В.Ю.,

суддів
Петрика І.Й.

Собківа Я.М.

при секретарі
Шевчук К.О.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві апеляційну скаргу
ОСОБА_3 на постанову Окружного
адміністративного суду міста Києва від
02 січня 2014 року у справі за
адміністративним позовом ОСОБА_3 до
Київського міського центру зайнятості,
треті особи: товариство з обмеженою
відповідальністю "Мішелін Україна",
ОСОБА_5 про визнання протиправним та
скасування рішення, -

В С Т А Н О В
И В:

Постановою Окружного
адміністративного суду міста Києва від
02 січня 2014 року у задоволені
адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановленим
рішенням суду першої інстанції,
позивачем подано апеляційну скаргу, в
якій апелянт просить скасувати
постанову суду, як таку, що прийнята з
порушенням норм матеріального та
процесуального права, а також при
неповному з'ясуванні обставин справи,
та прийняти нову постанову, якою
повністю задовольнити позовні вимоги.

Дослідивши наявні в матеріалах справи
докази, оцінивши їх в сукупності,
вислухавши пояснення учасників
процесу, колегія суддів Київського
апеляційного адміністративного суду
вважає, що апеляційну скаргу слід
залишити без задоволення, а постанову
суду першої інстанції без змін, з
наступних підстав.

Згідно зі ст.198 ч.1 п.1 та ст.200 КАС
України, суд апеляційної інстанції
залишає скаргу без задоволення, а
постанову суду - без змін, якщо визнає,
що суд першої інстанції правильно
встановив обставини справи та ухвалив
судове рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог, суд першої інстанції виходив з
того, що відповідач під час прийняття
оскаржуваного рішення, діяв на
підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що визначені Конституцією
України та Законами України.

З таким висновком суду першої
інстанції погоджується і колегія
суддів Київського апеляційного
адміністративного суду з огляду на
наступне.

Судом першої інстанції встановлено та
матеріалами справи підтверджується, що
протягом 2009-2010 років обіймав посаду
Генерального директора ТОВ «Мішелін
Україна», а з 2010 року - посаду
фінансового директора зазначеного
товариства.

Наказом ТОВ «Мішелін Україна» від
30.05.2013 р. «Про внесення змін до штатного
розпису», у зв'язку з переходом функції
стратегічного фінансового планування
господарської діяльності ТОВ «Мішелін
Україна» до головного офісу Мішелін в
Російській Федерації, зі штатного
розпису товариства 3 06.08.2013 р. виключена
посада фінансового директора.

Враховуючи зазначене, у зв'язку зі
скороченням штату працівників,
позивача повідомленням від 03.06.2013 р.
«Про позаплановане вивільнення у
зв'язку зі скороченням штату
працівників» було попереджено про
наступне звільнення з посади
фінансового директора на підставі
пункту 1 статті 40 КЗпП України, яке
відбудеться 05.08.2013 р., що вчасно
отримане позивачем.

Не погоджуючись з таким повідомленням
та вважаючи дії ТОВ «Мішелін Україна»
незаконними, позивач звернувся із
заявою від 30.07.2013 р. до Київського
міського центру зайнятості, за
результатом розгляду якої, листом від
04.09.2013 р. № 08-7482 Київський міський центр
зайнятості повідомив позивача, що його
заява, з якої вбачаються можливі
порушення ТОВ «Мішелін» законодавства
про працю, направлена для розгляду та
перевірки викладених обставин до
державної інспекції з питань праці у
місті Києві.

Наказом ТОВ «Мішелін Україна» від
15.10.2013 р. № 13-К «Про звільнення ОСОБА_3»
позивача було звільнено з посади
фінансового директора, у зв'язку зі
скороченням штату працівників, згідно
п.1 ст.40 КЗпП України, 15 жовтня 2013 року,
який вручено позивачу 15.10.2013 р. Доказів
використання позивачем права
оскарження наказу про звільнення суду
не подані.

