Справа № 1570/3437/2012
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2014-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2014 р. Справа № 1570/3437/2012

Категорія: 6.2 Головуючий в 1 інстанції:
Стефанов С. О.

Одеський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлій О.О.

- Романішин В.Л.

за участю секретаря судового засідання
- Вишневської А.В.

розглянувши у відкритому
судовому засіданні апеляційну скаргу
фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на
постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 02 липня 2012
року у справі за адміністративним
позовом фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2 до Головного управління
Держкомзему в Одеській області,
прокуратури Київського району м. Одеси
про визнання протиправними дій,
скасування розрахунку та приписів, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2012 року, фізична
особа-підприємець ОСОБА_2 звернулась до
Одеського окружного адміністративного
суду з адміністративним позовом до
Головного управління Держкомзему в
Одеській області, прокуратури
Київського району м. Одеси, в якому
просила:

- визнати протиправними дії Головного
управління Держкомзему в Одеській
області в особі державного інспектора
відділу інспекторської дільниці за
дотриманням законодавства Державної
інспекції з контролю за використанням
та охороною земель, щодо складання Акту
перевірки дотримання вимог земельного
законодавства від 22 лютого 2011 року і
включення до акту висновків щодо
самовільного зайняття ФОП ОСОБА_2
земельної ділянки, розташованої за
адресою: АДРЕСА_1;

- визнати протиправним та скасувати
припис від 22 лютого 2011 року, складений
Головним управлінням Держкомзему в
Одеській області в особі державного
інспектора відділу інспекторської
дільниці за дотриманням законодавства
Державної інспекції з контролю за
використанням та охороною земель щодо
ФОП ОСОБА_2 відносно земельної ділянки,
розташованої за адресою: АДРЕСА_1;

- скасувати розрахунок розміру шкоди,
заподіяної внаслідок самовільного
зайняття земельної ділянки ФОП ОСОБА_2
на суму 15.903,10 грн., складеного Головним
управлінням Держкомзему в Одеській
області в особі державного інспектора
відділу інспекторської дільниці за
дотриманням законодавства Державної
інспекції з контролю за використанням
та охороною земель;

- скасувати припис прокуратури
Київського району м. Одеси від 07 липня
2011 року про негайне усунення порушень
чинного законодавства України та
зобов'язання ФОП ОСОБА_2 сплатити
грошові кошти у розмірі 15.903,10 грн.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що
вона є власником торгового павільйону,
який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1,
площею 30 кв.м., на підставі нотаріально
посвідченого договору купівлі-продаж.
З часу набуття права власності на
торговий павільйон вона щорічно в
установленому порядку отримувала в
Одеській міській раді дозволи на
розміщення та експлуатацію об'єкту
торгівлі та сплачувала до бюджету
відповідні платежі. Зокрема, з 03.02.2011
року був отриманий дозвіл на
розміщення на території об'єктів
благоустрою будівель і споруд
соціального-культурного, побутового,
торговельного та іншого призначення
(реєстраційний номер 041) строком дії до
02.02.2012 року. Крім того, позивач
зазначила, що вона перебуває на обліку
в Державній податковій інспекції у
Київському районі м. Одеси як платник
земельного податку за фактичне
використання в комерційній діяльності
(магазин) земельної ділянки загальною
площею 95 кв. м. і сплачує до бюджету
земельний податок. Враховуючи
наведене, позивач вважає, що земельну
ділянку вона самовільно не займала, а
правомірно (на підставі договору
купівлі-продажу) набула право
власності та торговий павільйон, який
нею експлуатується та є тимчасовим
об'єктом та не являється нерухомим
майном, що в свою чергу не потребує
отримання правовстановлюючих
документів на земельну ділянку для
розміщення цього об'єкту.

Таким чином, на думку позивача,
відповідачі протиправно склали акт
перевірки дотримання земельного
законодавства від 22.02.2011 року, припис
серії № 003336 від 22.02.2011 року, розрахунок
розміру шкоди, заподіяної внаслідок
самовільного зайняття земельної
ділянки та припис про негайне усунення
порушень чинного земельного
законодавства України від 07.07.2011 року, у
зв'язку з чим вони підлягають
скасуванню.

