Справа № К/9991/9015/12-С
Суддя: Головчук С.В.
Дата ухвалення: 2014-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"13" лютого 2014 р. м. Київ
К/9991/9015/12

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України у
складі:

головуючого суддіГоловчук С.В.
(суддя-доповідач),суддівЛіпського Д.В.,
Черпака Ю.К.,

секретар судового засідання Малина
Л.В.,

за участю позивача

розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційні скарги Південної
митниці Міндоходів

на постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 01 липня 2011
року та ухвалу Одеського апеляційного
адміністративного суду від 17 листопада
2011 року

у справі за позовом ОСОБА_4 до Південної
митниці, Державної митної служби
України, третя особа - ОСОБА_5, про
визнання протиправним та скасування
наказу,

в с т а н о в и л а:

У квітні 2011 року ОСОБА_4 звернувся до
суду з адміністративним позовом, в
якому зазначив, що проходив службу в
органах митної служби на посаді
начальника відділу контролю за
переміщенням товарів Південної
митниці. Через неналежну організацію
роботи відділу та несумлінне виконання
своїх службових обов'язків, наказом
голови ДМСУ від 23 березня 2011 року № 508-к
припинено його перебування на
державній службі в митних органах за
порушення Присяги державного
службовця відповідно до пункту 6
частини 1 статті 30 Закону України «Про
державну службу». Вважаючи своє
звільнення неправомірним, просив суд
визнати неправомірним та скасувати
наказ ДМСУ від 23 березня 2011 року № 508-к в
частині припинення перебування його на
службі, поновити на посаді та виплатити
заробітну плату за час вимушеного
прогулу.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 01 липня 2011
року, яку залишено без змін ухвалою
Одеського апеляційного
адміністративного суду від 17 листопада
2011 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано
наказ голови ДМСУ від 23 березня 2011 року
№ 508-к в частині припинення перебування
на державній службі в митних органах
ОСОБА_4, начальника відділу контролю за
переміщенням товарів Південної
митниці. Зобов'язано Державну митну
службу України поновити ОСОБА_4 на
посаді начальника відділу контролю за
переміщенням товарів Південної
митниці з 23 березня 2011 року. Стягнуто з
Південної митниці на користь ОСОБА_4
середню заробітну плату за весь час
вимушеного прогулу з 23 березня 2011 року
по дату поновлення на роботі. В іншій
частині позовних вимог відмовлено. В
частині поновлення на роботі та
стягнення середнього заробітку в межах
одного місяця судове рішення допущено
до негайного виконання.

У касаційній скарзі Південна митниця
порушує питання про скасування рішень
судів першої та апеляційної інстанцій
та ухвалення нового рішення про
відмову у задоволенні позовних вимог.
Зазначає, що судами порушено норми
матеріального права, зокрема, не взято
до уваги положення статей 5, 10 Закону
України «Про державну службу» та
статей 408, 413 Митного кодексу України.
Вказує, що суди не дали належної оцінки
доповідній записці, складеній за
висновками перевірки, проведеної на
підставі наказу ДМСУ від 09 березня 2011
року №175 «Про проведення перевірки».
Зазначає, що вказані в доповідній
записці порушення, допущені
працівниками митниці носять системний
характер та стали можливими внаслідок
неналежної організації роботи відділу
з боку позивача, як начальника відділу
контролю за переміщенням товарів
Південної митниці.

ОСОБА_4 в запереченнях на касаційну
скаргу посилається на те, що рішення
судів першої та апеляційної інстанцій
ухвалені з додержанням норм
матеріального та процесуального права,
судами правильно встановлені факти,
досліджені докази та наведені
обґрунтовані висновки. Вказує, що нa
момент прийняття наказу ДМСУ від 23
березня 2011 року № 508-к стосовно нього
протокол про вчинення корупційного чи
іншого протиправного діяння
уповноваженим органом не складався,
службове розслідування по факту
вчинення ним протиправних дій не
призначалось та не проводилось, отже
жодних підстав для обвинувачення його
у вчиненні діянь, пов'язаних з
порушенням присяги чи обов'язків
державного службовця не має.

