Справа № 2а-8653/12/2670
Суддя: Парінов А.Б.
Дата ухвалення: 2014-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 2а-8653/12/2670
Головуючий у 1-й інстанції: Данилишин
Суддя-доповідач: Парінов А.Б.
ПОСТАНОВА

Іменем України

23 січня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів Київського
апеляційного адміністративного суду у
складі:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Грибан І.О., Губської О.А.,

при секретарі судового засідання
Арсенійчук М.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Сусліков Ю.А., Курочко
М.В.,

від відповідача Капустіна А.А.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю «Трой Україна» на
постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 05 листопада 2012 року у
справі за позовом товариства з
обмеженою відповідальністю «Трой
Україна» до Державної податкової
інспекції у Печерському районі м. Києва
Державної податкової служби про
визнання протиправними дій та
скасування податкових
повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Окружного
адміністративного суду м. Києва з
позовом до Державної податкової
інспекції у Печерському районі міста
Києва Державної податкової служби про
визнання протиправними та скасування
податкових повідомлень-рішень.

Справа розглядалася судами
неодноразово.

Ухвалою Вищого адміністративного
суду України від 22 липня 2013 року
постанову Окружного адміністративного
суду міста Києва від 20 серпня 2012 року та
ухвалу Київського апеляційного
адміністративного суду від 15 жовтня 2012
року про задоволення позову скасовано,
а справу направлено на новий розгляд до
суду першої інстанції.

За результатами нового розгляду
постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від 05
листопада 2013 року в задоволенні позову
відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим
судовим рішенням, позивач подав
апеляційну скаргу, в якій просить
скасувати оскаржувану постанову та
прийняти нове рішення, яким позов
задовольнити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим,
що суд першої інстанції при винесенні
оскаржуваного рішення неправильно
застосував норми матеріального права,
що призвело до неправильного вирішення
справи.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб,
які з'явилися в судове засідання,
розглянувши доводи апеляційної скарги,
перевіривши матеріали справи та
дослідивши докази, проаналізувавши на
підставі встановлених фактичних
обставин справи правильність
застосування судом першої інстанції
норм законодавства, колегія суддів
вважає, що апеляційну скаргу необхідно
задовольнити, а постанову суду -
скасувати, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що
посадовими особами відповідача було
проведено невиїзну документальну
перевірку позивача з питань дотримання
вимог податкового законодавства при
здійсненні фінансово-господарських
взаємовідносин із товариством з
обмеженою відповідальністю "Рекламна
агенція "Респект", товариством з
обмеженою відповідальністю "Гарант
Сервіс-А", товариством з обмеженою
відповідальністю "Бізнес Сервіс А-Плюс"
та товариством з обмеженою
відповідальністю "Конкон" за період із
01 січня 2008 року по 31 грудня 2010 року.

Вказана невиїзна документальна
перевірка позивача була призначена на
підставі постанови старшого слідчого з
ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві капітана
податкової міліції Коваля О.В. по
кримінальній справі № 71-002213, порушеної
відносно службових осіб ПП
«Клочюрвікбуд» за ознаками злочину,
передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,
відносно директора ТОВ «РА «Респект»
ОСОБА_6, за ознаками складу злочину,
передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України
відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8, за ознаками
складу злочину, передбаченого ст.ст. 27
ч. 5, 212 ч. 3 КК України, відносно
директора ТОВ «Гарант Сервіс-А» ОСОБА_9,
за ознаками складу злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України та
відносно невстановлених осіб за
ознаками складу злочину, передбаченого
ч. 2 ст. 205 КК України, відносно директора
ТОВ «Бізнес Сервіс А-Плюс» ОСОБА_10 за
ознаками складу злочину, передбаченого
ст. 212 ч. 3 КК України, відносно ОСОБА_11,
за ознаками складу злочину,
передбаченого ст.ст. 27 ч. 5 ст. 212 ч. 3 КК
України.

