Справа № 826/9495/13-а
Суддя: Бєлова Л.В.
Дата ухвалення: 2014-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
826/9495/13-а Головуючий у 1-й
інстанції: Погрібніченко І. М.
Суддя-доповідач: Бєлова Л.В.
У Х В А Л А

Іменем України

22 січня 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Бєлової Л.В.

суддів: Гром Л. М.,

Вівдиченко Т.
Р.

при секретарі: Корінець Ю.
О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві справу за
апеляційною скаргою позивача ОСОБА_3 на
постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 01 листопада 2013 року у
справі за адміністративним позовом
ОСОБА_3 до Консульства України в місті
Порту в республіці Португалії,
Міністерства закордонних справ
України, треті особи, що не заявляють
самостійних вимог на предмет спору:
ОСОБА_4, ОСОБА_5 про стягнення коштів та
зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А
Н О В И В:

У червні 2013 року позивач - ОСОБА_3
звернувся до Окружного
адміністративного суду м. Києва з
адміністративним позовом до
Консульства України в місті Порту в
республіці Португалії, Міністерства
закордонних справ України (з
урахування доповнення до позову від
09.10.2013 року), в якому просив:

- стягнути з Консульства України в
місті Порту суми в розмірі 26 673,56 грн. на
відшкодування позивачу шкоди, завданої
бездіяльністю Консульства України в
місті Порту в республіки Португалії;

- зобов'язати Консульство України в
місті Порту захистити його права в
республіці Португалії;

- зобов'язати Консульство України в
місті Порту вживати заходів для
відновлення порушених прав позивача як
громадянина України на території
Португалії в місті Порту;

- зобов'язати Консульство України в
місті Порту вживати заходів для того,
щоб позивач як громадянин України
користувався в повному обсязі всіма
правами, наданими йому законодавством
Португальської Республіки та
міжнародними договорами, учасниками
яких є Україна;

- зобов'язати Консульство України в
місті Порту повідомити Міністерство
закордонних справ України та главу
дипломатичного представництва України
в державі перебування, в разі, якщо
після звернення консула до властей
держави перебування не будуть
відновлені порушені права юридичних
осіб і громадян України;

- зобов'язати Міністерство закордонних
справ України притягнути до
відповідальності двох консулів
України в місті Порту в республіці
Португалії, які несли службу в період з
2006 року по 2013 рік за невиконання своїх
обов'язків, а саме: ОСОБА_4, ОСОБА_5 (а. с.
102,103,104).

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від
01.11.2013 року у задоволені позовних вимог
відмовлено.

Не погоджуючись із вищевказаним
судовим рішенням, позивачем подано
апеляційну скаргу, в якій просить
оскаржувану постанову скасувати та
прийняти по справі нову постанову, якою
задовольнити позовні вимоги в повному
обсязі, у зв'язку з порушенням суду
першої інстанції норм матеріального та
процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що апеляційну скаргу необхідно
залишити без задоволення, а постанову
суду першої інстанції без змін,
виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України
за наслідками розгляду апеляційної
скарги на постанову суду першої
інстанції суд апеляційної інстанції
має право залишити апеляційну скаргу
без задоволення, а постанову суду - без
змін.

Як вбачається з матеріалів справи та
вірно встановлено судом першої
інстанції, в листопаді 2000 р. позивач
вперше прибув до Португалії по робочій
візі.

Згідно листа Служби іноземців та
кордонів Міністерства внутрішніх
справ регіонального управління
Півночі від 11.11.2011 року позивача було 5
разів депортовано з країни. Остання
депортація була у жовтні 2011 року (а. с.
39).

Відповідно до інформації керівництва
Служби іноземців та кордонів
Португалії, позивач перебуває в країні
незаконно, «зловживає гостинністю
португальської сторони», «виказує
неповагу до державних інституцій та
посадових осіб, в т.ч. найвищого рівня»
(а. с. 58).

