Справа № 817/4649/13-а
Суддя: Сало А.Б.
Дата ухвалення: 2014-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 817/4649/13-а

04 лютого 2014 року 09год. 05хв. м. Рівне

Рівненський окружний адміністративний
суд у складі судді Сало А.Б. за участю
секретаря судового засідання Школяр
О.І. та сторін і інших осіб, які беруть
участь у справі:

позивача: ОСОБА_1, представник ОСОБА_2,

відповідача: представник Брагіна О.Л.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні адміністративну справу за
позовом

ОСОБА_1

до Управління Міністерства
внутрішніх справ України в Рівненській
області про визнання
неправомірними та скасування висновку
результатів атестування, визнання
нечинним та скасування наказу про
звільнення, поновлення на службі та
зобов`язання виплатити заборгованість
по грошовому забезпеченню за час
вимушеного прогулу , -ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Рівненського
окружного адміністративного суду з
адміністративним позовом до
Управління Міністерства внутрішніх
справ України в Рівненській області
про визнання неправомірним та
скасування висновку безпосереднього
начальника Мельника О.О. від 01.11.2013,
старшого начальника Кривенди В.Ю. від
01.11.2013, результатів атестування служби
в органах внутрішніх справ за період з
квітня 2012 року по листопад 2013 року та
рішення начальника УМВС України в
Рівненській області Лазутка В.І. про
затвердження висновку та рекомендацій
атестаційної комісії на капітана
міліції ОСОБА_1 від 06.11.2013; визнання
неправомірними та скасування наказу
начальника УМВС України в Рівненській
області № 376 о/с від 06.12.2013 про
звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх
справ; поновлення на посаді
оперуповноваженого сектору державної
служби боротьби з економічною
злочинністю Рівненського МВ УМВС
України в Рівненській області з 06.12.2013;
зобов'язання виплатити грошове
забезпечення за час вимушеного
прогулу.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує
тим, що з 20.09.2000 по 06.12.2013 він проходив
службу в органах внутрішніх справ
України, мав спеціальне звання
«капітан міліції».

Наказом начальника УМВС України в
Рівненській області № 376 о/с від 06.12.2013
його звільнено з органів внутрішніх
справ України через службову
невідповідність за результатами
атестування.

Разом з тим, на переконання позивача,
відповідачем зроблено неправильний та
безпідставний висновок про його
невідповідність займаній посаді. Крім
того, позивач вказує на порушення
процедури проведення атестування, а
саме неознайомлення його зі змістом
атестаційного листа, уважає, що
звільнення через службову
невідповідність може бути проведено
лише у випадку скорочення штатів та при
наявності попередньої згоди
профспілкового органу.

У судовому засіданні позивач та його
представник позов підтримали в повному
обсязі з підстав, викладених у позовній
заяві, просили позов задовольнити.

Представник відповідача позов не
визнав, подав письмові заперечення
проти позову, уважає, що звільнення
позивача відбулось у повній
відповідності до Закону України «Про
міліцію», Положення про проходження
служби рядовим і начальницьким складом
ОВС, Інструкції про порядок проведення
атестування, затвердженої наказом МВС
України від 22.03.2005 № 181, просив у
задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення позивача та його
представника, представника
відповідача, дослідивши наявні в
матеріалах справи письмові докази, суд
прийшов до висновку, що у задоволенні
позову слід відмовити повністю,
виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач проходив
службу в органах внутрішніх справ
України з 20.09.2000, а з 11.06.2013 - на посаді
оперуповноваженого сектору державної
служби боротьби з економічною
злочинністю Рівненського МВ УМВС
України в Рівненській області, мав
спеціальне звання «капітан міліції».

В свою чергу, наказом МВС України від
13.09.2013 № 884 та УМВС України в
Рівненській області від 30.09.2013 № 1718
призначено позачергове атестування
особового складу Рівненського МВ УМВС
та Кузнецовського МВ УМВС.