Перевіривши доводи касаційних скарг,
матеріали справи, правильність
застосування норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів
вважає, що скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи видно, що з червня
1997 року ОСОБА_4 проходив публічну
службу в митних органах, а з 28 жовтня 2008
року - на посаді начальника відділу
контролю за переміщенням товарів
Південної митниці..

Наказом голови ДМСУ від 23 березня 2011
року № 508-к припинено перебування
позивача на державній службі в митних
органах України за порушення Присяги
державного службовця відповідно до
пункту 6 частини 1 статті 30 Закону
України «Про державну службу».

Підставою звільнення стала доповідна
записка, складена за результатами
перевірки щодо правильності митного
контролю та митного оформлення
товарів, що переміщуються на адресу
суб'єктів зовнішньоекономічної
діяльності ТОВ «Мета-Плюс», ПП
«Сідіософтпром» та ПП «Сідісофтпром» в
зоні діяльності Південної митниці,
проведеної відповідно до наказу ДМСУ
від 09 березня 2011 року №175 «Про
проведення перевірки».

За висновками цієї перевірки,
внаслідок неналежної організації
роботи відділу контролю за
переміщенням товарів Південної
митниці з боку начальника цього
відділу ОСОБА_4, його підлеглі при
здійсненні митного контролю та митного
оформлення товарів, що слідували на
адресу ТОВ «Мета-Плюс», ПП
«Сідіософтпром» та ПП «Сідісофтпром»,
допускали порушення, які носили
системний характер і призвели до
порушень вимог законодавства з питань
митної справи.

Відповідно до статті 408 Митного кодексу
України, чинного на час існування
спірних правовідносин, правовий статус
посадових осіб митної служби України,
їх права та обов'язки визначаються
Конституцією України, цим Кодексом, а в
частині, що не регулюється ним, -
Законом України «Про державну службу».

Крім того, у митній службі України діє
Дисциплінарний статут митної служби
України, який затверджується законом
(частина 2 статті 410 Митного кодексу
України).

Отже, порядок, умови проходження і
припинення державної служби в митних
органах встановлено Законом України
«Про державну службу» та
Дисциплінарним статутом митної служби
України (далі - Дисциплінарний статут).

Дисциплінарний статут визначає суть
службової дисципліни, права та
обов'язки посадових осіб митної служби
України, яким присвоєно спеціальні
звання, у тому числі керівників митних
органів, спеціалізованих митних
установ та організацій, щодо
забезпечення та додержання дисципліни,
а також види та порядок застосування
заохочень і дисциплінарних стягнень.
Регулювання правового становища
державних службовців, що працюють у
митних органах, здійснюється з
урахуванням вимог Закону України «Про
державну службу».

Відповідно до статті 21 Дисциплінарного
статуту порушення службової
дисципліни - це протиправне, винне
(умисне чи необережне) діяння (дія чи
бездіяльність) посадової особи митної
служби, тобто невиконання урочистого
зобов'язання посадових осіб митної
служби, зокрема, невиконання або
неналежне виконання нею своїх
службових обов'язків, перевищення
повноважень, порушення обмежень і
заборон, установлених законодавством з
питань проходження служби в митних
органах, або вчинення інших дій, які
дискредитують не тільки посадову особу
митної служби, а й митну службу України.

До діянь, які є порушеннями службової
дисципліни, належать: 1) порушення вимог
законів та інших нормативно-правових
актів України з питань митної справи,
державної служби, а також наказів та
розпоряджень безпосередніх та/або
прямих керівників; 2) порушення
порядку здійснення митного контролю та
митного оформлення предметів, що
переміщуються через митний кордон
України (пункт 1,2 статті 22
Дисциплінарного статуту).