Відповідачі позовні вимоги не визнали,
надалі письмові заперечення, де
зазначили, що спеціалістом управління
Державної інспекції з контролю за
використанням та охороною земель
Головного управління Держкомзему у
Одеській області (як структурного
підрозділу) Абловим Ф.В., який був
одночасно державним інспектором з
контролю за використанням та охороною
земель Одеської області, у
відповідності до ст. ст. 6, 10 Закону
України «Про державний контроль за
використанням та охороною земель» було
здійснено перевірку дотримання вимог
земельного законодавства при
використанні ФОП ОСОБА_2 земельної
ділянки за адресою: АДРЕСА_1.

Перевіркою встановлено, що земельна
ділянка використовується позивачем за
відсутності правовстановлюючих
документів на землекористування та за
відсутності рішення Одеської міської
ради про надання земельної ділянки у
власність або користування, що не
відповідає положенням ст. ст. 125, 126
Земельного кодексу України та
враховуючи положення ст. 1 ЗУ «Про
державний контроль за використанням та
охороною земель» зазначенні дії ФОП
ОСОБА_2 по відношенню до земельної
ділянки уявляють собою самовільне
зайняття земельної ділянки, за фактом
виявленого порушення було складено
протокол про адміністративне
правопорушення від 22.02.2011 р. за ст. 53-1
Кодексу України про адміністративні
правопорушення (самовільне зайняття
земельної ділянки). Також, з метою
усунення виявленого, під час перевірки
дотримання вимог земельного
законодавства, порушення вимог
земельного законодавства, ФОП ОСОБА_2
було надано припис від 22.02.2011 р. про
усунення порушення вимог земельного
законодавства у 30-денний термін. Розмір
шкоди, завданої самовільним зайняттям
земельної ділянки, складає 15.903,10 грн.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду, від 02 липня 2012
року, адміністративний позов ФОП
ОСОБА_2 залишено без задоволення.

Не погодившись з постановою суду
першої інстанції фізична
особа-підприємець ОСОБА_2 подала
апеляційну скаргу, в якій, посилаючись
на порушення судом першої інстанції
норм матеріального права, що призвело
до неправильного вирішення справи,
просить скасувати вказане судове
рішення та прийняти нове, яким позовні
вимоги задовольнити повністю.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши доповідача, доводи
апеляційної скарги, яка повністю
повторює позовну заяву, перевіривши
законність і обґрунтованість рішення
суду в межах доводів апеляційної
скарги, судова колегія вважає, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню частково виходячи з
наступного.

Згідно зі ст. 19 Конституції України
органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про
державний контроль за використанням та
охороною земель» (надалі по тексту -
Закон України №963-IV) одним із заходів
державного контролю за використанням
та охороною земель є проведення
перевірок.

