Справа № 816/6184/13-а
Суддя: Сіренко О.І.
Дата ухвалення: 2014-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2014 р. Справа № 816/6184/13-аКолегія
суддів Харківського апеляційного
адміністративного суду у складі

Головуючого судді:
Сіренко О.І.

Суддів:
Любчич Л.В. , Спаскіна
О.А.

за участю секретаря
судового засідання Бутенко Ю.О.

представника позивача
ОСОБА_1

представника
відповідача Поярко І.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного адміністративного суду
адміністративну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_3 на постанову
Полтавського окружного
адміністративного суду від 15.11.2013р.
по справі № 816/6184/13-а

за позовом ОСОБА_3

до Міністерства доходів і зборів
України , Головного управління
Міндоходів у Одеській області

про визнання наказу про звільнення
незаконним та поновлення на роботі,

ВСТАНОВИЛА:

25 жовтня 2013 року ОСОБА_3 звернувся до
суду з позовом до Міністерства доходів
і зборів України про визнання
незаконним та скасування наказу
Державної податкової служби України №
601/о "Про звільнення працівників
податкової міліції" від 09.09.2013 року про
звільнення останнього з посади першого
заступника голови - начальника
управління податкової міліції ДПС в
Одеській області за п.п. "г" п. 64
Положення про проходження служби
рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ через
скорочення штату у запас Збройних Сил
України та поновлення його на роботі на
посаді, з якої його було незаконно
звільнено.

В обґрунтування позову ОСОБА_3
зазначив, що звільнення відбулося з
порушенням процедури, що призвело до
порушення його трудових прав. Останній
вказав, що під час процедури
реорганізації Державної податкової
служби України у Міністерство доходів
і зборів України , посаду, яку займав
позивач була скорочена. Він не був
повідомлений про майбутнє звільнення
зі займаної посади. Водночас йому не
була запропонована інша посада, а лише
в усній формі його було повідомлено про
те, що пропозиції щодо майбутнього
працевлаштування надійдуть протягом
двох місяців. З 05 липня 2013 року позивач
перебував у відпустці, а з 01 серпня 2013
року по 16 жовтня 2013 року - на
лікарняному. Листом від 05 серпня 2013
року відповідач запропонував ОСОБА_3
посади старших оперуповноважених у
підрозділах Міністерства доходів і
зборів України районного рівня, які не
є рівнозначними посаді, яку він займав
раніше. У зв'язку з перебуванням на
лікарняному позивач не мав змоги
надати роботодавцю своїх міркувань
(згоди чи відмови) щодо зайняття
згаданих посад, з цієї ж причини він не
міг бути присутній на атестації 08
серпня 2013 року Міністерства доходів і
зборів України. На лікарняному
знаходився і в день звільнення. Позивач
ОСОБА_3 вважає, з посиланням на статті 40,
42 КЗпП України, що він був звільнений,
без дотримання обов'язкового для
звільнення за цієї підставою
попередження про майбутнє звільнення
за два місяці, крім того відповідач не
надав йому переважне право на
залишення на роботі та при цьому мав
можливість його працевлаштувати
належним чином. Також позивач
зазначив, що в порушення ст.43-1 КЗпП
України був звільнений без погодження
зі профспілковою організацією.

Представник відповідача
Міністерства доходів і зборів України,
що є правонаступником Державної
податкової служби України, заперечував
проти задоволення позову, посилаючись
на правомірність оскаржуваного наказу.

28 жовтня 2013 року ухвалою суду
першої інстанції до участі в справі у
якості другого відповідача було
залучено Головне управління
Міндоходів в Одеській області, як
правонаступника Державної податкової
служби в Одеській області, з посади в
якій було звільнено позивача. В
судовому засіданні, зазначила, з
посиланням на матеріали особової
справи , що позивачу були
запропоновані посади з огляду на
доступні відповідачу можливі кадрові
рішення, однак позивач на них не
погодився. Наполягала на тому, що
оскільки позивач займав посаду у
податковій міліції, несення служби у
якій регламентується спеціальним
законодавством, на нього не
поширювалися вимоги загального
трудового законодавства, а тому
посилання позивача на КЗпП України є
неправомірними.

