Справа № 814/3786/13-а
Суддя: Птичкіна В.В.
Дата ухвалення: 2013-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(вступна та резолютивна частини)

26 листопада 2013 року
Справа № 814/3786/13-а

м. Миколаїв

15:30

Миколаївський окружний
адміністративний суд у складі судді
Птичкіної В. В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Єрзікова
О. М.,

представника позивача: ОСОБА_1,

представника відповідача: Алейнікової
В.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні справу

за позовом:Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3, АДРЕСА_1 до
відповідача:Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Миколаївській області, вул.
Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056
про:визнання протиправною і скасування
постанови відповідача від 29.07.2013 № 140;
скасування припису відповідача від
17.07.2013 № 174, Керуючись статтями 11, 71,
94, 158 - 163, 167, 254 Кодексу
адміністративного судочинства
України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним і скасувати
припис Інспекції Державного
архітектурно-будівельного контролю у
Миколаївській області про усунення
порушення вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил від
17.07.2013 № 174.

3. Визнати протиправною і скасувати
постанову Інспекції Державного
архітектурно-будівельного контролю у
Миколаївській області про накладення
штрафу за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності від 29.07.2013 №
140.

4. Присудити фізичній особі-підприємцю
ОСОБА_3 понесені ним судові витрати
(судовий збір) в сумі 550,56 грн. з
Державного бюджету України.

У разі подання апеляційної скарги
судове рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після повернення
апеляційної скарги, відмови у
відкритті апеляційного провадження
або набрання законної сили рішенням за
наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до
адміністративного суду апеляційної
інстанції через суд першої інстанції,
який ухвалив оскаржуване судове
рішення. Копія апеляційної скарги
одночасно надсилається особою, яка її
подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду
першої інстанції подається протягом
десяти днів з дня її проголошення. У
разі застосування судом частини
третьої статті 160 цього Кодексу, а також
прийняття постанови у письмовому
провадженні апеляційна скарга
подається протягом десяти днів з дня
отримання копії постанови.

Суддя
В.В. Птичкіна

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2013 року
Справа № 814/3786/13-а

м. Миколаїв

15:30

Миколаївський окружний
адміністративний суд у складі судді
Птичкіної В. В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Єрзікова
О. М.,

представника позивача: ОСОБА_1,

представника відповідача: Алейнікової
В.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні справу

за позовом:Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3, АДРЕСА_1 до
відповідача:Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Миколаївській області , вул.
Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056
про:визнання протиправною і скасування
постанови відповідача від 29.07.2013 № 140;
скасування припису відповідача від
17.07.2013 № 174,Фізична особа-підприємець
ОСОБА_3 (надалі - позивач) звернувся до
суду з адміністративним позовом про
визнання протиправною та скасування
постанови Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Миколаївській області (надалі -
Інспекція або відповідач) від 29.07.2013 №
140 про накладення штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності та про скасування припису
Інспекції від 17.07.2013 № 174 про усунення
порушення вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил.

В обґрунтування позовних вимог позивач
вказав на те, що відповідач не мав
законних підстав для перевірки;
посадова особа Інспекції не
дотрималась вимог Порядку здійснення
державного архітектурно-будівельного
контролю, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №
553 (надалі - Порядок № 553); ФОП ОСОБА_3 не є
суб'єктом містобудування, що виключає
притягнення його відповідальності;
накладення штрафу після спливу
трирічного строку з дня вчинення
правопорушення суперечить пункту 131
Положення про порядок накладення
штрафів за правопорушення у сфері
містобудування, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 06.04.1995 № 244 (надалі - Положення № 244);
висновок Інспекції про те, що об'єкт
будівництва, щодо якого відповідач
здійснив державний
архітектурно-будівельний контроль, є
капітальною будівлею кафе-магазину (ІІ
категорія складності), є безпідставним.

Відповідач надав письмові заперечення
проти адміністративного позову (ар. с.
33-38), в яких, з посиланням на доведеність
порушення позивачем вимог
містобудівного законодавства, просив у
задоволенні позову відмовити.

В якості свідків судом були допитані
ОСОБА_3 (позивач), ОСОБА_4 (посадова особа
Інспекції, яка здійснила перевірку),
ОСОБА_5, ОСОБА_6.

В судовому засіданні представник
позивача вимоги адміністративного
позову підтримала, представник
відповідача просила у задоволенні
позову відмовити.

