Справа № 2а-5572/10/1770
Суддя: Шевчук С.М.
Дата ухвалення: 2014-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції:
Суддя-доповідач:Шевчук С.М.
УХВАЛА

іменем України

"23" січня 2014 р.
Справа № 2а-5572/10/1770

Житомирський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді
Шевчук С.М.

суддів:
Майора Г.І.

Одемчука Є.В.,

при секретарі
Самченко В.М. ,

за участю сторін: позивача Ярусевич
А.Я., Усик В.Д., Давидович Р.О.,

відповідача Пузирко О.О

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Державної
фінансової інспекції в Рівненській
області на постанову Рівненського
окружного адміністративного суду від
"11" листопада 2013 р. у справі за позовом
Контрольно-ревізійного управління в
Рівненській області до Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Західметал" про стягнення коштів ,

ВСТАНОВИВ:

Контрольно-ревізійне управління в
Рівненській області звернулося до суду
з позовом до ТОВ «Західметал» про
стягнення коштів в сумі 4673696,00 грн. З
урахуванням заяви про зменшення
позовних вимог (а.с. 235 т.3) позивач
просив стягнути з відповідача кошти у
розмірі 2 733 950грн.).

Постановою Рівненського окружного
адміністративного суду від 11.11.2013року у
задоволенні позову відмовлено.

Вважаючи, що рішення суду першої
інстанції прийнято з порушенням норм
матеріального та процесуального права,
позивач звернувся до Житомирського
апеляційного адміністративного суду
із апеляційною скаргою, в якій просить
назване рішення суду скасувати та
прийняти нове, яким позов
задовольнити.

На обґрунтування доводів апеляційної
скарги позивач зазначає, що під час
проведення контрольного заходу
перевірено виконання робіт з
будівництва, реконструкції та
капітального ремонту за рахунок
бюджетних коштів та встановлено, що
Головним управлінням з питань
будівництва та архітектури
Рівненської ОДА (Замовник) оплачено
генпідряднику- ТзОВ «Західметал»
завищену вартість
будівельно-монтажних робіт по обєкту
"школа на 1100 учнівських місць в с. Тинне
Сарненського району-будівництво (1
черга) на загальну суму 2 696 780грн.,
зокрема: -вартість матеріальних
ресурсів -2 637 041грн.; -не вірно
застосовані розцінки -42 264грн.; - інші
супутні витрати -17475грн.

Відповідно до ч. 1 ст.195 КАС України, суд
апеляційної інстанції переглядає
судові рішення суду першої інстанції в
межах апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача,
пояснення представників сторін,
розглянувши та оговоривши доводи,
наведені у апеляційній скарзі,
перевіривши матеріали справи, колегія
суддів Житомирського апеляційного
адміністративного суду дійшла
висновку, що апеляційна скарга не
підлягає до задоволення з огляду на
наступне.

З матеріалів справи вбачається, що
позивачем проведена ревізія
фінансово-господарської діяльності
Головного управління будівництва та
архітектури Рівненської ОДА за 2007-2009
роки, за результатами якої складено
акт ревізії №17-05-06/24 від 12.04.2010 року (а. с.
8-41 т.1).

Так в ході ревізії встановлено, що
Головним управлінням з питань
будівництва та архітектури
Рівненської ОДА (Замовник) та ТзОВ
«Західметал» (Генпідрядник) за
результатами проведених торгів
(тендеру) укладено договір від 12.11.2008
року №88 на виконання комплексу
будівельно-монтажних робіт по об'єкту
«Школа на 1100 учнівських місць в с. Тинне
Сарненського району - будівництво».
Згідно з п. 3.1 Договору генпідряду
договірна ціна робіт визначена на
основі проектно- кошторисної
документації і складає 25129590,00 грн.
Згідно з висновком ревізії обумовлена
договірна ціна є твердою.

