Справа № 803/31/14
Суддя: Андрусенко Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2014-02-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2014 рокуСправа № 803/31/14

Волинський окружний адміністративний
суд в складі колегії суддів:

головуючого - судді Андрусенко О. О.,

суддів Костюкевича С. Ф., Лозовського О.
А.,

при секретарі судового засідання
Брудовській Н. В.,

за участю представника позивача
ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Луцьку
адміністративну справу за позовом
ОСОБА_2 до Державної міграційна служба
України про визнання неправомірним та
скасування рішення, зобов'язання
вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся з адміністративним
позовом до Державної міграційної
служби України (далі - ДМС України) про
визнання неправомірним та скасування
рішення від 25 листопада 2013 року № 679-13
про відмову у визнанні біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту та зобов'язання визнати
громадянина ОСОБА_2 біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
рішенням від 25.11.2013 року ДМС України
відмовила позивачу у визнанні його
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту. Позивач вважає, що
дане рішення є необґрунтованим,
незаконним та таким, що підлягає
скасуванню, оскільки прийняте з
численним порушенням процедури,
передбаченої Законом України «Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту».
Також зазначив, що він відповідає
умовам для визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту, оскільки перебуває за межами
країни своєї громадянської належності,
не може та не бажає повертатися до неї,
так само як користуватися допомогою
цієї країни, оскільки має цілком
обґрунтовані побоювання стати жертвою
переслідувань у країні належності, а
також тому, що у разі його повернення до
цієї країни він ризикує зазнати тортур,
нелюдського та такого, що принижує
гідність поводження.

У судовому засіданні представник
позивача адміністративний позов
підтримав з підстав, викладених у
позовній заяві.

У поданих суду письмових запереченнях
проти адміністративного позову
представник відповідача позовні
вимоги не визнав повністю та зазначив,
що ДМС України на основі всебічного
вивчення наданих позивачем матеріалів,
а також матеріалів, що надані УВКБ ООН,
правомірно прийнято рішення про
відмову у визнанні ОСОБА_2 біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту, з дотриманням вимог
законодавства України, тому просив у
задоволенні позову відмовити повністю.

11.02.2014 року відповідач подав клопотання
про відкладення розгляду справи, у
зв'язку з тим, що представляти інтереси
ДМС України згідно довіреності
покладено на завідувача сектору
юридичного забезпечення Управління
ДМС України у Волинській області
Пахолюка О. М., який перебуває у
додатковій відпустці та головного
спеціаліста сектору ОСОБА_7, який є
тимчасово непрацездатний, однак жодних
доказів на підтвердження даних
обставин суду не було надано.

Однак, суд для задоволення клопотання
відповідача підстав не вбачає,
оскільки Кодекс адміністративного
судочинства України не містить вимог
щодо фахової приналежності осіб, які
можуть представляти інтереси сторін в
адміністративному суді. Надання
повноважень на представництво
інтересів сторони в процесі не
обмежено будь-яким певним колом осіб, а
тому неможливість явки в судове
засідання конкретного представника не
є правовою підставою для відкладення
розгляду справи. Відповідач не
позбавлений права надати довіреність
на представництво інтересів іншому
представника.

Враховуючи наведене, справу судом
розглянуто за відсутності
представника відповідача за наявними у
ній матеріалами.

Заслухавши пояснення представника
позивача, дослідивши подані суду
письмові докази, суд дійшов висновку,
що позов підлягає до часткового
задоволення з таких підстав.

Судом встановлено, що згідно
ідентифікаційної картки від 14.11.2012 року
ОСОБА_2 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті
Могадішу і є громадянином Сомалі.

08.07.2013 року позивач подав до Головного
управління ДМС України у Закарпатській
області заяву про визнання його
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

08.10.2013 року Головне управління ДМС
України у Закарпатській області
підготувало висновок про відмову у
визнанні біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту
громадянина ОСОБА_2.

12.11.2013 року працівником Управління ДМС
України у Волинській області було
проведено з позивачем співбесіду, про
що складено протокол від 12.11.2013 року.