Враховуючи положення ст.49-2 КЗпП
України, позивач звернувся до
Святошинського РЦЗ в м. Києві за
допомогою у працевлаштуванні, у зв'язку
з чим отримав направлення на
працевлаштування № 0045001 від 15.11.2013
р. на посаду генерального директора ТОВ
«Мішелін Україна», на яке 20.11.2013 р.
отримав відповідь про прийняте рішення
щодо працевлаштування, а саме відмову
у працевлаштуванні у зв'язку з тим, що
вакансія зайнята та кандидатура не
відповідає вимогам.

Також, позивач дізнався, що 15.11.2013 р.
відповідачем прийнято оскаржуване
рішення № 254 «Про прийняття рішення
щодо видачі дозволів на застосування
праці іноземців та осіб без
громадянства в м. Києві», яким, зокрема,
видано тимчасовий дозвіл на
працевлаштування в Україні
громадянину Російської Федерації
ОСОБА_5, дійсний до 15.11.2014 р. на посаду
генерального директора.

Позивач вважає такий наказ відповідача
протиправним та таким, що підлягає
скасуванню, оскільки вважає себе
достойним претендентом на зайняття
посади генерального директора ТОВ ТОВ
«Мішелін Україна» (таким, що відповідає
вимогам по кваліфікації та стажу
роботи для зайняття відповідної
посади).

Повністю погоджуючись з висновками
суду першої інстанції, колегія суддів
Київського апеляційного
адміністративного суду зазначає
наступне.

Правові, економічні та організаційні
засади реалізації державної політики у
сфері зайнятості населення, гарантії
держави щодо захисту прав громадян на
працю та реалізації їхніх прав на
соціальний захист від безробіття
визначає Закон України «Про зайнятість
населення».

Згідно ч.1,4 ст.3 зазначеного Закону,
кожен має право на вільно обрану
зайнятість.

Іноземці та особи без громадянства, які
прибули в Україну для працевлаштування
на визначений строк, приймаються
роботодавцями на роботу на підставі
дозволу на застосування праці
іноземців та осіб без громадянства,
виданого в порядку, визначеному цим
Законом, якщо інше не передбачено
міжнародними договорами України, згода
на обов'язковість яких надана
Верховною Радою України.

Процедуру видачі, продовження дії та
анулювання дозволу на застосування
праці іноземців та осіб без
громадянства визначає Порядок видачі,
продовження дії та анулювання дозволу
на застосування праці іноземців та
осіб без громадянства від 27.05.2013 р. № 437
(далі-Порядок).

Відповідно до п.2 Порядку,
територіальні органи Державної служби
зайнятості в Автономній Республіці
Крим, областях, мм. Києві та Севастополі
(далі - територіальні органи) видають за
юридичною адресою підприємства,
установи, організації (далі -
роботодавець) дозволи на застосування
на конкретних посадах праці:

іноземців чи осіб без громадянства за
умови, що в Україні (регіоні) відсутні
кваліфіковані працівники, спроможні
виконувати відповідний вид роботи;

іноземців чи осіб без громадянства за
умови достатнього обґрунтування
доцільності застосування їх праці,
якщо інше не передбачено міжнародними
договорами України, згода на
обов'язковість яких надана Верховною
Радою України;

іноземців, які направлені закордонним
роботодавцем в Україну для виконання
певного обсягу робіт (послуг) на
підставі договорів (контрактів),
укладених між вітчизняним та іноземним
суб'єктом господарювання, за умови, що
чисельність кваліфікованих іноземців,
які залучаються в рамках таких
договорів (контрактів), не перевищує
половини загальної чисельності осіб,
що працюватимуть на умовах договорів
(контрактів);

іноземців, які відповідно до графіка
специфічних зобов'язань у секторі
послуг Протоколу про вступ України до
СОТ (стаття ІІ Генеральної угоди про
торгівлю послугами) належать до
категорії «внутрішньо-корпоративні
цесіонарії»;

іноземців чи осіб без громадянства,
стосовно яких прийнято рішення про
оформлення документів для вирішення
питання щодо визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту.