Проведеним в ході ревізії аналізом
даних локального кошторису (І черга) та
актів форми №КБ-2в за 2008-2009роки
встановлено невідповідність в сторону
збільшення цін на виконання комплексу
будівельно-монтажних робіт, які
включені ТзОВ «Західметал» в акти
форми №КБ-2в з цінами на виконання
вказаних робіт, визначеними у
кошторисі тендерної пропозиції ТзОВ
«Західметал» на суму 2 637 041,0 грн. (а.с. 12-14
т.1);

- що замовником в порушення п. 1.2
договору генпідряду від № 88, п. 1 ст. 629
Цивільного кодексу України, п. 3.3.9 ДБН Д.
1.1-1-2000 завищено вартість виконаних
робіт на суму 42264,0 грн. (а.с.15-16 т.1);

- що в акти виконаних робіт за грудень
2008, 2009 років до вартості
будівельно-монтажних робіт включено
витрати на радіологічне дослідження в
сумі 1024,0 грн., витрати на виготовлення
технічної документації в сумі 4686,0 грн.,
роботи по виносу геодезичних осей - 11765,0
грн., всього на суму 17475,0 грн., які у
відповідності до п.п. 2.8.13, 3.1.3, 3.1.4 ДБН
Д.1.1-1-2000 відносяться не до
будівельно-монтажних робіт, а до витрат
служби замовника (а.с.20).

На підставі акту ревізії від 12.04.2010 року
№17-05-06/24 Головному управлінню з питань
будівництва та архітектури
Рівненської ОДА направлена вимога про
усунення виявлених ревізією
фінансових порушень від 28.05.2010 року
№17-05-17/2907 та здійснення обов'язкового
інформування про вжиті заходи щодо
виконання законних вимог в термін до
29.06.2010 року (а. с. 43-49 т. 1).

Пунктом 2 зазначеної вимоги,
зобов'язано Головне управління з
питань будівництва та архітектури
Рівненської ОДА вжити заходи для
відшкодування збитків допущених
внаслідок завищення вартості
виконаних будівельно-монтажних робіт,
а також провести претензійно-позовну
роботу з контрагентами (підрядниками)
щодо відшкодування зайвих виплат
шляхом повернення коштів або виконання
відповідного обсягу робіт чи надання
послуг, в тому числі, з ТзОВ
«Західметал» - по об'єкту «Школа на 1100
учнівських місць, с. Тинне Сарненського
району - будівництво» на суму 4673696 грн.

Головним управлінням з питань
будівництва та архітектури
Рівненської ОДА обумовлена вимога в
частині вжиття заходів для
відшкодування збитків в сумі 2696780,00
грн., заподіяних ТзОВ «Західметал»
внаслідок завищення вартості
виконаних робіт, не виконана.

В обґрунтування доводів апеляційної
скарги щодо наявності підстав для
стягнення з відповідача обумовленої
суми коштів позивач зазначає, що ціна
договору є твердою та не підлягає
перегляду за винятком випадків,
обумовлених самим договором, а відтак
виявлені у актах форми №КБ-2в за
2008-2009роки розбіжності між фактично
визначеною ціною на
будівельно-монтажні роботи та ціною та
такіж роботи визначені на основі
проектно- кошторисної документації
вказують на завищення вартості
матеріальних ресурсів на суму 2 637
041грн.

Даючи правову оцінку правомірності
включення відповідачем до актів
виконаних робіт форми КБ-2в по об'єкту
«Школа на 1100 учнівських місць в с. Тинне
Сарненського району - будівництво»
вартості будівельно-монтажних робіт за
цінами на виконання робіт на суму 2637041,0
грн., включення витрат на радіологічне
дослідження в сумі 1024,0 грн., на
виготовлення технічної документації в
сумі 4686,0 грн., по роботах з виносу
геодезичних осей - 11765,0 грн. (всього на
суму 17475,0 грн.). та завищення вартості
виконаних робіт на суму 42264,0 грн., суд
зазначає наступне.

Судом встановлено, що окрім основного
договору генерального підряду від
12.11.2008 року №88 Головним управлінням з
питань будівництва та архітектури
Рівненської ОДА (Замовник) та ТзОВ
«Західмета» (Генпідрядник) укладено
ряд додаткових угод до нього, а зокрема:

- додатковою угодою № 1 до Договору
генпідряду від 27.03.2009 року п. 3.1
основного Договору доповнено
застереженням, що у 2009 році об'єм
фінансування заплановано у розмірі
2668500,00 грн.;

-додатковою угодою № 3 до Договору
генпідряду від 27.07.2009 року п. 3.1
основного Договору доповнено
застереженням, що у 2009 році об'єм
фінансування заплановано у розмірі 12 958
293, 00 грн. Термін виконання робіт, що
заплановані на 2009 рік визначено до 25
грудня 2009 року;

-додатковою угодою № 4 до Договору
генпідряду від 05.11.2009 року п. 3.1
основного Договору доповнено
застереженням, що у 2009 році об'єм
фінансування заплановано у розмірі
12958293,00 грн. та застереженням, що при
виявленні в процесі будівництва
помилок в проектно-кошторисній
документації, які не були виявлені
раніше, в документацію вносяться зміни,
при цьому істотні умови договору
лишаються незмінними;

-додатковою угодою № 5 до Договору
генпідряду від 25.12.2009 року п. 3.1
основного Договору доповнено
застереженням, що у 2009 році об'єм
фінансування заплановано у розмірі
12310378,00 грн. та застереженням, що склад
та обсяги робіт можуть бути
переглянуті в процесі будівництва у
разі внесення змін до проектної
документації у порядку зазначеному у п.
53 Загальних умов укладання та
виконання договорів підряду в
капітальному будівництві,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 01 серпня 2005 року
№ 668, при цьому істотні умови договору
лишаються незмінними.

