Справа № 2а-3823/12/2170
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2014-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2014 р.м.ОдесаСправа № 2а-3823/12/2170

Категорія: 5.1.1 Головуючий в 1 інстанції:
Пекний А.С.

Колегія суддів Одеського апеляційного
адміністративного суду

у складі: судді доповідача -
головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Ступакової І.Г., Крусяна А.В.,

Загоруйко - Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в Одесі апеляційну скаргу
фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на
постанову Херсонського окружного
адміністративного суду від 22 листопада
2012 року у справі за адміністративним
позовом фізичної особи-підприємця
ОСОБА_1 до Регіонального управління
Департаменту контролю за виробництвом
та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів Державної
податкової служби України у
Херсонській області та виконуючого
обов'язки начальника Регіонального
управління Департаменту контролю за
виробництвом та обігом спирту,
алкогольних напоїв і тютюнових виробів
Державної податкової служби України у
Херсонській області Кудрик І.Л. про
визнання нечинним розпорядження № 65/5.1
від 07.08.2012 року та рішення комісії № 65
від 07.08.2012 року, -

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2012 року позивач, фізична
особа-підприємець ОСОБА_1, звернувся з
адміністративним позовом, в якому
просив визнати нечинними рішення РУ
Департаменту САТ ДПС України у
Херсонській області № 65 від 07.08.2012р. та
розпорядження виконуючого обов'язки
начальника РУ Департаменту САТ ДПС
України у Херсонській області Кудрик
І.Л. №65/5.1 від 07.08.2012р. про анулювання
виданої позивачу ліцензії НОМЕР_3 на
право здійснення роздрібної торгівлі
тютюновими виробами.

В обґрунтування позовних вимог
зазначалось, що на підставі рішення
Регіонального управління Департаменту
контролю за виробництвом та обігом
спирту, алкогольних напоїв і тютюнових
виробів Державної податкової служби
України у Херсонській області № 65 від
07.08.2012р. виконуючим обов'язки
начальника РУ Департаменту САТ ДПС
України у Херсонській області Кудрик
І.Л. прийнято розпорядження №65/5.1 від
07.08.2012р. про анулювання виданої
позивачу ліцензії НОМЕР_3 на право
здійснення роздрібної торгівлі
тютюновими виробами.

Позивач уважав ці рішення
протиправними, оскільки відсутні
передбачені ст. 15 Закону України «Про
державне регулювання виробництва і
обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та
тютюнових виробів» підстави
анулювання ліцензії, тому що позивач не
порушувала вимоги ст. 15-3 цього Закону,
по відношенню до неї не постановлялись
судові рішення про встановлення факту
порушення вимог вказаного Закону,
державна реєстрація суб'єкта
господарювання не скасована.

Постановою Херсонського окружного
адміністративного суду від 22 листопада
2012 року в задоволенні
адміністративного позову було
відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою
суду ФОП ОСОБА_1 подала апеляційну
скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що
рішення судом першої інстанції
ухвалене з порушенням норм
матеріального права, без повного та
всебічного дослідження всіх обставин
справи, у зв'язку з чим просить його
скасувати та ухвалити нову постанову,
якою адміністративний позов
задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, заслухавши
суддю-доповідача, перевіривши
законність і обґрунтованість судового
рішення в межах позовних вимог і
доводів апеляційної скарги, колегія
суддів приходить до висновку про
відсутність підстав для її
задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що
18.07.2012р. на підставі наказу ДПІ у м.
Херсоні від 27.06.2012р. № 614 та направлень
№№ 403/225, 403/226 від 18.07.2012р. працівниками
ДПІ у м. Херсоні проведено фактичну
перевірку ФОП ОСОБА_1 з метою
здійснення податкового контролю щодо
дотримання порядку здійснення
розрахункових операцій, ведення
касових операцій, наявності ліцензій,
патентів, свідоцтв, виробництва та
обігу підакцизних товарів, дотримання
законодавства щодо укладення
трудового договору, оформлення
трудових відносин з працівниками з
питань дотримання вимог Податкового
кодексу України, Законів України «Про
застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг», «Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних
напоїв та тютюнових виробів», «Про
ліцензування певних видів
підприємницької діяльності»,
Постанови Національного банку України
«Про затвердження Положення про
ведення касових операцій у
національній валюті».

Направлення пред'явлені ФОП ОСОБА_1, про
що свідчать її підписи, а також вручено
їй копію наказу ДПІ у м. Херсоні від
27.06.2012р. № 614, перевірку проведено у її
присутності.