За результатами перевірки
контролюючим органом складено акт від
06 лютого 2012 року № 66/23-10/33783631, в якому
встановлено заниження позивачем
податку на прибуток у загальному
розмірі 4649329,00 грн., у тому числі за:
півріччя 2008 року - 475748,00 грн.; 9 місяців
2008 року - 669526,00 грн.; 2008 рік - 1241808,00 грн.; І
квартал 2009 року - 125080,00 грн.; півріччя 2009
року - 458577,00 грн.; 9 місяців 2009 року -
782936,00 грн.; 2009 року - 1048896,00 грн.; І квартал
2010 року - 200547,00 грн.; півріччя 2010 року -
462343,00 грн.; 9 місяців 2010 року - 1228762,00 грн.;
2010 рік - 2358625,00 грн., чим порушено п. 5.1,
підпункт 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України
"Про оподаткування прибутку
підприємств"; та заниження податку на
додану вартість у загальному розмірі
3719463,27 грн., у тому числі за: квітень 2008
року - 90000,00 грн.; травень 2008 року - 149749,63
грн.; червень 2008 року - 140849,00 грн.; липень
2008 року - 3220,00 грн.; серпень 2008 року -
66590,00 грн.; вересень 2008 року - 85210,97 грн.;
жовтень 2008 року - 160140,90 грн.; листопад 2008
року - 153570,40 грн.; грудень 2008 року - 144115,38
грн.; січень 2009 року - 65223,83 грн.; лютий 2009
року - 20055,25 грн.; березень 2009 року - 14784,75
грн.; квітень 2009 року - 36311,67 грн.; травень
2009 року - 168119,34 грн.; червень 2009 року -
62366,78 грн.; липень 2009 року - 136117,30 грн.;
серпень 2009 року - 57546,00 грн.; вересень 2009
року - 65824,00 грн.; жовтень 2009 року - 9700,00
грн.; листопад 2009 року - 112763,00 грн.;
грудень 2009 року - 90305,20 грн.; січень 2010
року - 9415,00 грн.; лютий 2010 року - 125326,96
грн.; березень 2010 року - 25695,67 грн.;
квітень 2010 року - 23762,80 грн.; травень 2010
року - 59600,65 грн.; червень 2010 року - 126073,15
грн.; липень 2010 року - 240803,17 грн.;
серпень 2010 року - 42772,67 грн.; вересень 2010
року - 329559,92 грн.; жовтень 2010 року - 418564,58
грн.; листопад 2010 року - 111798,80 грн.;
грудень 2010 року - 373526,50 грн., чим
порушено підпункт 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7
Закону України "Про податок на додану
вартість".

На підставі акта перевірки від 06
лютого 2012 року № 66/23-10/ податковим
органом 07.03.2012 року прийнято податкові
повідомлення-рішення № , яким
позивачу збільшено суму грошового
зобов'язання з ПДВ у розмірі 2 660 793,00 грн.
за основним платежем та у розмірі 665 198,00
грн. за штрафними (фінансовими)
санкціями (штрафами); № , яким
позивачу збільшено суму грошового
зобов'язання з податку на прибуток у
розмірі 3 407 521,00 грн. за основним
платежем та у розмірі 851 880,00 грн. за
штрафними (фінансовими) санкціями
(штрафами).

Вважаючи вказані податкові
повідомлення-рішення протиправними,
позивач звернувся з даним позовом до
суду.

Приймаючи рішення про відмову в
задоволенні позову за результатами
нового розгляду, суд першої інстанції
виходив з того, що господарські
операції позивача з ТОВ "РА "Респект",
ТОВ "Гарант Сервіс-А", ТОВ "Конкон", ТОВ
"Бізнес Сервіс А-Плюс" в період, що
перевірявся, не мали реального
характеру та, виходячи з цього, прийшов
до висновку, що визначення
контролюючим органом підприємству
податкових зобов'язань з податку на
додану вартість та податку на прибуток
є правомірним.

Колегія суддів не погоджується з
наведеним висновком суду першої
інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції
України органи державної влади та
органи місцевого самоврядування, їх
посадові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у
справах щодо оскарження рішень, дій чи
бездіяльності суб'єктів владних
повноважень адміністративні суди
перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони
зокрема: на підставі, у межах
повноважень та у спосіб, що передбачені
Конституцією та законами України; з
використанням повноваження з метою, з
якою це повноваження надано;
обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх
обставин, що мають значення для
прийняття рішення (вчинення дії);
безсторонньо (неупереджено);
добросовісно; розсудливо; з
дотриманням принципу рівності перед
законом, запобігаючи несправедливій
дискримінації; пропорційно, зокрема з
дотриманням необхідного балансу між
будь-якими несприятливими наслідками
для прав, свобод та інтересів особи і
цілями, на досягнення яких спрямоване
це рішення (дія); з урахуванням права
особи на участь у процесі прийняття
рішення; своєчасно, тобто протягом
розумного строку.