Відповідно до ст. 10 Закону України №
963-ІУ державні інспектори у сфері
державного контролю за використанням
та охороною земель і дотриманням вимог
законодавства України про охорону
земель мають право, зокрема:
безперешкодно обстежувати в
установленому законодавством порядку
земельні ділянки, що перебувають у
власності та користуванні юридичних і
фізичних осіб, перевіряти документи
щодо використання та охорони земель;
давати обов'язкові для виконання
вказівки (приписи) з питань
використання та охорони земель і
дотримання вимог законодавства
України про охорону земель відповідно
до їх повноважень, а також про
зобов'язання приведення земельної
ділянки у попередній стан у випадках,
установлених законом, за рахунок особи,
яка вчинила відповідне правопорушення,
з відшкодуванням завданих власнику
земельної ділянки збитків; складати
акти перевірок чи протоколи про
адміністративні правопорушення у
сфері використання та охорони земель і
дотримання вимог законодавства про
охорону земель та розглядати
відповідно до законодавства справи про
адміністративні правопорушення, а
також подавати в установленому
законодавством України порядку до
відповідних органів матеріали
перевірок щодо притягнення винних осіб
до відповідальності; у разі
неможливості встановлення особи
правопорушника земельного
законодавства на місці вчинення
правопорушення доставляти його до
міліції чи до приміщення виконавчого
органу сільської, селищної, міської
ради для встановлення особи порушника
та складення протоколу про
адміністративне правопорушення;
викликати громадян, у тому числі
посадових осіб, для одержання від них
усних або письмових пояснень з питань,
пов'язаних з порушенням земельного
законодавства України; передавати до
органів прокуратури, органів дізнання
та досудового слідства акти перевірок
та інші матеріали про діяння, в яких
вбачаються ознаки злочину; проводити у
випадках, встановлених законом,
фотографування, звукозапис, кіно- і
відеозйомку як допоміжний засіб для
запобігання порушенням земельного
законодавства України; звертатися до
органів прокуратури з клопотанням про
подання позову до суду щодо
відшкодування втрат
сільськогосподарського і
лісогосподарського виробництва, а
також повернення самовільно чи
тимчасово зайнятих земельних ділянок,
строк користування якими закінчився.

Процедуру планування та проведення
перевірок, оформлення матеріалів за їх
результатами, підготовчі заходи, які
необхідно здійснити перед початком
проведення перевірки визначено
Порядком планування та проведення
перевірок з питань здійснення
державного контролю за використанням
та охороною земель, затвердженим
наказом Державного комітету України по
земельних ресурсах від 12.12.2003 року № 312
(надалі по тексту - Порядок № 312).

Згідно п. 5 Порядку № 312 при проведенні
всіх видів перевірок державний
інспектор складає акт перевірки
дотримання вимог земельного
законодавства. Акт перевірки
дотримання вимог земельного
законодавства складається за
результатами перевірки: якщо виявлено
чи не виявлено порушення земельного
законодавства; при усуненні чи не
усуненні раніше виявлених порушень у
строк, установлений у приписах (у тому
числі і в повторно виданих приписах);
при неможливості встановити особу
порушника.

В акті державний інспектор зазначає:
дату та місце складання акта; посаду та
прізвище інспектора (інспекторів), який
(які) проводив (проводили) перевірку;
посади та прізвища осіб, які були
залучені до перевірки; посаду та
прізвище представника юридичної особи
чи прізвище фізичної особи, які були
присутні при перевірці;
місцезнаходження юридичної чи
фізичної особи, які перевіряються;
місце розташування земельної ділянки,
її площу згідно із
земельно-кадастровою документацією та
фактичну площу, яка використовується;
категорію земель та склад угідь;
цільове призначення та фактичний стан
використання (освоєння) земельної
ділянки; наявність документів, які
посвідчують право власності чи право
користування земельною ділянкою;
обставини порушення земельного
законодавства; суть порушення з
посиланням на акти чинного
законодавства, вимоги яких порушені.

Акт підписується державним
інспектором (інспекторами), який (які)
проводить (проводять) перевірку,
представником юридичної особи чи
фізичною особою, що використовують
земельні ділянки, свідками (за їх
наявності).

В акті наводиться план-схема місця
розташування земельної ділянки
(схематичний обрис чи викопіювання з
картографічних матеріалів планів
земельної ділянки з прив'язкою до
місцевості та зазначенням суміжних
землекористувачів). На плані-схемі
вказується загальна площа земельної
ділянки та площа, на якій виявлено
порушення (забруднення, самовільне
зайняття тощо).

З метою усунення наслідків виявленого
порушення державний інспектор видає
особі, яка скоїла правопорушення,
припис про їх усунення. Термін усунення
наслідків правопорушення
встановлюється державним інспектором,
але не більше 30-денного строку. Припис
складається у двох примірниках. Перший
примірник припису залишається у
державного інспектора, другий -
вручається або надсилається поштою
керівнику юридичної особи чи фізичній
особі, які порушили земельне
законодавство.

