Справа № 2а-6082/10/1070
Суддя: Маринчак Н.Є.
Дата ухвалення: 2013-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"17" грудня 2013 р. м. Київ
К/9991/11718/12

Вищий адміністративний суд України у
складі колегії суддів:

Головуючого: Маринчак Н.Є.

Суддів: Вербицької О.В., Муравйова О.В.,

при секретарі: Сватко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1

на постанову Київського апеляційного
адміністративного суду від 02 лютого 2012
року

по справі №2а-6082/10/1070

за позовом Бориспільської об'єднаної
державної податкової інспекції
Київської області (надалі -
Бориспільська ОДПІ Київської області)

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
(надалі - ФОП ОСОБА_1)

про застосування та стягнення штрафних
санкцій, -

встановив:

У червні 2010р. позивач звернувся до суду
з позовом до ФОП ОСОБА_1 про
застосування та стягнення фінансових
санкцій за порушення вимог Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні».

Постановою Київського окружного
адміністративного суду від 04.04.2011р. у
задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного
адміністративного суду від 02.02.2012р.
рішення суду першої інстанції
скасовано та постановлено нове, яким
позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду
апеляційної інстанції, ФОП ОСОБА_1
звернувся із касаційною скаргою до
Вищого адміністративного суду України,
в якій просить скасувати постанову
Київського апеляційного
адміністративного суду від 02.02.2012р. та
залишити в силі постанову Київського
окружного адміністративного суду від
04.04.2011р., посилаючись на неправильне
застосування судом апеляційної
інстанції норм матеріального та
порушення норм процесуального права.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
представника позивача, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи
наведені у скарзі, колегія суддів
дійшла висновку, що касаційна скарга
підлягає частковому задоволенню з
таких підстав.

Як встановлено судами попередніх
інстанції, працівниками відділу
податкової міліції Бориспільської
ОДПІ було проведено перевірку
приміщення, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1 та встановлено, що у даному
приміщенні здійснюється надання
послуг населенню в сфері грального
бізнесу.

Як зазначено у протоколі огляду місця
події від 25.05.2010р., на момент перевірки в
приміщенні знаходились гральні
автомати у кількості 16 штук, 15 з яких
були ввімкнені в електромережу 1 на
яких споживачі отримували послуги гри.

Факт організації відповідачем та
проведення азартних ігор з метою
отримання прибутку, на думку позивача,
підтверджується поясненнями громадян
ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які
вказали, що у даному приміщенні
надаються послуги гри.

Тому, перевіряючими зроблено висновок,
що у приміщенні яке орендується,
відповідачем здійснюється діяльність
з організації та проведення азартних
ігор з метою отримання прибутку на
гральних автоматах, що є порушенням
положень статей 1, 2 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні».

Як зазначає суд першої інстанції,
21.05.2010р. між приватним підприємцем
ОСОБА_6 та ОСОБА_1 був укладений договір
оренди приміщення площею 49кв.м., яке
розташоване за адресою АДРЕСА_1.

Відповідно до п.2.1 вказаного договору
оренди, приміщення, що орендується.
надається ОСОБА_1 для зайняття
підприємницькою діяльністю.

З метою здійснення підприємницької
діяльності - організації дозвілля у
вигляді гри без грошового виграшу,
24.05.2010р. між СПД-ФО ОСОБА_7 та орендарем -
ОСОБА_1 був укладений договір оренди 16
атракціонів «Videogame» (переобладнаний
тип 4 виробництва Україна, ТОВ «Гейм
Центр») та підписаний акт приймання -
передачі.

Передачі в оренду атракціонів
передувало їх переобладнання
відповідно до договору на виконання
робіт по переобладнанню гральних
автоматів у атракціони «Videogame»
укладеного між ТОВ «Гейм Центр» та
СПД-ФО ОСОБА_7 від 21.05.2010р. №62.