26.11.2013 судом було оголошено вступну та
резолютивну частини постанови.

Заслухавши пояснення представників
сторін, показання свідків, дослідивши
письмові докази, суд

В С Т А Н О В И В:

17.07.2013 головний державний інспектор
Приморського інспекційного відділу
Південного інспекційного управління
Інспекції Держархбудконтролю у
Миколаївській області ОСОБА_4 провів
позапланову перевірку позапланову
перевірку дотримання вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил ФОП
ОСОБА_3 щодо об'єкта будівництва
«Кафе-магазин в зоні відпочинку
«Рибаківка» поблизу бази відпочинку
«Платан» в межах території
Рибаківської сільської ради
Березанського району Миколаївської
області», результати якої оформив
актом перевірки дотримання вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил (надалі -
Акт, ар. с. 11).

Як вказано в Акті, перевірку було
проведено у присутності позивача. Цю
обставину допитаний в якості свідка
позивач заперечив, допитаний в якості
свідка ОСОБА_4 не підтвердив.

Відповідно до Акта, «… під час
проведення перевірки з'ясовано, що за
вищевказаною адресою розташована
одноповерхова будівля кафе-магазину
площею близько 50 м2.Будівля збудована
на бетонному фундаменті, матеріал стін
- цегла та дерев'яний каркас з
металевими решітками, стеля виконана
по дерев'яному обрешетуванню з
полімерних листів. На території кафе
виконано бетонне замощення.
Затверджена проектна документація на
момент перевірки відсутня, будівельні
роботи не виконуються, завершені.
Будівництво об'єкту виконувалось
самовільно, встановити рік побудови з
наданих документів неможливо
(візуально 2007-2008 рік). Згідно наданих до
перевірки документів земельна ділянка
використовується фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_3 згідно
договору оренди з Очаківським
державним лісомисливським
господарством від 27.06.2013 № 84 (для
рекреаційних послуг). За результатами
перевірки виявлено експлуатація вище
зазначеного об'єкта, що є порушенням ч.
8, ст. 39 Закону України «Про регулювання
містобудівної діяльності», а саме:
експлуатація об'єкта будівництва ІІ
категорії складності (таб. М 1, додаток
«М» ДБН А.2.2-3-2012), не прийнятого к
експлуатацію. Згідно з ч. 10, ст. 39 Закону
України «Про регулювання
містобудівної діяльності», замовник
несе відповідальність за експлуатацію
об'єкта без зареєстрованої декларації
про готовність або сертифіката».

До Акта додавались фото (ар. с. 41-46).

Приписом від 17.07.2013 № 174 про усунення
порушення вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил (ар.
с. 12), виданим позивачу, Інспекція
зупинила експлуатацію об'єкта до
ведення в експлуатацію шляхом
оформлення відповідних документів.

На підставі протоколу від 17.07.2013 про
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності (ар. с. 13) постановою від
29.07.2013 № 140 про накладення штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності заступник начальника
Інспекції визнав позивача винним у
вчиненні правопорушення,
передбаченого абзацом 3 пункту 6
частини 2 статті 2 Закону України від
14.10.1994 № 208/94-ВР «Про відповідальність
за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності» (надалі -
Закон про відповідальність).

Вказаною нормою передбачено
притягнення до відповідальності у
вигляді штрафу суб'єктів
містобудування, які є замовниками
будівництва об'єктів (у разі
провадження містобудівної діяльності),
або тих, що виконують функції замовника
і підрядника одночасно, за
експлуатацію або використання об'єктів
будівництва ІІ категорії складності,
не прийнятих в експлуатацію, - у розмірі
сорока п'яти мінімальних заробітних
плат (51 615 грн.).

При прийнятті рішення суд виходив з
такого.

Як вказано у частині 2 статті 19
Конституції України, органи державної
влади та органи місцевого
самоврядування, їх посадові особи
зобов'язані діяти лише на підставі, в
межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами
України.

