Справа № К/9991/5579/12-С
Суддя: Головчук С.В.
Дата ухвалення: 2014-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"30" січня 2014 р. м. Київ
К/9991/5579/12

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України у
складі:

головуючого суддіГоловчук С.В.
(суддя-доповідач),суддівЛіпського Д.В.,
Черпака Ю.К.

розглянувши в порядку письмового
провадження касаційну скаргу
Тернопільського районного центру
зайнятості

на постанову Тернопільського
окружного адміністративного суду від 29
червня 2010 року та ухвалу Львівського
апеляційного адміністративного суду
від 08 грудня 2011 року

у справі за позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ)
«В-4» до Тернопільського районного
центру зайнятості про скасування
наказу,

в с т а н о в и л а :

У травні 2010 року ТОВ «В-4» звернулось до
суду з адміністративном позовом, в
якому зазначило, що за наказом
Тернопільського районного центру
зайнятості від 05 травня 2010 року №99
скасовано дію дозволу від 17 жовтня 2007
року №294 на працевлаштування в Україні
громадянина Італії Белтрамі Давіде на
посаді налагоджувальника
деревообробного устаткування з тих
підстав, що відповідачем встановлено
факт використання праці іноземця на
інших умовах, ніж ті, що зазначені у
дозволі. Посилаючись на те, що Белтрамі
Давіде виконував функції генерального
директора на громадських засадах без
укладення трудового договору з
товариством, просило суд скасувати
наказ від 05 травня 2010 року №99.

Постановою Тернопільського окружного
адміністративного суду від 29 червня 2010
року, яку залишено без змін ухвалу
Львівського апеляційного
адміністративного суду від 08 грудня 2011
року, позов задоволено. Скасовано наказ
Тернопільського районного центру
зайнятості від 05 травня 2010 року №99 «Про
анулювання роботодавцю дозволу на
працевлаштування в Україні іноземного
громадянина».

У касаційній скарзі відповідач просить
скасувати судові рішення та ухвалити
нове рішення про відмову у задоволенні
позовних вимог. Зазначає, що судами
неправильно застосовані норми
матеріального та процесуального права.
Вказує, що ненарахування заробітної
плати та неоформлення трудових
відносин у письмовій формі не свідчить
про відсутність трудових відносин у
товариства з іноземним громадянином
при виконанні ним функцій генерального
директора, так як за приписами статті 24
КЗпП України здійснення Белтрамі
Давіде розпорядчих та представницьких
функцій від імені ТОВ «В-4» вже свідчить
про фактичний допуск його до роботи та
укладення трудового договору.

Перевіривши доводи касаційної скарги,
матеріали справи, правильність
застосування норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів
вважає, що скарга підлягає задоволенню
з наступних підстав.

Судами встановлено, що Загальними
зборами учасників ТОВ «В-4» від 16
березня 2010 року в товаристві створено
колегіальний виконавчий орган в складі
трьох осіб на чолі з генеральним
директором. На цих же зборах, на цю
посаду обрано Белтрамі Давіде, про що
зазначено в протоколі №4.

У зв'язку з встановленням факту
використання праці іноземця на інших
умовах, ніж ті, що зазначені в дозволі
від 05 травня 2010 року, Тернопільським
обласним центром зайнятості прийнято
наказ №99 «д» про анулювання ТОВ «В-4»
дозволу на працевлаштування в Україні
від 17 жовтня 2007 року № 294 наданого для
використання праці громадянина Італії
Белтрамі Давіде на посаді
налагоджувальника деревообробного
устаткування.

Підставою прийняття такого рішення
стала рекомендація комісії
відповідача, викладена в протоколі від
05 травня 2010 року №240, в якому зазначено,
що ТОВ «В-4» порушено вимоги статті 8
Закону України «Про зайнятість
населення» та пункту 16 Порядку видачі,
продовження строку дії та анулювання
дозволів на використання праці
іноземців та осіб без громадянства,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 08 квітня 2009 року
№322 (далі - Порядок №322), так як
громадянин Італії Белтрамі Давіде
працював на посаді генерального
директора без відповідного дозволу на
працевлаштування, що підтверджується
результатами проведеної 27 квітня 2010
року перевірки.

Вирішуючи спір та задовольняючи
позовні вимоги, суди першої та
апеляційної інстанції виходили з того,
громадянин Італії фактично перебуває у
трудових відносинах з позивачем як
налагоджувальник деревообробного
устаткування, обов'язки генерального
директора виконує на громадських
засадах, в штатному розписі ця посада
відсутня і заробітну плату він за
виконання цих обов'язків не отримує,
отже порушень законодавства з боку ТОВ
«В-4» немає.

Проте, з таким висновком погодитись
неможливо.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону
України від 01 березня 1991 року №803-ХІІ
«Про зайнятість населення» (далі -
Закон №803-ХІІ), роботодавці мають право
на використання праці іноземців та
осіб без громадянства на умовах
трудового договору лише за наявності
виданого роботодавцю державною
службою зайнятості дозволу на
використання праці іноземців та осіб
без громадянства, якщо інше не
передбачено міжнародними договорами
України, згода на обов'язковість яких
надана Верховною Радою України.