Визначення розміру шкоди, заподіяної
державі, територіальним громадам,
юридичним та фізичним особам, на всіх
категоріях земель внаслідок
самовільного зайняття земельних
ділянок проводиться на підставі
Методики визначення розміру шкоди,
заподіяної внаслідок самовільного
зайняття земельних ділянок,
використання земельних ділянок не за
цільовим призначенням, зняття
ґрунтового покриву (родючого шару
ґрунту) без спеціального дозволу,
затвердженої постановою Кабінету
міністрів України від 25 липня 2007 року №
963. З метою формування єдиних підходів
при застосуванні територіальними
органами Держземінспекції зазначеної
Методики, роз'яснення процедури
обстеження земельних ділянок та
здійснення розрахунків розміру шкоди,
заподіяної державі, територіальним
громадам, юридичним чи фізичним особам
внаслідок порушень вимог земельного
законодавства, уточнення порядку
оформлення матеріалів розрахунків,
процедури стягнення заподіяної шкоди
та зарахування коштів Наказом
Державного комітету України по
земельних ресурсах від 12.09.2007 року № 110
затверджені Методичні рекомендації
щодо застосування зазначеної Методики
(надалі по тексту - Методичні
рекомендації № 110).

Згідно п. 2.1 Методичних рекомендацій
шкода, що заподіяна на земельних
ділянках державної та комунальної
власності, які не надані у користування
та не передані у власність, внаслідок
їх самовільного зайняття, використання
не за цільовим призначенням, зняття
ґрунтового покриву (родючого шару
ґрунту) без спеціального дозволу,
повинна бути відшкодована державі та
територіальній громаді.

Відповідно до п. 3 цих Методичних
рекомендацій підставою для здійснення
розрахунку розміру шкоди, заподіяної
державі, територіальним громадам,
юридичним чи фізичним особам внаслідок
самовільного зайняття земельних
ділянок, використання земельних
ділянок не за цільовим призначенням,
зняття ґрунтового покриву (родючого
шару ґрунту) без спеціального дозволу,
є матеріали справи про адміністративне
провадження, які підтверджують факт
вчинення правопорушення, а саме: акт
перевірки дотримання вимог земельного
законодавства; протокол про
адміністративне правопорушення;
припис (з вимогою усунення порушення
земельного законодавства); акт
обстеження земельної ділянки.

Перед проведенням розрахунку розміру
шкоди, заподіяної державі,
територіальній громаді, юридичній чи
фізичній особі (власнику чи
користувачу земельної ділянки),
здійснюється обстеження земельної
ділянки, на якій вчинено
правопорушення (п. 4.1).

Акт обстеження земельної ділянки є
невід'ємною частиною розрахунку
розміру заподіяної шкоди, оскільки на
підставі даного документу
визначається площа, на якій заподіяно
шкоду, уточнюються категорія земель за
основним цільовим призначенням та
фактичне використання земельної
ділянки, характеристики ґрунтового
покриву (родючого шару ґрунту)
земельної ділянки (п. 4.3).

Як вбачається з матеріалів справи, 22
лютого 2011 року державним інспектором
відділу інспекторської дільниці за
дотриманням земельного законодавства
Державної інспекції з контролю за
використанням та охороною земель ГУ
Держкомзему у Одеській області Абловим
Ф.В., який був одночасно державним
інспектором з контролю за
використанням та охороною земель
Одеської області (надалі по тексту -
державний інспектор) проведено
перевірку дотримання вимог земельного
законодавства при використанні ФОП
ОСОБА_2 земельної ділянки за адресою:
АДРЕСА_1.

За результатами проведеної перевірки
державним інспектором складений акт
перевірки дотримання вимог земельного
законодавства від 22.02.2012 року, яким,
зокрема, встановлено, що ФОП ОСОБА_2
самовільно використовує земельну
ділянку орієнтованою площею 0,0150 га. за
адресою: АДРЕСА_1 під розміщення
продовольчого магазину та кафе, що є
порушенням ст.ст. 125, 126 Земельного
кодексу України (а.с.90-91).