15 листопада 2013 року постановою
Полтавського окружного
адміністративного суду позовні вимоги
ОСОБА_3 задоволено частково. Дату
звільнення ОСОБА_3 з посади та
податкової міліції змінено. ОСОБА_3
вважати звільненим з податкової
міліції та з посади першого заступника
голови - начальника управління
податкової міліції державної
податкової служби в Одеській області з
17 жовтня 2013 року.

Головне управління Міндоходів у
Одеській області зобов'язано
нарахувати й виплатити на користь
ОСОБА_3 заробітну плату за вимушений
прогул за період з 10 вересня 2013 року по
16 жовтня 2013 року включно; провести
перерахування й виплату вихідної
допомоги при звільненні з урахуванням
зміни дати звільнення та суми вже
виплаченої допомоги. У задоволенні
решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить
скасувати постанову суду першої
інстанції та прийняти нову постанову,
якою позовні вимоги задовольнити у
повному обсязі. При цьому , посилається
на порушення судом першої інстанції
норм матеріального, зокрема ч.1 , 3 ст. 49 -
2, п.1 ч.1 ст. 40 , ст.. 42 КЗпП України, п. 45, 48
Положення про проходження служби
рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ. Вважає, що
судом першої інстанції надано
неправильну оцінку факту повідомлення
про скорочення посади, яку займав
позивач до звільнення, а також
пропонування останньому протягом двох
місяців посад у зв'язку із скороченням
штату. Також вважає, що судом 1
інстанції взагалі не надано оцінки
його доводу про звільнення без
проведення атестації.

Заперечень на апеляційну скаргу
відповідачами не надано.

Колегія суддів, вислухавши суддю -
доповідача, пояснення представників
сторін, вивчивши матеріали справи,
апеляційну скаргу, приходить до
висновку, що апеляційна скарга
підлягає задоволенню з наступних
підстав :

Судом встановлено, підтверджується
матеріалами справи, що ОСОБА_3 з 31 січня
2008 року займав посади в органах
державної податкової служби України, з
30 березня 2012 року займав посаду першого
заступника голови - начальника
управління податкової міліції
Державної податкової служби в Одеській
області.

Указом Президента України № 726/2012
"Про деякі заходи з оптимізації системи
центральних органів виконавчої влади"
передбачено, утворення Міністерства
доходів і зборів України шляхом
реорганізації Державної податкової
служби України.

Указом Президента України № 141/2013
"Про Міністерство доходів і зборів
України" визначено, що Міністерство
доходів і зборів України є
правонаступником Державної податкової
служби України, що реорганізується.

05.06.2013 року головою комісії з
реорганізації ДПС в Одеській області
позивачу вручено попередження про
наступне звільнення з посади у зв'язку
із реорганізацією та скороченням
штатів, змінами в організації
виробництва і праці, зміною істотних
умов праці. (а.с.52).

З 01.08.2013 року по 16.10.2013 року ОСОБА_3
перебував на стаціонарному лікуванні в
Полтавській ОКЛ ім. М.В.
Скліфософського, що підтверджується
наявною у справі медичною
документацією (а.с.11-12).

02.08.2013 року головою комісії з
проведення реорганізації ДПС в
Одеській області було внесено Голові
комісії з проведення реорганізації ДПС
України подання про звільнення ОСОБА_3
з посади та з податкової міліції за
скороченням штатів ( а.с. 48).

05.08.2013 року ГУ Міндоходів в Одеській
області листом направило позивачу
повідомлення про те, що у зв'язку зі
змінами в організації праці останньому
пропонуються вакантні посади старшого
оперуповноваженого у ДПІ у
Малиновському районі Одеської області
та в Білгород-Дністровській ОДПІ в
Одеській області ( а.с. 10, 43).