24.05.2010р. між ТОВ «Гейм Центр» та СПД-ФО
ОСОБА_7 був підписаний акт приймання -
передачі, відповідно до якого гральні
автомати «Videogame» в кількості 16 одиниць
були переобладнані в атракціони
«Videogame» (переобладнаний тип 4).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд
першої інстанції виходив з того, що
відповідач під час розгляду справи у
суді подав докази на підтвердження
переобладнання гральних автоматів у
атракціони «Videogame», які не є ігровими в
розумінні Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні», оскільки
призначені для організації дозвілля у
вигляді гри без грошового виграшу.
Також суд не прийняв до уваги, як доказ
організації грального бізнесу
відповідачем пояснення, записані
оперуповноваженим ВМП Бориспільскої
ОДПІ ст. л-т Скрипака В.А. зі слів
громадянина ОСОБА_2, оскільки вони є
суперечливими. Так, в першій частині
пояснень ОСОБА_2 зазначено, що виграшу
він не отримував, а в другій вказано, що
ним отримано грошовий виграш у розмірі
200,00грн. Відсутність у зазначених
поясненнях інформації про те хто, за
яких обставин і чому видав ОСОБА_2
грошові кошти, невідповідність
зазначеної суми виграшу у розмірі
200,00грн., наявній сумі 340 бонусних очок
на табло атракціону, де він здійснював
гру, а також деяка відмінність розміру
шрифту першої та другої частини
пояснень, дали суду першої інстанції
підстави для сумнівів щодо
достовірності наведених у них даних.
Крім того, судом зазначено, що жодного
іншого доказу про отримання або
можливості отримання виграшів (призів)
на атракціонах «Videogame» відповідача,
суду не надано.

Скасовуючи рішення суду першої
інстанції та задовольняючи позов,
колегія апеляційного суду зазначила,
що будь-яких зауважень під час
перевірки та складання актів,
протоколу огляду з боку осіб, які від
імені відповідача провадили
підприємницьку діяльність з надання
послуг у сфері грального бізнесу не
зафіксовано. Також суд послався, як на
доказ, зокрема, на пояснення ОСОБА_2
Крім того, судом відзначено, що копії
договору на виконання робіт по
переобладнанню гральних автоматів у
атракціони «Videogame» №62 від 21.05.10р.,
характеристики атракціону, акти
приймання-передачі були надані
відповідачем лише під час судового
розгляду справи.

Надаючи оцінку обставинам у справі
колегія суддів Вищого
адміністративного суду України дійшла
висновку про неповне з'ясування судами
попередніх інстанції усіх обставин
справи з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст.69 КАС України
доказами в адміністративному
судочинстві є будь-які фактичні дані,
на підставі яких суд встановлює
наявність або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
осіб, які беруть участь у справі, та
інші обставини, що мають значення для
правильного вирішення справи. Ці дані
встановлюються судом на підставі
пояснень сторін, третіх осіб та їхніх
представників, показань свідків,
письмових і речових доказів, висновків
експертів. Докази суду надають особи,
які беруть участь у справі. Суд може
запропонувати надати додаткові докази
або витребувати додаткові докази за
клопотанням осіб, які беруть участь у
справі, або з власної ініціативи.

Під час розгляду справи суди
попередніх інстанції прийняли до ували
та надали висновки з приводу письмових
пояснення ОСОБА_2, проте не врахували,
що порядок допита свідка визначений у
ст.141 КАС України.

Так, у ч.4 ст.141 КАС України встановлено,
що якщо перешкод для допиту свідка не
встановлено, головуючий у судовому
засіданні приводить його до присяги.

Також не були допитані у якості свідків
громадяни ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які на
думку податкового органу підтвердили,
що у вказаному вище приміщенні
надаються послуги з азартних ігор.

Крім того, під час нового розгляду
справи судам необхідно врахувати
пояснення представника податкового
органу з приводу того, що оригінали
доданих до позовної заяви документів
Бориспільська ОДГП не може надати з
поважної причини їх відсутності,
оскільки зазначені матеріали передані
ЛВ на ПВТ ГУ МВС України в Київській
області за належністю в порядку сг.97
КПК (а.с.33).

Згідно ч.ч.1, 4 ст.11 даного Кодексу
розгляд і вирішення справ в
адміністративних судах здійснюються
на засадах змагальності сторін та
свободи в наданні ними суду своїх
доказів і у доведенні перед судом їх
переконливості.

