Справа № 806/8610/13-а
Суддя: Шимонович Роман Миколайович
Дата ухвалення: 2014-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2014 року
Житомир справа № 806/8610/13-a

категорія 8.3

Житомирський окружний
адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шимоновича Р.М.,

за участі секретаря Талько А.М.,

за участі представника позивача
ОСОБА_1,

за участі представника відповідача
Дурава В.А.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні адміністративну справу за
позовом фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3 до Головного управління
Міндоходів у Житомирській області про
визнання незаконним наказу, визнання
протиправним та скасування
розпорядження,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3
звернувся до суду з позовом, у якому
просив визнати незаконним наказ
Головного управління Міндоходів у
Житомирській області № 699 від 20 грудня
2013 р. "Про проведення фактичної
перевірки" та визнати протиправними та
скасувати розпорядження відповідача
від 27 грудня 2013 р. № 756-р та № 757-р про
позбавлення ліцензії на право
роздрібної торгівлі алкогольними
напоями і тютюновими виробами. В
обґрунтування позовних вимог зазначив,
що 20 грудня 2013 р. Головним управлінням
Міндоходів у Житомирській області
видано наказ № 699 "Про проведення
фактичної перевірки" фізичної особи -
підприємця ОСОБА_3 з 23 грудня 2013 року
тривалістю 10 діб за місцем фактичного
провадження діяльності за адресою:
АДРЕСА_2 Підставою проведення
фактичної перевірки, як вказано в
наказі, являється виявлення за
результатами попередньої фактичної
перевірки ФОП ОСОБА_3 порушення
законодавства (акт перевірки від 09.10.2013
року № 43/21/НОМЕР_1, порушено вимоги
пунктів 9, 12 статті 3 Закону України від
06 липня 1995 року № 265/95-ВР "Про
застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг") та відповідно до пп. 80.2.6 п. 80.2
ст. 80 Податкового кодексу України.
Разом з тим, податкове
повідомлення-рішення від 04.11.2013 р. №
000243222, видане відповідачем на підставі
акту перевірки від 09.10.2013 року №
43/21/НОМЕР_1 через порушення вимог
пунктів 9, 12 статті 3 Закону України від
06 липня 1995 р. № 265/95-ВР, було оскаржене
позивачем в адміністративному порядку
і на дату видання наказу № 699 від 20
грудня 2013 р. не було узгодженим згідно
вимог ст. 56 Податкового кодексу
України. Вважає, що видання оскарженого
наказу суперечить приписам пп. 80.2.6 п. 80.2
ст. 80 Податкового кодексу України, адже
факт вчинення правопорушення за
попередньою фактичною перевіркою на
дату видання наказу відповідачем не
був доведений.

Представник позивача у судовому
засіданні позовні вимоги підтримав та
просив суд їх задовольнити. Пояснив, що
складання акту за результатами
фактичної перевірки на підставі
оскарженого наказу є незаконним.
Видані відповідачем розпорядження від
27 грудня 2013 р. № 756-р, № 757-р. про
позбавлення ліцензії на право
роздрібної торгівлі алкогольними
напоями і тютюновими виробами на
підставі адміністративних матеріалів
Житомирського міського відділу
управління МВС України в Житомирській
області від 24 грудня 2013 р. є
безпідставними та протиправними через
відсутність рішення уповноваженого
органу за результатами розгляду
адміністративних матеріалів на дату
видання оспорених розпоряджень. Також
зазначив, що в протоколі про
адміністративне правопорушення не
зазначені свідки продажу ОСОБА_4
слабоалкогольного напою і пачки
цигарок неповнолітній особі. В
матеріалах справи відсутній
фіскальний чек, який би підтверджував
факт такого продажу. З письмових
пояснень неповнолітньої особи ОСОБА_5
випливає, що працівники міліції не були
присутніми в магазині під час продажу,
отже звинувачення в правопорушенні при
відсутності свідків і розрахункового
документу ґрунтується виключно на
показах неповнолітньої особи та носять
формально-обвинувальний характер.
Пояснив, що ОСОБА_4 не продавала
слабоалкогольний напій і пачку цигарок
неповнолітній особі ОСОБА_5