З наведеного слідує, що внаслідок
укладання основної та додаткових угод
(а. с. 131-146 т. 1) загальна договірна ціна
вартості будівельних робіт по об'єкту
«Школа на 1100 учнівських місць в с. Тинне
Сарненського району - будівництво» не
змінювалася протягом 2008-2009 років та
складала 25129590,00 грн. відповідно до
затвердженого кошторису. Поряд з тим,
сторони дійшли згоди, що у випадку
виявлення в процесі будівництва
помилок склад та обсяги робіт можуть
бути переглянуті в процесі будівництва
у разі внесення змін до проектної
документації, однак загальна ціна
договору є незмінна.

Пункт 3.1 основного договору підряду №88
від 12.11.2008 року також передбачає
можливість коригування складу та
обсягу робіт в процесі будівництва у
разі внесення змін до проектної
документації у порядку зазначеному п. 53
Загальних умов укладання та виконання
договорів підряду в капітальному
будівництві, затверджених постановою
Кабінетів Міністрів України від 01
серпня 2005 року № 668, а також з
врахуванням вимог п.84 «Положення про
закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кошти», затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 17.10.2008 року № 921).

З матеріалів справи вбачається, що в
процесі будівництва були виявлені
недоліки проекту та внесені зміни до
проекту та корегування кошторисної
документації. Підтвердженням названих
обставин позитивний висновок № 18-00294-09
комплексної державної експертизи від
15.12.2009року.

Разом з обумовленим, як слідує із
договору №88 від 12.11.2008року та
додаткових угод до нього, загальний
план фінансування та будівництво було
сплановано в межах трьох років
(2008-2010роки), натомість обмеженість
фінансування замовником призвело до
уповільнення темпів запланованого
будівництва більш ніж на 1,5 роки, що
відповідно вплинуло на вартість
матеріальних ресурсів.

Виходячи з наведеного, зазначені в акті
ревізії порівняння цін тендерної
пропозиції та поточних цін будівництва
об'єкту з визначенням завищення
вартості в сумі 2 696 780,00 грн. є
недоречним, оскільки корегування
проекту та кошторису Замовником в
процесі будівництва повністю виключає
можливість застосування типу ціни та
одиничних розцінок визначених в
тендерній документації перед початком
будівництва.

Поряд з вказаним, як слідує з додатків
до договору генерального підряду № 1 -
загальний план фінансування об'єкту та
додатку № 2 - календарний графік
виконання БМР в 2008 році сторонами було
узгоджена та підписана саме -
динамічна договірна ціна (а.с. 38,44 т.5).

Відповідно до Правил визначення
вартості проектно-вишукувальних робіт
для будівництва, що здійснюється на
території України ДБН Д.1.1-7-2000 (п.4.9.2)
N 285 від 14.12.2000 динамічна договірна
ціна - це договірна ціна, яка є
відкритою і може уточнюватися протягом
всього терміну проектування, але не
частіше одного разу на рік. При цьому
маса прибутку, визначена на стадії
узгодження договірної ціни, не
уточнюється.

Висновком судово-будівельної
експертизи Волинського відділення
Львівського науково-дослідного
інституту судових експертиз від 30.05.2011
року №0838 також встановлено, що при
виконанні окремих видів робіт по
об'єкту «Школа на 1100 учнівських місць,
с. Тинне Сарненського району -
будівництво» застосовано динамічну
договірну ціну (а. с. 225, т. 3).

Як встановлено судом першої інстанції
та підтверджено відповідними доказами
у справі тверді договірні ціни на
окремі види робіт були відкориговані в
межах загального кошторису в процесі
будівництва у зв'язку з тим, що в
проектній документації виявлені
безперечні помилки, які не були
встановлені на стадії тендерної
пропозиції та складання договірної
ціни, а відповідач не є виконавцем
проектно-кошторисної документації, а
також внаслідок того, що в ДБН були
відсутні розцінки на окремі види робіт,
обов'язок розроблення яких
покладається на замовника.

