Справа № 826/12925/13-а
Суддя: Шелест С.Б.
Дата ухвалення: 2014-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий у 1-й інстанції: Шулежко В.П.
Суддя-доповідач: Шелест С.Б.
ПОСТАНОВА

Іменем України

27 лютого 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Пилипенко О.Є., Романчук О.М.

розглянувши у порядку письмового
провадження апеляційні скарги
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ІТ Соломія» та
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві на постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
25.09.13р. у справі №826/12925/13-а за позовом
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ІТ Соломія» до
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві про визнання протиправними та
скасування акту, припису, протоколу та
постанови

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом про
визнання протиправним та скасування
припису про усунення порушень вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів та правил від
05.12.12р.; акту перевірки дотримання вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів та правил від
16.07.13р., протоколу про правопорушення у
сфері містобудівної діяльності від
16.07.13р., постанови про накладення штрафу
за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності №305/13 від
25.07.13р.

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від
25.09.13р. адміністративний позов
задоволено частково: визнано
протиправною та скасовано постанову
про накладення штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності від 25.07.13р. № 305/13. У
задоволенні решти позовних вимог
відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою
у частині позовних вимог, у
задоволенні яких відмовлено, позивач
подав апеляційну скаргу, у якій просить
суд скасувати постанову у цій частині
з мотивів порушення судом норм
матеріального та процесуального права
та ухвалити нове рішення про
задоволення адміністративного позову.

Свої вимоги апелянт-позивач мотивує
тим, що судом першої інтенції
безпідставно не враховано, що
відповідачем порушено як порядок
проведення перевірки та оформлення її
результатів, так і право позивача на
участь у розгляді справи про
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності; припис про усунення
порушень вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності від 05.12.12р.
винесений без належних на те правових
підстав, вказаний припис позивачу не
направлявся, що унеможливило вжити
відповідних заходів реагування,
спростувати або виправити порушення
тощо.

Не погоджуючись з вказаною постановою
в частині задоволених позовних вимог,
відповідач подав апеляційну скаргу, у
якій просить суд скасувати у цій
частині постанову з мотивів порушення
судом норм матеріального та
процесуального права та ухвалити нове
рішення про відмову у задоволенні
адміністративного позову.

Свої вимоги апелянт-відповідач мотивує
тим, що при винесенні постанови №305/13
від 25.07.13р. про накладення штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності Інспекція діяла у межах
повноважень та відповідно до Закону;
певні неточності або процедурні
порушення з боку Інспекції норм, які
регулюють прийняття акта, не є
підставою для його скасування.

Враховуючи, що у судове засідання
учасники процесу не з'явились, хоча
належним чином повідомлені про дату,
час і місце судового засідання, докази
чого наявні в матеріалах справи,
розгляд апеляційної скарги було
проведено в порядку письмового
провадження за наявними у справі
матеріалами у відповідності до ст. 197
КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача,
розглянувши матеріали справи та
апеляційні скарги сторін, колегія
суддів дійшла висновку про наявність
правових підстав для часткового
задоволення апеляційної скарги
позивача, тоді як апеляційна скарга
відповідача задоволенню не підлягає,
виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції, за
результатами проведеної відповідачем
перевірки дотримання вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил складено
акт від 16.07.13р.

Предметом перевірки було виконання
позивачем вимог припису про усунення
порушення вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил від
05.12.12р.

За результатами проведеної перевірки
встановлено, що замовником будівництва
ТОВ «ІТ Соломія» не виконуються вимоги
припису Інспекції, а саме:
продовжується експлуатація нежитлових
приміщень №№250, 251, 252, 253 (літ. А) на вул.
Дмитрівській, 2 у Шевченківському
районі м. Києва під заклади
громадського харчування, чим порушено
вимоги п.3 ч.4 ст. 41 Закону України «Про
регулювання містобудівної
діяльності».

Згідно вчиненого представником
позивача напису у графі «зауваження
щодо здіснення перевірки», останній не
погодився з висновками перевірки та
вказав, що припис від 05.12.12р.
Товариством не надходив; приміщення
експлуатується на підставі
зареєстрованої Інспекцією декларації
про готовність об'єкта до експлуатації
№КВ8 від 23.11.12р. Від отримання та
підписання акта перевірки
уповноважений представник позивача
відмовився, про що свідчить відповідна
відмітка у акті.

Того ж дня, відповідачем було складено
протокол про правопорушення у сфері
містобудівної діяльності від 16.07.13р.

25.07.13р., за результатами розгляду справи
про правопорушення у сфері
містобудівної діяльності (акту
перевірки та протоколу від 16.07.13р.),
Інспекцією прийнято постанову №305/13
про накладення на позивача штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності у розмірі 11 470 грн.
відповідно до абз.2 п.1 ч. 6 ст. 2 Закону
України «Про відповідальність у сфері
містобудівної діяльності» від 14
жовтня 1994 року N 208/94-ВР.