Цим же листом ОСОБА_3 запрошено на
08.08.2013 року на засідання атестаційної
комісії по роботі з працівниками
податкової міліції органів Міндоходів
України.

Вищезазначений лист направлено 06.08.2013
року, позивач отримав його тільки 28.08.2013
року, що підтверджується зворотнім
поштовим повідомленням (а.с.46). На
засіданні атестаційної комісії
присутній не був.

09.09.2013 року Наказом № 601-о Державної
податкової служби України ОСОБА_3 було
звільнено з посади та податкової
міліції у запас Збройних Сил України на
підставі п.п. "г" п. 64 Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ України (а.с. 38).

На виконання цього наказу ГУ
Міндоходів в Одеській області було
винесено наказ № 358-о від 17.09.2013 року про
звільнення з посади через скорочення
штату ОСОБА_3 ( а.с.37).

Листом від 24.09.2013 року ГУ Міндоходів в
Одеській області повідомило ОСОБА_3 про
те, що його звільнено та запропонувало
прибути за місцем несення служби для
отримання трудової книжки, здачі
посвідчення. ( а.с. 9, 39).

Даний лист отримано позивачем
15.10.2013 року, що підтверджується
зворотнім поштовим повідомленням (а.с.
46).

Задовольняючи частково позов ОСОБА_3,
суд першої інстанції виходив з того, що
Державна податкова служба України мала
підстави для прийняття оскаржуваного
наказу й дотримала в цілому процедури
звільнення позивача. Суд 1 інстанції
прийшов до висновку, що дійсно мали
місце зміни в організації праці,
відбулася реорганізація державної
установи, в якій працював позивач, під
час реорганізації було здійснено
попередження позивача про наступні
зміни істотних умов праці, у зв'язку із
скороченням посади , позивачу
своєчасно було запропоновано інші
вільні посади, від яких останній
відмовився. Судом першої інстанції
було змінено дату звільнення, оскільки
на день звільнення позивач перебував
на лікарняному.

Колегія суддів часткового
погоджується з висновком суду першої
інстанції.

Згідно пункту 15 частини 1 статті 3 КАС
публічна служба - це діяльність на
державних політичних посадах,
професійна діяльність суддів,
прокурорів, військова служба,
альтернативна (невійськова) служба,
дипломатична служба, інша державна
служба, служба в органах влади
Автономної Республіки Крим, органах
місцевого самоврядування.

Будь-яка публічна служба є державною
службою.

Суспільні відносини, пов'язані зі
створенням правових, організаційних,
економічних та соціальних умов
реалізації громадянами України права
на державну службу, регулює Закон
України від 16 грудня 1993 року N 3723-XII "Про
державну службу". Згідно зі статтями 9 і
30 цього Закону правовий статус окремих
категорій державних службовців
регулюється Конституцією України,
спеціальними законами та Кодексом
законів про працю України.

Спеціальним законодавством
урегульовані питання, пов'язані із
прийняттям (обранням, призначенням)
громадян на публічну службу, її
проходженням та звільненням із неї (її
припиненням).

По відношенню до працівників
податкової міліції, з посади у якій був
звільнений позивач, таким спеціальним
законом, діючим на час оскаржуваного
звільнення з роботи, був і є на даний
час Податковий кодекс України.

Згідно п. 353.1 Податкового кодексу
України, особи начальницького і
рядового складу податкової міліції
проходять службу у порядку,
встановленому законодавством для осіб
начальницького і рядового складу
органів внутрішніх справ, а саме
Положення про проходження служби
рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ.

Постановою Кабінету Міністрів УРСР від
29.07.1991 № 114 затверджено "Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ" (надалі по тексту -
Положення).

Розділом VII Положення передбачено
звільнення зі служби, зокрема через
скорочення штатів - при відсутності
можливості подальшого використання на
службі.