Представник відповідача у судовому
засіданні заперечив проти позовних
вимог з підстав, викладених у письмових
запереченнях. Пояснив, що з метою
контролю щодо припинення порушення
законодавства встановленого
результатами попередньої перевірки та
керуючись пп. 80.2.6 п. 80.2, п.80.3 ст.80
Податкового кодексу України прийнято
наказ ГУ Міндоходів у Житомирській
області від 20 грудня 2013 р. №699. З метою
недопущення порушень норм діючого
законодавства, керуючись матеріалами
отриманими від МВ УМВС України в
Житомирській області та на виконання
вимог ст. 15 Закону України від 19.12.1995 N
481/95-ВР "Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних
напоїв та тютюнових виробів" ГУ
Міндоходів у Житомирській області
прийнято розпорядження від 27.12.2013 р. №
756-р про анулювання ліцензії на право
роздрібної торгівлі тютюновими
виробами реєстраційний № 56 та
розпорядження від 27.12.2013 р. №757-р про
анулювання ліцензії на право
роздрібної торгівлі алкогольними
напоями реєстраційний №54
суб'єкту господарювання ФОП ОСОБА_3 за
адресою: АДРЕСА_2. За наведених обставин
вважає, що позовні вимоги є
безпідставними та не обґрунтованими.

Заслухавши пояснення представника
позивача та представника відповідача,
дослідивши матеріали справи, суд
дійшов висновку про задоволення
позовних вимог з огляду на таке.

Встановлено, що 20 грудня 2013 р. Головним
управлінням Міндоходів у Житомирській
області видано наказ № 699 "Про
проведення фактичної перевірки"
фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 з 23
грудня 2013 р. тривалістю 10 діб за місцем
фактичного провадження діяльності за
адресою: АДРЕСА_2.

Підставою для проведення фактичної
перевірки стали виявлені порушення ФОП
ОСОБА_3 у ході попередньої фактичної
перевірки, за результатами якої
складено акт перевірки від 09.10.2013 р. №
43/21/НОМЕР_1, яким зафіксовано порушення
позивачем пунктів 9, 12 статті 3 Закону
України від 06 липня 1995 р. № 265/95-ВР "Про
застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг"), відповідно до підпункту 20.1.4
пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3
пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.6
пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу
України.

Згідно із пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 Податкового
кодексу України, контролюючі органи
мають право проводити відповідно до
законодавства перевірки і звірки
платників податків (крім Національного
банку України), у тому числі після
проведення процедур митного контролю
та/або митного оформлення.

Відповідно до пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75
Податкового кодексу України, фактичною
вважається перевірка, що здійснюється
за місцем фактичного провадження
платником податків діяльності,
розташування господарських або інших
об'єктів права власності такого
платника. Така перевірка здійснюється
контролюючим органом щодо дотримання
норм законодавства з питань
регулювання обігу готівки, порядку
здійснення платниками податків
розрахункових операцій, ведення
касових операцій, наявності ліцензій,
патентів, свідоцтв, у тому числі про
виробництво та обіг підакцизних
товарів, дотримання роботодавцем
законодавства щодо укладення
трудового договору, оформлення
трудових відносин з працівниками
(найманими особами).

Згідно із пп. 80.2.6 п. 80.2 ст. 80 Податкового
кодексу України, фактична перевірка
може проводитися на підставі рішення
керівника контролюючого органу,
оформленого наказом, копія якого
вручається платнику податків або його
уповноваженому представнику, або
особам, які фактично проводять
розрахункові операції, під розписку до
початку проведення такої перевірки, у
разі виявлення за результатами
попередньої перевірки порушення
законодавства з питань, визначених у
пункті 75.1.3.

Встановлено, що Житомирською ОДПІ ГУ
Міндоходів у Житомирській області за
результатами проведеної фактичної
перевірки позивача складено акт від 09
жовтня 2013 р. № 43/21/НОМЕР_1.

В акті перевірки зафіксовано порушення
позивачем пунктів 9, 12 статті 3 Закону
України від 06 липня 1995 р. № 265/95-ВР "Про
застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг".

За результатами розгляду акту
перевірки, Житомирською ОДПІ ГУ
Міндоходів у Житомирській області
прийнято податкове
повідомлення-рішення від 04 листопада
2013 р. № 000243222.

Не погоджуючись з висновками акту
фактичної перевірки від 09 жовтня 2013 р.,
позивач, відповідно до п. 86.7 ст. 86
Податкового кодексу України, 22 жовтня
2013 р. подав заперечення на акт від 09.10.2013
р. № 43/21/НОМЕР_1.