25.11.2013 року ДМС України прийняла
рішення № 679-13 про відмову у визнанні
ОСОБА_2 біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту. Дане
рішення було прийняте відповідачем з
урахуванням матеріалів особової
справи № 2013 UZ 0032 громадянина ОСОБА_2

23.12.2013 року Головне управління ДМС
України у Закарпатській області
направило позивачу повідомлення № 68
про відмову у визнанні біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту.

Правовий статус біженця в Україні,
порядок його надання, втрати та
позбавлення цього статусу, а також
питання державних гарантій захисту
біженців регулюються Законом України
«Про біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»
від 08.07.2011 року № 3671-VI.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1
Закону України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту» біженець - особа,
яка не є громадянином України і
внаслідок обґрунтованих побоювань
стати жертвою переслідувань за
ознаками раси, віросповідання,
національності, громадянства
(підданства), належності до певної
соціальної групи або політичних
переконань перебуває за межами країни
своєї громадянської належності та не
може користуватися захистом цієї
країни або не бажає користуватися цим
захистом внаслідок таких побоювань,
або, не маючи громадянства (підданства)
і перебуваючи за межами країни свого
попереднього постійного проживання, не
може чи не бажає повернутися до неї
внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону
України «Про біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту» встановлено, що
особа, яка потребує додаткового
захисту, - особа, яка не є біженцем
відповідно до Конвенції про статус
біженців 1951 року і Протоколу щодо
статусу біженців 1967 року та цього
Закону, але потребує захисту, оскільки
така особа змушена була прибути в
Україну або залишитися в Україні
внаслідок загрози її життю, безпеці чи
свободі в країні походження через
побоювання застосування щодо неї
смертної кари або виконання вироку про
смертну кару чи тортур, нелюдського або
такого, що принижує гідність,
поводження чи покарання.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону
України «Про біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту» оформлення
документів для вирішення питання щодо
визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту,
проводиться на підставі заяви про
визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту. Така
заява особисто подається іноземцем чи
особою без громадянства або її
законним представником до
центрального органу виконавчої влади,
що реалізує державну політику у сфері
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту,
за місцем тимчасового перебування
заявника

Відповідно до статті 9 Закону України
«Про біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»
розгляд заяви про визнання біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту, здійснюється центральним
органом виконавчої влади, що реалізує
державну політику у сфері біженців та
осіб, які потребують додаткового або
тимчасового захисту, протягом двох
місяців з дня прийняття рішення про
оформлення документів для вирішення
питання щодо визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту. Працівником центрального
органу виконавчої влади, що реалізує
державну політику у сфері біженців та
осіб, які потребують додаткового або
тимчасового захисту, проводяться
співбесіди із заявником або його
законним представником, які мають на
меті виявити додаткову інформацію,
необхідну для оцінки справжності
фактів, повідомлених заявником або
його законним представником. Після
вивчення документів, перевірки фактів,
повідомлених особою, яка подала заяву
про визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту,
центральний орган виконавчої влади, що
реалізує державну політику у сфері
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту,
готує письмовий висновок щодо визнання
або відмови у визнанні біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту. Особова справа заявника разом
з письмовим висновком надсилається до
центрального органу виконавчої влади,
що реалізує державну політику у сфері
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту,
для прийняття остаточного рішення за
заявою.

Частиною 5 статті 10 Закону України «Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»
передбачено, що за результатами
всебічного вивчення і оцінки всіх
документів та матеріалів, що можуть
бути доказом наявності умов для
визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту,
центральний орган виконавчої влади, що
реалізує державну політику у сфері
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту,
приймає рішення про визнання біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту, чи про відмову у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

З висновку щодо відмови у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту, від 08.10.2013 року та
рішення від 25.11.2013 року № 679-13
встановлено, що, позивачу відмовлено у
визнанні біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту у зв'язку
з відсутністю умов, передбачених
пунктом 1 чи 13 частини першої статті 1
Закону України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту».

Як вбачається з матеріалів особової
справи № 2013 UZ 0032 ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1
народився в Сомалі у м. Могадішо район
Ходан, віросповідання - іслам,
національність - сомалієць, освіта -
початкова, сімейний стан - неодружений,
належить до клану Ашраф.