На підставі вищевказаних дій, у 2011 році
португальською стороною прийняте
рішення щодо внесення даних про
вищевказаного громадянина до
Шенгенської інформаційної системи (а.
с. 59).

Також судом першої інстанції
встановлено, що відповідно до
відомостей керівництва Служби
іноземців та кордонів північного
регіону Португалії позивач збирав
досьє на працівників імміграційної
служби (фото, розпорядок дня, тощо).
Останнє підтвердилось в ході обшуку в
квартири ОСОБА_3, який проводився
наприкинці 2011 року.

Судом першої інстанції встановлено, що
впродовж останніх років Консульством
було опрацьовано понад 90 звернень
вищезазначеного громадянина України. В
ході цієї роботи до установ та відомств
країни перебування було направлено
близько 100 запитів (а. с.64 - 71).

Також суд першої інстанції встановив,
що на території Португалії позивач
був/є учасником понад 30 судових
процесів: у кримінальних справах за
фактами порушення заборони в'їзду
винесено 4 вироки (а. с. 54-57, 62).

Даючи правову оцінку вищевикладеним
обставинам справи, колегія суддів
зазначає, що суд першої інстанції вірно
виходив з наступного.

Відповідно до ст. 8 Основного Закону
України закони та інші
нормативно-правові акти приймаються на
основі Конституції України і повинні
відповідати їй.

Стаття 9 Конституції України зазначає,
що чинні міжнародні договори, згода на
обов'язковість яких надана Верховною
Радою України, є частиною
національного законодавства України.

Згідно з ч. 3 ст. 25 вказаного закону
Україна гарантує піклування та захист
своїм громадянам, які перебувають за її
межами.

Також, ст. 19 частини I Європейської
соціальної хартії (Турін, 18.10.1961 р.)
«Рабочие-мигранты, являющиеся
гражданами какой-либо
Договаривающейся стороны, а также их
семьи имеют право на защиту и помощь на
территории любой другой
Договаривающейся стороны».

Приписами ч. 1 ст. 1 Консульського
статуту України визначено, що
консульські установи України
захищають за кордоном права та
інтереси України, юридичних осіб і
громадян України.

Відповідно до ч. 1 ст.12 Консульського
статуту України консул виконує
функції, передбачені цим Статутом і
законодавством України.

Також ст. 20 Консульського статуту
України встановлює, що консул
зобов'язаний вживати заходів для того,
щоб юридичні особи та громадяни
України користувалися в повному обсязі
всіма правами, наданими їм
законодавством держави перебування і
міжнародними договорами, учасниками
яких є Україна і держава перебування, а
також міжнародними звичаями.

Консул зобов'язаний вживати заходів
для відновлення порушених прав
юридичних осіб і громадян України. У
випадку, якщо після звернення консула
до властей держави перебування не
будуть відновлені порушені права
юридичних осіб і громадян України,
консул зобов'язаний повідомити про це
Міністерство закордонних справ
України та главу дипломатичного
представництва України в державі
перебування.

Згідно з ст. 26 Консульського статуту
України консул має право без окремого
доручення представляти в установах
держави перебування громадян України,
якщо вони є відсутніми і не доручили
ведення справи якійсь особі або не
можуть захищати свої інтереси з інших
причин. Це представництво триває доти,
поки особи, яких представляють, не
призначать своїх уповноважених або не
візьмуть на себе захист своїх прав та
інтересів.

Проаналізувавши та дослідивши
вищезазначені норми, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції, що через відповідні
обмеження, передбачені законодавством
іноземних країн та міжнародними
договорами, співробітники
дипломатичних та консульських установ
України не можуть бути суб'єктами
кримінального чи цивільного процесу і
брати участь у розгляді справ за участі
громадян України у якості адвокатів,
захисників, перекладачів, постійних
представників інтересів громадян тощо.

