Справа № К-9562/06
Суддя: Федоров М.О.
Дата ухвалення: 2007-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АдміністративниЙ С
______________________________________________________________
УХВАЛА
Іменем України

“06” березня 2007 р.

Справа № 29/716

Вищий адміністративний су
д України у складі колегії су
ддів:
Головуючого
Федорова М.О. (допов
ідач по справі)
Суддів
Брайка А.І.

Голубєвої Г.К.

Карася О.В.

Рибченка А.О.

секретар судового засідан
ня Сорокіна Л.В.

за участю представників з
гідно протоколу судового зас
ідання від 06.03.2007 року (в матеріа
лах справи)
розглянувши касаційну ска
ргуСпеціалізованої держа
вної податкової інспекції у
м. Києві по роботі з великими п
латниками податків на постан
ову Київського апеляційного
господарського суду від 18.01.2005 р
оку

у справі № 29/716

за позовом Акціо
нерного комерційного банку «
ОЛБанк», м. Київ
до Спец
іалізованої державної подат
кової інспекції у м. Києві по

роботі з великими платника
ми податків
третя особа Держ
авна податкова інспекція у Д
ніпровському районі
м. Києва
про визн
ання недійсними податкових п
овідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:
Акціонерний комерційний
банк «ОЛБанк» (далі по тексту
позивач, АКБ «ОЛБанк») звер
нувся до господарського суду
м. Києва з позовом до Спеціалі
зованої державної податково
ї інспекції у м. Києві по робот
і з великими платниками пода
тків (далі по тексту - відповід
ач, СДПІ у м. Києві по роботі з В
ПП), з позовом про визнання нед
ійсними податкових повідомл
ень-рішень від 13.05.2003р. №/0, №0000
312301/0, №/0, №/0, 1/0, від 30.05.2003р. №/1, №/1, №/1 та від 21.10.2003р. №/3, №
/3, №/3, №/3., як такі, що су
перечать нормам законодавст
ва.
Рішенням господарського с
уду м. Києва від 20.02.2004р. у справі №
29/716, яке залишено без змін пост
ановою Київського апеляційн
ого господарського суду від
18.01.2005р., позовні вимоги АКБ «ОЛБ
анк» задоволено в повному об
сязі.
Не погоджуючись з рішенням
господарського суду м. Києва
від 20.02.2004р. та постановою Київс
ького апеляційного господар
ського суду від 18.01.2005р., СДПІ у м.
Києві по роботі з ВПП звернул
ась із касаційною скаргою до
Вищого адміністративного су
ду України, в який просить вищ
езазначені рішення скасуват
и, та постановити нове рішенн
я, яким відмовити в задоволен
ня позовних вимог АКБ «ОЛБан
к».
Касаційна скарга мотивова
на тим, що судами першої та апе
ляційної інстанції при виріш
ені спору по даній справі пор
ушено норми матеріального та
процесуального права.
Заслухавши доповідь судді
-доповідача, пояснення прису
тніх у судовому засіданні пр
едставників сторін, розгляну
вши та обговоривши доводи ка
саційної скарги, перевіривши
правильність застосування с
удами попередніх інстанцій н
орм матеріального та процесу
ального права, колегія судді
в дійшла висновку, що касацій
на скарга підлягає задоволен
ню виходячи з наступного.
Податкові повідомлення-рі
шення прийнято на підставі а
кту “Про результати комплекс
ної планової документальної
перевірки дотримання вимог
податкового та валютного зак
онодавства України АКБ „ОЛ
Банк" за період з 01.01.2001 р. по 30.09.200
2 р.” № 189/23-1/125/21568696 від 08.05.2003 року (д
алі по тексту Акт перевірк
и).
Перевіркою, проведеною СДП
І у м. Києві по роботі з ВПП, вст
ановлені наступні порушення
:
порушення підпункту 1.11.1 п. 1.11 с
т. 1, підпункту 7.4.2 п. 7.4 ст. 7, пі
дпункту 8.1.4 п. 8.1 ст. 8, пп. 11.3.6 п.11.3 ст. 11, п
п. 12.1.4 п. 12.1 ст. 12, пп. 12.3.3 п. 12.3 ст. 12 Закону
України „Про оподаткування
прибутку підприємств", в резу
льтаті чого перевіркою зменш
ено від'ємне значення об'єкту
оподаткування на загальну с
уму 4324666,08 грн. за мінусом самост
ійно виправлених порушень), в
т.ч.: за 1 кв. 2001 року на суму 228697,87 гр
н., за 2 кв. 2001 року на суму 84927,39 грн.,
