Справа № 2а-1390/10/0670
Суддя: Парінов А.Б.
Дата ухвалення: 2014-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
2а-1390/10/0670 Головуючий у
1-й інстанції: Ракалович В.М.
Суддя-доповідач: Парінов А.Б.
У Х В А Л А

Іменем України

13 лютого 2014 року
м. Київ

Колегія суддів Київського
апеляційного адміністративного суду у
складі:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Грибан І.О., Губської О.А.,

розглянувши в порядку письмового
провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2
на постанову Житомирського окружного
адміністративного суду від 07 травня 2010
року у справі за позовом ОСОБА_2 до
Адміністрації Державної прикордонної
служби України про скасування наказу
та поновлення на військовій службі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з позовом до
Адміністрації Державної прикордонної
служби України, в якому просив:

- скасувати наказ Адміністрації
Державної прикордонної служби України
№267-ос від 12.06.2009 року про звільнення з
Держприкордонслужби України;

- зобов'язати відповідача поновити його
на військовій службі;

- стягнути з відповідача середній
заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Житомирського окружного
адміністративного суду від 07 травня 2010
року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим
рішенням, позивач подав апеляційну
скаргу, в якій, посилаючись на
порушення судом першої інстанції норм
матеріального права, просить скасувати
оскаржувану постанову та прийняти
нову, якою позов задовольнити.

В засідання учасники процесу не
з'явилися, будучи належним чином
повідомленими про дату, час і місце
апеляційного розгляду.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України суд
апеляційної інстанції може розглянути
справу в порядку письмового
провадження за наявними у справі
матеріалами, якщо справу може бути
вирішено на основі наявних у ній
доказів, у разі неприбуття жодної з
осіб, які беруть участь у справі, у
судове засідання, хоча вони були
належним чином повідомлені про дату,
час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи
достатньо письмових доказів для
перегляду оскаржуваного рішення суду
першої інстанції, колегія суддів
визнала можливим розглядати справу в
порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та
дослідивши докази, проаналізувавши на
підставі встановлених фактичних
обставин справи правильність
застосування судом першої інстанції
норм законодавства, колегія суддів
вважає, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, виходячи з
наступного.

Як вбачається з матеріалів справи,
ОСОБА_2 з 05 травня 2005 року проходив
службу у Прикордонних військах
України, в тому числі з 23 лютого 2009 року
на посаді начальника групи внутрішньої
безпеки по Білгород-Дністровському
прикордонному загону.

Між Державною прикордонною службою в
особі Голови Державної прикордонної
служби України генерал-полковника
Литвина Миколи Михайловича з одного
боку та громадянином ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1 старшим офіцером Окремого
відділення внутрішньої безпеки по
Північному регіональному управлінню,
П-002840 з другого боку відповідно до пп.8-13
Положення про проходження військової
служби особами офіцерського складу,
прапорщиками (мічманами) Збройних Сил
України було укладено контракт про
проходження військової служби в
Державній прикордонній службі України
(дала по тексту - контракт).

Згідно з п. 1 зазначеного контракту
громадянин ОСОБА_2 зобов'язується
проходити військову службу в Державній
прикордонній службі України протягом
строку дії контракту на умовах,
установлених Законами та іншими
нормативно-правовими актами України,
що регулюють порядок проходження
військової служби, та цього контракту;
сумлінно виконувати вимоги військових
статутів, накази командирів та
начальників, службові обов'язки, добре
володіти довіреною технікою
(озброєнням), уміло керувати особовим
складом.

Згідно з п. 3 контракту, контракт
укладено на 5 років.

Пунктом 4 контракту передбачено, що не
пізніше як за 3 місяці до закінчення
строку дії контракту сторони
зобов'язуються повідомити одна одну
про намір укласти контракт на новий
строк або його не укладання.

Відповідно до п. 9 контракту, контракт
набирає чинності з 22.06.2004 року.

Як вбачається з рапорта Начальника
управління внутрішньої безпеки
Адміністрації Держприкордонслужби
України полковника Ю.І. Облаухова на
ім'я Голови Державної прикордонної
служби України генерала армії України
Литвина М.М. від 18.05.2009 року (а.с. 31), 27
лютого та 05 березня 2009 року з ОСОБА_2
було проведено бесіди, в ході яких
доведено, що у зв'язку з низькою
виконавчою дисципліною контракт з ним
укладатися не буде.

Наведене підтверджується аркушами
бесід з ОСОБА_2 від 27.02.2009 р. та від 05.03.2009
р. (а.с. 34, 35).

Крім того, з аркуша бесіди з
військовослужбовцем щодо звільнення в
запас (відставку) Збройних Сил України
(а.с. 32), копія якого міститься в
матеріалах справи, вбачається, що третю
бесіду з позивачем було проведено
начальником управління внутрішньої
безпеки адміністрації
Держприкодонслужби України
генерал-майором Ю.І. Облауховим 29
травня 2009 року з приводу звільнення з
військової служби у зв'язку з
закінченням дії контракту.

У вказаному документі в графі
зауваження військовослужбовця
останній підтвердив, що перша
співбесіда була проведена з ним 27
лютого 2009 року.

