Справа № К/9991/1748/11-С
Суддя: Заїка М.М.
Дата ухвалення: 2014-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"04" березня 2014 р. м. Київ
К/9991/1748/11

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України у
складі:

головуючого
Заїки М.М.,

суддів
Стародуба О.П.,

Штульман І.В.,

розглянувши в порядку письмового
провадження касаційну скаргу
прокуратури Миколаївської області на
постанову Одеського апеляційного
адміністративного суду від 22
грудня 2010 року у справі за позовом
ОСОБА_2 до прокуратури Миколаївської
області про визнання наказу незаконним
та його скасування, поновлення на
роботі, стягнення середнього заробітку
за час вимушеного прогулу та моральної
шкоди,

в с т а н о в и л а:

У лютому 2007 року ОСОБА_2 звернувся до
суду з позовом до прокуратури
Миколаївської області про визнання
наказу незаконним та його скасування,
поновлення на роботі, стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу та моральної шкоди.

Постановою Центрального районного
суду м. Миколаєва від 08 листопада 2007
року позов ОСОБА_2 задоволено частково.
Поновлено позивача на посаді
заступника Первомайського
міжрайонного прокурора. Стягнуто з
прокуратури Миколаївської області на
його користь 19139,73 грн.

Постановою Одеського апеляційного
адміністративного суду від 16 травня 2008
року скасовано постанову Центрального
районного суду м. Миколаєва від 08
листопада 2007 року та прийнято нову
постанову, якою в задоволені позову
ОСОБА_2 було відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду
України від 05 березня 2009 року скасовано
постанову Центрального районного суду
м. Миколаєва від 08 листопада 2007 року та
ухвалу Одеського апеляційного
адміністративного суду від 16 травня 2008
року, а справу направлено на новий
розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Миколаївського окружного
адміністративного суду від 30 липня 2009
року в задоволені позову ОСОБА_2 було
відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного
адміністративного суду від 22 грудня 2010
року скасовано постанову
Миколаївського окружного
адміністративного суду від 30 липня 2009
року та прийнято нову постанову, якою
позовні вимоги позивача задоволено
частково. Визнано протиправним та
скасовано наказ прокурора
Миколаївської області від 23 січня 2007
року №40-к. Поновлено ОСОБА_2 на роботі
на посаді заступника Первомайського
районного прокурора Миколаївської
області. Зобов'язано прокуратуру
Миколаївської області нарахувати та
виплатити позивачу заробітну плату за
час вимушеного прогулу з 23 січня 2007
року, але не більше ніж за один рік. В
задоволенні іншої частини позовних
вимог відмовлено.

У касаційній скарзі прокуратура
Миколаївської області просить
постанову Одеського апеляційного
адміністративного суду від 22 грудня 2010
року скасувати, а постанову
Миколаївського окружного
адміністративного суду від 30 липня 2009
року залишити в силі, посилаючись на
порушення судом апеляційної інстанції
норм матеріального та процесуального
права.

Перевіривши доводи касаційної скарги,
рішення судів першої та апеляційної
інстанцій щодо правильності
застосування ними норм матеріального
та процесуального права, колегія
суддів вважає, що касаційна скарга
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій
встановлено, що наказом прокурора
Миколаївської області від 17 листопада
1998 року №684 ОСОБА_2 був прийнятий на
роботу в органи прокуратури
Миколаївської області.

Наказом від 27 травня 2004 року №332к
позивач переведений на посаду
заступника Первомайського
міжрайонного прокурора.

Наказом прокурора Миколаївської
області від 23 січня 2007 року №40к
ОСОБА_2 було звільнено з посади
заступника Первомайського
міжрайонного прокурора з 23 січня 2007
року у зв'язку з нез'явленням на роботі
протягом більш як чотирьох місяців
підряд внаслідок тимчасової
непрацездатності на підставі пункту 5
статті 40 Кодексу законів про працю
України.

Відмовляючи ОСОБА_2 у задоволенні
позову, суд першої інстанції виходив з
того, що звільнення позивача з роботи
проведено у відповідності до вимог
пункту 5 статті 40 Кодексу законів про
працю України, оскільки відповідачем
були дотримані як вимоги закону щодо
проміжку часу, протягом якого
працівник не з'являвся на роботу, так і
факту безперервної непрацездатності.

Скасовуючи рішення суду першої
інстанції та ухвалюючи нове рішення
про часткове задоволення позову, суд
апеляційної інстанції виходив з того,
що прокуратурою Миколаївської області
не витребовувався лікарняний лист
ОСОБА_2, не направлялися запити до МСЕК
щодо підстав його непрацездатності,
тобто, не проводилася перевірка факту
безперервної непрацездатності
позивача упродовж чотирьох місяців, а
тому прокурор Миколаївської області
без достатніх підстав звільнив
позивача за пунктом 5 статті 40 Кодексу
законів про працю України.

Проте, колегія суддів не може
погодитись з такими висновками суду
апеляційної інстанції виходячи з
наступного.