за 3 кв. 2001 року на суму 668602,10 грн., за
4 кв.2001 року на суму 3342378,72 грн.; дона
раховано податкового зобов'я
зання з податку на прибуток н
а загальну суму 1933037,99 грн., в т.ч.: з
а 4 кв. 2001 року на суму 540697,35 грн., за 1
кв. 2002 року на суму 750758,71 грн., за 2 кв
. 2002 року на суму 349191,90 грн., за 3 кв. н
а суму 292390,03 грн.;
порушення пп. 7.4.1 та 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 З
акону України “Про податок н
а додану вартість”, в результ
аті чого перевіркою донарахо
вано податкового зобов'язанн
я з податку на додану вартіст
ь на загальну суму 313488,63 грн., в т.ч
.: за жовтень 2001 року на суму 298956,80 г
рн., за грудень 2001 року на суму 145
31,83 грн.;
порушення підпункту “а” п. 1
3.1, п. 13.2 ст. 13, п. 16.8, п. 16.13 ст. 16 Закону Ук
раїни „Про оподаткування при
бутку підприємств", в результ
аті чого перевіркою донарахо
вано податкового зобов'язанн
я з податку на репатріацію до
ходів нерезидентів на суму 6657
,01 грн.;
порушення абзацу “а” п.2 ст. 19
Декрету Кабінету Міністрів
України від 26.12.92р. №13-92 “Про прибу
тковий податок з громадян” , в
результаті чого перевіркою
донараховано податкового зо
бов'язання з прибуткового по
датку з громадян на суму 112,35 гр
н.;
порушення ст. 2 Закону Украї
ни „Про порядок здійснення р
озрахунків в іноземній валют
і" №185/94-ВР від 23.09.94 р., в результаті
чого перевіркою донарахован
о пеню за порушення термінів
розрахунків в іноземній вал
юті у сумі 16820,71 грн.; встановлено
, що на момент перевірки позив
ач має валютні цінності, що зн
аходяться за межами України
у розмірі 2280 євро;
порушення ст. 9 Декрету Кабі
нету Міністрів України №15-93 ві
д 19.02.93 р. „Про систему валютного
регулювання та валютного ко
нтролю" та пункту 2 Наказу Мінф
іну України №207 від 25.12.95 р. „Про за
твердження форми декларації
про валютні цінності, доходи
та майно, що належать резиден
ту України та знаходяться за
її межами", ст. 13 Декрету Кабіне
ту Міністрів України №15-93 „Про
систему валютного регулюван
ня та валютного контролю" та п
ункт 7.1 Інструкції №136 від 23.03.99 р. „
Про порядок здійснення контр
олю та отримання ліцензій за
експортними, імпортними та л
ізинговими операціями".
При перевірці правильност
і відображення в декларації
процентних доходів від прове
дення операцій з кредитуванн
я юридичних та фізичних осіб
встановлено, що позивачем, у п
одатковому періоді, що перев
ірявся, дата збільшення вало
вого доходу від кредитних оп
ерацій визначалась на підста
ві п.1.2 „Кредитних договорів" т
а п. 2.6 „Договорів на відкриття
кредитної лінії", тобто при сп
латі позичальником відсоткі
в за кредит, або при настанні с
троку погашення кредиту. При
цьому, позивачем до валового
доходу відсотки по наданим к
редитам відносились по факту
сплати, а не по факту нарахува
ння, що призвело до порушення
пп. 11.3.6 п.11.3 ст.11 Закону України „П
ро оподаткування прибутку пі
дприємств", в результаті чого
позивачем занижено валовий
дохід у вигляді „нарахованих
(сплачених) процентів від фін
ансових кредитів фізичним та
юридичним особам".
Задовольняючи позовні вим
оги АКБ «ОЛБанк», суди попере
дніх інстанцій виходили з то
го, що: 1) АКБ «ОлБанк» при над
анні кредитів фізичним та юр
идичним особам використовув
ались типові форми складання
договорів про надання креди
тів: «Кредитний договір» та «
Договір на відкриття кредитн
ої лінії». Такі типові форми д
оговорів про надання кредиті
в (кредитних ліній) використо
вувались позивачем у відпові
дності до власного Положення
«Про кредитування», розробл
еного відповідно до Обліково
ї політики АКБ „ОЛБанк", затве
рдженої Головою Правління ба
нку 31.12.99 р., на підставі ст. 68 Зако
ну України „Про банки та банк
івську діяльність".; 2) відпові
дач не визначив ні в Акті пере
вірки, ні в судовому засіданн
і, на підставі яких первинних
