Справа № 2а-2102/11/0970
Суддя: Панікар І.В.
Дата ухвалення: 2014-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

"05" лютого 2014 р.
Справа № 2a-2102/11/0970

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний
адміністративний суд у складі:

Судді Панікара І.В.

при секретарі Щербяк В.С.

за участю сторін:

представника позивача: Бурака А.Я.,

відповідача: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в приміщенні суду
адміністративну справу

за позовом: Державної податкової
інспекції в Рогатинському районі

до відповідача: приватного
підприємця ОСОБА_2

про застосування фінансової
санкції у вигляді штрафу у розмірі
восьми тисяч мінімальних заробітних
плат, конфіскації гральних автоматів,-

ВСТАНОВИВ:

Державна податкова інспекція в
Рогатинському районі
Івано-Франківської області ДПА України
(надалі - позивач) звернулася до суду з
адміністративним позовом до
приватного підприємця ОСОБА_2 (надалі -
відповідач) про застосування
фінансової санкції у вигляді штрафу у
розмірі восьми тисяч мінімальних
заробітних плат, конфіскації гральних
автоматів.

Позовні вимоги мотивовані тим, що
відповідач в порушення статті 2 Закону
України "Про заборону грального
бізнесу в Україні" №1334-VI від 15.05.2009 року,
здійснював господарську діяльність
пов'язану з гральним бізнесом, за що
статтею 3 зазначеного Закону
передбачена відповідальність у виді
штрафу в розмірі восьми тисяч
мінімальних заробітних плат.
Вищевказані фінансові санкції позивач
просить застосувати до відповідача та
конфіскувати гральні автомати
(системні блоки) виявлені та вилучені у
ПП ОСОБА_2

Усною ухвалою суду по справі проведено
процесуально правонаступництво, у
спосіб заміни первинного позивача по
справі - Державної податкової
інспекції в Рогатинському районі
Івано-Франківської області ДПА України
на його правонаступника - Державну
податкову інспекцію у Рогатинському
районі Головного управління
Міндоходів в Івано-Франківській
області.

Представник позивача в судовому
засіданні позовні вимоги, викладені в
адміністративному позові підтримав в
повному обсязі.

Відповідач позовні вимоги не визнав,
щодо задоволення адміністративного
позову заперечив з підстав наведених
ним в письмовому запереченні від 17.11.2011
року, що долучене до матеріалів
адміністративної справи.

Розглянувши адміністративний позов,
заслухавши пояснення представників
сторін, дослідивши наявні та
витребувані докази, судом установлено
наступне.

10.09.2009 року відповідач зареєстрований
Рогатинською районною державною
адміністрацією Івано-Франківської
області як фізична особа-підприємець,
що підтверджується Свідоцтвом про
державну реєстрацію фізичної
особи-підприємця (т.1. а.с. 12).

На підставі договору суборенди об'єкта
нерухомості від 20.05.2010 року, укладеного
між Споживчим товариством «Піраміда»
та відповідачем, останнім прийнято у
тимчасове платне користування частину
бару "Десертний" адмінбудинку
райспоживтовариства «Піраміда», що
знаходиться по вул. Галицька, 21, у м.
Тисмениця Івано-Франківської області.
Об'єкт суборенди повинен був
використовуватися ним для торгівлі,
запису, і прокату відео та аудіо касет,
ігрових комп'ютерів та касет до них,
інтернету. (т.1. а.с. 25-28).