За таких обставин, наказом УМВС від
30.09.2013 № 1718 в Управлінні МВС України в
Рівненській області створено
відповідну атестаційну комісію.

01.11.2013 безпосереднім начальником
позивача, начальником Рівненського МВ
УМВС України у Рівненській області
підполковником міліції Мельником Р.О.
було підготовлено атестаційний лист, у
якому викладена характеристика
позивача та зроблено висновок
«займаній посаді не відповідає,
підлягає звільненню з ОВС».

Вказаний атестаційний лист погоджено
старшим начальником позивача, т.в.о.
начальника УДСБЕЗ УМВС України в
Рівненській області підполковником
міліції Кривенда В.Ю.

Як встановлено судом, з дослідженого в
судовому засіданні акта від 01.11.2013
складеного комісією в складі: майора
міліції Марчишина Д.Ю., начальника
сектору ДСБЕЗ Рівненського МВ УМВС,
лейтенанта міліції Карпук В.М.,
оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ
Рівненського МВ УМВС, старшого
лейтенанта міліції Кузьмича О.М.,
оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ
Рівненського МВ УМВС, позивач
відмовився розписатись про
ознайомлення із атестаційним листом.

Аналогічна інформація відображена в
атестаційному листі ОСОБА_1.

06.11.2013 відбулось засідання
атестаційної комісії, під час якого
комісією прийнято рішення, що позивач
займаній посаді не відповідає та
підлягає звільненню з органів
внутрішніх справ.

Висновок атестаційної комісії
зафіксовано у відповідному протоколі
та затверджено начальником УМВС
Лазутко В.І.

З дослідженого судом атестаційного
листа від 06.11.2013, вбачається що
позивачем проставлено особистий
підпис в графі «Рішення оголошено», а
також власноручно проставлена дата -
06.11.2013.

За таких обставин, наказом УМВС № 376 о/с
від 06.12.2013 позивача звільнено з ОВС
через службову невідповідність, на
підставі п. 64 «д» Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ.

Вирішуючи даний спір та надаючи
правову оцінку встановленим
обставинам, суд виходить з такого.

Згідно ч. 1 ст. 18 Закону України «Про
міліцію», порядок та умови проходження
служби в міліції регламентуються
Положенням про проходження служби
рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів УРСР від
29.07.1991 № 114 (далі -Положення).

Відповідно до п. 64 «д» Положення, особи
середнього, старшого і вищого
начальницького складу звільняються зі
служби в запас (з постановкою на
військовий облік) - через службову
невідповідність.

Наказом МВС України від 22.03.2005 № 181
(зареєстрованим в Міністерстві юстиції
України 23 травня 2005 р. за № 559/10839)
затверджено Інструкцію про порядок
проведення атестування особового
складу органів внутрішніх справ
України (надалі - Інструкція).

Відповідно до п.1.1 Інструкції,
атестування проводиться з метою
вдосконалення діяльності органів
внутрішніх справ, підвищення
ефективності їх роботи та
підтвердження професійного рівня
працівників відповідно до Положення
про проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ.

Згідно з п. 4.11 Інструкції, на підставі
всебічного розгляду показників роботи,
професійної компетентності працівника
і його ділових та особистих якостей
комісія шляхом відкритого голосування
приймає один з таких висновків:
займаній посаді відповідає; займаній
посаді не відповідає. Одночасно
комісія може приймати одну з таких
рекомендацій: підлягає звільненню з
органів внутрішніх справ (через
службову невідповідність та через
скорочення штатів).

З аналізу вказаної норми випливає, що
прийняття рішення щодо відповідності
займаній посаді та надання
рекомендації щодо звільнення з ОВС є
виключними дискреційними
повноваженнями комісії.

Крім того, суд вважає, що звільнення з
ОВС через службову невідповідність
ніяким чином не пов'язане із
скороченням штатів, оскільки
відповідно до Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ службова
невідповідність та скорочення штатів
визначені як окремі підстави
звільнення ( відповідно пп. «г» та пп.
«д» пункту 64 Положення).