Додатком до акту перевірки від 22.02.2011
року є план - схема земельної ділянки
(а.с.91).

Виходячи з вищезазначеного, судова
колегія дійшла висновку, що
відповідачем було порушено процедуру
визначення розміру заподіяної шкоди
позивачем за вчинене правопорушення, а
саме п. 4.1 та п. 4.4 Методичних
рекомендацій, відповідно до яких перед
проведенням розрахунку розміру шкоди
здійснюється обстеження земельної
ділянки.

При обстеженні земельної ділянки
уточнюється: місцезнаходження ділянки
(у межах населеного пункту чи за межами
населеного пункту); категорія земель;
форма власності земель (державна,
комунальна чи приватна, у тому числі чи
надана ділянка у постійне користування
або оренду); загальна площа земельної
ділянки та площа, на якій вчинено
правопорушення; наявність
правовстановлюючих документів на
землю (договір оренди чи державний акт
із зазначенням реквізитів документів
та інформації про власників чи
користувачів земельних ділянок);
цільове призначення земельної ділянки
(у разі використання не за цільовим
призначенням зазначається для яких
цілей фактично використовується
земельна ділянка); стан ґрунтового
покриву (родючого шару ґрунту)
земельної ділянки (ступінь його
пошкодження чи знищення, якість
проведення рекультивації порушених
земель, а у разі необхідності отримання
дозволу - глибина зняття родючого шару
ґрунту, місце та спосіб його зберігання
та подальшого використання); наявність
на самовільно зайнятій земельній
ділянці самочинно збудованих або
встановлених об'єктів та споруд.

По-перше, відповідно до акту перевірки
дотримання вимог земельного
законодавства від 22.02.2011 року,
протоколу про адміністративне
правопорушення від 22.02.2011 року та
припису від 22.02.2011 року ФОП ОСОБА_2
самовільно використовує земельну
ділянку орієнтованою площею 0,0150 га. При
цьому залишається не зрозумілим, як
саме державним інспектором було
розраховано «орієнтовний» розмір
площі передбачувано самовільно
зайнятої земельної ділянки, що тягне за
собою помилковий розрахунок розміру
заподіяної шкоди позивачем.

По-друге, ФОП ОСОБА_2 22 січня 2001 року
набула право власності на торговий
павільйон, який знаходиться в АДРЕСА_1
площею 30 кв.м. на підставі договору
купівлі-продажу, посвідченого
державним нотаріусом Шостої одеської
державної нотаріальної контори за
номером в реєстрі № 2-139 (а.с.17). З часу
набуття права власності на торговий
павільйон позивач щорічно в
установленому порядку отримувала в
Одеській міській раді дозволи на
розміщення та експлуатацію об'єкту
торгівлі та сплачувала до бюджету
відповідні платежі. Зокрема, з 03.02.2011
року був отриманий дозвіл на
розміщення на території об'єктів
благоустрою будівель і споруд
соціально-культурного, побутового,
торговельного та іншого призначення
(реєстраційний номер 041) строком дії до
02.02.2012 року (а.с.21).

Крім того, позивач перебуває на обліку
в Державній податковій інспекції в
Київському районі м. Одеси як платник
земельного податку за фактичне
використання в комерційній діяльності
(магазин) земельної ділянки загальною
площею 95 кв.м. і сплачує до бюджету
земельний податок (а.с.22,23).

Попередньому власнику торгового
павільйону МПГІ «Анаіс»
розпорядженням Одеської міської ради
від 06.06.1997 року №500 було дозволено
встановити торговий павільйон за
адресою: АДРЕСА_1, що підтверджується
листом Київської районної
адміністрації Одеської міської ради
№1174 від 28.07.1997 року.