Після прийняття відповідачем
податкового повідомлення-рішення від
04.11.2013 року № 000243222, позивачем було
подано в адміністративному порядку,
відповідно до п.56.1 ст.56 Податкового
кодексу України, первинну скаргу до
Головного управління Міндоходів у
Житомирській області.

За результатами розгляду первинної
скарги 09.12.2013 року відповідачем
винесено рішення (№ 13840/Ш-С/10-205), згідно
якого податкове повідомлення-рішення
залишено без змін, а скарга без
задоволення.

Не погоджуючись з рішенням ГУ
Міндоходів у Житомирській області про
розгляд первинної скарги, 25.12.2013 року
позивач подав до Міністерства доходів
і зборів України повторну скаргу.

У судовому засіданні безспірно
встановлено, що на дату видання
Головним управлінням Міндоходів у
Житомирській області наказу від 20.12.2013
р. № 699 "Про проведення фактичної
перевірки", рішення по результатах
розгляду повторної скарги не було
прийнято.

Згідно п. 56.2 ст. 56 Податкового кодексу
України, у разі коли платник податків
вважає, що контролюючий орган
неправильно визначив суму грошового
зобов'язання або прийняв будь-яке інше
рішення, що суперечить законодавству
або виходить за межі повноважень
контролюючого органу, встановлених цим
Кодексом або іншими законами України,
він має право звернутися до
контролюючого органу вищого рівня із
скаргою про перегляд цього рішення.

Відповідно до п.56.4 ст.56 Податкового
кодексу України, під час процедури
адміністративного оскарження
обов'язок доведення того, що будь-яке
нарахування, здійснене контролюючим
органом у випадках, визначених цим
Кодексом, або будь-яке інше рішення
контролюючого органу є правомірним,
покладається на контролюючий орган.

Згідно п.56.15 ст.56 Податкового кодексу
України, скарга, подана із дотриманням
строків, визначених пунктом 56.3 цієї
статті, зупиняє виконання платником
податків грошових зобов'язань,
визначених у податковому
повідомленні-рішенні (рішенні), на
строк від дня подання такої скарги до
контролюючого органу до дня закінчення
процедури адміністративного
оскарження.

Процедура адміністративного
оскарження податкового
повідомлення-рішення від 04.11.2013 року №
000243222 на дату видання спірного наказу
не була закінчена, а тому встановлений
попередньою фактичною перевіркою факт
порушення вимог пунктів 9, 12 статті 3
Закону України від 06 липня 1995 р. №
265/95-ВР "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг" на дату прийняття спірного
наказу відповідачем доведений не був.

Таким чином, суд погоджується з
доводами позивача про те, що у
відповідача не було підстав для
прийняття наказу від 20.12.2013 р. № 699 "Про
проведення фактичної перевірки".

За таких обставин, суд дійшов висновку
що оскаржуваний наказ не ґрунтується
на вимогах чинного законодавства, а
також суперечить встановленим у справі
обставинам, а тому підлягає визнанню
недійсним.

Щодо позовної вимоги про визнання
протиправними та скасування
розпоряджень відповідача від 27.12.2013 р.
№ 756-р, № 757-р. про позбавлення ліцензії
на право роздрібної торгівлі
алкогольними напоями і тютюновими
виробами, суд зазначає наступне.

На підставі розпорядження від 27.12.2013 р.
№ 756-р, відповідно до статті 15 Закону
України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР
"Про державне регулювання виробництва
і обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та
тютюнових виробів" (зі змінами та
доповненнями), на підставі
адміністративних матеріалів
Житомирського міського відділу
управління Міністерства внутрішніх
справ України в Житомирській області
від 24.12.2013, зобов`язано відділ контролю
за обігом та оподаткуванням
підакцизних товарів забезпечити у
порядку, передбаченому чинним
законодавством, виконання процедури
анулювання ліцензії на право
роздрібної торгівлі тютюновими
виробами реєстраційний номер 56
терміном дії з 05.09.2013р. до 05.09.2014р.
суб'єкту господарювання: фізичній
особі - підприємцю ОСОБА_3
(реєстраційний номер особової картки
платника податків НОМЕР_1, юридична
адреса: АДРЕСА_1, адреса місця торгівлі:
АДРЕСА_2) за продаж тютюнових виробів
особі, яка не досягла 18 років.

