Справа № 9101/133379/2011
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2013-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2013 р. справа №
2а-11566/09/0470

Дніпропетровський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів: головуючого судді:
Шлай А.В.

суддів: Іванова
С.М. Чабаненко С.В.

за участю секретаря судового
засідання: Кязимової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 на постанову
Дніпропетровського окружного
адміністративного суду від 29 листопада
2010 року у справі № 2а-11566/09/0470 за
адміністративним позовом Північної
міжрайонної державної податкової
інспекції у м. Кривому Розі до Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 про
застосування санкцій, конфіскації
обладнання, -

В С Т А Н О В И В:

Північна міжрайонна державна
податкова інспекція у м. Кривому Розі
звернулась до суду з адміністративним
позовом про застосування до фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 фінансової
санкції у вигляді штрафу у розмірі
вісім тисяч мінімальних заробітних
плат з конфіскацією грального
обладнання - 33 гральних автомата та
стягнення грошових коштів, отриманих
від проведення азартної гри у розмірі
3558 грн., за порушення Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні».

Постановою Дніпропетровського
окружного адміністративного суду від 29
листопада 2010 року адміністративний
позов задоволено.

Не погодившись із рішенням суду першої
інстанції, відповідач подав апеляційну
скаргу, в якій, посилаючись на
порушення норм матеріального та
процесуального права при його
прийнятті, просить суд апеляційної
інстанції скасувати оскаржену
постанову та ухвалити нове рішення про
відмову у задоволенні позовних вимог.
На думку апелянта, суд дійшов
помилкового висновку про порушення
відповідачем вимог Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»,
оскільки перевірка проводилась за
правилами кримінально-процесуального
законодавства, про що складений
протокол огляду приміщення, однак
позивачем не надано доказів
притягнення ФОП ОСОБА_1 до кримінальної
відповідальності та постановлення
щодо неї обвинувального вироку.

У судовому засіданні представник
апелянта підтримав доводи, викладені в
апеляційній скарзі та просив скасувати
оскаржене рішення суду, відмовивши
позивачеві у задоволенні
адміністративного позову.

Позивач, належним чином повідомлений
про день, місце і час розгляду
апеляційної скарги, до суду
уповноваженого представника не
направив, про причини неприбуття не
повідомив, відзив на апеляційну скаргу
не надав.

За приписами частини 4 статті 196 Кодексу
адміністративного судочинства України
неприбуття у судове засідання сторін
або інших осіб, які беруть участь у
справі, належним чином повідомлених
про дату, час і місце апеляційного
розгляду, не перешкоджає судовому
розгляду справи.

Перевіривши законність та
обґрунтованість оскарженого рішення
суду в межах доводів апеляційної
скарги та пред'явлених позовних вимог,
дійшла висновку про наявність підстав
для задоволення апеляційної скарги,
виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 12
липня 2009 року слідчим слідчого відділу
Жовтневого районного відділу
Криворізького міського управління
Головного управління Міністерства
внутрішніх справ України в
Дніпропетровській області Якушевським
Е.В. складений протокол огляду місця
пригоди - зали гральних автоматів
«Золотий бонус», розташованої за
адресою: м. Кривий Ріг, вул. Ватутіна, 39
(а.с.10-11). Протокол містить відомості про
те, що у приміщенні залу знаходяться 33
гральних автомати, які підключені до
мережі.

Суд першої інстанції, вирішуючи спір
по суті та задовольняючи позовні
вимоги виходив з того, що факт
порушення відповідачем вимог Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні» є доведеним, у
зв'язку з чим до нього підлягають
застосування санкції у вигляді штрафу
у розмірі восьми тисяч мінімальних
заробітних плат із конфіскацією
грального обладнання та стягнення
виручки, отриманої від проведення
азартної гри.

Колегія суддів вважає такий висновок
суду першої інстанції помилковим,
виходячи з наступного.