Розділом 4 Дисциплінарного статуту
визначено види дисциплінарних
стягнень та порядок їх застосування,
чітко врегульована процедура їх
застосування, внаслідок чого
забезпечується належний захист
законних прав та інтересів працівників
при вирішенні питань їх дисциплінарної
відповідальності.

Статтею 413 Митного кодексу України
встановлено, що посадові особи митної
служби України, вперше прийняті на
службу до митних органів, приймають
Присягу.

Складаючи Присягу, державний
службовець покладає на себе не тільки
певні службові зобов'язання, але й
моральну відповідальність за їх
виконання.

Отже, під порушенням Присяги слід
розуміти скоєння державним службовцем
проступку (вчинку) проти інтересів
служби, який суперечить покладеним на
нього обов'язкам, підриває довіру до
нього як носія влади, що призводить до
приниження авторитету державного
органу та унеможливлює подальше
виконання ним своїх обов'язків.

Судами встановлено, що 23 квітня 2003 року
ОСОБА_4 прийняв Присягу державного
службовця.

Пунктом 6 частини 1 статті 30 Закону
України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII
«Про державну службу» (далі - Закон №
3723-XII) визначено, що державна служба
припиняється у разі відмови державного
службовця від прийняття або порушення
Присяги, передбаченої у статті 17 цього
Закону.

Цією нормою визначено не окремий вид
відповідальності державних службовців
за порушення Присяги, а спеціальну
підставу для припинення державної
служби. Саме ж припинення державної
служби відбувається у формі
звільнення.

Таким чином, недотримання, порушення
державним службовцем як правових, так і
етичних (моральних) норм може бути як
порушенням Присяги так і
дисциплінарним правопорушенням, проте
дисциплінарне правопорушення
пов'язується лише з порушенням
правових вимог щодо проходження
публічної служби.

Системний аналіз наведених
спеціальних і загальних норм, свідчить,
що за вчинення посадовими особами
митної служби України порушень
службової дисципліни, дисциплінарних
правопорушень допускається
застосування дисциплінарних стягнень,
визначених у частині другій статті 22
Дисциплінарного статуту та Законом №
3723-XII, найбільш суворим з яких є
звільнення.

При цьому необхідно враховувати, що у
разі вчинення дисциплінарного
правопорушення, наслідком якого може
бути припинення державної служби за
порушення Присяги або звільнення з
митного органу є санкціями різних
рівнів відповідальності, які не можуть
застосовуватися як альтернативні.

Припинення державної служби за
порушення Присяги є найсуворішою
санкцією відповідальності державного
службовця, який вчинив діяння,
несумісне з посадою. Тому рівень
юридичних гарантій захисту прав
зазначеної особи в процедурах
вирішення питань застосування такої
відповідальності повинен бути не
меншим, ніж під час звільнення з
митного органу за вчинення
дисциплінарного правопорушення, з
дотриманням строків притягнення до
дисциплінарної відповідальності.

З метою з'ясування всіх обставин
вчинення посадовою особою митної
служби дисциплінарного правопорушення
керівник митного органу має право
призначити службове розслідування.
Порядок проведення службового
розслідування визначається спеціально
уповноваженим центральним органом
виконавчої влади в галузі митної
справи. Застосуванню дисциплінарного
стягнення у вигляді звільнення передує
обов'язкове службове розслідування
(стаття 31 Дисциплінарного статуту).

Наказом Державної митної служби
України від 13 серпня 2010 року № 918
затверджено Інструкцію про порядок
організації та проведення службового
розслідування і службової перевірки в
митній службі України (далі -
Інструкція) пунктом 1.1 якої визначено
приводи, підстави, мета, порядок
призначення і проведення службового
розслідування, прийняття за ним рішень,
виконання цих рішень, формування
матеріалів службового розслідування у
справі, а також права та обов'язки
посадових осіб митної служби України
під час їх проведення.