Так, відповідно до пункту 64
підпункту "г" вказаного Положення,
особи середнього, старшого і вищого
начальницького складу звільняються зі
служби в запас (з постановкою на
військовий облік) через скорочення
штатів - при відсутності можливості
подальшого використання на службі.

Процедура звільнення зі служби
через скорочення штатів Положенням
детально не визначена.

Оскільки спеціальним нормативним
актом не можуть бути звужені права
працівника, порівняно із правами,
передбаченими КЗпП України, в частині
процедури звільнення працівника з
підстав скорочення штату підлягають
застосуванню норми КЗпП України.

Згідно статті 49-2 КЗпП України, про
наступне вивільнення працівників
персонально попереджають не пізніше
ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках
змін в організації виробництва і праці
враховується переважне право на
залишення на роботі, передбачене
законодавством.

Одночасно з попередженням про
звільнення у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці
власник або уповноважений ним орган
пропонує працівникові іншу роботу на
тому ж підприємстві, в установі,
організації. При відсутності роботи за
відповідною професією чи
спеціальністю, а також у разі відмови
працівника від переведення на іншу
роботу на тому ж підприємстві, в
установі, організації працівник, за
своїм розсудом, звертається за
допомогою до державної служби
зайнятості або працевлаштовується
самостійно. Водночас власник або
уповноважений ним орган доводить до
відома державної служби зайнятості про
наступне вивільнення працівника із
зазначенням його професії,
спеціальності, кваліфікації та розміру
оплати праці.

Таким чином, положення ч. 3 ст. 49-2 КЗпП
України декларує дві імперативні
норми. По-перше, власник або
уповноважений ним орган одночасно з
попередженням про звільнення пропонує
працівникові іншу роботу. По-друге, під
іншою роботою на тому ж підприємстві, в
установі, організації в даній статті
КЗпП України мається на увазі, що
роботодавець зобов'язаний
запропонувати працівнику, який
вивільнюється, всі наявні вакансії, які
відповідають його кваліфікації,
досвіду роботи та стану здоров'я і які
може виконувати працівник, і не лише за
місцем його роботи в певному
структурному підрозділі, а всі
вакансії, які є в юридичної особи. Такий
висновок можна зробити виходячи з
положень Ухвали Верховного Суду
України від 04 серпня 2010 року по справі
№ 6-8884св10.

Виходячи з наявних у справі матеріалів
можна зробити висновок про те, що у
новому штатному розписі відповідача, з
урахуванням проведеної реорганізації,
були передбачені рівноцінні посади за
професією та спеціальністю, які б
відповідали кваліфікації, досвіду
роботи та стану здоров'я позивача.

Під час реорганізації було здійснено
попередження позивача про наступні
зміни істотних умов праці (майбутнє
звільнення) . В цьому попередженні, в
порушення вимог ст.. 49-2 КЗпП України
позивачу іншу роботу цій в установі не
запропоновано, лише зазначено, що
пропозиції щодо наявних посад у
структурі Міністерства доходів і
зборів України будуть запропоновані
протягом двох місяців. ( а.с. 52)

Через два місяці, 5 серпня 2013 року
відповідач лише направив позивачу
лист № 2133/Д/19-32-004 про те, що йому , у
зв'язку зі змінами в організації праці,
пропонуються вакантні посади у
Головному управлінні Міндоходів в
Одеській області, а саме:

старшого оперуповноваженого сектору
організації викриття економічних
злочинів Головного оперативного
відділу Державної податкової
інспекції у Малинівському районі м.
Одеси ГУ Міндоходів у Одеській області;

старшого оперуповноваженого сектору
організації викриття економічних
злочинів Головного оперативного
відділу Білгород-Дністровської
об'єднаної державної податкової
інспекції ГУ Міндоходів в Одеській
області.

Таким чином, колегія суддів не
погоджується з висновком суду першої
інстанції про те, що відповідачем було
виконано вимоги ст.. 49 - 2 КЗпП України
щодо пропонування позивачу інших
посад у реорганізованій установі
протягом двох місяців.