За результатами перевірки складено акт
фактичної перевірки №211/21/03/22/НОМЕР_1
від 18.07.2012р., яким зокрема, встановлено
факт продажу 18.07.2012р. об 11:17 у кіоску,
розташованого за адресою: АДРЕСА_1 без
номеру, що належить ФОП ОСОБА_1,
тютюнових виробів - 1 пачки цигарок «Monte
Carlo» вартістю 8,50 грн. неповнолітньому
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Акт фактичної перевірки підписано ФОП
ОСОБА_1 18.07.2012р., при цьому нею зазначено,
що пояснення будуть надані нею пізніше.

18.07.2012р. працівниками Комсомольського
РВ УМВС України у Херсонській області з
цього ж приводу складено протокол про
адміністративне правопорушення від
18.07.2012р. ХН № 557265, яким також
зафіксовано факт продажу 18.07.2012р.
приблизно об 11:15 у кіоску,
розташованого за адресою: АДРЕСА_1, що
належить ФОП ОСОБА_1, тютюнових виробів
- 1 пачки цигарок «Monte Carlo» вартістю 8,50
грн. неповнолітньому ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1.

Вказаний протокол підписано позивачем
без зауважень, до протоколу додано
письмові пояснення ФОП ОСОБА_1 від
18.07.2012р., зі змісту яких видно, що
позивач здійснила продаж пачки цигарок
«Monte Carlo» вартістю 8,50 грн.
неповнолітньому ОСОБА_3, не запитавши у
нього паспорту.

Разом з тим, неповнолітній ОСОБА_3 надав
працівникам Комсомольського РВ УМВС
України у Херсонській області письмові
пояснення, відповідно до яких він
показав, що 18.07.2012р. приблизно об 11:15
придбав у кіоску, розташованого за
адресою: АДРЕСА_1 без номеру, що
належить ФОП ОСОБА_1, пачку цигарок «Monte
Carlo» вартістю 8,50 грн., при цьому позивач
про його вік не запитала. Після цього до
нього підійшли працівники міліції, які
запитали, скільки йому років і де він
придбав цигарки.

Складені працівниками Комсомольського
РВ УМВС України у Херсонській області
матеріали, в тому числі і протокол від
18.07.2012р. ХН № 557265, направлені для
розгляду до адміністративної комісії
при виконавчому комітеті
Комсомольської районної у м. Херсоні
ради. Постановою адміністративної
комісії при виконавчому комітеті
Комсомольської районної у м. Херсоні
ради від 03.08.2012р. № 24/249 позивача визнано
винною у вчиненні правопорушення,
передбаченого ч.2 ст. 156 КУпАП та
накладено штраф в розмірі 510,0 грн.

Листом ДПІ у м. Херсоні від 24.07.2012р. №
5930/8/22-505 до Регіонального управління
Департаменту контролю за виробництвом
та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів Державної
податкової служби України у
Херсонській області надіслані
матеріали фактичної перевірки кіоску,
розташованого за адресою: АДРЕСА_1, що
належить ФОП ОСОБА_1, та складений
працівниками Комсомольського РВ УМВС
України у Херсонській області протокол
про адміністративне правопорушення
від 18.07.2012р. ХН № 557265.

На засіданні Комісії з питань
ліцензування роздрібної торгівлі
алкогольними напоями і тютюновими
виробами Регіонального управління
Департаменту контролю за виробництвом
та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів Державної
податкової служби у Херсонській
області прийнято рішення, оформлене
протоколом №65 від 07.08.2012р., про
анулювання позивачу ліцензії на право
здійснення роздрібної торгівлі
тютюновими виробами, оскільки наявними
доказами (акт фактичної перевірки №
211/21/03/22/НОМЕР_1 від 18.07.2012р., письмові
пояснення ФОП ОСОБА_1, письмові
пояснення неповнолітнього ОСОБА_3,
свідоцтво про народження НОМЕР_2
протокол про адміністративне
правопорушення від 18.07.2012р. ХН № 557265)
достатньо підтверджено факт порушення
позивачем вимог ст. 15-3 Закону «Про
державне регулювання виробництва і
обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та
тютюнових виробів».

На підставі рішення комісії виконуючим
обов'язки начальника РУ Департаменту
САТ ДПС України у Херсонській області
Кудрик І.Л. прийнято розпорядження
№65/5.1 від 07.08.2012р. про анулювання
виданої позивачу ліцензії НОМЕР_3 на
право здійснення роздрібної торгівлі
тютюновими виробами.

Вказані обставини сторонами не
заперечуються, підтверджуються
матеріалами справи, отже є
встановленими.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог, суд першої інстанції виходив з
того, що факт продажу позивачем
тютюнових виробів особі, яка не досягла
18-річного віку, підтверджений
належними доказами, а рішення РУ
Департаменту САТ ДПС України у
Херсонській області № 65 від 07.08.2012р. та
розпорядження виконуючого обов'язки
начальника РУ Департаменту САТ ДПС
України у Херсонській області Кудрик
І.Л. №65/5.1 від 07.08.2012р. про анулювання
виданої позивачу ліцензії НОМЕР_3 на
право здійснення роздрібної торгівлі
тютюновими виробами є обґрунтованими,
правомірними та прийняті на підставі, у
межах та спосіб, передбачений законами
України.