В подальшому 09.06. 2009 року було проведено
засідання вищої атестаційної комісії
Адміністрації Держприкордонслужби
від 09.06.2009 року, на якому було
розглянуто питання щодо не продовження
військової служби за новим контрактом
майору ОСОБА_2 та звільнення його з
військової служби у зв'язку із
закінченням строку дії контракту.

З протоколу засідання вищої
атестаційної комісії Адміністрації
Держприкордонслужби від 09.06.2009 року № 10
(а.с.27, 28) вбачається, що атестаційною
комісією було вирішено порушити
клопотання щодо звільнення його з
військової служби у зв'язку із
закінченням строку дії контракту.

Наказом Адміністрації Державної
прикордонної служби України від 12
червня 2009 року №267-ос (а.с.8) позивача
було звільнено в запас за п. «а» ч. 6
обов'язок і військову службу» (у зв'язку
із закінченням строку контракту), без
права носіння військової форми одягу
та виключено зі списків особового
складу з 06 серпня 2009 року.

Вважаючи вказаний наказ протиправним,
позивач звернувся до суду з позовом про
його скасування.

Приймаючи рішення про відмову в
задоволенні позову, суд першої
інстанції виходив з того, що
оскаржуваний наказ прийнятий
відповідачем на підставі, у спосіб та в
межах повноважень, передбачених
законодавством.

Колегія суддів погоджується з
зазначеним висновком суду першої
інстанції з огляду на наступне.

Частиною 3 статті 2 Кодексу
адміністративного судочинства України
встановлені критерії, якими керується
адміністративний суд при перевірці
рішень суб'єктів владних повноважень.

Відповідність рішень суб'єкта владних
повноважень передбаченим частиною 3
статті 2 Кодексу адміністративного
судочинства України критеріям
перевіряється судом з урахуванням
закріпленого статтею 9 Кодексу
адміністративного судочинства України
принципу законності, відповідно до
якого органи державної влади, органи
місцевого самоврядування, їхні
посадові і службові особи зобов'язані
діяти лише на підставі, в межах
повноважень та у спосіб, що передбачені
Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу
адміністративного судочинства України
у справах щодо оскарження рішень, дій
чи бездіяльності суб'єктів владних
повноважень адміністративні суди
перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України; 2) з використанням
повноваження з метою, з якою це
повноваження надано; 3) обґрунтовано,
тобто з урахуванням усіх обставин, що
мають значення для прийняття рішення
(вчинення дії); 4) безсторонньо
(неупереджено); 5) добросовісно; 6)
розсудливо; 7) з дотриманням принципу
рівності перед законом, запобігаючи
несправедливій дискримінації; 8)
пропорційно, зокрема з дотриманням
необхідного балансу між будь-якими
несприятливими наслідками для прав,
свобод та інтересів особи і цілями, на
досягнення яких спрямоване це рішення
(дія); 9) з урахуванням права особи на
участь у процесі прийняття рішення; 10)
своєчасно, тобто протягом розумного
строку.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України
органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Предметом даного спору є скасування
наказу Адміністрації Державної
прикордонної служби України по
особовому складу від 12.06.2009 року № 267-ос
про звільнення майора ОСОБА_2 з
військової служби та поновлення його
на військовій службі.

Як вбачається з витягу оскаржуваного
наказу, позивача звільнено на підставі
п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про
військовий обов'язок і військову
службу».

Підставами для звільнення зазначено:
подання начальника окремого відділу
внутрішньої безпеки по Південному
регіональному управлінню від 02.06.2009,
аркуші бесід від 27.02.2009, від 05.03.2009, від
29.05.2009, рапорт начальника управління
внутрішньої безпеки від 18.05.2009, рапорт
начальника Окремого відділу
внутрішньої безпеки по Південному
регіональному управлінню від 02.06.2009,
довідка ЦКГ від 25.05.2009 № 395, контракт
ОСОБА_2

Відповідно до положень Закону України
«Про Державну прикордонну службу
України» проходження військової
служби у складі Державної прикордонної
служби України регулюється нормами
Закону України «Про військовий
обов'язок і військову службу» та Указом
президента України № 1053 від 07.11.2001 року
про затвердження «Положення про
порядок проходження військової служби
відповідними категоріями
військовослужбовців».

Згідно з ст. 19 Закону України «Про
Державну прикордонну службу України»
(в редакції станом на 2009р.)
військовослужбовці, які проходять
військову службу за контрактом, у разі
закінчення строку контракту можуть
укласти новий контракт на проходження
військової служби. Форма, порядок і
правила укладення контракту,
припинення (розірвання) контракту та
наслідки припинення (розірвання)
контракту визначаються положеннями
про проходження військової служби
громадянами України, якщо інше не
передбачено законом.

Статтею 8 Закону України «Про
соціальний і правовий захист
військовослужбовців та членів їх
сімей» передбачено звільнення
військовослужбовців з військової
служби до набуття права на пенсію у
випадку служба припинення (розірвання)
служби у зв'язку із закінченням строку
контракту.