Згідно із абзацом 9 пункту 1.2 Інструкції
службове розслідування - це комплекс
заходів, що здійснюються в межах
компетенції відповідно до цієї
Інструкції з метою повного, всебічного
та об'єктивного з'ясування обставин
вчинення посадовою особою
дисциплінарного або іншого
правопорушення, пов'язаного зі
здійсненням службової діяльності,
виявлення причин і умов, що сприяли
його вчиненню, встановлення наявності
(відсутності) вини, її ступеня, а також
установлення інших подій, обставин, що
потребують з'ясування під час
проведення таких заходів.

Отже, звільненню державного службовця
за вчинення дисциплінарного
правопорушення, пов'язаного зі
здійсненням службової діяльності, з
підстав припинення державної служби за
порушення Присяги, має передувати
службове розслідування, яке
регулюється Інструкцією і висновки
якого є передумовою звільнення.

Звільнення за порушення присяги може
мати місце лише тоді, коли державний
службовець скоїв проступок проти
інтересів служби, який суперечить
покладеним на нього обов'язкам,
підриває довіру до нього як носія
влади, що призводить до приниження
державного органу та унеможливлює
подальше виконання ним своїх
обов'язків. Державний службовець, який
вчинив дисциплінарний проступок, не
може бути звільнений за порушення
Присяги, якщо цей проступок не можливо
кваліфікувати як порушення Присяги.

Зазначені висновки узгоджуються з
правовою позицією Верховного Суду
України, викладену в постанові від 22
жовтня 2013 року (справа № 21-274а13) за
позовом ОСОБА_7 до Державної митної
служби України, Львівської митниці
Держмитслужби про скасування наказу та
поновлення на роботі.

При розгляді справи встановлено, що
службове розслідування по факту
несумлінного виконання ОСОБА_4 своїх
службових обов'язків не проводилось, а
єдиним документом, який фіксує діяння,
що кваліфікується відповідачами як
порушення позивачем Присяги
державного службовця є доповідна
записка за результатами перевірки.

В наказі голови від 23 березня 2011 року №
508-к «По особовому складу митних
органів» вказано, що причинами і
умовами, які сприяли систематичним
порушенням вимог законодавства з
питань митної справи стало неналежне
та несумлінне виконання посадовими
особами Південної митниці, своїх
службових обов'язків, зокрема,
позивачем не дотримано вимоги
підпунктів 2.1-2.5, 2.7, 2.8, 2.11 посадової
інструкції, проте не зазначено
конкретних фактів порушення ОСОБА_4
службової дисципліни та не вказано які
саме порушення службової дисципліни
допустив позивач. Крім того,
кваліфікуючи дії ОСОБА_4 як порушення
Присяги, відповідачем не наведено
відповідні мотиви, за яких проступок
позивача можна кваліфікувати саме як
порушення Присяги, а не як
дисциплінарне правопорушення.

Суди встановили, що у період з 07 лютого
2011 року по 04 березня 2011 року, коли
відбувались вказані у доповідній
записці події, позивач перебував у
відпустці, що підтверджено наказом
Південної митниці від 26 січня 2011 року, а
на час його відсутності обов'язки
начальника відділу виконувались його
заступником відповідно до Положення
про відділ.

Отже, вирішуючи спір та оцінюючи
правомірність дій відповідача, суд
першої інстанції, з висновками якого
погодився апеляційний суд,
обґрунтовано зазначив, що оскаржуваний
наказ не відповідає вимогам
законодавства, посилання в ньому на
допущені ОСОБА_4 порушення своїх
службових обов'язків не відповідають
обставинам справи та носять формальний
характер, а в самих наказах відсутнє
обґрунтування обставин, які свідчать
про порушення позивачем присяги.

Судові рішення в цій частині
відповідають обставинам справи та
вимогам закону

Разом з тим, вирішуючи спір в частині
оплати середнього заробітку за час
вимушеного прогулу, суд першої
інстанції, поновлюючи позивача на
посаді, стягнув з Південної митниці на
користь ОСОБА_4 середню заробітну плату
за весь час вимушеного прогулу з 23
березня 2011 року по дату поновлення на
роботі без визначення конкретної суми.