Згідно акту державної технічної
комісії від 26.11.1997 року торговий
павільйон був зведений до
експлуатації, а на підставі Договору
про дозвіл на експлуатацію тимчасового
об'єкту торгівлі від 09.07.2001 року,
укладеного на підставі розпорядження
виконкому від 18.12.1997 року за №1317р.
реєстраційний №708 від 09.07.2001 року,
виконком надав МПП «Анаіс» дозвіл на
експлуатацію тимчасового об'єкту
павільйону за адресою: АДРЕСА_1.

При цьому, згідно рішення Одеської
міської ради від 04.07.2007 року № 1466-У «Про
нову редакцію правил установки та
експлуатації некапітальних пунктів
дрібно-роздрібної торгівельної мережі
в м. Одесі» некапітальні пункти
дрібно-роздрібної торгівельної мережі
встановлюються в м. Одесі без
оформлення на них правовстановлюючих
документів на землекористування.

Відповідно до статті 1 Закону України
"Про державний контроль за
використанням та охороною земель",
самовільне зайняття земельної ділянки
це будь-які дії, які свідчать про
фактичне використання земельної
ділянки за відсутності відповідного
рішення органу виконавчої влади чи
органу місцевого самоврядування про її
передачу у власність або надання у
користування (оренду) або за
відсутності вчиненого правочину щодо
такої земельної ділянки, за винятком
дій, які відповідно до закону є
правомірними.

За змістом частин 1,3 статті 125
Земельного кодексу України право
власності та право постійного
користування на земельну ділянку
виникає після одержання її власником
або користувачем документа, що
посвідчує право власності чи право
постійного користування земельною
ділянкою, та його державної реєстрації.
Приступати до використання земельної
ділянки до встановлення її меж у натурі
(на місцевості), одержання документа, що
посвідчує право на неї, та державної
реєстрації забороняється.

Відповідно до п. 4.1.1 Рекомендацій
Президії Вищого господарського суду
України від 02.02.2010 р. N 04-06/15 «Про
практику застосування господарськими
судами земельного законодавства» у
питанні про застосування
відповідальності за самовільне
зайняття земельної ділянки
господарським судам необхідно
досліджувати, чи передбачено
спеціальним законом отримання
правовстановлюючих документів на
земельну ділянку для розміщення певних
об'єктів, причини відсутності таких
документів у особи, що використовує
земельну ділянку, наявність у особи
права на отримання земельної ділянки у
власність чи користування, вжиття нею
заходів до оформлення права на
земельну ділянку тощо.

Отже, у даному випадку, колегія суддів
дійшла висновку, що Головним
управлінням Держкомзему в Одеській
області не доведений факт самовільного
зайняття земельної ділянки.

Таким чином, враховуючи, що судом
першої інстанції при вирішенні справи
порушені норми матеріального права, що
призвело до неправильного вирішення
справи, а також те, що висновки суду не
відповідають обставинам справи,
колегія суддів, керуючись п.п.3,4 ч.1 ст. 202
КАС України вважає необхідним
скасовуючи постанову суду першої
інстанції, прийняти нову постанову,
якою адміністративний позов фізичної
особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити
частково.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС
України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної
особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити
частково.

Постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 02 липня 2012
року - скасувати та прийняти по справі
нове рішення.

Адміністративний позов фізичної
особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити
частково.

Визнати протиправним та скасувати
припис від 22 лютого 2011 року, складений
Головним управлінням Держкомзему в
Одеській області щодо ФОП ОСОБА_2
відносно земельної ділянки,
розташованої за адресою: АДРЕСА_1.

Визнати протиправним та скасувати
припис прокуратури Київського району
м. Одеси від 07 липня 2011 року про негайне
усунення порушень чинного
законодавства шляхом сплати ФОП
ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 15.903.10
грн.

В іншій частині позовних вимог
відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає
законної сили негайно після її
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
Адміністративного Суду України
протягом двадцяти днів після складання
повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 11
березня 2014 року.

Головуючий: суддя /підпис/
Єщенко О.В.

суддя /підпис/ Димерлій
О.О.

суддя /підпис/
Романішин В.Л.