Направляючи справу до суду першої
інстанції на новий розгляд колегія
суддів суду касаційної інстанції в
ухвалі від 22.07.2013 року зазначила, що при
розгляді справи судами попередніх
інстанцій не було враховано, що
перевірка позивача була здійснена на
підставі наказу від 03.02.2012, на виконання
постанови слідчого ОВС СВ ПМ ДПА у м.
Києві від 08.11.2011 по кримінальній справі
№71-00213 щодо проведення виїзної
документальної позапланової перевірки
ТОВ "Трой Україна", та не встановлено чи
було прийнято судом відповідне рішення
по кримінальній справі.

Як вбачається з наказу на проведення
перевірки від 03 лютого 2012 року № 103 "Про
проведення документальної
позапланової виїзної перевірки",
перевірку ТОВ «Трой Україна»,
призначено та проведено у
відповідності зі ст. 78 Податкового
кодексу України на виконання постанови
слідчого ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві від
08.11.2011 по кримінальній справі №71-00213.

Зі змісту постанови слідчого
проведення перевіркми вбачається, що
ТОВ "Гарант Сервіс-А", ТОВ "Конкон", ТОВ
"Бізнес Сервіс А-Плюс" та ТОВ "РА
"Респект", з якими позивач в періоді. Що
перевірявся, мав господарські
взаємовідносини, зареєстровані без
мети створення
фінансово-господарської діяльності та
для використання у схемі мінімізації
податкових зобов'язань і ухилення від
сплати податків.

Підпунктом 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового
кодексу України визначено, що
документальна позапланова виїзна
перевірка здійснюється за наявності
отримання постанови суду (ухвалу суду)
про призначення перевірки або
постанову органу дізнання, слідчого,
прокурора, винесену ними відповідно до
закону у кримінальних справах, що
перебувають у їх провадженні.

Згідно з п. 78.4. ст. 78 Податкового кодексу
України про проведення документальної
позапланової перевірки керівник
органу державної податкової служби
приймає рішення, яке оформлюється
наказом.

У відповідності до п. 86.9 ст. 86
Податкового кодексу України, п. 7
розділу IV наказу Державної податкової
адміністрації України № 984 від 22.12.2010
року «Про затвердження Порядку
оформлення результатів документальних
перевірок з питань дотримання
податкового, валютного та іншого
законодавства», зареєстрованого в
Міністерстві юстиції України 12.01.2011
року за № 34/18772, у разі якщо грошове
зобов'язання розраховується органом
державної податкової служби за
результатами перевірки, призначеної
відповідно до
кримінально-процесуального закону або
закону про оперативно-розшукову
діяльність, податкове
повідомлення-рішення за результатами
такої перевірки не приймається до дня
набрання законної сили відповідним
рішенням суду. Матеріали перевірки
разом з висновками органу державної
податкової служби передаються
правоохоронному органу, що призначив
перевірку. Статус таких матеріалів
перевірки та висновків органу
державної податкової служби
визначається
кримінально-процесуальним законом або
законом про оперативно-розшукову
діяльність.

Пунктом 58.4 статті 58 Податкового
кодексу України, встановлено, що у разі
коли судом за результатами розгляду
кримінальної справи про злочини,
предметом якої є податки, збори,
винесено обвинувальний вирок, що
набрав законної сили, або винесено
рішення про закриття кримінальної
справи за нереабілітуючими підставами,
відповідний контролюючий орган
зобов'язаний визначити податкові
зобов'язання платника податків за
податками та зборами, несплата
податкових зобов'язань за якими
встановлена рішенням суду, та прийняти
податкове повідомлення-рішення про
нарахування платнику таких податкових
зобов'язань і застосування стосовно
нього штрафних (фінансових) санкцій у
розмірах, визначених цим Кодексом.
Складання та надсилання платнику
податків податкового
повідомлення-рішення за податковими
зобов'язаннями платника податків за
податками та зборами, несплата
податкових зобов'язань за якими
встановлена рішенням суду,
забороняється до набрання законної
сили рішенням суду у справі або
винесення постанови про закриття такої
кримінальної справи за
нереабілітуючими підставами.

Тобто, матеріали перевірки,
призначеної відповідно до
кримінально-процесуального закону або
закону про оперативно-розшукову
діяльність, разом з висновками органу
державної податкової служби
передаються правоохоронному органу, що
призначив перевірку, а статус таких
матеріалів перевірки та висновків
державної податкової служби
визначається
кримінально-процесуальним законом або
законом про оперативно-розшукову
діяльність, при цьому орган державної
податкової служби визначає суми
грошових зобов'язань, але податкове
повідомлення-рішення не приймає до
набрання законної сили обвинувальним
вироком, винесеним судом за
результатами розгляду кримінальної
справи про злочини, предметом якої є
податки, збори, або рішенням про
закриття кримінальної справи за
нереабілітуючими підставами.