Таку пропозицію ОСОБА_3 отримав 28.08.2013
року , тобто поза межами двох місячного
строку, встановленого КЗпП України.

Крім того, запропоновані відповідачем
«вакантні» посади значно нижчі за
рівнем займаної позивачем посаді та
взагалі не відповідають кваліфікації
позивача, досвіду його роботи, стану
здоров'я спеціальному званню.

Висновки суду першої інстанції
відносно того, що роботодавцю надано
право на власний розсуд визначати, на
яких посадах він може використовувати
позивача є такими, які суперечать
чинному законодавству України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України
трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом лише у випадку змін в
організації виробництва і праці, в тому
числі ліквідації, реорганізації,
банкрутства або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення чисельності або штату
працівників.

Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення
з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6
цієї допускається, якщо неможливо
перевести працівника, за його згодою,
на іншу роботу.

Статтею 42 КЗпП України встановлено, що
при скороченні чисельності чи штату
працівників у зв'язку змінами в
організації виробництва і праці
переважне право на залишення на роботі
надається працівникам з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.

Як зазначено в п. 45 Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ, переміщення осіб
середнього, старшого і вищого
начальницького складу з вищих посад на
нижчі провадиться, крім іншого, через
скорочення штату . Переміщення осіб
середнього, старшого і вищого
начальницького складу на нижчі посади
при скороченні штатів і за станом
здоров'я провадиться прямими
начальниками в межах наданих їм прав за
умови, якщо немає можливості для
призначення на рівнозначну посаду. У
наказах по особовому складу про
переміщення осіб середнього, старшого
і вищого начальницького окладу на
нижчі посади зазначаються підстави
переміщення, передбачені цим пунктом.
Подальше просування по службі осіб
середнього, старшого і вищого
начальницького складу, які були
переміщені на нижчі посади провадиться
в порядку, встановленому пунктом 43
цього Положення і Дисциплінарним
статутом органів внутрішніх справ, яка
передбачає , що просування по службі
осіб рядового і начальницького складу
провадиться з урахуванням їх ділових і
особистих якостей, результатів роботи
і проявленої здатності виконання
обов'язків на вищій посаді, а також
висновків атестації.

Обов'язкове проходження атестації при
звільненні або переміщенні на нижчу
посаду передбачається і п.48 Положення
про проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ.

Ухвалюючи рішення, суд першої
інстанції виходив з того, що позивач
був повідомлений про проведення
атестації 08.08.2013р., посилаючись на
зворотне повідомлення від 28.08.2013 року.

Колегія суддів не погоджується з таким
висновком суду першої інстанції.

Так, лист - повідомлення про проведення
атестації 08.08.2013 року датований 05.08.2013
року. Проте, позивач цей лист отримав
лише 28.08.2013 року, чого не заперечував
відповідач, тобто через 20 днів після
проведення засідання атестаційної
комісії будучи непрацездатним з 01.08.2013
року по 16.10.2013 року. Крім того,
відповідач не надав доказів того, що 8
серпня 2013 року атестаційна комісія
прийняла стосовно позивача якесь
рішення.

Відповідно до ч. З ст. 49-2 КЗпП України
при відсутності роботи за відповідною
професією чи спеціальністю, а також у
разі відмови працівника від
переведення на іншу роботу в тому ж
підприємстві, в установі, організації
працівник, за своїм розсудом,
звертається за допомогою до державної
служби зайнятості або
працевлаштовується самостійно.

Приймаючи постанову по даній справі
суд першої інстанції помилково та
необґрунтовано згодився з твердженням
відповідача про те, що позивачу були
запропоновані належні посади в
реорганізованій установі, оскільки
останній отримав пропозиції поза двох
місячного строку, передбаченого ст.. 49-2
КЗпП України, у відповідача відсутні
дані про те, що останній відмовився від
запропонованих посад.