Пунктом «а» ч. 6 ст. 26 Закону України
«Про Державну прикордонну службу
України» передбачено, що контракт
припиняється (розривається), а
військовослужбовці, які проходять
військову службу за контрактом,
звільняються з військової служби, у
зв'язку із закінченням строку
контракту.

Звільнення військовослужбовців з
військової служби, як визначає
вищевказаний закон, здійснюється в
порядку, передбаченому Положеннями про
проходження військової служби
Громадянами України.

Пунктом 8 Положення про проходження
військової служби відповідними
категоріями військовослужбовців,
затвердженого Указом Президент
України № 1053/2001 від 07.11.2001р.,
передбачено, що контракт про
проходження військової служби у
Збройних Силах України - письмова
угода, що укладається між громадянином
України і державою, від імені якої
виступає Міністерство оборони України,
для встановлення правових відносин між
сторонами під час проходження
військової служби.

Пунктом 11 «Положення про проходження
військової служби» встановлено, що дія
контракту припиняється у день
закінчення його терміну.

Відповідно до пункту 63 Положення
контракт припиняється (розривається), а
особи офіцерського складу, прапорщики
(мічмани), які проходять службу за
контрактом, звільняються з військової
служби після закінчення строку
контракту.

Як встановлено колегією суддів,
умовами контракту (п. 4), укладеного з
позивачем, передбачено, що не пізніше
як за 3 місяці до закінчення строку дії
контракту сторони зобов'язуються
повідомити одна одну про намір укласти
контракт на новий строк або його не
укладання.

Як вбачається з матеріалів справи,
відповідачем було попереджено
позивача про відмову у здійсненні
укладання контракту на новий строк та
звільнення його у зв'язку з цим більше,
як за 3 місяці до звільнення шляхом
проведення співбесід, що
підтверджується аркушами співбесід
від 27.02.2009, від 05.03.2009 та від 29.0.2009.

Посилання позивача на те, що він
звертався до керівництва з рапортами
про бажання продовжити дію контракту,
не спростовують ту обставину, що
укладання контракту не є обов'язком
відповідача, а є лише таким правом.

Таким чином, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції про те, що оскаржуваний наказ
відповідача прийнятий останнім в
порядку та у спосіб, передбачених
законодавством.

Посилання апелянта на п. 2.16 Інструкції
про організацію виконання Положення
про проходження військової служби
особами офіцерського складу,
прапорщиками (мічманами) Збройних Сил
України, затверджену наказом Міністра
оборони України від 16 липня 2002 р. N 237,
згідно з яким особи офіцерського
складу, прапорщики (мічмани), які
проходять військову службу за
контрактом та виявили бажання
продовжити її, укладають новий
контракт у разі закінчення строку
контракту; Рішення про укладання
нового контракту або про відмову в його
укладанні приймається не пізніше ніж
за три місяці до закінчення терміну дії
попереднього контракту. Новий контракт
укладається не пізніше ніж за два
місяці до закінчення строку чинного
контракту і набирає чинності після дня
закінчення дії попереднього контракту
колегія суддів вважає помилковими,
оскільки на час прийняття
оскаржуваного наказу від 12.06.2009 р № 267
-ос Інструкція втратила чинність
(01.06.2009).

Крім того, на час її чинності,
відповідачем було дотримано положення
п. 2.6 Інструкції в частині щодо
дотримання тримісячного строку щодо
прийняття рішення за три місяці до
припинення контракту.

Враховуючи викладене, колегія суддів
приходить до висновку про відсутність
правових підстав для задоволення
позову.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове
рішення повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення,
ухвалене судом відповідно до норм
матеріального права при дотриманні
норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене
судом на підставі повно і всебічно
з'ясованих обставин у адміністративній
справі, підтверджених такими доказами,
які були досліджені в судовому
засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів
вважає, що суд першої інстанції повно
та всебічно, оцінивши фактичні
обставини справи, з дотриманням норм
матеріального та процесуального права,
дійшов вірного висновку про часткове
задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги позивача
висновки суду першої інстанції не
спростовують та відхиляються судом
так, як є помилковими.

Згідно з ст. ст. 198, 200 КАС України, суд
апеляційної інстанції залишає скаргу
без задоволення, а постанову суду без
змін, якщо визнає, що суд першої
інстанції правильно встановив
обставини справи та ухвалив судове
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 167, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України,
колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без
задоволення.

Постанову Житомирського окружного
адміністративного суду від 07 травня 2010
року залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення, а якщо його було
прийнято за наслідками розгляду у
письмовому провадженні, - через п'ять
днів після направлення копій особам,
які беруть участь у справі (ч. 5 статті
254 КАС України). Касаційна скарга на
судові рішення подається
безпосередньо до суду касаційної
інстанції протягом двадцяти днів
після набрання законної сили судовим
рішенням суду апеляційної інстанції,
крім випадків, передбачених цим
Кодексом, а в разі складення постанови
в повному обсязі відповідно до статті
160 цього Кодексу - з дня складення
постанови в повному обсязі (стаття 212
КАС України).

Головуючий суддя

А.Б. ПаріновСудді
І.О. Грибан О.А.
Губська

Головуючий суддя
Парінов А.Б.

Судді:
Грибан І.О.

Губська О.А.