Справа № 826/20134/13-а
Суддя: Арсірій Р.О.
Дата ухвалення: 2014-01-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста
Каменєва 8, корпус 1П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 січня 2014 року 15:50 №
Окружний адміністративний суд міста
Києва у складі головуючого судді
за участю секретаря судового засідання
Шевченко М.В., розглянувши у відкритому
судовому засіданні адміністративну
справу
за позовом Представництва "НФ Трейдінг
до Державної податкової інспекції у
Печерському районі Головного
Міндоходів у м. Києві
про скасування податкового
повідомлення - рішення № 831/26-55-22-02 від
Позивач звернувся до суду з позовом до
відповідача про скасування
податкового повідомлення - рішення від
11.11.2013 р. №831/26-55-22-02, яким Позивачу
збільшено суму грошового зобов'язання
з податку на прибуток у розмірі 1 252 470,00
грн. та застосовано штрафні (фінансові)
санкції у розмірі 119 540,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог
пояснив, що оскаржуване податкове
повідомлення - рішення прийнято
відповідачем протиправно, а тому
підлягає скасуванню.
В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав.
Представник відповідача в судовому
засіданні проти задоволення позову
заперечував в повному обсязі, просив
відмовити у його задоволенні за його
безпідставністю та необґрунтованістю.
За результатами розгляду документів і
матеріалів поданих сторонами, пояснень
їхніх представників, Окружний
адміністративний суд м. Києва,
Державною податковою інспекцією у
Печерському районі Головного
управління Міндоходів у м. Києві
проведено перевірку Представництва
«НФ Трейдінг АГ» за результатами якої
09.08.2013р. складено акт №214/26-55-22-02/26611468 про
результати документальної планової
виїзної перевірки з питань дотримання
вимог податкового законодавства за
період з 26.04.2011р. по 31.12.2012р., валютного
та іншого законодавства за період з
26.04.2011р. по 31.12.2012р.
Згідно висновків, викладених в Акті
перевірки, було виявлено порушення
позивачем, зокрема, вимог п.160.8 ст. 160
Податкового кодексу України від
02.12.2010р. № 2755-VI (зі змінами і
доповненнями), в результаті чого
встановлено заниження податку на
прибуток всього в сумі 1 251 513,00 грн. в
тому числі по періодах:
- 2 квартал 2011 року на суму 254 259,00 грн.;
- 3 квартал 2011 року на суму 152 577,00 грн.;
- 4 квартал 2011 року на суму 366 519,00 грн.;
- 1 квартал 2012 року на суму 103 316,00 грн.;
- 2 квартал 2012 року на суму 144 943,00 грн.;
- 3 квартал 2012 року на суму 152 601,00 грн.;
- 4 квартал 2012 року на суму 77 298,00 грн.
На підставі встановленого порушення
відповідачем 11.11.2013 р. прийнято
податкове повідомлення - рішення №
831/26-55-22-02, яким позивачу збільшено суму
грошового зобов'язання з податку на
прибуток в розмірі 1 372 010,00 грн., в тому
числі основний платіж - 1 252 470,00 грн. та
штрафні (фінансові) санкції - 119 540,00 грн.
Не погоджуючись з вищевказаним
рішенням Представництво «НФ Трейдінг
АГ» звернулось до Міністерства доходів
і зборів України з повторною скаргою за
вих. № 072/и-2013 від 15.11.2013р.

06.12.2013р. Міністерством доходів і зборів
було винесено рішення про результати
розгляду скарги № 17021/99-99-10-01-15, яким
залишено без змін податкове
повідомлення-рішення ДПІ у Печерському
районі м. Києва ДПС від 11.11.2013 №
831/26-55-22-02, а скаргу без задоволення.

Позивач вважаючи дії відповідача
протиправними звернувся до суду за
захистом своїх прав.

Суд оцінює докази, які є у справі, за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на їх безпосередньому,
всебічному, повному та об'єктивному
дослідженні (ч.1 ст. 86 КАС України).

Частиною 2 статті 19 Конституції України
передбачено, що органи державної влади
та органи місцевого самоврядування, їх
посадові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

З акту перевірки вбачається, що
Представництвом «НФ Трейдінг» за
період з 26.04.11 по 31.12.2012 були отримані
від Головної компанії «NF Trading AG»,
(Швейцарська Конфедерація) валютні
кошти в якості фінансування витрат
Представництва в загальній сумі 1 734 000,00
євро, що становить по курсу НБУ на дату
зарахування коштів - 18 623 786,00 грн., в т. ч,
по періодах:.