Посилання відповідача на порушення
процедури проведення атестації, а
саме не ознайомлення його із змістом
атестаційного листа спростовується
матеріалами справи.

Крім того, судом встановлено, що
позивачу двічі пропонували інші
посади, від яких він відмовився, так як
бажає проходити службу лише в
підрозділі СДСБЕЗ, повідомив що в
іншому випадку буде звільнятись (акти
від 06.11.2013 та від 28.11.2013), а отже
відповідачем вжито заходів до
працевлаштування позивача з метою
дотримання його прав.

На підставі викладеного, суд дійшов
висновку, що атестування позивача у
повній відповідності до вимог
Інструкції про порядок проведення
атестування особового складу органів
внутрішніх справ України, затвердженої
наказом МВС України від 22.03.2005 № 181.

Згідно Рекомендацій Комітету
Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно
здійснення адміністративними органами
влади дискреційних повноважень,
прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на
316-й нараді, під дискреційними
повноваженнями слід розуміти
повноваження, які адміністративний
орган, приймаючи рішення, може
здійснювати з певною свободою розсуду,
тобто, коли такий орган може обирати з
кількох юридично допустимих рішень те,
яке він вважає найкращим за даних
обставин.

Таким чином при виконанні своїх
функцій атестаційна комісія приймаючи
рішення щодо службової
невідповідності позивача виконувала
свої дискреційні повноваження.

При цьому, з огляду на положення ст. 2
Кодексу адміністративного судочинства
України щодо компетенції
адміністративного суду останній не
може підміняти інший орган державної
влади та перебирати на себе
повноваження щодо вирішення питань,
які Конституцією України віднесені до
компетенції цього органу державної
влади.

Аналогічна правова позиція викладена в
постанові Вищого адміністративного
суду України 21.10.2010 року № П-278/10.

У справах щодо оскарження рішень, дій
чи бездіяльності суб'єктів владних
повноважень адміністративний суд,
виконуючи завдання адміністративного
судочинства щодо перевірки
відповідності їх прийняття (вчинення),
передбаченим ч. 3 ст. 2 Кодексу
адміністративного судочинства
України, критеріям, не втручається та
не може втручатися у дискрецію (вільний
розсуд) суб'єкта владних повноважень
поза межами перевірки за названими
критеріями.

Аналіз приписів КАС України свідчить
про те, що завдання адміністративного
судочинства полягає не у забезпеченні
ефективності державного управління, а
в гарантуванні дотримання прав та
вимог законодавства, інакше було б
порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує
надання адміністративному суду
адміністративно-дискреційних
повноважень, оскільки ключовим його
завданням є здійснення правосуддя.

З урахуванням викладеного, виконання
повноважень, які покладені на
атестаційну комісію УМВС України в
Рівнеській області, в тому числі щодо
прийняття рішення про службову
невідповідність особи, є її виключною
компетенцією (дискреційними
повноваженнями), тобто є правом, а не
обов'язком, у зв'язку з чим втручання в
таку діяльність є формою втручання в
дискреційні повноваження такого
органу та виходить за межі завдань
адміністративного судочинства.

Таким чином, покладені в основу
адміністративного позову доводи
позивача про необґрунтованість
прийнятого рішення не ґрунтуються на
приписах законодавства і є
безпідставними.

За таких обставин, наказ УМВС України в
Рівненській області № 376 о/с від 06.12.2013
про звільнення позивача з органів
внутрішніх справ через службову
невідповідність повністю відповідає
вказаним критеріям правомірності, а
тому позовна вимога щодо його
скасування задоволенню не підлягає.

Щодо посилання позивача на те, що його
звільнено без згоди профспілки, суд
зазначає наступне.

Право працівників міліції створювати
професійні спілки передбачене у
частині 7 статті 18 Закону України «Про
міліцію».