Згідно з положеннями статті 2 Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні» в Україні
забороняється гральний бізнес та
участь в азартних іграх.
Відповідальність за порушення вимог
цього Закону передбачена статтею
третьою, згідно з якою до суб'єктів
господарювання, які організовують і
проводять на території України азартні
ігри, застосовуються фінансові санкції
у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч
мінімальних заробітних плат з
конфіскацією грального обладнання, а
прибуток (дохід) від проведення такої
азартної ігри підлягає перерахуванню
до Державного бюджету України.
Відповідно до статті 1 Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні» гральний бізнес - діяльність з
організації та проведення азартних
ігор у казино, на гральних автоматах, у
букмекерських конторах та в
електронному (віртуальному) казино, що
здійснюють організатори азартних ігор
з метою отримання прибутку (п. 1 ч. 1 ст. 1
Закону). Азартна гра - будь-яка гра,
умовою участі в якій є внесення гравцем
ставки, що дає змогу отримати виграш
(приз), і результат якої повністю або
частково залежить від випадковості (п. 2
ч. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні»).

Таким чином, з огляду на визначене
законодавцем поняття азартної гри, для
фіксування факту її здійснення
необхідно зафіксувати такі факти, як
внесення гравцем ставки та отримання
виграшу, при цьому, результат гри має
повністю або частково залежати від
випадковості.

Відповідачем в якості єдиного доказу
на підтвердження обґрунтованості
пред'явленого позову надана копія
протоколу огляду від 12.07.2009 року, в
якому зазначено лише те, що у приміщені,
в якому проводився огляд знаходяться 33
гральних автомати, що підключені до
мережі. Відомостей, які б свідчили про
організацію та надання послуг з
проведення азартних ігор, протокол
огляду не містить.

Колегія суддів, здійснюючи перевірку
дотримання судом першої інстанції
вимог процесуального закону в частині
його обґрунтованості, вважає за
необхідне зазначити наступне.

За приписами статті 159 Кодексу
адміністративного судочинства України
судове рішення має бути законним та
обґрунтованим. Законним є рішення
Обґрунтованим є рішення, ухвалене
судом на підставі повно і всебічно
з'ясованих обставин в адміністративній
справі, підтверджених тими доказами,
які були досліджені в судовому
засіданні. Кодекс також містить певні
вимоги до доказів та визначає їх коло.

Так, згідно статті 69 Кодексу доказами в
адміністративному судочинстві є
будь-які фактичні дані, на підставі
яких суд встановлює наявність або
відсутність обставин, що обґрунтовують
вимоги і заперечення осіб, які беруть
участь у справі, та інші обставини, що
мають значення для правильного
вирішення справи. Ці дані
встановлюються судом на підставі
пояснень сторін, третіх осіб та їхніх
представників, показань свідків,
письмових і речових доказів, висновків
експертів. Відповідно до статті 70
Кодексу належними є докази, які містять
інформацію щодо предмету доказування.
Суд не бере до розгляду докази, які не
стосуються предмету доказування.
Сторони мають право обґрунтовувати
належність конкретного доказу для
підтвердження їхніх вимог або
заперечень. Докази, одержані з
порушенням закону, судом при вирішенні
справи не беруться до уваги. Обставини,
які за законом повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватися ніякими іншими
засобами доказування, крім випадків,
коли щодо таких обставин не виникає
спору.

Ухвалюючи оскаржене рішення, суд
першої інстанції обґрунтував
викладені у ньому висновки за
наслідками дослідження протоколу
огляду місця пригоди та пояснення гр.
ОСОБА_4

Однак, пояснення осіб не можуть
вважатись належними доказами в
розумінні Кодексу адміністративного
судочинства України, оскільки вони
надавались по-перше, слідчому в порядку
кримінально-процесуального
законодавства; по-друге, належним
засобом доказування в
адміністративному процесі є показання
свідків, які перед допитом приводяться
судом до присяги. Крім того, наявні у
справі пояснення ОСОБА_4, ОСОБА_1,
ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 містять різну за
змістом інформацію (щодо кількості
гральних автоматів, наявності чи
відсутності надання послуг з
проведення азартних ігор та інш.). Ці
протиріччя мали бути усунені судом
першої інстанції шляхом виклику і
допиту свідків.