На підставі розпорядження від 27.12.2013 р.
№ 757-р, відповідно до статті 15 Закону
України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР
"Про державне регулювання виробництва
і обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та
тютюнових виробів" (зі змінами та
доповненнями), на підставі
адміністративних матеріалів
Житомирського міського відділу
управління Міністерства внутрішніх
справ України в Житомирській області
від 24.12.2013, зобов`язано відділ контролю
за обігом та оподаткуванням
підакцизних забезпечити у порядку,
передбаченому чинним законодавством,
виконання процедури анулювання
ліцензії на право роздрібної торгівлі
алкогольними напоями реєстраційний
номер 54 терміном дії з 05.09.2013р. до
05.09.2014р. суб'єкту господарювання:
фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3
(реєстраційний номер особової картки
платника податків НОМЕР_1, юридична
адреса: АДРЕСА_1, адреса місця торгівлі:
АДРЕСА_2) за продаж алкогольних напоїв
особі, яка не досягла 18 років.

Суд не погоджується з такими
висновками відповідача з огляду на
наступне.

Згідно абз. 8 ч. 28 ст. 15 Закону України
від 19 грудня 1995 р. №481/95-ВР "Про державне
регулювання виробництва і обігу спирту
етилового, коньячного і плодового,
алкогольних напоїв та тютюнових
виробів", ліцензія анулюється шляхом
прийняття органом, який видав ліцензію,
відповідного письмового розпорядження
на підставі порушення вимог статті 15-3
цього Закону щодо продажу алкогольних
напоїв, тютюнових виробів особам, які
не досягли 18 років або у не визначених
для цього місцях.

Відповідно до ч. 1 ст. 15-3 вказаного
Закону, забороняється продаж пива (крім
безалкогольного), алкогольних,
слабоалкогольних напоїв, вин столових
та тютюнових виробів, зокрема, особам,
які не досягли 18 років.

Встановлено, що відповідно до
адміністративних матеріалів
Житомирського міського відділу
управління Міністерства внутрішніх
справ України в Житомирській області,
24.12.2013 року під час проведення
профілактичних заходів на території
Богунського району м. Житомира
працівниками міськвідділу виявлено та
задокументовано факт продажу
неповнолітній особі ОСОБА_5 в магазині
"Люкс", що розташований за адресою
АДРЕСА_2 банки алкогольного напою "Рево"
ємністю 0,5 літра та пачки цигарок
"Вінстон" продавцем гр. ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, прож. АДРЕСА_3, яка
перебуває в трудових відносинах з ФОП
ОСОБА_3, відносно якої було складено
адміністративні матеріали за ч. 2. ст. 156
КУпАП. Дані адміністративні матеріали
були направленні до адміністративної
комісії Ялинівської сільської ради для
накладення адміністративного
стягнення.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_4
пояснила, що 24.12.2013 р. близько 16:00 години
в приміщенні магазину "Люкс" по АДРЕСА_2
до неї підійшли працівники міліції з
неповнолітнею особою, і зажадали від
неї письмових пояснень щодо продажу
неповнолітній особі ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_2 банки алкогольного напою
"Рево" ємністю 0,5 літра та пачки цигарок
"Вінстон". ОСОБА_4 відмовилась надавати
письмові пояснення працівникам
міліції, так як неповнолітню особу
вперше побачила з працівниками
міліції, алкогольних напоїв і цигарок
йому не продавала. Вказала, що доказів
продажу нею неповнолітній особі
алкогольних напоїв і цигарок немає,
адже відсутні свідки вчинення нею
правопорушення та відсутній
фіскальний чек, за яким можна було б
встановити факт продажу, через те, що
ніякого продажу не було. Зазначила, що
про результати розгляду
адміністративних матеріалів їй нічого
не відомо, тому що до адміністративної
комісії Ялинівської сільської ради для
дачі пояснень її не викликали.

Аналізуючи адміністративні матеріали
відносно ОСОБА_4, які стали підставою
для прийняття відповідачем спірних
розпоряджень, судом встановлено, що в
протоколі № 256792 серії ЖИ від 24.12.2013 р.
про адміністративне правопорушення за
ч. 2 ст. 156 КупАП не вказані свідки
правопорушення.