Порядок видачі, продовження терміну
дії та анулювання дозволів на
використання праці іноземців та осіб
без громадянства визначається
Кабінетом Міністрів України (частина 3
статті 8 Закону №803-ХІІ).

Процедуру видачі, продовження строку
дії та анулювання таких дозволів
визначені Порядком №322, який діяв на
час виникнення спірних правовідносин,
згідно з пунктом 2 якого дозвіл на
використання праці іноземця та особи
без громадянства (далі - іноземець), що
надає право роботодавцю тимчасово
використовувати працю іноземця на
конкретному робочому місці або певній
посаді, видається роботодавцю у разі
відсутності в країні (регіоні)
працівників, спроможних виконувати
відповідні роботи, або наявності
достатніх обґрунтувань доцільності
використання праці іноземця, якщо інше
не передбачено міжнародними
договорами України, згода на
обов'язковість яких надана Верховною
Радою України.

Аналогічні умови видачі таких
дозволів, встановлювались постановою
Кабінету Міністрів України від 01
листопада 1999 року № 2028 «Про
затвердження Порядку оформлення
іноземцям та особам без громадянства
дозволу на працевлаштування в
Україні», що діяла на час видачі
дозволу від 17 жовтня 2007 року № 294 на
працевлаштування в Україні.

Аналіз наведених норм закону свідчить
про те, що роботодавці можуть тимчасово
використовувати працю іноземців
тільки за відповідним дозволом, в якому
зазначається або конкретне робоче
місце або певна посада.

Можливості суміщення посад без
відповідного дозволу закон не
передбачає.

З матеріалів справи видно, що дозвіл на
працевлаштування в Україні від 17
жовтня 2007 року № 294 видано ТОВ «В-4» для
використання праці громадянина Італії
Белтрамі Давіде на посаді
налагоджувальника деревообробного
устаткування.

За правилами статті 24 КЗпП України,
укладення трудового договору
оформляється наказом чи
розпорядженням власника або
уповноваженого ним органу про
зарахування працівника на роботу.

В цій же нормі зазначено, що трудовий
договір вважається укладеним і тоді,
коли наказ чи розпорядження не були
видані, але працівника фактично
допущено до роботи.

Судами встановлено, що Белтрамі
Давіде призначено генеральним
директором ТОВ «В-4» на підставі
протоколу від 16 березня 2010 року № 4 з
правом підпису.

Відповідно до пунктів 19.11, 19.12 Статуту,
генеральний директор в межах своєї
компетенції видає накази,
розпорядження, дає вказівки, які є
обов'язковими для всіх підрозділів,
посадових осіб та інших працівників
товариства, є розпорядником печаток,
штампів, пломбіраторів, фірмових
бланків та інших бланків суворої
звітності.

З матеріалів справи видно, що Белтрамі
Давіде підписував як керівник усі
звітні документи. Крім того, він як
генеральний директор проводив
звільнення працівників та здійснював
розпорядчі функції по фінансових
документах, що не заперечується
позивачем. Отже, висновки судів першої
та апеляційної інстанцій про те, що
Белтрамі Давіде, виконуючи обов'язки
генерального директора, не вважається
працівником на цій посаді не
відповідають обставинам справи.

Враховуючи те, що чинним
законодавством передбачено
обов'язкове отримання дозволу на
використання праці іноземця на
конкретній посаді або роботах,
незалежно від умов організації,
здійснення та оплати такої праці, суди
дійшли помилкового висновку про
обґрунтованість позовних вимог.

На підставі статті 229 КАС України суд
касаційної інстанції має право
скасувати судові рішення судів першої
та апеляційної інстанцій та ухвалити
нове рішення, якщо обставини справи
встановлені повно і правильно, але суди
першої та апеляційної інстанцій
порушили норми матеріального чи
процесуального права, що призвело до
ухвалення незаконного судового
рішення.

За таких обставин, рішення судів
підлягають скасуванню з ухваленням
нового судового рішення про відмову у
задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 229, 232
Кодексу адміністративного судочинства
України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу Тернопільського
районного центру зайнятості
задовольнити.

Постанову Тернопільського окружного
адміністративного суду від 29 червня 2010
року та ухвалу Львівського
апеляційного адміністративного суду
від 08 грудня 2011 року скасувати,
ухваливши нове судове рішення.

Відмовити у задоволенні позову
Товариства з обмеженою
відповідальністю «В-4» до
Тернопільського районного центру
зайнятості про скасування наказу від 05
травня 2010 року №99.

Постанова набирає законної сили через
п'ять днів після направлення її копій
особам, які беруть участь у справі та
оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя С.В.
Головчук Судді Д.В.
Ліпський Ю.К. Черпак