- 2011 рік - 1 008 000,00 євро, що становить 11 197
543,00 грн.;

- 2012 рік - 726 000,00 євро, що становить 7 426
243,00 грн.

Відповідно до Довідок про
місцезнаходження та сплати податків,
виданих податковими органами
Швейцарської Федеральної Ради за
2011,2012,2013 роки, компанія «НФ Трейдінг АГ»
є резидентом Швейцарії.

Представництво «НФ Трейдінг АГ»
користувалось перевагами Конвенції
між урядом України і Швейцарською
Федеральною Радою про уникнення
подвійного оподаткування стосовно
податків на доходи і на капітал (яка
набула чинності 26.02.2002 року).

Згідно з наданими до перевірки
документами основним видом діяльності
головної компанії «NF Trading AG»,
Швейцарська Конфедерація, згідно з
витягом з торгового реєстру кантону
Цуг є: торгівля хімічними речовинами,
зокрема, добривами, карбамідом та
аміаком.

Згідно з Довідкою з Єдиного державного
реєстру підприємств і організацій
України видами Діяльності
Представництва є:

- 74.13.0 - дослідження кон'юнктури ринку та
виявлення суспільної думки

- 74.14.0 - консультування з питань
комерційної діяльності та управління,
але перевіркою встановлено, що грошові
кошти представництва витрачались на:

- зустріч гостей, забезпечення їх
VІР-обслуговування в аеропортах,
бронювання готелів та сплата за це,
резервування та сплата за авіаційні та
залізничні квитки для представників
материнської Компанії та її гостей, які
зупиняються на території України,
організація зустрічей між
представниками материнської Компанії
та українськими представниками,
транспортне забезпечення
співробітників головної компанії,
послуги перекладача, буфетне
обслуговування

- організація та проведення
бізнес-ланчів, концертних заходів для
співробітників головної компанії та їх
потенційних клієнтів.

В акті перевірки зазначено, що
Представництво здійснювало оплату
готельних послуг осіб, що прибули до
України по розпорядженню Головної
компанії «NF Trading AG» та витрачено на
проведення обслуговування іноземних
гостей близько 3073,1 тис.грн., але до
перевірки не надана інформація щодо
прямої належності іноземних гостей до
головної компанії, зокрема не надані
посади та прізвища людей, котрих
обслуговувало представництво. В акті
зазначено, що в процесі перевірки
відсутня можливість визначити на кого
саме представництво витрачало
вищезазначені грошові кошти, на
працівників Компанії чи сторонніх
осіб.

Враховуючи викладене, податковим
органом зроблено висновок, що
представництво має статус постійного;
а отримані від Головної компанії «NF
Trading AG» кошти, є його доходом.

Проте, з даними висновками податкового
органу суд не погоджується з наступних
підстав.

Судом встановлено, що Представництво
компанії «NF Trading AG» в Україні
зареєстроване Міністерством економіки
України 19.04.2011 року як таке, що не має
права ведення господарської
діяльності на території України.

Компанія «NF Trading AG» є головною
компанією для Представництва «НФ
Трейдінг АГ» в Україні.

Компанія «NF Trading AG» зареєстрована в м.
Цуг (Швейцарська конфедерація) за
адресою: Rigistrasse, 2, СН-6300 Zug, Switzerland є
податковим резидентом Швейцарської
конфедерації і підпадає під дію
Конвенції «Про уникнення подвійного
оподаткування стосовно податків на
доходи та на капітал» між Урядом
України і Швейцарською Федеральною
Радою від 30.10.2000 p.

Відповідно до п. 14.1.193. ст. 14 Податкового
кодексу України, постійне
представництво - постійне місце
діяльності, через яке повністю або
частково проводиться господарська
діяльність нерезидента в Україні,
зокрема: місце управління; філія; офіс;
фабрика; майстерня; установка або
споруда для розвідки природних
ресурсів; шахта, нафтова/газова
свердловина, кар'єр чи будь-яке інше
місце видобутку природних ресурсів;
склад або приміщення, що
використовується для доставки товарів.