З таким висновком погодитись
неможливо.

Повноваження адміністративного суду
при вирішенні справи визначені ст..162
КАС України.

Такий спосіб захисту як стягнення
коштів із відповідача передбачений
пунктом 4 частини 2 статті 162 КАС України
та може бути застосований у випадках,
прямо передбачених законом.

Суд може прийняти рішення про
зобов'язання суб'єкта владних
повноважень вчинити певні дії,
вказавши при цьому норми закону, які
відповідач повинен застосувати при
вчиненні певної дії (пункт 2 частини 2
статті 162 КАС України).

Відповідно до частини 2 статті 235
Кодексу законів про працю України при
винесенні рішення про поновлення на
роботі орган, який розглядає трудовий
спір приймає рішення про виплату
працівникові середнього заробітку за
час вимушеного прогулу або різниці в
заробітку за час виконання нижче
оплачуваної роботи, але не більш як за
один рік. Якщо заява про поновлення на
роботі розглядається більше одного
року, не з вини працівника, орган, який
розглядає трудовий спір, виносить
рішення про виплату середнього
заробітку за весь час вимушеного
прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати
у всіх випадках її збереження
проводиться відповідно до Порядку
обчислення середньої заробітної плати,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 08 лютого 1995 року
№100.

Відповідно до пункту 8 Порядку
обчислення середньої заробітної плати,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 08 лютого 1995 року
№100 (далі - Порядок), нарахування виплат,
що обчислюються із середньої
заробітної плати за останні два місяці
роботи, провадяться шляхом множення
середньоденного (годинного) заробітку
на число робочих днів/годин, а у
випадках, передбачених чинним
законодавством, календарних днів, які
мають бути оплачені за середнім
заробітком. Середньоденна (годинна)
заробітна плата визначається діленням
заробітної плати за фактично
відпрацьовані протягом двох місяців
робочі (календарні) дні на число
відпрацьованих робочих днів (годин), а у
випадках, передбачених чинним
законодавством, - на число календарних
днів за цей період.

Зміст наведених правових актів дає
підстави для висновку про те, що у
випадках стягнення середньої
заробітної плати за час вимушеного
прогулу судом має бути визначений
період вимушеного прогулу, останнім
днем якого завжди є день ухвалення
постанови суду як акту правосуддя, з
яким відбулося врегулювання
публічно-правового спору, про який
зазначено в адміністративному позові,
і вирішено завдання адміністративного
судочинства, та середньоденний
заробіток позивача. Отже, суд визначає
конкретну суму коштів, яка стягується з
відповідача.

Судом першої інстанції зазначені
вимоги закону не дотримані.

Перевіряючи законність рішення суду
першої інстанції та залишаючи його без
змін, апеляційний суд не звернув уваги
на вказаний недолік та не виправив
його.

Відповідно до частини 1 статті 220 КАС
України, суд касаційної інстанції не
може досліджувати докази,
встановлювати та визнавати доведеними
обставини, що не були встановлені в
судовому рішенні.

Таким чином, неповне з'ясування судами
дійсних обставин справи та допущені
порушення норм процесуального права є
підставою для скасування ухвалених
судових рішень та направлення справи
на новий розгляд до суду першої
інстанції.

Керуючись статтями 160, 167, 220, 223, 224, 227, 231
Кодексу адміністративного судочинства
України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу Південної митниці
Міндоходів задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 01 липня 2011
року та ухвалу Одеського апеляційного
адміністративного суду від 17 листопада
2011 року в частині задоволення позовних
вимог щодо стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу
скасувати, а справу в цій частині
направити на новий розгляд до суду
першої інстанції.

В решті постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 01 липня 2011
року та ухвалу Одеського апеляційного
адміністративного суду від 17 листопада
2011 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної з моменту
проголошення та оскарженню не
підлягає.

Головуючий суддя С.В.
Головчук Судді Д.В.
Ліпський Ю.К. Черпак