Відповідно до пункту 5 статті 40 Кодексу
законів про працю України трудовий
договір, укладений на невизначений
строк, а також строковий трудовий
договір до закінчення строку його
чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом у випадку, нез'явлення на
роботу протягом більш як чотирьох
місяців підряд внаслідок тимчасової
непрацездатності, не рахуючи відпустки
по вагітності і родах, якщо
законодавством не встановлений
триваліший строк збереження місця
роботи (посади) при певному
захворюванні. За працівниками, які
втратили працездатність у зв'язку з
трудовим каліцтвом або професійним
захворюванням, місце роботи (посада)
зберігається до відновлення
працездатності або встановлення
інвалідності.

Частиною третьою цієї статті
передбачено, що не допускається
звільнення працівника з ініціативи
власника або уповноваженого ним органу
в період його тимчасової
непрацездатності (крім звільнення за
пунктом 5 цієї статті), а також у період
перебування працівника у відпустці.

Підставою для розірвання трудового
договору є нез'явлення на роботу
протягом зазначеного строку. Вихід на
роботу хоч би на один день перериває
цей строк. І у подальшому
чотиримісячний строк має
обчислюватись знову. Підсумовуватись
періоди неявки на роботу, тривалістю
менше чотирьох місяців, не можуть.

Отже, застосування зазначеної норми
передбачає одночасну наявність двох
складових її диспозиції - як
установленого нею проміжку часу,
протягом якого працівник не з'являвся
на роботу, так і факту безперервної
непрацездатності працівника упродовж
зазначеного часу, відсутність хоча б
однієї з них виключає можливість
застосування згаданої норми як
підстави звільнення з роботи.

Судами встановлено, що згідно листків
непрацездатності позивач перебував на
лікарняному з 21 вересня 2006 року по 16
квітня 2007 року, а саме: з 21 вересня 2006
року по 17 жовтня 2006 року; з 17 жовтня 2006
року по 31 жовтня 2006 року; з 01 листопада
2006 року по 06 грудня 2006 року; з 07 грудня
2006 року по 05 січня 2007 року; з 06 січня 2007
року по 29 січня 2007 року. Оскільки наказ
про звільнення ОСОБА_2 було винесено 23
січня 2007 року, то подальші листки
непрацездатності судами не
досліджувались.

Разом з тим, рішенням Первомайської
міжрайонної МСЕК від 29 січня 2007 року
ОСОБА_2 рекомендовано продовження
лікування по листку непрацездатності.

Згідно пункту 4.1. Інструкції про
порядок видачі документів, що
засвідчують тимчасову
непрацездатність громадян,
затвердженої Наказом Міністерства
охорони здоров'я України від 13
листопада 2001 року №455, при наявності
стійкого чи необоротного характеру
захворювання, а також у тому випадку,
коли хворий був звільнений від роботи
протягом чотирьох місяців з дня
настання тимчасової непрацездатності
чи протягом п'яти місяців у зв'язку з
одним і тим самим захворюванням за
останні дванадцять місяців, а при
захворюванні на туберкульоз - протягом
десяти місяців з дня настання
непрацездатності, ЛКК
лікувально-профілактичних закладів за
місцем проживання або лікування
протягом десяти місяців з дня настання
непрацездатності направляють хворого
для огляду в медико-соціальну
експертну комісію (МСЕК).

Отже, відмовляючи в задоволенні позову,
суд першої інстанції дійшов
правильного висновку про те, що
відповідачем правомірно було видано
наказ від 23 січня 2007 року №40к про
звільнення ОСОБА_2 згідно пункту 5
статті 40 Кодексу законів про працю
України, оскільки тимчасова
непрацездатність позивача складала
більше чотирьох місяців підряд, а його
хвороба не була визнаною МСЕК такою, що
пов'язана з трудовим каліцтвом або
професійним захворюванням, і не є
захворюванням на туберкульоз.
Відповідач діяв відповідно до вимог
діючого законодавства, підстав для
визнання наказу суб'єкта владних
повноважень протиправним не було.

За таких обставин, колегія суддів
приходить до висновку, що касаційна
скарга підлягає задоволенню. Постанову
Одеського апеляційного
адміністративного суду від 22
грудня 2010 року необхідно скасувати,
оскільки вона постановлена з
порушенням норм матеріального права, а
постанову Миколаївського окружного
адміністративного суду від 30
липня 2009 року необхідно залишити в
силі, оскільки вона є законною і
обґрунтованою та постановлена з
дотриманням норм матеріального та
процесуального права.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 226, 230, 231
Кодексу адміністративного судочинства
України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокуратури
Миколаївської області задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного
адміністративного суду від 22 грудня 2010
року у справі за позовом ОСОБА_2 до
прокуратури Миколаївської області про
визнання наказу незаконним та його
скасування, поновлення на роботі,
стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу та моральної шкоди -
скасувати, а постанову Миколаївського
окружного адміністративного суду від 30
липня 2009 року - залишити в силі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий - суддя
М.М. Заїка

судді:
О.П. Стародуб

І.В. Штульман