24.07.2010 року працівниками УМВС
Івано-Франківської області спільно з
працівниками Тисменицького РВ УМВС
Івано-Франківської області, проведено
перевірку з питань дотримання вимог
законодавства України в сфері
грального бізнесу в приміщенні
Споживчого товариства "Піраміда",
результати якої оформлено актом
проведення перевірки від 24.07.2010 року, в
якому зафіксовано, що під час огляду
місця події було встановлено
використання нежитлового приміщення,
яке знаходиться за адресою: вул.
Галицька, 21, м. Тисмениця,
Івано-Франківська область для
організації та здійснення діяльності з
проведення азартних ігор з метою
отримання прибутку. Перед початком
проведення перевірки на персональному
комп'ютері було здійснено азартну гру
на суму 50 гривень в результаті азартної
гри отримано виграш в сумі 280 гривень. У
процесі перевірки в даному клубі
розміщено більярдні столи та 5
персональних комп'ютерів. При огляді
персональних комп'ютерів на них
відсутні будь-які інвентарні номери та
наклейки автентичності програмного
забезпечення. Персональний комп'ютер №
5 знаходиться у неробочому стані. На
робочому столі адміністратора
розміщено один персональний комп'ютер
чорного кольору без будь-яких
інвентарних номерів та наклейок
автентичності, за допомогою якого
здійснювалось внесення грошових
коштів на місці проведення взартних
ігор. З місця події було вилучено 5
(п'ять) системних блоків, один з яких
сервер, за допомогою яких надавались
послуги грального бізнесу, а також
кошти, внесені як оплату за вказані
послуги в сумі 70 грн. та кошти виграшу в
сумі 280 грн. Вказані комп'ютери
попередньо поміщені в чорні
поліетиленові пакети, які опечатано
паперовою стрічкою із підписами
присутніх та понятих, які зберігались у
Тисменицьому РВ УМВС до вирішення
питання по суті. (т.1. а.с. 14-17).

24.07.2010 року рапорт начальника СДСБЕЗ
Тисменицького РВ УМВС в
Івано-Франківській області про
обставини перевірки та наявність
підстав для проведення дослідчої
перевірки по факту скоєння гр. ОСОБА_2
злочину передбаченого частиною 1
статті 203 КК України, направлено на
адресу начальника Тисменицького РВ
УМВС в Івано-Франківській області та
того ж дня зареєстровано у журналі
реєстрації заяв та повідомлень про
злочини, що вчинені або готуються
Тисменицького РВ УМВС під номером 1418.
(т.1. а.с. 30).

В подальшому, вищевикладені обставини
послугували підставою для прийняття
03.08.2010 року прокурором Тисмецького
району Івано-Франківської області
постанови про порушення кримінальної
справи щодо відповідача за ознаками
злочину, передбаченого частиною 1
статті 203 КК України (за фактом зайняття
видами господарської діяльності, щодо
яких є спеціальна заборона).

За наслідками розгляду кримінальній
справі про обвинувачення ОСОБА_2 у
вчиненні злочину, передбаченого
частиною 1 статті 203 КК України,
постановою Тисменицького районного
суду Івано-Франківської області від
13.02.2012 року дану кримінальну справу
закрито на підставі пункту 2 частини 1
статті 6 КПК України, у зв'язку з
відсутністю складу злочину. Вказане
судове рішення набрало законної сили
14.03.2012 року, що підтверджується
довідкою Тисменицького районного суду
Івано-Франківської області.

Оцінюючи обґрунтованість позовних
вимог, суд виходить з наступного із
наступного регулювання правовідносин,
що склалися.

Відповідно до положень статті 1 ЗУ "Про
заборону грального бізнесу в Україні"
(у редакції, що діяла на момент
виникнення спірних правовідносин),
(надалі - Закон), гральний бізнес - це
діяльність з організації та проведення
азартних ігор у казино, на гральних
автоматах, у букмекерських конторах та
в електронному (віртуальному) казино,
що здійснюють організатори азартних
ігор з метою отримання прибутку, а
організація і проведення азартних ігор
- це діяльність організаторів азартних
ігор, що здійснюється з метою створення
умов для здійснення азартних ігор та
видачі виграшів (призів) учасникам
азартних ігор. Азартна гра - будь-яка
гра, умовою участі в якій є внесення
гравцем ставки, що дає змогу отримати
виграш (приз), і результат якої повністю
або частково залежить від
випадковості.

Статтею 3 Закону передбачено, що до
суб'єктів господарювання, які
організовують і проводять на території
України азартні ігри, застосовуються
фінансові санкції у вигляді штрафу у
розмірі вісім тисяч мінімальних
заробітних плат з конфіскацією
грального обладнання, а прибуток
(дохід) від проведення такої азартної
гри підлягає перерахуванню до
Державного бюджету України.