З матеріалів справи встановлено, що
постанова, на підставі якої було
призначено перевірку, була винесена
слідчим в рамках слідства по
кримінальній справі №71-00213, порушеної
відносно службових осіб ПП
«Клочюрвікбуд» за ознаками злочину,
передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,
відносно директора ТОВ «РА «Респект»
ОСОБА_6, за ознаками складу злочину,
передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України
відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8, за ознаками
складу злочину, передбаченого ст.ст. 27
ч. 5, 212 ч. 3 КК України, відносно
директора ТОВ «Гарант Сервіс-А» ОСОБА_9,
за ознаками складу злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України та
відносно невстановлених осіб за
ознаками складу злочину, передбаченого
ч. 2 ст. 205 КК України, відносно директора
ТОВ «Бізнес Сервіс А-Плюс» ОСОБА_10 за
ознаками складу злочину, передбаченого
ст. 212 ч. 3 КК України, відносно ОСОБА_11,
за ознаками складу злочину,
передбаченого ст.ст. 27 ч. 5 ст. 212 ч. 3 КК
України.

Виходячи з цього, оскаржувані
податкові повідомлення-рішення від
07.03.2012 року № та № були
прийняті на підставі акта перевірки,
призначеної відповідно до постанови
слідчого ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві від
08.11.2011 по кримінальній справі №71-00213 та
відповідно до положень Кримінально
процесуального кодексу.

З матеріалів справи колегією суддів
встановлено, що кримінальна справа №
71-00213, в рамках якого було призначено
перевірку позивача та винесено спірні
податкові повідомлення-рішення станом
на 07.03.2012 року (дата прийняття
оскаржуваних рішень) не була
розглянута, оскільки, як вбачається з
матеріалів справи, була закрита у
зв'язку із закінченням строків
давності постановою Подільського
районного суду м. Києва від 17 травня 2013
року. Цією постановою було звільнено
від кримінальної відповідальності
директора ТОВ «РА Респект» ОСОБА_6 за
скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст.
205 КК України у зв'язку із закінченням
строків давності.

Таким чином, станом на час прийняття
відповідачем оскаржуваних податкових
повідомлень-рішень, рішення по
кримінальній справі 71-00213, в рамках якої
було призначено перевірку позивача,
судом прийняте не було.

Керуючи викладеним, колегія суддів
приходить до висновку, що оскільки
перевірка позивача була призначена
відповідно до
кримінально-процесуального закону та
за відсутності доказів набрання
законної сили судовим рішенням в
кримінальній справі, у відповідача
були відсутні правові підстави для
винесення податкових
повідомлень-рішень за наслідками такої
перевірки.

Відповідно до положень п. 86.9 ст. 86
Податкового кодексу України, статус
матеріалів перевірки, призначеної
відповідно до
кримінально-процесуального закону або
закону про оперативно-розшукову
діяльність, та висновків органу
державної податкової служби
визначається
кримінально-процесуальним законом або
законом про оперативно-розшукову
діяльність, у зв'язку з чим вони не
можуть бути досліджені в порядку
адміністративного судочинства до
набрання законної сили судовим
рішенням, прийнятим в порядку
кримінально-процесуального
судочинства.

Виходячи з цього, колегія суддів
приходить до висновку, що оскаржувані
податкові повідомлення-рішення
прийняті відповідачем без достатніх
правових підстав, а тому підлягають
скасуванню.

Посилання суду першої інстанції на ту
обставину, що, оскільки кримінальну
справу, у межах якої призначено
перевірку позивача, порушено стосовно
третіх осіб, а факту порушення
кримінальної справи на час проведення
перевірки та складання оскаржуваних
рішень відносно позивача не
встановлено, суд прийшов до висновку,
що відповідач мав право скласти
відповідні податкові повідомлення
рішення у разі виявлення порушень
позивачем податкового, валютного та
іншого законодавства колегія суддів
вважає помилковим з огляду на наступне.

Положення п. 86.9 ст. 86 та п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст.
78 Податкового кодексу України не
конкретизують коло осіб, щодо яких може
бути призначено документальну
позапланову перевірку за наявності
відповідної постанови компетентної
особи, винесеної в порядку
кримінально-процесуального
законодавства, то відповідну
документальну перевірку за постановою
слідчого, прокурора, органу дізнання чи
суду може бути проведено щодо будь-яких
осіб, а тому пункт 86.9 статті 86
Податкового кодексу України
врегульовує порядок оформлення
результатів документальних
позапланових перевірок щодо будь-яких
осіб, якщо такі перевірки були
проведені на підставі підпункту 78.1.11
пункту 78.11 статті 78 Податкового кодексу
України, тобто в межах
кримінально-процесуального
законодавства чи законодавства про
оперативно-розшукову діяльність.