Колегія суддів не погоджується із
вказаним висновком суду першої
інстанції з огляду на наступне.

За змістом ст.15-3 Закону України «Про
державне регулювання виробництва і
обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та
тютюнових виробів» забороняється
продаж пива (крім безалкогольного),
алкогольних, слабоалкогольних напоїв,
вин столових та тютюнових виробів
особам, які не досягли 18 років.

Продавець пива (крім безалкогольного),
алкогольних, слабоалкогольних напоїв,
вин столових або тютюнових виробів
зобов'язаний отримати у покупця, який
купує пиво (крім безалкогольного),
алкогольні напої, слабоалкогольні
напої, вина столові або тютюнові
вироби, паспорт або інші документи, які
підтверджують вік такого покупця, якщо
у продавця виникли сумніви щодо
досягнення покупцем 18-річного віку.

У відповідності до ст. 15 Закону України
«Про державне регулювання виробництва
і обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та
тютюнових виробів» однією з підстав
анулювання ліцензії є порушення вимог
статті 15-3 цього Закону щодо продажу
алкогольних напоїв, тютюнових виробів
особам, які не досягли 18 років або у не
визначених для цього місцях. Ліцензія
анулюється шляхом прийняття органом,
який видав ліцензію, відповідного
письмового розпорядження.

Відповідно до підпункту 14.1.202 пункту 14.1
статті 14 Податкового Кодексу України
продажем (реалізацією) товарів є
будь-які операції, що здійснюються
згідно з договорами купівлі-продажу,
міни, поставки та іншими
господарськими, цивільно-правовими
договорами, які передбачають передачу
прав власності на такі товари за плату
або компенсацію незалежно від строків
її надання, а також операції з
безоплатного надання товарів. Не
вважаються продажем товарів операції з
надання товарів у межах договорів
комісії (консигнації), поруки, схову
(відповідального зберігання),
доручення, довірчого управління,
оперативного лізингу (оренди), інших
цивільно-правових договорів, які не
передбачають передачі прав власності
на такі товари.

Апеляційним судом встановлено, що в
кіоску позивача розрахункові операції
з продажу товарів здійснюються із
застосуванням реєстратора
розрахункових операцій МІNІ,
заводський номер ПБ 57144430 ( а.с. 60, об).

Пунктами 1, 2 статті 3 Закону України від
06 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про
застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг» (далі - Закон № 265/95-ВР)
передбачено, що суб'єкти
господарювання, які здійснюють
розрахункові операції в готівковій
та/або в безготівковій формі (із
застосуванням платіжних карток,
платіжних чеків, жетонів тощо) при
продажу товарів (наданні послуг) у
сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг зобов'язані
проводити розрахункові операції на
повну суму покупки (надання послуги)
через зареєстровані, опломбовані у
встановленому порядку та переведені у
фіскальний режим роботи реєстратори
розрахункових операцій з
роздрукуванням відповідних
розрахункових документів, що
підтверджують виконання розрахункових
операцій, або у випадках, передбачених
цим Законом, із застосуванням
зареєстрованих у встановленому
порядку розрахункових книжок; видавати
особі, яка отримує або повертає товар,
отримує послугу або відмовляється від
неї, розрахунковий документ
встановленої форми на повну суму
проведеної операції.

Згідно із статтею 2 Закону № 265/95-ВР
розрахунковим документом є документ
встановленої форми та змісту (касовий
чек, товарний чек, розрахункова
квитанція, проїзний документ тощо), що
підтверджує факт продажу (повернення)
товарів, надання послуг, отримання
(повернення) коштів, купівлі-продажу
іноземної валюти, надрукований у
випадках, передбачених цим Законом, і
зареєстрованим у встановленому
порядку реєстратором розрахункових
операцій або заповнений вручну.

З огляду на викладене, належним
доказом факту продажу товару суб'єктом
господарювання, який застосовує у
своїй діяльності реєстратор
розрахункових операцій, є
розрахунковий документ встановленої
форми та змісту (касовий чек).

Аналогічну правову позицію висловив
Вищий адміністративний суд в ухвалі
від 19.06.2012 року, справа № К/9991/30479/12,
номер рішення в ЄДРСРУ 24894404.

При цьому апеляційним судом
встановлено, що розрахунковий
документ, який би підтверджував факт
продажу тютюну неповнолітній особі
18.07.2012 року відсутній.

