Справа № 815/4130/13-а
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2014-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2014 р.Справа № 815/4130/13-а

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції:
Бутенко А. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного
адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука
В.О.

суддів - Коваля
М.П.

- Семенюка Г.В.

при секретарі -
Алексєєвої Н.М

за участю апелянта ОСОБА_2, його
представника - головного спеціаліста
Київського територіального відділу
служби у справах дітей Одеської
міської ради Євоної Т.В.

представника відповідача Державної
міграційної служби України -
Максимової О.О.

розглянувши в відкритому судовому
засіданні в місті Одесі
адміністративну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 26
червня 2013 року по справі за
адміністративним позовом ОСОБА_2 до
Державної міграційної служби України
за участю органу опіки та піклування
Київської районної адміністрації
Одеської міської ради про скасування
рішення №274-13 від 22.04.2013 року та
зобов'язання прийняти рішення про
визнання позивача біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту,

ВСТАНОВИЛА:

З позовом до суду першої інстанції
звернувся позивач до Державної
міграційної служби України про
скасування рішення №274-13 від 22.04.2013 року
та зобов'язання прийняти рішення про
визнання позивача біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 26 червня 2013
року відмовлено у задоволенні
адміністративного позову.

Не погоджуючись з постановою суду
першої інстанції позивачем подано
апеляційну скаргу у якій зазначено, що
постанова винесена з порушенням норм
матеріального та процесуального права
у зв'язку з чим апелянт просить
скасувати оскаржувану постанову та
ухвалити нову, якою задовольнити
позовні вимоги позивача.

Розглянувши матеріали справи,
проаналізувавши доводи апеляційної
скарги, перевіривши законність і
обґрунтованість судового рішення в
межах позовних вимог і доводів
апеляційної скарги, судова колегія
вважає, що апеляційна скарга підлягає
частковому задоволенню з наступних
підстав.

Так судом першої інстанції
встановлено, що позивач громадянин
Афганістану, ІНФОРМАЦІЯ_1 за
національністю таджик, за
віросповіданням мусульманин-шиїт.

03.03.2012 року позивачем подано заяву про
надання статусу біженця за № 96 (а.с.19), в
якій він зазначив, що повернутися до
країни походження не може, оскільки
було вороже відношення представників
«Талібану» до мешканців провінції
Логар Афганістану тому що вважають, що
шиїти скривдили віру. Також позивач
зазначає, що у серпні 2011 року він став
свідком вбивства «Талібами»
невідомої особи, яка на його думку, була
громадянином США. До позивача надійшли
слухи про те, що особи які вчинили
злочин, ходили по селищу та розшукували
його.

Позивач вилетів наприкінці вересня 2011
року з Афганістану рейсом м. Кабул - м.
Москва. З м. Москва до України приїхав
автотранспортом нелегально, без
документів, приблизно в жовтні 2011 року.
Кордон перетинав пішки, поза пунктом
пропуску.

Судом першої інстанції встановлено,
що за першочергово наданими заявником
документом та відомостями, він був
неповнолітньою особою. Під час
розгляду особової справи позивача,
регіональною міграційною службою в
Одеській області були враховані його
неповнолітній вік та права, надані йому
Конвенцією про права дитини від 1989
року, ратифікованою Україною 27.02.1991
року, Європейською Конвенцією про
здійснення прав дітей від 1996 року,
ратифікованою Україною 03.08.2006 року, а
також, Законом України «Про охорону
дитинства» від 26.04.2001 року.

На виконання п.7 ст.29 Закону України
«Про біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»
від 2011 року, органом міграційної служби
був відправлений запит до органу опіки
та піклування для призначення
законного представника для
неповнолітнього гр. Афганістану
ОСОБА_2.

Рішенням Державної міграційної служби
України №274-13 від 22.04.2013 року відносно
позивача відмовлено у визнанні його
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

При вирішенні питання суд першої
інстанції дійшов до висновку, що спірне
рішення №274-13 від 22.04.2013 року прийняте
Державною міграційною службою України
в межах компетенції та у спосіб, що
передбачений законодавством, що
регулює спірні правовідносини, та
обґрунтовано, у зв'язку із чим в
задоволенні позовних вимог слід
відмовити.

Колегія суддів не погоджується з таким
рішенням, виходячи з наступного.