Повноваження Державної
архітектурно-будівельної інспекції
України визначені Положенням про
Державну архітектурно-будівельну
інспекцію України, затвердженим Указом
Президента України від 08.04.2011 № 439/2011
(надалі - Положення про інспекцію). Так,
згідно з пунктом 1 Положення про
інспекцію, Держархбудінспекція
України є центральним органом
виконавчої влади і забезпечує
реалізацію державної політики з питань
державного архітектурно-будівельного
контролю. Держархбудінспекція у своїй
діяльності керується Конституцією та
законами України, актами Президента
України та Кабінету Міністрів України,
цим Положенням, іншими актами
законодавства України (пункт 2
Положення про інспекцію) і здійснює
свої повноваження безпосередньо та
через свої територіальні органи в
Автономній Республіці Крим, областях,
містах Києві та Севастополі або
міжрегіональні територіальні органи
(пункт 6 Положення про інспекцію).
Предметом державного контролю є
дотримання юридичними і фізичними
особами державних будівельних норм,
стандартів і правил під час виконання
підготовчих і будівельних робіт
(підпункт 8 пункту 4 Положення про
інспекцію). Держархбудінспекція
проводить перевірки відповідності
виконання підготовчих та будівельних
робіт, будівельних матеріалів, виробів
і конструкцій, що застосовуються у
будівництві, вимогам державних
стандартів, будівельних норм і правил,
технічним умовам, затвердженим
проектним вимогам, рішенням,
дотримання встановленого порядку
прийняття в експлуатацію закінчених
будівництвом об'єктів (підпункт 10
пункту 4 Положення про інспекцію); має
право видавати обов'язкові для
виконання приписи зокрема про усунення
порушень вимог податкового
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, державних будівельних
норм, стандартів і правил; складати
акти перевірок у сфері містобудівної
діяльності (підпункти 6,7 пункту 5
Положення про інспекцію).

У частині 2 статті 41 Закону України від
17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання
містобудівної діяльності» (надалі -
Закон про регулювання) вказано, що
державний архітектурно-будівельний
контроль здійснюється органами
державного архітектурно-будівельного
контролю в порядку, встановленому
Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 2 Порядку № 553,
державний архітектурно-будівельний
контроль здійснюється за дотриманням
вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, проектної
документації, будівельних норм,
державних стандартів і правил,
технічних умов, інших нормативних
документів під час виконання
підготовчих і будівельних робіт,
архітектурних, інженерно-технічних і
конструктивних рішень, застосування
будівельної продукції; порядку
здійснення авторського і технічного
нагляду, ведення загального та (або)
спеціальних журналів обліку виконання
робіт, виконавчої документації,
складення актів на виконані
будівельно-монтажні та
пусконалагоджувальні роботи; інших
вимог, установлених законодавством,
будівельними нормами, правилами та
проектною документацією, щодо
створення об'єкта будівництва.

Пунктом 7 Порядку № 553 визначений
вичерпний перелік підстав для
проведення Інспекцією позапланової
перевірки.

Відповідно до направлення для
проведення позапланової перевірки від
09.07.2013 № 810 (ар. с. 47), перевірку на
«споруду торгівельного призначення
біля бази відпочинку «Платан» в зоні
відпочинку «Рибаківка» Березанського
району Миколаївської області»
посадова особа Інспекції здійснила на
підставі наказу начальника Інспекції
від 21.06.2013 № 87 (ар. с. 39-40).

У наказі не зазначено про перевірку
вказаного об'єкта.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_4
пояснив, що перевірку було здійснено
відповідно до службової записки від
09.07.2013 № 62 (ар. с. 69). Відповідно до цього
документа, «під час здійснення
моніторингу прибережної зони
відпочинку «Рибаківка» … головним
державним інспектором Приморського
інспекційного відділу Південного
інспекційного управління ОСОБА_4 біло
встановлено факт самовільного
будівництва (без дозвільних
документів, затвердженої проектної
документації) споруди торгівельного
призначення …, яка належить ФОП
ОСОБА_3.».

Виявлення факту самочинного
будівництва, згідно з пунктом 7 Порядку
№ 553, є підставою для проведення
позапланової перевірки.

Самочинним будівництвом, відповідно до
статті 376 Цивільного кодексу України, є
житловий будинок, будівля, споруда,
інше нерухоме майно, якщо вони
збудовані або будуються на земельній
ділянці, що не була відведена для цієї
мети, або без відповідного документа,
який дає право виконувати будівельні
роботи чи належно затвердженого
проекту, або з істотними порушеннями
будівельних норм і правил.