Отже, за умови доведення факту продажу
неповнолітній особі тютюнового виробу
без роздрукування розрахункового чеку,
необхідне наявність рішення про
застування
адміністративно-господарських санкцій
відповідно до ч.1 ст.17 Закону України
від 06.07.1995 № 265/95-ВР "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у
сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг" (непроведення
розрахункових операцій через
реєстратори розрахункових операцій з
фіскальним режимом роботи).

Натомість таке рішення суб'єкта
владних повноважень відсутнє.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд
першої інстанції необґрунтовано
врахував докази на підтвердження факту
порушення позивачем вимог ст.15-3 Закону
України «Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних
напоїв та тютюнових виробів».

Так, суд врахував в якості доказу
протокол про адміністративне
правопорушення від 18.07.2012 року ХН №
557265, яким зафіксовано вищенаведений
факт та додані до вказаного протоколу
пояснення позивача, дослідивши які, суд
першої інстанції встановив, що позивач
здійснила продаж пачки цигарок «Монте
Карло» вартістю 8,5 грн.
неповнолітньому ОСОБА_3, не запитавши у
нього паспорт.

Проте правову оцінку вказаному
протоколу надав Комсомольський
районний суд м. Херсона у постанові від
24.10.2012 року (а.с.82-83), у зв'язку з чим,
колегія суддів вважає, що
адміністративний суд не вправі
ревізувати рішення суду, ухваленого за
процесуальними нормами КУпАП ат КАС
УКраїни.

Що стосується пояснення позивача
(а.с.36), то із змісту вказаного пояснення
не вбачається, що позивач здійснила
продаж пачки цигарок «Монте Карло»
вартістю 8,5 грн. саме неповнолітньому
ОСОБА_3, не запитавши у нього паспорт.

При цьому колегія суддів не може
визнати у якості належного та
допустимого доказу пояснення ОСОБА_3 (
а.с.37), оскільки він будучи
неповнолітнім, допитаний за
відсутності його законного
представника чи педагога.

Відповідно до положень ст.71 КАС України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення. В
адміністративних справах про
протиправність рішень суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо
доказування правомірності свого
рішення покладається на відповідача,
якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Враховуючи вищенаведене колегія
суддів дійшла до висновку, що
відповідачем не доведено факту
продажу позивачем тютюнових виробів
особі, яка не досягла 18 років.

Відповідно до частини 28 статті 15 Закону
№ 481/95-ВР ліцензія анулюється шляхом
прийняття органом, який видав ліцензію,
відповідного письмового розпорядження
на підставі порушення вимог статті 15-3
цього Закону щодо продажу алкогольних
напоїв, тютюнових виробів особам, які
не досягли 18 років або у не визначених
для цього місцях.

Таким чином, з огляду на те, що
відповідачем не доведено факт
порушення позивачем приписів статті
15-3 Закону № 481/95-ВР щодо продажу
алкогольних напоїв особі, яка не
досягла 18 років, підстав для анулювання
ліцензії ФОП ОСОБА_1 на право
роздрібної торгівлі алкогольними
напоями не вбачається.

Таким чином, на підставі встановлених в
ході судового розгляду обставин, суд
першої інстанції помилково дійшов
висновку, що позовні вимоги фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 є
необґрунтованими та не підлягають
задоволенню.

За таких обставин, колегія суддів
приходить до висновку, що судом першої
інстанції при вирішенні справи
порушено норми матеріального права
тому, керуючись п. 4 ч.1 ст. 202 КАС України,
постанова суду першої інстанції
підлягає скасуванню з прийняттям нової
постанови, якою адміністративний позов
слід задовольнити.

Керуючись ст. ст. 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст.
202, ч. 2 ст. 205, ст. 207, ч. 5 ст. 254 КАС України,
колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити,
а постанову Херсонського окружного
адміністративного суду від 22 листопада
2012 року у справі № 2а-3823/12/2170 -
скасувати.

Ухвалити у справі нову постанову, якою
адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати
рішення Регіонального управління
Департаменту контролю за виробництвом
та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів Державної
податкової служби України у
Херсонській області № 65 від 07.08.2012 року
та розпорядження виконуючого обов'язки
начальника Регіонального управління
Департаменту контролю за виробництвом
та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів Державної
податкової служби України у
Херсонській області Кудрик І.Л. №65/5.1
від 07.08.2012 року про анулювання виданої
фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
ліцензії НОМЕР_3 на право здійснення
роздрібної торгівлі тютюновими
виробами.

Постанова набирає законної сили з
моменту її проголошення та може бути
оскаржена у касаційному порядку
протягом двадцяти днів з дня складення
постанови у повному обсязі шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і
підписання рішення суду - 24 лютого 2014
року.

Головуючий:
О.І. Шляхтицький

Суддя:
І.Г. Ступакова

Суддя:
А.В. Крусян