В матеріалах адміністративної справи
відсутні письмові пояснення
зазначених в протоколі № 256792 серії ЖИ
від 24.12.2013 р. понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Судом досліджено письмові пояснення
неповнолітньої особи ОСОБА_5, з яких
випливає, що працівники міліції
підійшли до нього після того, як йому
начебто були продані слабоалкогольний
напій і пачка цигарок, і він повідомив
їм яка саме продавець начебто
здійснила йому продаж вказаного товару
і не видала фіскальний чек, вказавши на
ОСОБА_4 Отже, з пояснень випливає, що
працівники міліції не були присутніми
безпосередньо під час продажу товару
неповнолітній особі, тобто
обвинувачення ОСОБА_4 ґрунтуються
виключно на поясненнях неповнолітньої
особи.

Разом з тим, у судове засідання до
Житомирського окружного
адміністративного суду ОСОБА_5,
викликаний як свідок, не з`явився, хоча
про дату, час і місце розгляду справи
був повідомлений належним чином.

Так, статтею 71 Кодексу
адміністративного судочинства України
визначено, що кожна сторона повинна
довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення.

За приписами ч. 2 ст. 71 Кодексу
адміністративного судочинства в
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Представником відповідача не надано до
суду копію протоколу засідання
адміністративної комісії Ялинівської
сільської ради за результатами
розгляду адміністративних матеріалів
відносно ОСОБА_4.

Також, в матеріалах справи відсутні
фіскальний чек або його реквізити,
який, у разі, якби мав місце факт
продажу товару, продавець ОСОБА_4
зобов`язана була видати ОСОБА_5 на
підставі п.2 ч.1 ст.3 Закону України "Про
застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг" від 06.07.1995 р. N 265/95-ВР.

Суд критично оцінює доводи
представника відповідача, що
фіскальний чек під час продажу не
видавався, адже такі доводи є
суб`єктивним припущенням,
обґрунтованими виключно на підставі
письмових пояснень ОСОБА_5 Не надано
відповідачем і доказів притягнення до
адміністративної або фінансової
відповідальності ОСОБА_4 та/або
позивача за не роздрукування і не
видачу розрахункового документу
представником відповідача суду не
надано.

Таким чином, суб'єктом владних
повноважень не доведено, що продавець
ОСОБА_4, яка перебуває в трудових
відносинах з позивачем, продала
підлітку ОСОБА_5 банку
слабоалкогольного напою "Рево" ємністю
0,5 літра та пачку цигарок "Вінстон".

Розпорядження відповідача від 27.12.2013 р.
№ 756-р, № 757-р, якими позивачу анульовано
ліцензію на право роздрібної торгівлі
алкогольними напоями і тютюновими
виробами ґрунтуються на факті
порушення позивачем вимог ст.15-3 Закону
України "Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних
напоїв та тютюнових виробів", яке
спростоване матеріалами справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції
України, органи державної влади та
органи місцевого самоврядування, їх
посадові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

З урахуванням вищевикладеного позовні
вимоги фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3 до Головного управління
Міндоходів у Житомирській області про
визнання нечинним наказу Головного
управління Міндоходів у Житомирській
області № 699 від 20 грудня 2013 р. та
визнання протиправними та скасування
розпоряджень Головного управління
Міндоходів у Житомирській області від
27 грудня 2013 р. № 756-р та № 757-р. є
обґрунтованими та підлягають
задоволенню.

Керуючись статтями 86, 94, 158-163, 167, 186, 254
Кодексу адміністративного судочинства
України,

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати нечинним наказ Головного
управління Міндоходів у Житомирській
області № 699 від 20 грудня 2013 р.

Визнати протиправними та скасувати
розпорядження Головного управління
Міндоходів у Житомирській області від
27 грудня 2013 р. № 756-р та № 757-р.

Відшкодувати з Державного бюджету
України на користь фізичної
особи-підприємця ОСОБА_3 137,64 грн.
сплаченого судового збору.

Постанова набирає законної сили у
строк та у порядку, що визначені
статтею 254 Кодексу адміністративного
судочинства України, і може бути
оскаржена до Житомирського
апеляційного адміністративного суду
через суд першої інстанції у порядку,
визначеному статтею 186 Кодексу
адміністративного судочинства
України, шляхом подачі апеляційної
скарги протягом десяти днів з дня
отримання копії постанови.

Суддя

Р.М.Шимонович

Повний текст постанови виготовлено: 17
лютого 2014 р.