З метою оподаткування термін "постійне
представництво" включає будівельний
майданчик, будівельний, складальний
або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними
наглядову діяльність, якщо тривалість
робіт, пов'язана з таким майданчиком,
об'єктом чи діяльністю, перевищує шість
місяців; надання послуг (крім послуг з
надання персоналу), у тому числі
консультаційних, нерезидентом через
співробітників або інший персонал,
найнятий ним для таких цілей, але якщо
така діяльність провадиться (в рамках
одного проекту або проекту, що
пов'язаний з ним) в Україні протягом
періоду або періодів, загальна
тривалість яких становить більш як
шість місяців, у будь-якому
дванадцятимісячному періоді;
резидентів, які мають повноваження
діяти від імені виключно такого
нерезидента, що тягне за собою
виникнення у цього нерезидента
цивільних прав та обов'язків (укладати
договори (контракти) від імені цього
нерезидента; утримувати (зберігати)
запаси товарів, що належать
нерезиденту, із складу яких
здійснюється поставка товару від імені
нерезидента, крім резидентів, що мають
статус складу тимчасового зберігання
або митного ліцензійного складу).

Постійним представництвом не є
використання споруд виключно з метою
зберігання, демонстрації або доставки
товарів чи виробів, що належать
нерезиденту; зберігання запасів
товарів або виробів, що належать
нерезиденту, виключно з метою
зберігання або демонстрації;
зберігання запасів товарів або
виробів, що належать нерезиденту,
виключно з метою переробки іншим
підприємством; утримання постійного
місця діяльності виключно з метою
закупівлі товарів чи виробів або для
збирання інформації для нерезидента;
направлення у розпорядження особи
фізичних осіб у межах виконання угод
про послуги з надання персоналу;
утримання постійного місця діяльності
виключно з метою провадження для
нерезидента будь-якої іншої
діяльності, яка має підготовчий або
допоміжний характер.

Частиною першою статті 5 Конвенції між
Урядом України і Швейцарською
Федеральною Радою про уникнення
подвійного оподаткування стосовно
податків на доходи і на капітал від
30.10.2000 року, передбачено, що для цілей
цієї Конвенції термін «постійне
представництво» означає постійне
місце підприємницької діяльності,
через яке повністю або частково
здійснюється підприємницька
діяльність підприємства.

Відповідно до п. 14.1.36. ст. 14 Податкового
кодексу України господарська
діяльність - діяльність особи, що
пов'язана з виробництвом
(виготовленням) та/або реалізацією
товарів, виконанням робіт, наданням
послуг, спрямована на отримання доходу
і проводиться такою особою самостійно
та/або через свої відокремлені
підрозділи, а також через будь-яку іншу
особу, що діє на користь першої особи,
зокрема за договорами комісії,
доручення та агентськими договорами.

Згідно із ст. 2,3 Положення про
представництво компанії «НФ Трейдінг
АГ» в Україні від 24.03.2011 р.,
Представництво не є юридичною особою.
Представництво є відокремленим
підрозділом Компанії з
місцезнаходженням іншим, ніж
місцезнаходження Компанії, воно
здійснює підготовчу та допоміжну
діяльність на території України.

Представництво створено з метою
представлення інтересів компанії на
території України. Діяльність
Представництва полягає в здійсненні
підготовчої та допоміжної діяльності,
зокрема:

- зустріч гостей, забезпечення їх
VІР-обслуговування в аеропортах,
бронювання готелів та сплата за це,
резервування та сплата за авіаційні та
залізничні квитки для представників
материнської Компанії та її гостей, які
зупиняються на території України,
організація зустрічей між
представниками материнської Компанії
та українськими представниками;

- організація та проведення
бізнес-ланчів тощо;

- представлення інтересів Компанії у
відносинах з фізичними особами, з усіма
та будь-якими організаціями,
державними органами та установами у
місцезнаходженні Представництва;

- розповсюдження інформації про
діяльність Компанії та надання такої
інформації потенційним споживачам;

- замовлення маркетингового та
інформаційно-консультаційного
дослідження українського ринку
хімічних продуктів для Компанії та з її
письмової згоди;

- утримання майна, що належить Компанії,
з єдиною метою його зберігання або
постачання;

- надання підрядникам Компанії, які
знаходяться на території України,
необхідної інформації про Компанію.

Відповідно до довідки з Єдиного
державного реєстру підприємств та
організацій України Представництво
здійснювало такі види діяльності: 1)
дослідження кон'юнктури ринку та
виявлення суспільної думки; 2)
консультування з питань комерційної
діяльності та управління.