З цього приводу, судом першої інстанції
встановлено, що 03.03.2006 р. громадяни
України: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в усній формі
звернулися до керівника Консульства
України в м. Порту ОСОБА_4 з проханням
направити адвоката, лікаря та
офіційного перекладача української
мови до Служби іноземців та кордонів
Португалії з огляду на факт катування
та побиття ОСОБА_3

В подальшому Консульством України в
місті Порту в республіці Португалії
встановлено, що позивача затримано 03
березня 2006 року компетентними органами
Португалії за нелегальне перебування
на території країни з 2003 року. Того ж
дня було з'ясовано, що ОСОБА_3 вже
відправлено до аеропорту в м. Лісабон
для його подальшої депортації.

Заявникові було надано вичерпну
відповідь щодо обставин, які
унеможливили відвідання консульською
посадовою особою 03.03.2006 р. позивача, а
також направлення адвоката, лікаря та
офіційного перекладача української
мови (листи Посольства України в
Португалії від 30.05.2006 р. № 61211/1569, від
07.06.2006 р. № 61211/19-500-1730, лист Консульства
України в місті Порту від 29.08.2007 р. №
61414/19-091-576) (а. с.95-101).

З аналізу раніше вказаних норм, з цього
приводу колегія суддів звертає увагу,
що права трудящих-мігрантів і членів
їхніх сімей мають на захист і допомогу,
коли вони мешкають на території
іноземної держави на законних
підставах, не висилалися за її межі,
якщо ці робітники не загрожують
національній безпеці або не
зашкоджують державним інтересам чи
моральності.

Також судом першої інстанції в
судовому засіданні встановлено, що
станом на 20.01.2010 року відбулося
затримання ОСОБА_3, згодом його було
звільнено та відкрито кримінальну
справу 13/10.4SFPRT за фактом порушення
заборони на в'їзд до Португалії.

05.12.2011 року 2-м Кримінальним судом м.
Порту було постановлено вирок
(позбавлення волі терміном на 1 рік), у
якому, зокрема, зазначено: «Справу було
розглянуто за відсутності відповідача,
дотримуючись законних формальностей»
(а. с. 8).

Колегія суддів звертає увагу, що
вищевказана інформація неодноразово
доводилася до позивача, якого також
було проінформовано щодо порядку
оскарження рішення, прийнятого
вищезазначеною судовою установою.

29.11.2011 року у 2-му Кримінальному суді
міста Порту відбулось слухання
кримінальної справи без участі ОСОБА_3,
в якій останній виступав в якості
обвинуваченого.

З цього приводу колегія суддів звертає
увагу, що відповідно до листа від 27.08.2012
року № 61414/19-091-1281 Консульство України в
місті Порту в республіці Португалії
повідомило позивача про те, що
відповідно до інформації 2-го
Кримінального суду м. Порту, доведеної
26 жовтня 2011 р. до Консульства адвокатом
позивача ОСОБА_8 да Сілва, присутність
на судовому засіданні 29.11.2011 р.
обвинуваченого «не є обов'язковою,
засідання могло відбуватися за Вашої
відсутності» (а. с. 45).

З цього приводу, судом першої інстанції
встановлено, що 2-гий Кримінальний суд
міста Порту не вбачав за доцільне
встановлювати будь-які додаткові
факти, оскільки цією судовою установою
розглядалися попередні 3 справи за
фактом порушення заборони на в'їзд, у
яких винесені вироки, що вже набрали
законної сили.

З огляду на вказане, колегія суддів
апеляційної інстанції погоджується з
висновком суду першої інстанції, що
відповідно до листа Консульства
України в місті Порту в республіці
Португалії від 27.08.2012 року за №
61414/19-091-1281 надана вичерпна відповідь
позивачу щодо причини проведення
судового засідання без його
присутності, а також його права на
оскарження рішення суду, тому
Консульством України в місті Порту в
республіці Португалії дотримані всі
вимоги встановлені Консульським
статутом України, Віденської конвенції
про консульські зносини та Закону
України «Про дипломатичну службу».