У протоколі співбесіди позивач
зазначав, що 18.05.2013 року він виїхав із
Могадішо літаком транзитом через м.
Дубаї до м. Москва. З Москви нелегально
у червні 2013 року приїхав в Україну.
27.06.2013 року його затримали на ділянці
Чопського прикордонного загону за
спробу незаконного перетину кордону
України в Словаччину. Також зазначив,
що причиною виїзду з Сомалі є перш за
все те, що у 2007 році вбили його батька і
у 2005 році люди з клану Хаваргідер, які
входили в клан Хавія, затримали його і
вимагали за нього викуп.

У висновку про відмову у визнанні
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту від 08.10.2013 року
зазначено, що ОСОБА_2 не надав будь-яких
важливих фактів, що підтверджували б
об'єктивність наявності підстав для
побоювання переслідування за ознаками
раси, віросповідання, громадянства,
належності до певної соціальної групи
або політичних переконань. Інформація,
яку ОСОБА_2 вказав у заяві-анкеті на
доказ того, що в Сомалі йому загрожує
небезпека не може бути доказом
переслідувань або існування загрози
переслідувань його в країні його
громадянської належності, оскільки
вони є непереконливими і не доводять
переслідувань або існування загрози
переслідувань заявника в країні його
громадянської належності та не
доводять загрози його життю, безпеці чи
свободі через побоювання застосування
щодо нього смертної кари, нелюдського
або такого, що принижує гідність,
поводження чи покарання.

Умови, за наявності яких правовий
статус біженця або особи, яка потребує
додаткового захисту, не надається,
визначені статтею 6 Закону України «Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»,
зокрема, не може бути визнана біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту, особа, стосовно якої
встановлено, що умови, передбачені
пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1
цього Закону, відсутні.

Підтвердження обґрунтованості
побоювань переслідування можуть
отримуватись від особи, яка шукає
статусу біженця, та незалежно від неї -
з різних достовірних джерел
інформації, наприклад із резолюцій
Ради Безпеки ООН, документів і
повідомлень Міністерства закордонних
справ України, інформації, зібраної та
проаналізованої Державним комітетом
України у справах національностей та
релігій, Управління Верховного
Комісара ООН у справах біженців, інших
міжнародних, державних та неурядових
організацій, із публікацій у засобах
масової інформації.

Разом з тим, як зазначає Пленум Вищого
адміністративного суду у постанові від
16.03.2012 року № 3 (із змінами та
доповненнями), згідно з Конвенцією про
статус біженців 1951 року і Протоколом 1967
року поняття «біженець» включає в себе
чотири основні підстави, за наявності
яких особі може бути надано статус
біженця.

Такими підставами є:

1) знаходження особи за межами країни
своєї національної належності або,
якщо особа не має визначеного
громадянства, за межами країни свого
колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань
стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою
переслідування повинно бути пов'язане
з ознаками, які вказані в Конвенції про
статус біженців, а саме:

а) расової належності;

б) релігії;

в) національності (громадянства);

г) належності до певної соціальної
групи;

д) політичних поглядів.

4) неможливістю або небажанням особи
користуватися захистом країни
походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання
статусу біженця повинні враховуватися
всі чотири підстави. Немає значення, чи
склалися обґрунтовані побоювання
стати жертвою переслідування за однією
з наведених ознак чи за декількома.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою
переслідувань є визначальним у
переліку критеріїв щодо визначення
біженця. Цей критерій складається із
суб'єктивної та об'єктивної сторін.
Суб'єктивна сторона полягає у
наявності в особи зазначеного
побоювання. Побоювання є оціночним
судженням, яке свідчить про
психологічну оцінку особою ситуації,
що склалася навколо неї. Під впливом
цієї суб'єктивної оцінки особа
вирішила покинути країну і стала
біженцем, а тому слід з'ясувати
суб'єктивні обставини справи.