Відповідно до преамбули Закону України
«Про професійні спілки, їх права та
гарантії діяльності» від 15 вересня 1999
року цей Закон визначає особливості
правового регулювання, засади
створення, права та гарантії
діяльності професійних спілок.

За сферою дії Закону України «Про
професійні спілки, їх права та гарантії
діяльності» в частині 2 статті 3 цього
Закону передбачені особливості його
застосування у збройних силах України,
органах внутрішніх справ, Службі
безпеки України, Службі зовнішньої
розвідки України, які встановлюються
відповідними законами.

Частина 2 статті 4 Закону України «Про
професійні спілки, їх права та гарантії
діяльності» встановлює, що закони та
інші нормативно-правові акти не можуть
бути спрямовані на обмеження прав і
гарантій діяльності профспілок,
передбачених Конституцією України, цим
Законом, крім випадків, передбачених ч.
2 ст. 3 цього Закону.

Отже, Закон України «Про професійні
спілки, їх права та гарантії
діяльності» повинен застосовуватися з
урахуванням вимог Закону України "Про
міліцію" та Положення про проходження
служби рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ і
застосовується до правовідносин,
пов'язаних із реалізацією положень
цього Закону лише в частині, що не
суперечить спеціальному
законодавству.

Закон України "Про міліцію" не
передбачає отримання попередньої
згоди профспілкової організації на
звільнення осіб рядового і
начальницького складу органів
внутрішніх справ через службову
невідповідність.

Не містить такої норми і Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів України
від 29.07.1991 року № 114.

Враховуючи, що спеціалізованими
нормативно-правовими актами, які
регулюють порядок проходження служби в
ОВС, права, обов'язки та
відповідальність, а саме ЗУ «Про
міліцію», Положенням про проходження
служби не передбачено обов'язку
відповідача погоджувати або
одержувати згоду профспілкового
органу на звільнення осіб за скоєння
вчинку, що дискредитує звання рядового
і начальницького складу, посилання
позивача на незаконність його
звільнення без згоди профспілкового
органу є необґрунтованим.

Суд зазначає, що під час вирішення
спорів даної категорії пріоритетними є
норми спеціальних законів, а норми
трудового законодавства підлягають
застосуванню лише у випадках, якщо
нормами спеціальних законів не
врегульовано спірних правовідносин, та
коли про можливість такого
застосування прямо зазначено у
спеціальному законі. Тому, якщо у
спеціальному Законі України «Про
міліцію» не передбачено застосування
норм трудового законодавства, то особу
може бути звільнено виключно з підстав,
передбачених цим законом та іншими
спеціалізованими законами, які
регулюють прийняття на публічну
службу, її проходження, звільнення з
публічної служби в органах внутрішніх
справ.

Таким чином, аргументи позивача щодо
його звільнення без згоди
профспілкового органу, не спростовують
законності та підставності видання
оскаржуваного наказу про звільнення.

Щодо позовних вимог про визнання про
визнання неправомірним та скасування
висновку безпосереднього начальника
Мельника О.О. від 01.11.2013, старшого
начальника Кривенди В.Ю. від 01.11.2013,
результатів атестування служби в
органах внутрішніх справ за період з
квітня 2012 року по листопад 2013 року та
рішення начальника УМВС України в
Рівненській області Лазутка В.І. про
затвердження висновку та рекомендацій
атестаційної комісії на капітана
міліції ОСОБА_1 від 06.11.2013, суд зазначає
наступне.

Відповідно до пп.4.4. п.4 інструкції, у
разі незгоди з відомостями,
відображеними в атестаційному листі,
особа, яка атестується, негайно
викладає свої мотивовані заперечення
в окремому рапорті. У таких випадках
керівник безпосереднього начальника
протягом 10 днів організовує додаткову
перевірку і готує висновок по суті цих
заперечень, з яким ознайомлюється
працівник, який атестується. При
відмові працівника, який
атестується, від підпису
безпосереднім начальником про це
складається акт за підписом не менше як
трьох працівників служби.