Для представництв нерезидентів, що не
мають статусу постійних, банки
відповідно до п. 1.8 Інструкції про
порядок відкриття, використання і
закриття рахунків у національній та
іноземних валютах, що затверджена
Постановою НБУ від 12.11.2003р. N492 (далі
-Інструкція № 492) відкривають рахунок
типу «Н». Відповідно до п. 11.1 Інструкції
№ 492 рахунок типу «Н» відкривається
уповноваженим банком представництвам
юридичних осіб - нерезидентів, які не
займаються на території України
підприємницькою діяльністю. На
поточний рахунок типу «Н» можуть бути
зараховані тільки кошти для здійснення
розрахунків, пов'язаних з утриманням
представництва юридичної особи -
нерезидента та не пов'язані з
підприємницькою діяльністю в Україні
(п. 11.9 Інструкції № 492).

Згідно довідок від 22.11.2012 року вих.№
1-10-15486 про відкритті рахунки в ПАТ «КБ
«Надра», від 12.08.2013 року вих. № 1-5-10031,
Представництву відкриті вказаним
банком поточні рахунки типу «Н». Отже,
кошти що надходять на поточні рахунки
Представництва не пов'язані з
підприємницькою діяльністю в Україні.

Вказане свідчить про здійснення
Представництвом на території України
виключно діяльності допоміжного або
підготовчого характеру по відношенню
до діяльності Головної Компанії.

Таким чином, суд приходить до висновку,
що діяльність Представництва в Україні
не має ознак господарської діяльності,
не спрямована і не призводить до
отримання компанією «NF Trading AG» чи
іншими компаніями доходу з джерелом
його походження з України, що є
визначальним критерієм для
кваліфікації Представництва в якості
постійного представництва, а тому
твердження податкового органу, що
діяльність Представництва створює
постійне представництво в Україні є
безпідставним, недоведеним та таким, що
не відповідає фактичним обставинам.

Згідно пп.14.1.122. п.14.1 ст.14 ПКУ
нерезиденти - це:

а) іноземні компанії, організації,
утворені відповідно до законодавства
інших держав, їх зареєстровані
(акредитовані або легалізовані)
відповідно до законодавства України
філії, представництва та інші
відокремлені підрозділи з
місцезнаходженням на території
України.

Згідно п. 4 ст. 5 Конвенції між Урядом
України і Швейцарською Федеральною
Радою про уникнення подвійного
оподаткування стосовно податків на
доходи і на капітал, дата від 30 жовтня
2000 року, термін «постійне
представництво» не включає утримання
постійного місця діяльності виключно з
метою реклами, для надання інформації,
для проведення наукового дослідження
або здійснення для підприємства
будь-якої іншої діяльності
підготовчого чи допоміжного характеру.

Доходи Представництва, отримані
виключно від допоміжної та підготовчої
діяльності, складаються із суми коштів,
отриманих від нерезидента для
утримання Представництва, доходів від
продажу іноземної валюти та курсових
різниць.

Оподаткування доходів нерезидентів
регулюється нормами ст.160 ПКУ.
Відповідно до п. 160.2 ст.160 ПКУ
нерезиденти, що отримують доходи на
території України мають право на
звільнення від оподаткування
відповідно до міжнародного договору.

Відповідно до ст.7 Конвенції «прибуток
підприємства Договірної Держави
оподатковується лише в цій Державі,
якщо тільки це підприємство не
здійснює підприємницьку діяльність у
другій Договірній Державі через
розташоване в ній постійне
представництво.»

Згідно п. 103.1 ст.103 ПКУ підставою для
звільнення (зменшення) від
оподаткування доходів із джерелом їх
походження з України є подання
нерезидентом з урахуванням
особливостей, передбачених п. 103.5 - 103.6
ПКУ, особі (податковому агенту), яка
виплачує йому доходи, довідки (або її
нотаріально засвідченої копії), яка
підтверджує, що нерезидент є
резидентом країни, з якою укладено
міжнародний договір, а також інших
документів, якщо не передбачено
міжнародним договором.

Під час розгляду справи встановлено, та
вбачається із акту перевірки позивача,
що Представництвом «НФ Трейдінг АГ» до
ДПІ за місцем реєстрації щорічно
надаються Свідоцтва резидента, видані
Податковим управлінням кантону Цуг,
які належним чином легалізовані,
перекладені відповідно до
законодавства України та
підтверджують, що Компанія «NF Trading AG» є
податковим резидентом Швейцарії
відповідно до Договору про уникнення
подвійного оподаткування між
Швейцарією та Україною, та дана
Компанія сплатила всі належні Податки
в Швейцарії.