Суб'єктивна оцінка залежить від
особистості, і те, що для однієї особи є
нормою, для іншої може бути нестерпним.
Побоювання ґрунтується не тільки на
тому, що особа постраждала особисто від
дій, які змусили її покинути країну,
тобто ці побоювання можуть випливати
не з власного досвіду біженця, а з
досвіду інших людей (рідних, друзів та
інших членів тієї ж расової або
соціальної групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з
наявністю обґрунтованого побоювання
переслідування і означає наявність
фактичних доказів того, що ці
побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при
визнанні статусу біженця є доказом
того, що суб'єктивні побоювання стати
жертвою переслідування є цілком
обґрунтованими, тобто підкріплюються
об'єктивним положенням у країні та
історією, яка відбулася особисто із
заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання
повинно існувати під час звернення та
вирішення питання про надання статусу
біженця, незалежно від того, хто є
суб'єктом переслідування, - державні
органи чи ні. Підпункт 2 пункту "A" статті
1 Конвенції про статус біженців 1951 року
не зазначає, що такі дії повинні бути
здійсненими державною владою. Тобто
таке переслідування може бути
результатом діяльності осіб, які не
контролюються органами державної
влади і від яких держава не в змозі
захистити громадян та інших осіб, що
перебувають на її території.

Ситуація виникнення цілком
обґрунтованих побоювань
переслідування може скластися як під
час знаходження людини у країні свого
походження (у цьому випадку особа
залишає країну у пошуках притулку), так
і під час знаходження людини в Україні,
через деякий час після від'їзду з
країни походження (тобто, ситуація в
країні походження змінилася після
від'їзду, породжуючи серйозну
небезпеку для заявника), або може
ґрунтуватися на діях самого заявника
після його від'їзду, коли повернення до
країни походження стає небезпечним.
Таке цілком обґрунтоване побоювання
повинно бути на цей час.

Як вбачається з пояснень представника
позивача та матеріалів справи,
уродженець та мешканець Сомалі, ОСОБА_2
належить до клану Ашраф, що є кланом
меншин у Сомалі, у зв'язку з чим він
зазнавав постійних утисків та
переслідувань представниками клану
більшості Хавіє. Представники клану
Хавіє у 2007 році вбили батька позивача і
у 2005 році люди з клану Хаваргідер, які
входили до клану Хавія, затримали його
і вимагали за нього викуп.

Разом з тим Європейський Суд з прав
людини у своєму рішенні від 28.06.2011 року
по справі Суфі та Елмі проти
Великобританії прийшов до таких
висновків, що рівень насилля в Могадішо
є значно високий та становить реальну
загрозу для кожного жителя столиці
бути підданим жорстокому поводженню в
порушення статті 3 Європейської
Конвенції про захист прав людини.

На думку суду, зазначеним обставинам
при прийняті оспорюваного рішення,
відповідачем оцінку не дано та не вжито
заходів щодо перевірки тверджень
позивача про можливість зазнати
переслідувань чи жорстокого
поводження з боку представників клану
більшості Хавіє, на що звертає увагу і
Керівництво УВКБ ООН.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1
Закону України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту» дитина, розлучена
із сім'єю, - особа віком до вісімнадцяти
років, яка прибуває чи прибула на
територію України без супроводу
батьків чи одного з них, діда чи баби,
повнолітніх брата чи сестри, опікуна чи
піклувальника, призначених відповідно
до законодавства країни походження,
або інших повнолітніх осіб, які до
прибуття в Україну добровільно чи в
силу звичаю країни походження взяли на
себе відповідальність за виховання
дитини.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»
передбачено, що у разі подання законним
представником дитини, розлученої із
сім'єю, заяви про визнання її біженцем
або особою, яка потребує додаткового
захисту, приймається рішення про
оформлення документів для вирішення
питання щодо визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту, без попереднього розгляду
заяви

Частиною 3 статті 9 Закону України «Про
біженців та осіб, які потребують
додаткового або тимчасового захисту»
встановлено, що під час розгляду заяви
про визнання біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту, дитини,
розлученої із сім'єю, співбесіда
проводиться з її законним
представником та такою дитиною, якщо
вік та рівень розвитку дитини є
достатніми для проведення такої
співбесіди. Співбесіда з дитиною,
розлученою із сім'єю, проводиться в
присутності її законного представника,
який подав від імені дитини заяву про
визнання її біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту, а також
психолога і педагога.