У висновку щодо прийняття рішення про
відмову в оформленні документів для
вирішення питання щодо визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту зазначено, що у
заявника відсутні обставини за яких
надається статус біженця або статус
особи, яка потребує додаткового або
тимчасового захисту. Також зазначено,
що іноземець не виїжджає до країни
постійного проживання, через інші
наміри (навчання, робота). Аналіз
особової справи заявника вказує на те,
що йому в країні громадського
походження нічого не загрожувало та не
погрожує, будь-які переслідування чи
катування його не очікують, крім того
особисто заявникові ніхто не
погрожував та не переслідував.
Будь-яких погроз, фізичного насилля до
нього не застосовувалось. Таким чином,
враховуючи відсутність умов
передбачених абз.4 п.1 ст.6 Закону
України «Про біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту», було відмовлено
у визнанні позивача біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту.

Згідно із ч. 6 ст. 8 Закону України "Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту "
рішення про відмову в оформленні
документів для вирішення питань щодо
визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту,
приймаються за заявами, які є очевидно
необґрунтованими, тобто якщо у
заявника відсутні умови, зазначені
пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1
цього Закону.

Згідно п.1 ч.1 ст. 1 Закону України "Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту",
біженець - особа, яка не є громадянином
України і внаслідок обґрунтованих
побоювань стати жертвою переслідувань
за ознаками раси, віросповідання,
національності, громадянства
(підданства), належності до певної
соціальної групи або політичних
переконань перебуває за межами країни
своєї громадянської належності та не
може користуватися захистом цієї
країни або не бажає користуватися цим
захистом внаслідок таких побоювань,
або, не маючи громадянства (підданства)
і перебуваючи за межами країни свого
попереднього постійного проживання, не
може чи не бажає повернутися до неї
внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 цієї ж статті передбачено, що
особа, яка потребує додаткового
захисту, - особа, яка не є біженцем
відповідно до Конвенції про статус
біженців 1951 року і Протоколу щодо
статусу біженців 1967 року та цього
Закону, але потребує захисту, оскільки
така особа змушена була прибути в
Україну або залишитися в Україні
внаслідок загрози її життю, безпеці чи
свободі в країні походження через
побоювання застосування щодо неї
смертної кари або виконання вироку про
смертну кару чи тортур, нелюдського або
такого, що принижує гідність,
поводження чи покарання.

Аналізуючи зміст зазначеної норми,
судова колегія вважає необхідним
зауважити, що обґрунтоване побоювання
стати жертвою переслідувань є
визначальним у переліку критеріїв щодо
визначення статусу біженця. Цей
критерій складається із суб'єктивної
та об'єктивної сторін. Суб'єктивна
сторона полягає у наявності в особи
зазначеного побоювання. Побоювання є
оціночним судженням, яке свідчить про
психологічну оцінку особою ситуації,
що склалася навколо неї. Під впливом
цієї суб'єктивної оцінки особа змушена
залишитися в Україні внаслідок загрози
її життю, безпеці чи свободі в країні
походження, а тому з'ясування
суб'єктивних обставин є першочерговим
завданням судів під час вирішення
такого спору. Об'єктивна сторона
пов'язана з наявністю обґрунтованого
побоювання переслідування і означає
наявність фактичних доказів того, що ці
побоювання є реальними.

У п. п. 10, 11 Роз'яснення щодо тягаря та
стандарту доведення при розгляді заяв
про надання статусу біженця УВКБ ООН
від 16 грудня 1998 року зазначено, що
правдоподібність вважається
встановленою, якщо заявник представив
у своїй заяві історію, що є логічно
послідовною та вірогідною, не
суперечить загальновідомим фактам, і
таким чином, на основі балансування
ймовірностей їй можна вірити.

Ситуація в країні походження при
визнанні статусу біженця є доказом
того, що суб'єктивні побоювання стати
жертвою переслідування є цілком
обґрунтованими, тобто підкріплюються
об'єктивним положенням у країні.

Як зазначено в п.22 постанови Пленуму
Вищого адміністративного суду України
від 16 березня 2012 року № 3 "Про внесення
змін і доповнень до постанови Пленуму
Вищого адміністративного суду України
від 25 червня 2009 року N 1 "Про судову
практику розгляду спорів щодо статусу
біженця, видворення іноземця чи особи
без громадянства з України та спорів,
пов'язаних із перебуванням іноземця та
особи без громадянства в Україні",
ситуація у країні походження при
визнанні статусу біженця є доказом
того, що суб'єктивні побоювання стати
жертвою переслідування є цілком
обґрунтованими, тобто підкріплюються
об'єктивним положенням у країні та
історією, яка відбулася особисто із
заявником.