Суд вживає передбачені законом заходи,
необхідні для з'ясування всіх обставин
у справі, у тому числі щодо виявлення та
витребування доказів з власної
ініціативи.

У ч.ч.1, 4 ст.71 зазначеного Кодексу
визначено, що кожна сторона повинна
довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення,
крім випадків, встановлених статтею 72
цього Кодексу.

Суб'єкт владних повноважень повинен
подати суду всі наявні у нього
документи та матеріали, які можуть бути
використані як докази у справі. У разі
невиконання цього обов'язку суд
витребовує названі документи та
матеріали.

Також поза увагою судів попередніх
інстанції залишився лист №387 від
26.01.2011р. Лінійного відділу в аеропорту
«Борисьпіль» ГУ МВС України в
Київській області згідно якого, на
адвокатський запит, повідомлено, що
матеріал про відмову в порушенні
кримінальної справи №195 від 18.06.2010р. за
фактом надання ФОП ОСОБА_1 послуг з гри
на 16 гральних автоматах «Атракціон» у
приміщенні, розташованому на території
привокзальної площі ДП МА «Бориспіль»,
був направлений до Бориспільської
міжрайонної прокуратури 15.12.2010р. за
вих.№3933 (а.с.121).

До того ж, в судовому засіданні
представник Бориспільська ОДПІ
Київської області повідомив суду, що
відносно ФОП ОСОБА_1 порушено
кримінальну справу за №210356, тому судам
попередніх інстанції під час нового
розгляду справи слід з'ясувати
наслідки розгляду кримінальної справи.

Враховуючи, що вказані вище обставини
справи судами попередніх інстанції
досліджені в неповному обсязі, а вони
мають вагоме значення у справі, колегія
суддів касаційної інстанції дійшла
висновки про неповне встановлення
обставин справи та обумовлену цим
неможливість надання належної
юридичної оцінки всім обставинам у
справі.

Тому, для повного, об'єктивного та
всебічного з'ясування обставин справи
судам попередніх інстанції необхідно
надати належну правову оцінку кожному
окремому доказу, який міститься в
матеріалах справи або витребовується,
на підставі яких суд встановлює
наявність або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
осіб, з посиланням на це в
мотивувальній частині свого рішення
враховуючи при цьому відповідні норми
матеріального права при дотриманні
норм процесуального права.

Таким чином, судові рішення не можна
визнати законними та обґрунтованими у
відповідності до ст.159 КАС України,
оскільки вони постановлені на підставі
неповно з'ясованих обставин у справі.

Суд постановляє ухвалу про закінчення
з'ясування обставин у справі та
перевірки їх доказами тільки після
того, як проведено всі дії, необхідні
для повного та всебічного з'ясування
обставин справи, перевірено всі вимоги
та заперечення осіб, які беруть участь
у справі, та вичерпано всі можливості
збирання й оцінки доказів.

Зважаючи на наведене, касаційна
інстанція на підставі ст.227 КАС України
дійшла висновку про неповне
встановлення обставин справи та
обумовлену цим неможливість надання
належної юридичної оцінки всім
обставинам у справі, у зв'язку з чим
справа підлягає направленню на новий
розгляд для достовірного з'ясування та
правильного вирішення цього спору.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 227, 230, 231
Кодексу адміністративного судочинства
України, -

ухвалив:

Касаційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити
частково.

Постанову Київського окружного
адміністративного суду від 04 квітня 2011
року та ухвалу Київського апеляційного
адміністративного суду від 02 лютого 2012
року - скасувати та направити справу на
новий судовий розгляд в суд першої
інстанції.

Ухвала вступає в законну силу з моменту
проголошення. Заява про перегляд
судового рішення в адміністративній
справі Верховним Судом України може
бути подана з підстав, в порядку та у
строки встановлені ст.ст.236-238 КАС
України.

Головуючий:
___________________ Н.Є. Маринчак

Судді:
___________________ О.В. Вербицька

___________________ О.В. Муравйов