Вказаною нормою Закону N 208/94-ВР
передбачено, що суб'єкти
містобудування несуть
відповідальність у вигляді штрафу за
такі правопорушення, як: невиконання
приписів центрального органу
виконавчої влади, що реалізує державну
політику з питань державного
архітектурно-будівельного контролю,
щодо усунення порушення вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил - у
розмірі десяти мінімальних заробітних
плат.

Задовольняючи позов в частині визнання
протиправною та скасування постанови
про накладення штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності, суд першої інстанції
виходив з того, що відповідачем
всупереч вимогам, визначеним Порядком
здійснення державного
архітектурно-будівельного контролю, не
повідомлено позивача про результати
перевірки, про виявлені порушення, що
слугували підставою для винесення
припису, як і не проінформовано
позивача про факт винесення припису,
чим позбавлено його права на захист
власних інтересів у встановленому
законом порядку.

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог в частині визнання
протиправними та скасування акту
перевірки від 16.07.13р. та протоколу про
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності від 16.07.13р., суд першої
інстанції виходив з того, що акт та
протокол не є рішеннями суб'єкта
владних повноважень в розумінні КАС
України, самі по собі не породжують
правових наслідків та не порушують
прав позивача.

Відмовляючи у задоволенні позову в
частині визнання протиправним та
скасування припису про усунення
порушень вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів та правил
від 05.12.12р., суд першої інстанції
виходив з того, що припис винесений
відповідачем у спосіб та у межах
повноважень відповідача.

Колегія суддів частково погоджується з
висновком суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Так, відповідно до статті 41 Закону
України від 17.02.2011 № 3038-VІ "Про
регулювання містобудівної діяльності"
(із змінами та доповненнями, далі -
Закон № 3038-VІ) державний
архітектурно-будівельний контроль - це
сукупність заходів, спрямованих на
дотримання вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний
контроль здійснюється органами
державного архітектурно-будівельного
контролю в порядку, встановленому
Кабінетом Міністрів України.

Проведення архітектурно-будівельного
контролю регулюється Порядком
здійснення державного
архітектурно-будівельного контролю,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 23.05.2011р. №553
(надалі - Порядок №553).

У відповідності до пунктів 1, 2, 3 Порядку
№553, державний
архітектурно-будівельний контроль
здійснюється Держархбудінспекцією та
її територіальними органами (далі -
інспекції) за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, проектної
документації, будівельних норм,
державних стандартів і правил,
технічних умов, інших нормативних
документів під час виконання
підготовчих і будівельних робіт,
архітектурних, інженерно-технічних і
конструктивних рішень, застосування
будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і
технічного нагляду, ведення загального
та (або) спеціальних журналів обліку
виконання робіт (далі - загальні та (або)
спеціальні журнали), виконавчої
документації, складення актів на
виконані будівельно-монтажні та
пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених
законодавством, будівельними нормами,
правилами та проектною документацією,
щодо створення об'єкта будівництва.
Державний архітектурно-будівельний
контроль на об'єктах будівництва, що є
власністю іноземних держав,
міжнародних організацій, іноземних
юридичних і фізичних осіб та
розташовані на території України,
здійснюється відповідно до цього
Порядку.

Державний архітектурно-будівельний
контроль здійснюється посадовими
особами інспекцій відповідно до їх
посадових інструкцій та
функціональних повноважень.

Пунктом 7 Порядку №553 передбачено, що
позаплановою перевіркою вважається
перевірка, яка не передбачена планом
роботи інспекції.

Підставами для проведення
позапланової перевірки, зокрема, є:
перевірка виконання суб'єктом
містобудівної діяльності вимог
приписів інспекції.

Відповідно до п. 9 Порядку, державний
архітектурно-будівельний контроль
здійснюється у присутності суб'єктів
містобудування або їх представників,
які будують або збудували об'єкт
будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції,
підставою для проведення перевірки
позивача 16.07.13р. слугувала перевірка
виконання Товариством припису від
05.12.12р. про усунення порушень вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів та правил, яким
вимагалось заборонити експлуатацію
нежитлових приміщень №№250, 251, 252, 253
(літ. А) на вул. Дмитрівській, 2 у
Шевченківському районі м. Києва до
усунення допущеного правопорушення.

Відтак, що доказів на підтвердження
того, що саме слугувало підставою для
винесення припису від 05.12.12р. матеріали
справи не містять.