Відповідно до роз'яснень пункту 10
вказаної Постанови Пленуму ВАСУ суди
можуть використовувати інформацію про
країни походження, розміщену на
офіційних сайтах Державної
міграційної служби України, Управління
Верховного Комісара ООН у справах
біженців, а також на інформаційних
носіях, які розповсюджуються
Регіональним представництвом
Управління Верховного Комісара ООН у
справах біженців у Білорусі, Молдові,
Україні, та інших носіях.

При розгляді справ щодо статусу
біженця та особи, яка потребує
додаткового захисту, примусового
видворення іноземця чи особи без
громадянства з України та спорів,
пов'язаних із перебуванням іноземця та
особи без громадянства в Україні,
необхідно враховувати, що інформація
про країну походження належить до
загальновідомої інформації.
Відповідно до частини другої статті 72
КАС України обставини, визнані судом
загальновідомими, звільнені від
подальшого доказування.

Згідно до офіційних рекомендації УВКБ
ООН за серпень 2013 року по оцінці
потреби в міжнародному захисті осіб, що
шукають притулку, з Афганістану
(http://www.refworld.org) положення в країні
протягом 2012року та у 2013році
залишається у стані військового
конфлікту не міжнародного характеру. В
рамках даного конфлікту особи, що
рятуються утіканням від насильства або
погрози насильства, також можуть
відповідати критеріям визначення
статусу біженця, що містяться в ст. 1(A)(2)
Конвенції 1951 року.

Отже, існують загальновизнані офіційні
документи, які підтверджують
обґрунтованість побоювань позивача
щодо можливості стати жертвою
переслідувань в разі повернення його
до Афганістану.

Разом з тим, на думку суду апеляційної
інстанції варто зазначити, що
відповідно до п. 4.1 Правил розгляду заяв
та оформлення документів, необхідних
для вирішення питання про визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, втрату і
позбавлення статусу біженця та
додаткового захисту і скасування
рішення про визнання особи біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту, затверджених наказом
Міністерства внутрішніх справ України
від 07 вересня 2011 року № 649,
зареєстровано в Міністерстві юстиції
України 05 жовтня 2011 року за № 1146/19884, під
час попереднього розгляду заяви про
визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту,
уповноважена посадова особа органу
міграційної служби (особа, яка веде
справу) протягом п'ятнадцяти робочих
днів з дня реєстрації заяви готує
письмовий висновок щодо прийняття
рішення про оформлення документів для
вирішення питання щодо визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, або про відмову в
оформленні документів для вирішення
питання щодо визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту (додаток 14). У висновку
обов'язково робиться посилання на
використану інформацію про країну
походження заявника, включаючи
сторінки, назви інформаційних звітів,
роки та найменування установ чи
організацій, що його підготували,
посилання на електронну адресу, якщо
звіти було опубліковано в Інтернеті, та
її співвідношення із змістом заяви та
відомостями, отриманими під час
співбесіди із заявником або його
законним представником. Цей висновок
повинен включати посилання на точну,
актуальну інформацію з декількох
джерел.

Зазначених вимог відповідачем не
дотримано, аналіз ситуації по країні
зроблений вибірково, висновки - є
суперечливими та не відповідають
викладеній ситуації в країні.

Крім того, слід зазначити, що Статтею 3
Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод (далі -
Конвенція), легітимізованою Законом
України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР
"Про ратифікацію Конвенції про захист
прав людини і основоположних свобод 1950
року, Першого протоколу та протоколів
№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", передбачено,
що нікого не може бути піддано
катуванню або нелюдському чи такому, що
принижує гідність, поводженню або
покаранню.

Виходячи з останніх рішень
Європейського суду з прав людини,
судову практику якого відповідно до
статті 8 Кодексу адміністративного
судочинства України повинні
використовувати у своїй діяльності
адміністративні суди, вислання осіб в
країни, де вони можуть зазнати
переслідувань, є порушенням статті 3
Конвенції.

Також, колегія суддів наголошує на
тому, що в ході судового засідання
встановлено, та матеріалами справи
підтверджено, що позивач є
неповнолітнім, що підтверджується
Актом про встановлення віку дитини,
згідно якого вік ОСОБА_2 відповідає
п'ятнадцяти рокам.

Таким чином, відомості про те, що
позивач є ІНФОРМАЦІЯ_1 є вірними та
відповідають медичному обстеженню.