Як вбачається з матеріалів особової
справи № 2013 UZ 0032 позивач ОСОБА_2
народився ІНФОРМАЦІЯ_1, тому з
урахуванням норм даного Закону та норм
міжнародного права вважається дитиною.
Крім того, відповідачем не було
дотримано процедуру розгляду заяви,
передбаченої статтями 8, 9 Закону
України «Про біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту»

Відповідно до частини першої, другої
статті 71 Кодексу адміністративного
судочинства України кожна сторона
повинна довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення,
крім випадків, встановлених статтею 72
цього Кодексу. В адміністративних
справах про протиправність рішень, дій
чи бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Таким чином, проаналізувавши зібрані
та досліджені докази у справі, суд
приходить до висновку, що внаслідок
неповного з'ясування всіх обставин, які
можуть бути підставою побоювань
позивача щодо загрози його життю і
здоров'ю, відповідачем прийняте
безпідставне рішення про відмову у
визнанні ОСОБА_2 біженцем або особою,
яка потребує додаткового захисту,
оскільки таке рішення не ґрунтується
на всебічному вивченні та оцінці всіх
документів, матеріалів та з'ясування
всіх обставин, з огляду на що
оскаржуване позивачем рішення слід
скасувати як протиправне.

Позовна вимога про зобов'язання
відповідача визнати громадянина
ОСОБА_2 біженцем або особою, яка
потребує додаткового захисту, не
підлягає до задоволення, оскільки суд
не може перебирати повноваження
органу, який наділений компетенцією
приймати відповідні рішення у
встановленому законом порядку.
Прийняття такого рішення належить до
повноважень центрального органу
виконавчої влади, що реалізує державну
політику у сфері біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту, з огляду на що у
задоволенні позову в цій частині слід
відмовити. Однак, суд користуючись
повноваженнями наданими частиною
другою статті 11 Кодексу
адміністративного судочинства
України, виходить за межі позовних
вимог, і приходить до переконання про
захист порушених прав позивача шляхом
зобов'язання ДМС України повторно
розглянути заяву ОСОБА_2 про визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту. При повторному
розгляді заяви відповідачу необхідно
врахувати положення рекомендацій УВКБ
ООН за січень 2014 року з питань
міжнародного захисту щодо осіб, які
залишають південну і центральну
чистину Сомалі та з дотриманням вимог
Закону України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту».

Керуючись частиною третьою статті 160,
статтею 163 Кодексу адміністративного
судочинства України та на підставі
Закону України «Про біженців та осіб,
які потребують додаткового або
тимчасового захисту», суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити
частково.

Визнати протиправним та скасувати
Рішення Державної міграційної служби
України від 25 листопада 2013 року № 679-13
про відмову у визнанні біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту.

Зобов'язати Державну міграційну службу
України повторно розглянути заяву
ОСОБА_2 про визнання біженцем або
особою, яка потребує додаткового
захисту з дотриманням вимог Закону
України «Про біженців та осіб, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту».

У задоволенні решти позовних вимог
відмовити.

Постанова набирає законної сили після
закінчення строку подання апеляційної
скарги, встановленого статтею 186
Кодексу адміністративного судочинства
України, якщо таку скаргу не було
подано. У разі подання апеляційної
скарги постанова, якщо її не скасовано,
набирає законної сили після повернення
апеляційної скарги, відмови у
відкритті апеляційного провадження
або набрання законної сили рішенням за
наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до
Львівського апеляційного
адміністративного суду через
Волинський окружний адміністративний
суд. Апеляційна скарга на постанову
суду першої інстанції подається
протягом десяти днів з дня отримання
копії постанови, повний текст якої
складено 17 лютого 2014 року. Копія
апеляційної скарги одночасно
надсилається особою, яка її подає, до
суду апеляційної інстанції.

Головуючий-суддя О. О. Андрусенко

Судді
С. Ф. Костюкевич

О. А. Лозовський