Наслідки виявлення інспекцією
державного архітектурно-будівельного
контролю факту самочинного
будівництва встановлені частиною 1
статті 38 і частиною 2 статті 391 Закону
про регулювання: у разі виявлення
факту самочинного будівництва об'єкта,
перебудова якого з метою усунення
істотного відхилення від проекту або
усунення порушень законних прав та
інтересів інших осіб, істотного
порушення будівельних норм є
неможливою, посадова особа органу
державного архітектурно-будівельного
контролю видає особі, яка здійснила
(здійснює) таке будівництво, припис про
усунення порушень вимог законодавства
у сфері містобудівної діяльності,
будівельних норм, державних стандартів
і правил з визначенням строку для
добровільного виконання припису. У
разі якщо особа в установлений строк
добровільно не виконала вимоги,
встановлені у приписі, орган
державного архітектурно-будівельного
контролю подає позов до суду про
знесення самочинно збудованого об'єкта
та компенсацію витрат, пов'язаних з
таким знесенням (стаття 38); у разі
виявлення інспекцією державного
архітектурно-будівельного контролю
факту подання недостовірних даних,
наведених у надісланому повідомленні
чи зареєстрованій декларації, які є
підставою вважати об'єкт самочинним
будівництвом, зокрема якщо він
збудований або будується на земельній
ділянці, що не була відведена для цієї
мети, або без відповідного документа,
який дає право виконувати будівельні
роботи, чи належно затвердженого
проекту або будівельного паспорта,
реєстрація такого повідомлення або
декларації підлягає скасуванню
інспекцією державного
архітектурно-будівельного контролю у
порядку, встановленому Кабінетом
Міністрів України. Про скасування
повідомлення або декларації замовник
письмово повідомляється протягом
трьох робочих днів з дня скасування
(стаття 391).

Згідно з пунктом 9 Порядку № 553,
державний архітектурно-будівельний
контроль здійснюється у присутності
суб'єктів містобудування або їх
представників, які будують або
збудували об'єкт будівництва. У разі
виявлення факту самочинного
будівництва об'єкта, щодо якого
неможливо встановити суб'єкта
містобудування, який будує чи збудував
такий об'єкт, перевірка проводиться із
залученням представника органів
місцевого самоврядування та органів
внутрішніх справ. Документи, оформлені
за результатами такої перевірки,
надсилаються до відповідного органу
внутрішніх справ для встановлення
суб'єкта містобудування.

Як зазначено в Акті, висновок про те, що
об'єкт самочинного будівництва
збудував позивач, ґрунтується на факті
укладення 27.06.2013 ФОП ОСОБА_3 і
Очаківським державним лісомисливським
господарством (надалі - Господарство)
договору № 84 про надання рекреаційних
послуг (ар. с. 48). Предметом цього
договору є надання Господарством
позивачу рекреаційних послуг на
території Березанського лісництва,
АДРЕСА_2, при цьому, відповідно до
пункту 2 договору, позивач використовує
рекреаційний пункт в урочище
«Рибаківка» «… в будь-який час згідно
власних потреб на установку палатки,
вагончику або іншого пристосованого
місця, в якому можливо перебування до 2
осіб …».

З цього приводу суд зазначає таке.

По-перше, договір від 27.06.2013 не є
договором оренди, як вказано в Акті.

По-друге, відповідач не надав жодного
доказу на підтвердження того, що місце
розташування «рекреаційного пункту»
співпадає з місцем розташування
об'єкта, щодо якого Інспекція здійснила
перевірку.

По-третє, дата укладення договору
(27.06.2013) не узгоджується з часом
будівництва об'єкта (як він визначений
в Акті).

Враховуючи це, висновок у службовій
записці від 09.07.2013 (на підставі якої
відповідач здійснив перевірку) про те,
що споруда торгівельного призначення
належить позивачу, є безпідставним, в
зв'язку з чим суд погоджується з
позивачем в тому, що Інспекцією був
порушений пункт 9 Порядку № 553 (щодо
процедури перевірки об'єктів
самочинного будівництва).