Вказаний акт про встановлення віку
позивача містився в матеріалах справи
при розгляді справи судом першої
інстанції та не був взятий до уваги при
винесенні рішення про відмову у
задоволенні позову.

Колегія суддів вважає, що тим самим
судом першої інстанції допущено
неповне з'ясування обставин, що мають
значення для справи, що призвело до
невідповідності висновків суду
обставинам справи.

Відповідно до п. 1 ст.22 Конвенції про
права дитини 1989 року
«Держави-учасниці» вживають
необхідних заходів, щоб забезпечити
дитині, яка бажає одержати статус
біженця або яка вважається біженцем
відповідно до застосованих
міжнародним або внутрішнім правом і
процедурами, як тій, що
супроводжується, так і тій, що не
супроводжується її батьками або
будь-якою іншою особою, належний захист
і гуманітарну допомогу в користуванні
застосованими правами, викладеними в
цій Конвенції та інших міжнародних
документах з прав людини або
гуманітарних документах, учасницями
яких є зазначені держави».

Ці положення були проігноровані судом
першої інстанції, що призвело до
порушення норм матеріального права.

Таким чином, суд першої інстанції, з
урахуванням задекларованого чинним
процесуальним законом принципу
верховенства права, повинний був
провести оцінку законності в діях
відповідача, з урахуванням приписів
статті 3 Конвенції про захист прав
людини і основоположних свобод.

Оцінюючи викладені обставини в їх
сукупності, колегія суддів приходить
до висновку, що рішення відповідача про
відмову в оформленні документів для
вирішення питання щодо визнання
біженцем або особою, що потребує
додаткового чи тимчасового захисту, є
безпідставним, прийнято без урахування
всіх обставин, на які посилався
позивач, в зв'язку з чим не може
залишатися чинним та підлягає
скасуванню з подальшим зобов'язанням
відповідача розглянути заяву ОСОБА_2
про визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту повторно.

Відповідно до ч. 4 ст. 202 КАС України
підставою для скасування постанови або
ухвали суду першої інстанції та
ухвалення нового рішення є порушення
норм матеріального або процесуального
права, що призвело до неправильного
вирішення справи або питання, а так
само розгляд і вирішення справи
неповноважним судом; участь в
ухваленні постанови судді, якому було
заявлено відвід на підставі обставин,
які викликали сумнів у неупередженості
судді, і заяву про його відвід визнано
судом апеляційної інстанції
обґрунтованою; ухвалення чи підписання
постанови не тим суддею, який розглянув
справу.

Враховуючи, що суд першої інстанції
неправильно застосували норми
матеріального та процесуального права,
що призвело до ухвалення незаконного
судового рішення, колегія суддів
дійшла до висновку про наявність
підстав для задоволення апеляційної
скарги, скасування постанови суду
першої інстанції та ухвалення нової
постанови, якою частково задовольнити
позовні вимоги позивача.

Керуючись ст.ст. 197, 199, 202, 207 КАС
України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 -
задовольнити.

Постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 26 червня 2013
року по справі за адміністративним
позовом ОСОБА_2 до Державної
міграційної служби України за участю
органу опіки та піклування Київської
районної адміністрації Одеської
міської ради про скасування рішення
№274-13 від 22.04.2013 року та зобов'язання
прийняти рішення про визнання позивача
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою
адміністративний позов ОСОБА_2 до
Державної міграційної служби України
за участю органу опіки та піклування
Київської районної адміністрації
Одеської міської ради про скасування
рішення №274-13 від 22.04.2013 року та
зобов'язання прийняти рішення про
визнання позивача біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту -
задовольнити частково.

Скасувати рішення Державної
міграційної служби України від 22
квітня 2013 року № 274-13, яким ОСОБА_2 було
відмовлено у визнанні біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту.

Зобов'язати Державну міграційну службу
України повторно розглянути заяву
ОСОБА_2 про визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту з урахуванням обставин, що
стали підставою для скасування судом
рішення Державної міграційної служби
України від 22 квітня 2013 року № 274-13.

Постанова апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення,
але може бути оскаржена в касаційному
порядку до Вищого Адміністративного
Суду України протягом двадцяти днів з
дня набрання законної сили судовим
рішенням апеляційного суду.

Повний текст постанови виготовлено 23
січня 2014 року.

Суддя-доповідач:
Потапчук В.О.
Судді:
Коваль М.П.

Семенюк Г.В.