Що стосується висновків позивача
які викладені у поясненнях до
апеляційної скарги в частині невірно
застосованих розцінок на суму 42 464,00
грн., то як слідує з пояснень
відповідача та висновку
судово-будівельної експертизи від
30.05.2011 року №0838 на час виконання
дослідженого переліку робіт (по яким на
думку ревізорів позивача невірно
застосовано розцінки) в державних
будівельних нормах були відсутні
спеціальні розцінки на ці роботи. При
державному фінансуванні будівництва
розробник проектно - кошторисної
документації повинен довести до відома
замовника те, що при такому - то виду
робіт норма в чинній нормативній базі
відсутня, і таким чином, необхідно було
розробити індивідуальні норми на ці
роботи відповідно до положень,
викладених у «Методичних
рекомендаціях з розроблення ресурсних
елементних кошторисних норм»,
схвалених рішенням Науково - технічної
ради Держбуду України від 12.04.2002 р. №21.»
та довести до відому позивача. За
відсутності встановлених державними
будівельними нормами спеціальних
розцінок та не доведення відповідачу
індивідуальних розцінок, відповідачем
застосовано схожі розцінки на
аналогічні роботи.

Крім того, висновком названої
судово-будівельної експертизи по
п'ятому питанню встановлено, що
фактичні об'єми та вартість виконаних
будівельних робіт по об'єкту «Школа на
1100 учнівських місць, с. Тинне
Сарненського району - будівництво» в
основному відповідають даним актів
виконаних робіт, а розбіжності є
незначними, які були враховані при
розрахунках замовника з
генпідрядником (а. с. 226, т. 3).

Відносно витрат на утримання служби
замовника УКБ Рівненської ОДА в сумі 17
475,00 грн., то ці кошти на рахунок
відповідача не поступали.
Необґрунтованість названої вимоги
підтверджується рішенням
Господарського суду у справі №14/63 від
30.12.2011року, яким встановлено, що у
2008-2009роках виконано робіт на суму 14 386
855грн, фактично оплачено замовником 14238
378., що на 148 477грн, менше від фактичного
виконання. Виходячи з розрахунку
зведеного кошторису вартість
утримання служб замовника (технічного
нагляду) встановлена у розмірі 2,5% від
об'єму виконаних робіт, що становить 359
671,37грн, а фактично отримав 255 655,33, що
підтверджується довідкою Департаменту
з питань будівництва та архітектури
Рівненської ОДА від 08.07.2013 року №919/04-15/13
(а.с. 152 т.1).

Стосовно ж покликань позивача про
невідповідність висновків
судово-будівельної експертизи №0838
фактичним обставинам справи, то на
пропозицію суду щодо повторного
призначення судової - будівельної
експертизи представники сторін
відмовились. Переконливих доказів на
спростування висновків
судово-будівельної експертизи
Волинського відділення Львівського
науково-дослідного інституту судових
експертиз від 30.05.2011 року №0838
представники позивача не надали, а
відтак не довели підставності
заявлених вимог про стягнення коштів з
відповідача. Окрім того, матеріали
справи містять висновок
судово-будівельної експертизи
Волинського відділення Львівського
науково-дослідного інституту судових
експертиз від 12.10.2011 року №0446 (а.с. 105-120
т.1) який за своїми висновками
відповідає висновкам
судово-будівельної експертизи №0838.

На підставі викладеного, колегія
суддів Житомирського апеляційного
адміністративного суду приходить до
висновку, що порушень або
неправильного застосування судом
першої інстанції норм матеріального чи
процесуального права не вбачається, а
тому апеляційну скаргу слід відхилити,
а оскаржуване судове рішення залишити
без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206
Кодексу адміністративного судочинства
України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної
фінансової інспекції в Рівненській
області залишити без задоволення, а
постанову Рівненського окружного
адміністративного суду від "11"
листопада 2013 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів з дня складання
її в повному обсязі шляхом подачі
касаційної скарги безпосередньо до
Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя
С.М. Шевчук

судді:
Г.І. Майор

Є.В.Одемчук

Повний текст cудового рішення
виготовлено

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам:
Контрольно-ревізійне управління в
Рівненській області вул. Міцкевича,
14,м.Рівне,33028

3- відповідачу/відповідачам:
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Західметал"
вул.Дачна, 26,м.Сарни,Сарненський район,
Рівненська область,34500