Якщо ж припустити, що до початку
перевірки відповідач встановив, що
об'єкт самочинного будівництва
збудував саме позивач (хоча цей факт не
був доведений відповідачем в судовому
засіданні), то суд зазначає, що, в
порушення пункту 13 Порядку № 553 (згідно
з яким суб'єкт містобудування, щодо
якого здійснюється державний
архітектурно-будівельний контроль, має
право вимагати від посадових осіб
інспекції дотримання вимог
законодавства; перевіряти наявність у
посадових осіб інспекції службових
посвідчень; за результатами перевірки
отримувати та ознайомлюватись з актом
перевірки, складеним інспекцією;
подавати в письмовій формі свої
пояснення, зауваження або заперечення
до акта перевірки), Інспекція не
повідомила позивача про проведення
перевірки, чим позбавила його
можливості реалізувати вказані вище
права.

Частиною 2 статті 2 Закону про
відповідальність передбачена
відповідальність замовників
будівництва об'єктів. Замовником,
згідно з визначенням, що міститься у
пункті 4 статті 1 Закону про
регулювання, є фізична або юридична
особа, яка має намір щодо забудови
території (однієї чи декількох
земельних ділянок) і подала в
установленому законодавством порядку
відповідну заяву.

Відповідач не довів, що ФОП ОСОБА_3 є
замовником, що виключає притягнення
його до відповідальності за частиною 2
статті 2 Закону про відповідальність.

Крім того, суд зазначає, що
застосування штрафу на підставі абзацу
3 пункту 6 частини 2 статті 2 Закону про
відповідальність має ґрунтуватися на
доведеності того факту, що об'єкт
будівництва належить до ІІ категорії
складності.

У статті 32 Закону про регулювання
вказано, що усі об'єкти будівництва
поділяються на І, ІІ, ІІІ, IV і V категорії
складності. Категорія складності
об'єкта будівництва визначається
відповідно до будівельних норм та
державних стандартів на підставі класу
наслідків (відповідальності) такого
об'єкта будівництва. Віднесення об'єкта
будівництва до тієї чи іншої категорії
складності здійснюється проектною
організацією і замовником будівництва.
Порядок віднесення об'єктів до IV і V
категорії складності визначається
Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, стаття 32 Закону про
регулювання не надає відповідачу права
визначати категорію складності об'єкта
будівництва.

Враховуючи викладене, суд дійшов
висновку про протиправність постанови
від 29.07.2013 № 140.

Відповідно до пункту 17 Порядку № 553, у
разі виявлення порушень вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, крім акта перевірки,
складається протокол разом з приписом
усунення порушень вимог законодавства
у сфері містобудівної діяльності,
будівельних норм, державних стандартів
і правил або приписом про зупинення
підготовчих та будівельних робіт, які
виконуються без повідомлення,
реєстрації декларації про початок їх
виконання або дозволу на виконання
будівельних робіт. Згідно з частиною 1
статті 38 Закону про регулювання, припис
у разі виявлення факту самочинного
будівництва об'єкта видається особі,
яка здійснила (здійснює) таке
будівництво.

Оскільки матеріалами справи не
підтверджено, що будівництво об'єкта,
щодо якого Інспекція провела
перевірку, здійснив позивач, підстав
для видачі припису від 17.07.2013 № 174 у
відповідача не було.

Керуючись статтями 11, 71, 94, 158 - 163,
167, 254 Кодексу адміністративного
судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним і скасувати
припис Інспекції Державного
архітектурно-будівельного контролю у
Миколаївській області про усунення
порушення вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил від
17.07.2013 № 174.

3. Визнати протиправною і скасувати
постанову Інспекції Державного
архітектурно-будівельного контролю у
Миколаївській області про накладення
штрафу за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності від 29.07.2013 №
140.

4. Присудити фізичній особі-підприємцю
ОСОБА_3 понесені ним судові витрати
(судовий збір) в сумі 550,56 грн. з
Державного бюджету України.

У разі подання апеляційної скарги
судове рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після повернення
апеляційної скарги, відмови у
відкритті апеляційного провадження
або набрання законної сили рішенням за
наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до
адміністративного суду апеляційної
інстанції через суд першої інстанції,
який ухвалив оскаржуване судове
рішення. Копія апеляційної скарги
одночасно надсилається особою, яка її
подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду
першої інстанції подається протягом
десяти днів з дня її проголошення. У
разі застосування судом частини
третьої статті 160 цього Кодексу, а також
прийняття постанови у письмовому
провадженні апеляційна скарга
подається протягом десяти днів з дня
отримання копії постанови.

Суддя
В.В. Птичкіна

Постанова оформлена у відповідності до
статті160 КАС України

та підписана суддею 02 грудня 2013 року