Наведене підтверджується наступним.

У зв'язку із внесеними до п. 86.9. ПК
України змінами, які набрали чинності з
04.01.2013 р., у разі проведення перевірки
платника податків на підставі п/п. 78.1.11.
ПК України, податкове
повідомлення-рішення не приймається до
набрання законної сили відповідним
судовим рішенням лише у випадку, якщо
відносно посадових осіб цього ж
платника податків, який перевіряється,
в рамках кримінального провадження
розслідується кримінальне
правопорушення, предметом якого є
податки та/або збори.

Таким чином, до 04.01.2013 положення п. 86.9 ст.
86 та п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового
кодексу України не конкретизували коло
осіб, щодо яких може бути призначено
документальну позапланову перевірку
за наявності відповідної постанови
компетентної особи, винесеної в
порядку кримінально-процесуального
законодавства, а тому пункт 86.9 статті 86
Податкового кодексу України
врегульовав порядок оформлення
результатів документальних
позапланових перевірок щодо будь-яких
осіб, якщо такі перевірки були
проведені на підставі підпункту 78.1.11
пункту 78.11 статті 78 Податкового кодексу
України, тобто в межах
кримінально-процесуального
законодавства.

При цьому, колегія суддів враховує
положення п. 56.21. ст. 56 Податкового
кодексу України, згідно з якими у разі
коли норма цього Кодексу чи іншого
нормативно-правового акта, виданого на
підставі цього Кодексу, або коли норми
різних законів чи різних
нормативно-правових актів, або коли
норми одного і того ж
нормативно-правового акта суперечать
між собою та припускають неоднозначне
(множинне) трактування прав та
обов'язків платників податків або
контролюючих органів, внаслідок чого є
можливість прийняти рішення на користь
як платника податків, так і
контролюючого органу, рішення
приймається на користь платника
податків.

Суд першої інстанції наведеного не
врахував, що призвело до неправильного
вирішення справи.

Доводи апеляційної скарги
спростовують висновки суду першої та
дають підстави вважати, що судом при
розгляді справи неправильно
застосовано норми матеріального та
права, які регулюють спірні
правовідносини, та процесуального
права.

Згідно пп. 1. 3. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України,
підставами для скасування постанови
або ухвали суду першої інстанції та
ухвалення нового рішення є: неповне
з'ясування судом обставин, що мають
значення для справи, невідповідність
висновків суду обставинам справи, а
також порушення норм матеріального або
процесуального права, що призвело до
неправильного вирішення справи або
питання.

Зважаючи на те, що рішення суду першої
інстанції є незаконним так, як прийняте
з порушення норм матеріального права,
що призвело до неправильного вирішення
справи, оскаржувану постанову належить
скасувати та прийняти нове рішення,
яким позов задовольнити.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо
судове рішення ухвалене на користь
сторони, яка не є суб'єктом владних
повноважень, суд присуджує всі
здійснені нею документально
підтверджені судові витрати з
Державного бюджету України (або
відповідного місцевого бюджету, якщо
іншою стороною був орган місцевого
самоврядування, його посадова чи
службова особа).

Враховуючи викладене, колегія суддів
приходить до висновку про стягнення з
Державного бюджету України на користь
позивача витрат зі сплати судового
збору пропорційно до задоволених
вимог.

На підставі викладеного та керуючись
ст.ст. 160, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України,
колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «Трой
Україна» задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 05 листопада 2012 року
скасувати.

Прийняти нову постанову.

Адміністративний позов товариства з
обмеженою відповідальністю «Трой
Україна» задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати
податкові повідомлення-рішення
Державної податкової інспекції у
Печерському районі м. Києва Державної
податкової служби від 07.03.2012 року №
та № .

Стягнути з Державного бюджету України
на користь товариства з обмеженою
відповідальністю «Трой Україна»
витрати зі сплати судового збору в
розмірі 2146,00 грн. (дві тисячі сто сорок
шість грн.)

Постанова набирає законної сили з
моменту проголошення (ч.5 ст.254 КАС
України)та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів в касаційному
порядку шляхом подачі касаційної
скарги безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Головуючий суддя

А.Б. ПаріновСудді
І.О. Грибан О.А.
Губська

Постанову в повному обсязі виготовлено
27.01.2014 року

Головуючий суддя

Парінов А.Б.

Судді:

Грибан І.О.

Губська О.А.