Для отримання дозволу на застосування
праці іноземців та осіб без
громадянства (далі - дозвіл), що дає
право роботодавцю протягом
визначеного строку застосовувати
працю іноземців та осіб без
громадянства, зазначених в абзаці
другому пункту 2 цього Порядку,
роботодавець не пізніше ніж за 15
календарних днів до звернення за
дозволом подає територіальному
органові інформацію про попит на
робочу силу (вакансії). На підставі
зазначеної інформації здійснюється
сприяння у працевлаштуванні громадян
України (п.4 Порядку).

Судом першої інстанції вірно
встановлено, що ТОВ «Мішелін Ураїна»
на виконання п.4 Порядку, подано
Інформацію про попит на робочу силу
(вакансії) за формою 3-ПН у редакції,
затвердженій Наказом Міністерства
соціальної політики України від 31
травня 2013 року №316, в якій зазначені
наступні вимоги до кандидата на посаду
Генерального директора: п.12
«Спеціальність» маркетинг, управління,
інженерне дослідження; п.13 «Стаж роботи
на посаді» - 5 років, з них на посаді
начальника відділу продажів в одній з
компаній, що входить до групи компаній
Мішелін, не менше 2 років; на посадах
рівня менеджера в одній з компаній, що
входить до групи компаній Мішелін, не
менше 5 років; у відділах продажів
легкових шин та вантажних шин в одній з
компаній, що входить до групи компаній
Мішелін, не менше 2 років у кожному з
відділів відповідно; в Мішелін Франція
не менше 1 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів погоджується з висновком суду
першої інстанції, що позивачем, крім
доказів роботи на посадах генерального
та фінансового директор ТОВ «Мішелін
Україна», не подано доказів роботи на
інших посадах, як передбачено вимогами,
для підтвердження п'ятирічного стажу
його роботи та не доведена його
відповідність іншим зазначеним
вимогам до кандидата на посаду
Генерального директора, зокрема,
п.п.12,13.

Крім того, згідно пункту 12 Порядку, для
розгляду поданих роботодавцем
документів при територіальному органі
утворюється комісія, до складу якої
включаються представники
територіальних органів МВС, ДМС, СБУ,
МОН, Адміністрації
Держприкордонслужби та представники
федерації профспілок Та роботодавців
України. Рішення комісії носить
рекомендаційний характер для
прийняття рішення про видачу або
відмову у видачі дозволу на
застосування праці іноземців та осіб
без громадянства. Положення про
комісію затверджується Державною
службою зайнятості за погодженням з
Мінсоцполітики.

Згідно пункту 13 Порядку,
територіальний орган протягом 15
календарних днів з дня реєстрації
документів приймає рішення щодо
видачі, відмови у видачі, продовження
дії, відмови у продовженні дії або
анулювання дозволу.

Згідно пункту 14 Порядку, рішення
оформлюється наказом територіального
органу та не пізніше ніж протягом трьох
робочих днів з дня його прийняття
надсилається роботодавцю і
розміщується на сайті територіального
органу.

Згідно абзацу 2 пункту 24 Порядку,
територіальний орган приймає рішення
про відмову у видачі, продовженні дії
дозволу у разі, наявності
кваліфікованих працівників в Україні
(регіоні), які можуть бути
працевлаштовані на заявлену
роботодавцем вакансію та відповідають
вимогам, зазначеним роботодавцем в
інформації про попит на робочу силу
(вакансії), та відмови роботодавця у
працевлаштуванні громадян України, які
були направлені територіальними
органами для працевлаштування (крім
рішення про видачу дозволу на
застосування праці осіб, зазначених в
абзацах четвертому та п'ятому пункту 2
цього Порядку).