Зі змісту цих норм слідує, що
визначальною ознакою для висновку про
наявність у діях відповідача вини у
вчиненні ним порушень вимог Закону є
встановлення фактів, які б свідчили про
створення суб'єктом господарювання
умов для проведення таких ігор та
безпосереднє їх проведення, а також
отримання таким суб'єктом доходу від
грального бізнесу.

При цьому суд зазначає, що відповідно
до частини 4 статті 72 КАС України, вирок
суду в кримінальній справі або
постанова суду у справі про
адміністративний проступок, які
набрали законної сили, є обов'язковими
для адміністративного суду, що
розглядає справу про правові наслідки
дій чи бездіяльності особи, щодо якої
ухвалений вирок або постанова суду,
лише в питаннях, чи мало місце діяння та
чи вчинено воно цією особою.

Як вже встановлено в судовому
засіданні, Тисменицький районний суд
своєю постановою від 13.02.2012 року, хоча і
визначив відсутність у діях
відповідача складу злочину
передбаченого частиною 1 статті 203 КК
України та закрив справу, однак із
аналізу її змісту вбачається, що
правову оцінку діям підсудного ОСОБА_2
суд не надав та у встановлення
фактичних обставин справи не
заглиблювався, у зв'язку із заявленим
клопотанням підсудного, щодо закриття
стосовно нього кримінальної справи на
підставі Закону України «Про внесення
змін до деяких законодавчих актів
України щодо гуманізації
відповідальності за правопорушення у
сфері господарської діяльності» від
15.11.2011 року, яким склад злочину
визначений частиною 1 статті 203 КК
України фактично декриміналізовано.

Таким чином, з метою з'ясування окремих
фактичних обставин по справі, суд
погодився та задовольнив клопотання
відповідача про призначення по справі
судової комп»ютерно-технічної
експертизи, мотивоване тим, що
організація та проведення азартних
ігор (заняття гральним бізнесом)
передбачає здійснення цілеспрямованої
і постійної діяльності, вчинення ряду
послідовних дій, спрямованих на
організацію грального бізнесу, а
організація азартної гри у
віртуальному казино передбачає
використання спеціального обладнання
(комп'ютерної техніки із завантаженими
спеціальними програмами). Наявність чи
відсутність такого програмного
забезпечення на комп"ютерній техніці,
що використовувалася ним в
інтернет-клубі, можливо встановити
тільки із застосуванням спеціальних
знань, якими володіють особи, які
здійснюють експертну діяльність.

Відповідна ухвала винесена судом
10.04.2013 року.

У вищевказаній ухвалі, на вирішення
комп'ютерно-технічної експертизи
поставлено наступні запитання:

1. Чи є на жорстких дисках наданих для
дослідження системних блоків файли при
ініціації, яких з'являється зображення
гральних автоматів, рулетки або їх
фрагментів?

2. Якщо є, то до яких програм вони
належать?

3. Чи знаходяться дані програми в
робочому стані, яка дата останнього
використання даних програм?

4. Чи є на жорстких дисках наданих для
дослідження системних блоків програми
адміністраторського контролю?

5. Які звернення на Інтернет - ресурси
містяться на жорстких дисках наданих
на дослідження системних блоків?

На час проведення
комп'ютерно-технічної експертизи
провадження по справі було зупинено.

29.11.2013 року на адресу
Івано-Франківського окружного
адміністративного суду з боку
Науково-дослідного
експертно-криміналістичного центру
при УМВС України у Івано-Франківській
області надійшов Висновок експерта №
09/26-62 від 01.10.2013 року.(т.2 а.с. 26-36).

Зі змісту вищевказаного експертного
висновку встановлено, що на
дослідження представлено 5 (п"ять)
системних блоків (комп"ютерів), які
поміщені в чорні поліетиленові пакети,
прошиті ниткою із наклеїною на ній
біркою з підписом судді та
проставленими печатками "Для довідок",
які надійшли через канцелярію НДЕКЦ
при УМВС в Івано-Франківській області.

З метою дослідження інформації, яка
знаходиться на жорстких дисках наданих
для дослідження системних блоків, за
допомогою пристрою для апаратного
блокування запису "Image MASSter Solo-4", з них
було виготовлено побітові копії на
жорсткий диск експерта. Подальші етапи
дослідження проводились виключно зі
створеними копіями.