Судом встановлено, що в перевіряємому
періоді Представництво несло витрати
для свого утримання та для здійснення
діяльності допоміжного та
підготовчого характеру.

З акту перевірки вбачається, що
представництво здійснювало оплату
готельних послуг осіб, що прибули до
України по розпорядженню Компанії «НФ
Трейдінг АГ» та витрачено на
обслуговування іноземних гостей
близько 3073,1 тис. грн., але до перевірки
не надана інформація щодо прямої
належності іноземних гостей до
головної компанії «не надані посади та
прізвища людей, котрих обслуговувало
Представництво».

Згідно п.п. 4,5 Порядку розрахунку
податкових зобов'язань з податку на
прибуток нерезидентів, які провадять
діяльність на території України через
постійне представництво,
затвердженого наказом Міністерства
фінансів України від 25.06.2013 № 610,
постійні представництва нерезидентів,
які отримують доходи із джерелом
походження з України або виконують
агентські (представницькі) та інші
функції стосовно таких нерезидентів чи
їх засновників, є платниками податку на
прибуток з числа нерезидентів.

Дохід (прибуток) нерезидента, який
провадить свою діяльність на території
України через постійне представництво,
з джерелом походження з України є
об'єктом оподаткування податком на
прибуток.

Відповідно до пункту 160.8 статті 160
розділу ІІІ Податкового кодексу
України суми прибутків нерезидентів,
які провадять свою діяльність на
території України через постійне
представництво, оподатковуються в
загальному порядку. При цьому таке
постійне представництво прирівнюється
з метою оподаткування до платника
податку, який провадить свою
діяльність незалежно від такого
нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою
діяльність не лише в Україні, а й за її
межами, і при цьому не визначає
прибуток від своєї діяльності, що
ведеться ним через постійне
представництво в Україні, сума
прибутку, що підлягає оподаткуванню в
Україні, визначається на підставі
складення нерезидентом відокремленого
балансу фінансово-господарської
діяльності, погодженого з контролюючим
органом за місцезнаходженням
постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом
прямого підрахування прибуток,
отриманий нерезидентами з джерелом
його походження з України,
оподатковуваний прибуток визначається
контролюючим органом як різниця між
доходом та витратами, визначеними
шляхом застосування до суми отриманого
доходу коефіцієнта 0,7.

Під час розгляду справи, представник
відповідача будь-яких доказів продажу
товарів та отримання Представництвом
доходів у перевіряємому періоді не
надав. На питання суду про сплату
компанією нерезидентом податків із
перерахованої Представництву суми
коштів повідомити нічого не зміг.

Разом з тим, судом встановлено, що
Компанія «НФ Трейдінг АГ» є податковим
резидентом Швейцарії та у 2011,2012,2013
роках Компанія сплатила всі належні
Податки в Швейцарії. (довідки
податково-фінансового управління
податкової адміністрації канону Цуг).

Таким чином, оскільки Представництво
не здійснює підприємницької
діяльності на території України, а
займається виключно допоміжною та
підготовчою діяльністю та відповідно
до Податкового кодексу України та
Конвенції не підпадає під визначення
постійного представництва, отже доходи
нерезидента не підлягають
оподаткуванню на території України.

Згідно з частиною першою статті 71
Кодексу адміністративного судочинства
України кожна сторона повинна довести
ті обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71
Кодексу адміністративного судочинства
України в адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач
як суб'єкт владних повноважень не надав
суду достатніх беззаперечних доказів в
обґрунтування обставин, на яких
ґрунтуються його заперечення, і не
довів правомірності винесеного ним
спірного податкового
повідомлення-рішення № 831/26-55-22-02 від
11.12.13.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254
Кодексу адміністративного судочинства

України, Окружний адміністративний суд
міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов Представництва "НФ Трейдінг АГ"
задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати
податкове повідомлення-рішення ДПІ у
Печерському районі м. Києва Державної
податкової служби від 11.11.2013 р. №
831/26-55-22-02 про донарахування податку на
прибуток 1 372 010,00 грн.

Постанова набирає законної сили в
порядку передбаченому ст. 254 Кодексу
адміністративного судочинства України
та може бути оскаржена в апеляційному
порядку повністю або частково за
правилами, встановленими ст. ст. 185-187
Кодексу адміністративного судочинства
України, шляхом подання через суд
першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя
Р.О. Арсірій