Так, відповідно до п.п. 16, 17 Порядку №553,
за результатами державного
архітектурно-будівельного контролю
посадовою особою інспекції
складається акт перевірки відповідно
до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, крім акта перевірки,
складається протокол разом з приписом
усунення порушення вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил або
приписом про зупинення підготовчих та
будівельних робіт, які виконуються без
повідомлення, реєстрації декларації
про початок їх виконання або дозволу на
виконання будівельних робіт (далі -
припис).

В силу пунктів 18, 19, 21 Порядку, акт
перевірки та припис за результатами
такої перевірки складається в двох
примірниках, один з яких надається
суб'єкту містобудування, другий
залишається у інспекції. У разі відмови
суб'єкта містобудування, щодо якого
здійснюється державний
архітектурно-будівельний контроль,
підписати акт перевірки та припису,
посадова особа інспекції робить у акті
відповідний запис. У разі відмови
суб'єкта містобудування, щодо якого
здійснюється державний
архітектурно-будівельний контроль, від
отримання акта та припису, вони
надсилаються йому рекомендованим
листом з повідомленням.

Отже, виходячи з аналізу вказаних
правових норм, припис складається за
результатами проведеної Інспекцією
перевірки та у разі виявлення порушень
вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, тобто
винесенню припису обов'язково передує
перевірка, яка провадить за участі
суб'єктів містобудування або їх
представників, які будують або
збудували об'єкт будівництва,
результати якої відображаються у акті.
Водночас, саме акт перевірки- це
службовий документ, який стверджує
факт проведення перевірки дотримання
вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил
суб'єктом господарювання і є носієм
доказової інформації про виявлені
порушення у вказаній сфері.

Разом з тим, матеріали справи не
містять ні акта перевірки, за
результатами якої складений припис від
05.12.12р., ні доказів надіслання (вручення)
позивачу акту перевірки та припису.

Принцип офіційного з'ясування обставин
справи, передбачений частинами
четвертою та п'ятою статті 11 Кодексу
адміністративного судочинства України
передбачає вжиття судом передбачених
законом заходів, необхідних для
з'ясування всіх обставин у справі, у
тому числі щодо виявлення та
витребування доказів з власної
ініціативи. Суд повинен запропонувати
особам, які беруть участь у справі,
подати докази або з власної ініціативи
витребувати докази, яких, на думку суду,
не вистачає.

Задля вжиття належних заходів із метою
встановлення обставин щодо підстав для
складання оспорюваного припису від
05.12.12р., ухвалою апеляційного суду від
13.02.2014р. витребувано від відповідача
докази на підтвердження факту
проведення перевірки, за результатами
якої винесений припис, а саме: акт
перевірки, протокол із відповідними та
належними доказами їх надання
(вручення) суб'єкту, що перевірявся.

Вказана ухвала суду отримана
відповідачем 18.02.2014., про що свідчить
повідомлення про вручення поштового
відправлення рекомендованим листом.

Відповідач двічі не прибув в судове
засідання апеляційного суду, на вимогу
суду витребуваних доказів не надав.

У разі ненадходження витребуваних
додаткових доказів у строк,
установлений судом, спір може бути
розв'язано на підставі наявних у справі
доказів.

У спірному випадку, колегія суддів
вважає, що за відсутності проведеної
перевірки як юридичного факту у
відповідача відсутня компетенція для
складання припису. Така компетенція не
виникає в силу лише самого факту
вчинення правопорушення у сфері
містобудівної діяльності. Для
винесення припису необхідно
дотриматись певних умов, а саме -
спочатку провести перевірку.

Відсутність доказів, які слугували
правовою підставою для винесення
оспорюваного припису, колегія суддів
вважає достатніми для висновку про
його протиправність, а відтак вимоги
апеляційної скарги позивача у цій
частині обґрунтовані та підлягають
задоволенню.

Відповідачем всупереч вимогам,
визначеним Порядком здійснення
державного архітектурно-будівельного
контролю, не повідомлено позивача про
результати перевірки, про виявлені
порушення, що слугували підставою для
винесення припису від 05.12.12р., як і не
проінформовано позивача про факт
винесення припису, а відтак, приймаючи
до уваги те, що підставою для
застосування відповідальності у
вигляді штрафу згідно оспорюваної
постанови №305/13 від 25.07.13р. слугувало
саме невиконання вимог припису, який
позивач не отримував - висновок суду
першої інстанції про протиправність
вказаної постанови - обґрунтований.

Серед критеріїв /принципів/, які
повинні застосовуватись субґєктом
владних повноважень при прийнятті ними
рішень та якими керується
адміністративний суд у разі оскарження
таких рішень (ст.2 КАС України), є,
зокрема, принцип законності,
відповідно до якого субґєкт владних
повноважень зобовґязаний діяти на
виконання закону, за умов та обставин,
визначених ним, а рішення субґєкта
владних повноважень має прийматися
обгрунтовано, тобто у урахуванням усіх
обставин, що мають значення для
прийняття рішення.