Проаналізувавши наведені норми
Порядку, колегія суддів зазначає, що
прийняттю рішення про видачу дозволу
на застосування праці іноземця,
передує процедура сприяння у
працевлаштуванні громадян України на
заявлену вакансію. Однак, така
процедура має обмежений термін дії, а
саме - до дня засідання комісії яка
розглядає подані роботодавцем
документи для видачі дозволу. А однією
з підстав для відмови у видачі дозволу,
є відмова роботодавця в
працевлаштуванні громадянину України,
причому, така відмова має відбутися до
засідання комісії.

Як вбачається з матеріалів справ,
направлення на працевлаштування до TOB
«Мішелін Україна» було видано позивачу
Святошинським РЦЗ в м. Києві 15.11.2013.

В той же час, заяву про видачу дозволу,
TOB «МІШЕЛІН Україна» подало Київського
міського центру зайнятості - 08.11.2013.

Наказом Київського міського центру
зайнятості від 15.11.2013 № 254, на підставі
протоколу комісії з питань видачі,
продовження дії та анулювання дозволу
на застосування праці іноземців та
осіб без громадянства № 390 від 15.11.2013
прийнято рішення про видачу дозволу TOB
«Мішелін Україна» на використання
праці громадянина Російської
Федерації ОСОБА_5.

Враховуючи, те що станом на 15.11.2013 р.
була відсутня відмова роботодавця у
працевлаштуванні громадян України, які
були направленні територіальними
органами для працевлаштування, в
даному випадку, позивача, яка мала
місце лише 20.11.2013 р., а також те, що
позивачем не доведено ні суду першої,
ні апеляційної інстанції, його
відповідність вимогам до кандидата на
посаду Генерального директора,
зазначеними ТОВ «Мішелін Україна» в
Інформації про попит на робочу силу
(вакансії) за формою 3-ПН, суд
апеляційної інстанції приходить до
висновку, що відповідача не було
підстав для прийняття рішення про
відмову у видачі, продовженні дії
дозволу.

Крім того, колегія суддів
зазначає, що при прийнятті рішення про
видачу Дозволу, відповідач, за даних
обставин, взагалі не міг порушити жодні
права позивача, оскільки видача
дозволу на працевлаштування
іноземного громадянина не має
обов'язковим наслідком його
працевлаштування, а лише дає таке
право, оскільки чинним трудовим
законодавством України, рішення про
укладення трудового
договору(контракту) з будь - якими
особами, незалежно від їх громадянства,
чи інших особливостей статусу, приймає
виключно роботодавець, а не
територіальні органи служби
зайнятості України.

З огляду на вищевикладене, доводи
апелянта про порушення відповідачем
прав позивача при видачі Дозволу ,
зокрема, переважного права на
працевлаштування, передбачене
частиною 1 статті 42-1 КЗпП України є
безпідставними та необґрунтованими.

Згідно з частиною першою статті 71 КАС
України, кожна сторона повинна довести
ті обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною другою статті 71 КАС України
визначено, що в адміністративних
справах про протиправність рішень, дій
чи бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову, який
відповідачем в даному випадку
виконаний.

Згідно зі ст.159 КАС України судове
рішення повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення,
ухвалене судом відповідно до норм
матеріального права при дотриманні
норм процесуального права, що на думку
колегії апеляційного
адміністративного суду, дотримано
судом першої інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної
інстанції приходить до висновку, що
постанова суду першої інстанції
постановлена з дотриманням норм
процесуального та матеріального права,
доводи апеляційної скарги не
спростовують висновки суду першої
інстанції, у зв'язку з чим підстав для
скасування постанови суду першої
інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст.160,198,200, 205,206, 212, 254 КАС
України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без
задоволення.

Постанову Окружного адміністративного
суду міста Києва від 02 січня 2014 року -
залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів з дня її
складення в повному обсязі шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Повний текст ухвали складено та
підписано 17.03.2014 року.

Головуючий суддя:
В.Ю. Ключкович

Судді:
І.Й.
Петрик

Я.М. Собків

.

Головуючий суддя
Ключкович В.Ю.

Судді:
Петрик І.Й.

Собків Я.М.