Оцінюючи протокол огляду місця
пригоди, колегія суддів також вважає,
що оскільки останній був складений в
межах кримінального провадження, він є
носієм доказової бази при розгляді
компетентним судом відповідної
кримінальної справи. Крім того, надані
позивачем докази не містять жодних
відомостей про те, що перевірка
проводилась за участю працівників
Південної МДПІ у м. Кривому Розі.

З огляду на допущену судом першої
інстанції неповноту встановлення
обставин по справі, Дніпропетровський
апеляційний адміністративний суд
ухвалою від 14 травня 2013 року зобов'язав
позивача надати акт перевірки (при його
наявності), копію вироку або іншого
процесуального документу по
кримінальній справі, в межах якої
проводився огляд залу гральних
автоматів, копію рішення суду за
наслідками розгляду адміністративного
матеріалу про притягнення ОСОБА_4 до
адміністративної відповідальності,
повідомити про місцезнаходження
грального обладнання, надати його
перелік із зазначенням індивідуальних
ознак (найменуванням, серії, номеру,
тощо), надати оригінал або копію
належної якості протоколу огляду від
12.07.2010 року, а також повідомити, чи був
зафіксований факт здійснення азартної
гри (внесення ставки, отримання
виграшу). Суд також визнав обов'язковою
явку уповноваженого представника.

Зважаючи на те, що вимоги суду
апеляційної інстанції були позивачем
проігноровані, колегія суддів
здійснила перевірку рішення суду на
підставі наявних доказів, що містяться
в матеріалах справи та додатково
поданих відповідачем.

Так, на підтвердження отримання
виручки у розмірі 3558 грн., яка
знаходилась під час здійснення слідчих
дій у зазначеному приміщенні,
відповідачем наданий договір оренди
від 15.06.2009 року, за яким ТОВ «Клуб-2005»
передало ФОП ОСОБА_1 у строкове платне
користування столи для більярду.
Докази на спростування цих доводів
відповідача позивачем суду не надано.

Щодо законності рішення суду про
конфіскацію гральних автоматів,
колегія суддів вважає за необхідне
зазначити, що судом не встановлена
особа, який належать автомати, не
наведений їх перелік із зазначенням
індивідуальних ознак

Таким чином, колегія суддів дійшла
висновку про необґрунтованість
висновків суду першої інстанції щодо
порушення відповідачем вимог Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні», оскільки вважає
недоведеним як сам факт організації
азартних ігор так і факт організації
таких ігор ФОП ОСОБА_1

За приписами статті 202 Кодексу
адміністративного судочинства України
підставами для скасування постанови
суду першої інстанції та ухвалення
нового рішення є, у тому числі, неповне
з'ясування судом обставин, що мають
значення для справи; недоведеність
обставин, що мають значення для справи,
які суд першої інстанції вважає
встановленими; невідповідність
висновків суду обставинам справи.

З огляду на допущені судом першої
інстанції норми матеріального та
процесуального права, оскаржена
постанова підлягає скасуванню із
прийняттям нового рішення про відмову
у задоволенні адміністративного
позову із наведених вище підстав.

Керуючись статтями 195-196, 198, 202, 207
Кодексу адміністративного судочинства
України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Дніпропетровського
окружного адміністративного суду від 29
листопада 2010 року у справі № 2а-11566/09/0470 -
скасувати.

У задоволені адміністративного позову
Північної міжрайонної державної
податкової інспекції у м. Кривому Розі
до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
про застосування санкцій, конфіскації
обладнання - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з
моменту її проголошення і може бути
оскаржена у касаційному порядку
протягом двадцяти днів з дня її
складення у повному обсязі шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Головуючий:
А.В. Шлай

Суддя:
Іванову С.М.

Суддя:
С.В. Чабаненко