Рішення субґєкта владних повноважень
не може грунтуватись на припущеннях,
тим більше коли йдеться про розмір
відповідальності, який застосовується
таким субґєктом владних повноважень.

Рішення субґєкта владних повноважень
має прийматись з урахуванням права
особи на участь у процесі прийняття
рішення. Особа має право брати участь у
розгляді її звернення, знати про час та
місце розгляду, наводити доводи та
заперечення, користуватися правовою
допомогою та іншими правами. Якщо особа
виявила бажання взяти участь у процесі
прийняття рішення, таке її право
повинно бути реально забезпечене .

Інспекцією було порушено вказані
критерії, порушено право позивача на
участь у розгляді справи про
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності.

Так, листом-повідомленням №
7/26-40/2507/02/2-Шв від 25.07.13р. було
повідомлено позивача про розгляд
справи про правопорушення у сфері
містобудівної діяльності 25.07.13р. (тобто
у цей же день) фактично через 4 дні -
29.07.2013р., що унеможливило право особи на
участь у процесі прийняття рішення за
результатами розгляду справи та
позбавило позивача його права на
захист власних інтересів у
встановленому законом порядку.

Встановлення невідповідності
діяльності суб'єкта владних
повноважень хоча б одному із
зазначених критеріїв для оцінювання
його рішень, дій та бездіяльності може
бути підставою для задоволення
адміністративного позову, за умови, що
встановлено порушення прав та
інтересів позивача.

Викладеним спростовують доводи
апелянта-відповідача у частині вимог
його апеляційної скарги.

Разом з тим, правильними є висновки
суду першої інстанції в частині
відмови у задоволенні позову про
визнання протиправними та скасування
акта перевірки дотримання вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів та правил від
16.07.13р. та протоколу про правопорушення
у сфері містобудівної діяльності від
16.07.13р., з огляду на те, вказані акт та
протокол не є рішеннями суб'єкта
владних повноважень в розумінні КАС
України; вони є нічим іншим, як
документами, які фіксують певні факти
та обставини, при цьому не містять
будь-яких владних приписів та самі по
собі не несуть собою певних негативних
наслідків.

Рішення суб'єкта владних повноважень у
контексті положень КАСУ необхідно
розуміти як нормативно-правові акти,
так і правові акти індивідуальної дії,
ключовим моментом яких є активний
вплив на права і обов'язки фізичних та
юридичних осіб; припиняють, змінюють
чи породжують певні правові наслідки
для цих осіб.

Отже, вимоги позивача-апелянта у цій
частині - не обґрунтовані.

Відповідно до пунктів 1, 4 ч.1 ст. 202 КАС
України, підставами для скасування
постанови суду першої інстанції та
ухвалення нового рішення є: неповне
з'ясування судом обставин, що мають
значення для справи; порушення норм
матеріального або процесуального
права, що призвело до неправильного
вирішення справи або питання.

Приймаючи до уваги те, що у постанові
суду першої інстанції помилковими є
лише деякі з його висновків, а інші
висновки є законними і обґрунтованими,
колегія суддів апеляційної інстанції
дійшла висновку про скасування
судового рішення у частині (щодо
неправильно вирішеної частини
позовних вимог) та ухвалення у цій
частині нового судового рішення.

Керуючись ст.ст.195, 197, 202, 205, 207 КАС
України, Київський апеляційний
адміністративний суд

П О С Т А Н
О В И В:

апеляційну скаргу Інспекції
державного архітектурно-будівельного
контролю у м. Києві на постанову
Окружного адміністративного суду м.
Києва від 25.09.13р. у справі №826/12925/13-а -
залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «ІТ
Соломія» на постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
25.09.13р. у справі №826/12925/13-а -
задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 25.09.13р. у справі
№826/12925/13-а в частині відмови у
задоволенні позовних вимог про
визнання протиправним та скасування
припису про усунення порушень вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів та правил від
05.12.12р. - скасувати та у цій частині
прийняти нову постанову про
задоволення позову.

Визнати протиправним та скасувати
припис Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві про усунення порушень вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів та правил від
05.12.12р.

У іншій частині постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
25.09.13р. у справі №826/12925/13-а - залишити без
змін.

Дана постанова набирає законної сили
через п'ять днів після направлення її
копії особам, які беруть участь у
справі та може бути оскаржена протягом
двадцяти днів з дня набрання нею
законної сили шляхом подачі касаційної
скарги безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Головуюча суддя
Шелест С.Б.

Судді :
Пилипенко О.Є.

Романчук О.М.

Головуючий суддя

Шелест С.Б.

Судді:

Романчук О.М

Пилипенко О.Є.