Щодо слухання кримінальної справи без
участі позивача у Першому відділі
Другої палати Кримінального суду міста
Порту 23.11.2011 р. та призначення покарання
у вигляді позбавлення волі терміном на
один рік за злочин, по якому було уже
винесено рішення іншим судом, суд
першої інстанції вірно встановив, що є
лише один вирок про призначення
покарання ОСОБА_3 у вигляді позбавлення
волі терміном на один рік, а саме: 05.12.2011
р. - вирок Другого Кримінального суду
міста Порту у справі 25/11.0 ZRPRT за фактом
порушення заборони на в'їзд у 2011 p.,
згідно з яким позивач був засуджений до
одного року ув'язнення.

З огляду на вказане, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції, що Консульство України в
місті Порту в республіці Португалії з
метою захисту законних прав
громадянина України ОСОБА_3 завжди
оперативно реагувало на будь-які його
звернення і діяло у відповідності до
компетенції та відповідно до чинного
законодавства України та Португалії,
тому вимога щодо бездіяльності
вказаного консульства є безпідставною.

Також з цього приводу, Консульство
України в місті Порту в республіці
Португалії за період з 2006 року
опрацювало понад 90 звернень ОСОБА_3 та
направлено близько 100 запитів до
відповідних установ та відомств
Португальської Республіки.

Таким чином, аналіз наявних в
матеріалах справи документів дозволяє
дійти висновку, що співробітники
Консульства України вживали достатніх
заходів з метою забезпечення
консульського супроводу та надання
сприяння позивачу у користуванні ним
правами, наданими законодавством
України та Португалії.

На підставі вищевказаного, колегія
суддів підтримує висновок суду першої
інстанції, що не встановлено факту
бездіяльності, а так само протиправних
дій з боку Консульства України в місті
Порту в республіці Португалії та
Міністерства закордонних справ
України щодо позивача.

Крім того, Окружним адміністративним
судом м. Києва вірно зазначено, що
вимога про стягнення з Консульства
України в місті Порту в республіці
Португалії коштів на відшкодування
позивачу шкоди, завданої в результаті
бездіяльності такого відповідача,
задоволенню не підлягає, оскільки
позивачем не визначено природи
завданої шкоди (матеріальної та/або
моральної), не надано розрахунку суми,
вказаної в позові та не зазначено
зв'язку між бездіяльністю відповідача
та завданою позивачу шкодою.

Також ОСОБА_3 в даний час перебуває на
території України та відносно нього
діє заборона на в'їзд в Португалію до
24.07.2018 року, вимога про зобов'язання
Консульства України в місті Порту в
республіці Португалії захистити його
права в іноземній державі є
безпідставною.

Колегія суддів також погоджується з
висновком суду першої інстанції, що
доводи позивача щодо невиконання або
неналежного виконання службових
обов'язків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за
вказаних раніше обставин, свого
підтвердження на знайшли, а тому вимоги
позивача про зобов'язання Міністерства
закордонних справ України притягнути
третіх осіб до відповідальності,
задоволені бути не можуть.

Враховуючи викладене, колегія суддів
приходить до висновку, що постанова
суду першої інстанції постановлена з
дотриманням норм процесуального та
матеріального права, доводи
апеляційної скарги не спростовують
висновки суду першої інстанції, у
зв'язку з чим підстав для скасування
постанови суду першої інстанції не
вбачається.

Статтею 200 КАС України передбачено, що
суд апеляційної інстанції залишає
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову або ухвалу суду - без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
правильно встановив обставини справи
та ухвалив судове рішення з
додержанням норм матеріального і
процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 199, 200, 205, 206, КАС
України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу позивача - ОСОБА_3 на
постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 01 листопада 2013 року -
залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 01 листопада 2013 року -
залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
постановлення та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів, відповідно до
вимог ст. 212 КАС України, шляхом подачі
касаційної скарги безпосередньо до
Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 23.01.2014
року.

Головуючий суддя
Л.В.Бєлова

Судді:
Л. М. Гром,

Т. Р. Вівдиченко

.

Головуючий суддя
Бєлова Л.В.

Судді:
Гром Л.М.

Вівдиченко Т.Р.