В свою чергу вказаним правом на
оскарження відомостей викладених у
атестаційному листі, в визначеному
законом порядку, позивач не
скористався.

Відповідно ст.104 КАС України, до
адміністративного суду має право
звернутися особа, яка вважає, що
порушено її права, свободи чи інтереси
у сфері публічно-правових відносин.

Отже, до адміністративних судів можуть
бути оскаржені рішення, дії чи
бездіяльність суб'єктів владних
повноважень, які породжують, змінюють
або припиняють права та обов'язки у
сфері публічно-правових відносин,
вчинених ними при здійсненні владних
управлінських функцій на основі
законодавства, у тому числі на
виконання делегованих повноважень,
якщо позивач вважає, що цими рішеннями,
діями чи бездіяльністю його права чи
свободи порушені або порушуються,
створено або створюються перешкоди для
їх реалізації або мають місце інші
ущемлення прав чи свобод.

З наведених норм права вбачається, що
позивач на власний розсуд визначає чи
порушені його права рішеннями, діями
або бездіяльністю суб'єкта владних
повноважень. Разом з тим, ці рішення дії
або бездіяльність повинні бути такими,
які породжують, змінюють або
припиняють права та обов'язки у сфері
публічно-правових відносин.

В той же час, висновок результатів
атестування, висновки безпосереднього
та старшого начальників є лише
підставою для розгляду питання про
прийняття відповідного рішення, у
зв'язку чим його не можливо визнати
рішенням суб'єкта владних повноважень,
яке тягне за собою певні негативні
наслідки для особи, відносно якої такий
висновок складений.

Із врахуванням вищевикладених
обставин, суд дійшов висновку про те, що
оскарженим висновком не порушені
права, свободи чи інтереси позивача,
оскільки висновок результатів
атестування та висновки начальників
мають рекомендаційний характер, не
містять приписів обов'язкового
характеру, не встановлюють прав та
обов'язків для позивача, не змушує
останнього до будь-яких дій, що можуть
викликати порушення його прав.

Висновок є лише матеріальною формою
фіксації результатів атестування,
відображення висновків відповідних
начальників, які зроблено під час
атестування, а тому суд вважає, що
обраний позивачем спосіб захисту права
шляхом визнання протиправним та
скасування висновку результатів
атестування та висновків начальників,
не відповідають вимогам діючого
законодавства, не відповідають його
змісту, а отже позовні вимоги позивача
в цій частині позову до задоволення не
підлягають.

За таких обставин, суд прийшов до
висновку про необґрунтованість вимог
позивача та відповідно про відмову у
задоволенні позову в повному обсязі.

Судові витрати, відповідно до ст. 94 КАС
України, не присуджуються на користь
позивача.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу
адміністративного судочинства
України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного
позову - відмовити.

Постанова суду першої інстанції
набирає законної сили після закінчення
строку подання апеляційної скарги,
якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги
постанова, якщо її не скасовано,
набирає законної сили після повернення
апеляційної скарги, відмови у
відкритті апеляційного провадження
або набрання законної сили рішенням за
наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до
Житомирського апеляційного
адміністративного суду через
Рівненський окружний адміністративний
суд. Копія апеляційної скарги
одночасно надсилається особою, яка її
подає, до Житомирського апеляційного
адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду
першої інстанції подається протягом
десяти днів з дня її проголошення. У
разі застосування судом частини
третьої статті 160 КАС України, а також
прийняття постанови у письмовому
провадженні апеляційна скарга
подається протягом десяти днів з дня
отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у
випадках та порядку, передбачених
частиною четвертою статті 167 КАС
України, було повідомлено про
можливість отримання копії постанови
суду безпосередньо в суді, то
десятиденний строк на апеляційне
оскарження постанови суду
обчислюється з наступного дня після
закінчення п'ятиденного строку з
моменту отримання суб'єктом владних
повноважень повідомлення про
можливість отримання копії постанови
суду.

Суддя
Сало А.Б.