По питаннях № 1-3 в експертному Висновку
зазначено, що на побітових копіях
виготовлених з жорстких дисків наданих
на дослідження 5 (п'яти) системних
блоків, файлів при ініціації яких
з'являється зображення гральних
автоматів, рулетки або їх фрагментів -
не виявлено. По питанню № 4 вказано, що
під час перегляду установлених програм
на побітових копіях жорстких дисків
наданих для дослідження системних
блоків, програм адміністраторського
контролю не виявлено. По питанню № 5
вказано, що звернень на
Інтернет-ресурси на побітових копіях
жорстких дисків наданих для
дослідження системних блоків - не
виявлено.

Відповідно до вимог частини 5 статті 82
КАС України, висновок експерта для суду
не є обов"язковим, однак незгода суду з
ним повинна бути вмотивована в
постанові або ухвалі.

З даного приводу суд зазначає, що на
його думку, результати, що відображені
у вищевказаному експертному Висновку
на основі спеціальних знань експерта,
щодо явищ і процесів, які містять
інформацію про обставини справи,
побудовані на принципах законності,
незалежності, об'єктивності і повноти
дослідження, а відповідно причин його
не враховувати у суду немає.

У відповідності до статті 69 КАС
України, доказами в адміністративному
судочинстві є будь-які фактичні дані,
на підставі яких суд встановлює
наявність або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
осіб, які беруть участь у справі, та
інші обставини, що мають значення для
правильного вирішення справи. Ці дані
встановлюються судом на підставі
пояснень сторін, третіх осіб та їхніх
представників, показань свідків,
письмових і речових доказів, висновків
експертів. Докази суду надають особи,
які беруть участь у справі.

Згідно положень статті 70 КАС України,
належними є докази, які містять
інформацію щодо предмету доказування.
Суд не бере до розгляду докази, які не
стосуються предмету доказування.
Сторони мають право обґрунтовувати
належність конкретного доказу для
підтвердження їхніх вимог або
заперечень. Докази, одержані з
порушенням закону, судом при вирішенні
справи не беруться до уваги. Обставини,
які за законом повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватися ніякими іншими
засобами доказування, крім випадків,
коли щодо таких обставин не виникає
спору.

При цьому суд вказує на те, що покази
допитаних в якості свідків громадян:
ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є
неконкретизованими, такими, що не
містять достатньої інформації про
предмет доказування, окрім того
суперечливими, внаслідок чого з
об'єктивних причин, критично
оцінюються судом в якості можливих
доказів, що підтверджують або
спростовують вину відповідача у
вчиненому господарському порушенні.

Враховуючи вищевикладене, суд
приходить до переконання, що здобуті та
дослідженні в ході розгляду справи
докази не дають суду обґрунтованих
підстав вважати, що відповідачем по
справі організовувались і проводились
на території України азартні ігри, що є
підставною для відмови у застосуванні
щодо нього фінансових санкцій,
передбачених статтею 3 Закону України
"Про заборону грального бізнесу в
Україні", а відповідно і відмови у
задоволенні позовних вимог позивача.

На підставі статті 124 Конституції
України, керуючись статтями 158-163, 167
Кодексу адміністративного судочинства
України, суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні позову відмовити.

У відповідності до частини 3
статті 80 КАС України, роз"яснити
відповідачу його право на повернення
йому речових доказів по справі - 5
системних блоків (комп'ютерів), після
набрання рішенням законної сили та у
разі наявності клопотання про їх
повернення.

Постанова може бути оскаржена в
апеляційному порядку. Відповідно до
статті 186 Кодексу адміністративного
судочинства України, апеляційна скарга
на постанову суду першої інстанції
подається протягом десяти днів з дня
отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до
Львівського апеляційного
адміністративного суду через
Івано-Франківський окружний
адміністративний суд.

Постанова набирає законної сили
після закінчення строку подання
апеляційної скарги, встановленого
Кодексом адміністративного
судочинства України, якщо таку скаргу
не було подано.

Суддя: /підпис/

Панікар І.В.

Постанова складена в повному
обсязі 13.02.2014 року у зв'язку з
перебуванням судді у відрядженні.