Згідно наявної у справі медичної
документації у період часу з 01.08.2013 року
по 16.10.2013 року ОСОБА_3 перебував на
стаціонарному лікуванні в Полтавській
ОКЛ ім. М.В. Скліфософського (а.с.11-12).
Цього факту відповідачі не
заперечували, також не спростовували
того, що їм було відомо про перебування
ОСОБА_3 на лікарняному на момент його
звільнення. Факт обізнаності
відповідачів про перебування ОСОБА_3 на
лікарняному також підтверджується
змістом листа заступника начальника -
начальника слідчого управління
фінансових розслідувань ГУ Міндоходів
в Одеській області на адресу голови
атестаційної комісії по роботі з
працівниками податкової міліції
Міністерства доходів і зборів України
від 14.08.2013 року (а.с.40), яким
повідомляється про те, що ОСОБА_3 були
запропоновані посади (вказані вище).

За обставин відсутності будь-яких
повідомлень від позивача про його
згоду чи відмову на зайняття
запропонованих посад відповідачі
невірно, розцінили таку відсутність як
незгоду ОСОБА_3 зайняти відповідні
посади .

Крім того, в момент звільнення
ОСОБА_3 перебував на лікарняному, який
був закінчений 16 жовтня 2013 року.
Звільнений він був 09 вересня 2013 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не
допускається звільнення працівника з
ініціативи власника або
уповноваженого ним органу в період
його тимчасової непрацездатності (крім
звільнення за пунктом 5 цієї статті), а
також у період перебування працівника
у відпустці. Це правило не поширюється
на випадок повної ліквідації
підприємства, установи, організації.

Таким чином, звільнення позивача
відбулося з грубим порушенням вимог
ст.ст. 45, 48 Положення про проходження
служби рядовим і начальницьким
складом органів внутрішніх справ, ч.3
ст. 40, ч. 3 ст. 49 - 2 КЗпП України, тому
наказ Державної податкової служби
України № 601/0 від 09.09.2013 року стосовно
ОСОБА_3 є неправомірним і підлягає
скасуванню.

Відповідно ст.. 24 Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ у разі незаконного
звільнення або переведення на іншу
посаду особи рядового, начальницького
складу органів внутрішніх справ
підлягають поновленню на попередній
посаді .

Згідно п.4 ч.1 ст. 202 КАС України
порушення норм матеріального права , що
призвели до неправильного вирішення
справи є підставою для скасування
постанови суду першої інстанції та
ухвалення нового рішення судом
апеляційної інстанції.

З огляду на вищезазначене, колегія
суддів приходить до висновку, про
скасування постанови суду, як такої, що
ухвалена з порушенням норм
процесуального права, та ухвалення
нового судового рішення про
задоволення позову ОСОБА_3

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п.
4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу
адміністративного судочинства,
колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 -
задовольнити.

Постанову Полтавського окружного
адміністративного суду від 15
листопада 2013 року по справі №
816/6184/13-а - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою позов
ОСОБА_3 - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ
Державної податкової служби України №
601/0 від 09.09.2013 року в частині звільнення
ОСОБА_3 з посади першого заступника
голови - начальника управління
податкової міліції Державної
податкової служби в Одеській області
за підпунктом «г» пункту 64 Положення
про проходження служби рядовім і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ через скорочення
штату в запас Збройних Сил України.

Поновити ОСОБА_3 на посаді першого
заступника голови - начальника
управління податкової міліції
Державної податкової служби в Одеській
області з моменту звільнення.

Постанова набирає законної сили з
моменту її проголошення та може бути
оскаржена у касаційному порядку
протягом двадцяти днів з дня складання
постанови у повному обсязі шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Сіренко
О.І.Судді(підпис) (підпис) Любчич Л.В.
Спаскін О.А. Повний текст постанови
виготовлений 03.03.2014 р.

Помічник судді
Цюпак О.П.