документів він зробив висно
вки щодо не включення до вало
вого доходу відсотків по кре
дитам. В акті перевірки не виз
начений перелік кредитних до
говорів, не визначено, за яким
и кредитними операціями не в
ключались до валових доходів
відсотки за користування кр
едитами, в яких періодах укла
дались зазначені кредитні до
говори, надавались кредити, в
ідсутній розрахунок донарах
ованих сум валових доходів т
а податкових зобов'язань за о
кремими господарськими опер
аціями в розрізі податкових
періодів. Також не визначено
чи був позивачем застосован
ий (і за якими саме кредитними
операціями) механізм врегул
ювання сумнівної (безнадійно
ї) заборгованості, визначени
й пунктом 12.1 статті 12 цього Зак
ону, при якому метод нарахува
нь для визначення податкових
зобов'язань кредитора за так
им кредитом (депозитом) не зас
тосовується до повного погаш
ення дебітором заборгованос
ті або списання боргу чи його
частини на збитки кредитора
у порядку, встановленому Зак
оном України „Про оподаткува
ння прибутку підприємств".
Вищій адміністративний су
д України не погоджується з т
акими висновками судів першо
ї та апеляційної інстанцій в
иходячи з наступного.
Відповідно до п.11.3.6 п.11.3 ст.11 Зак
ону України «Про оподаткуван
ня прибутку підприємств» від
12.28.1994 року № 334/94-ВР в редакції Зак
ону України від 22.05.1997 року (далі
- Закон), датою збільшення вал
ових доходів кредитора від з
дійснення кредитно-депозитн
их операцій є дата нарах
ування процентів (комі
сійних) у строки, визначені кр
едитним (депозитним) договор
ом.
Судами не враховано, що при
укладенні кредитних договор
ів за типовою формою "Договір
на відкриття кредитної ліні
ї", в них зазначається (п.2.5), що «
нарахування відсотків
за користування кредитними
ресурсами проводиться з моме
нту списання сум по позичков
ому рахунку Позичальнику
і закінчується в момент повн
ого погашення заборгованост
і кредиту. Відсотки нарахову
ються на залишок заборговано
сті по позичковому рахунку н
а кінець дня».
Відповідно до пп..1.11.1 п.1.11 ст.1 За
кону України «про оподаткува
ння прибутку підприємств»,
Фінансовий кредит - кошти
, які надаються банком-резиде
нтом або нерезидентом, квалі
фікованим як банківська уста
нова згідно із законодавство
м країни перебування нерезид
ента, або резидентами і нерез
идентами, які мають статус не
банківських фінансових уста
нов, згідно з відповідним зак
онодавством, а також іноземн
ими урядами або його офіційн
ими агентствами чи міжнародн
ими фінансовими організація
ми та іншими кредиторами-нер
езидентами у позику юридичні
й або фізичній особі на виз
начений строк, для цільового
використання та під процент
. Правила надання фінансов
их кредитів встановлюються Н
аціональним банком України (
стосовно банківських кредит
ів), а також Кабінетом Міністр
ів України (стосовно небанкі
вських фінансових організац
ій) відповідно до законодавс
тва.
Встановлено існування кре
дитних договорів між позивач
ем та контрагентами: ТОВ «Дес
на», СПТОВ «НООС Юкрейн Лтд», Т
ОВ «ОСКОМ», ТОВ СП «Ітерконтр
акшн», відсотки по яких не
нараховувались позивачем як
за весь строк користування г
рошовими коштами, визначеним
и в кредитному договорі, так і
зі збігом такого строку.
Згідно пп.12.3.3. п. 12.3 ст. 12 Закону
України «Про оподаткування
прибутку підприємств», безна
дійна заборгованість позича
льника, визнаного банкрутом
у встановленому законодавст
вом порядку, відшкодовується
за рахунок страхового рез
ерву кредитора після прий
няття судом рішення про визн
ання дебітора банкрутом. Кош
ти, отримані кредитором внас
лідок завершення ліквідацій
ної процедури та продажу май
на позичальника, включают
ься до складу валових доході
в кредитора в податковий пер
іод їх надходження.
Судами попередніх інстанц
ій не взято до уваги і належни
м чином не дано оцінку тому, що
встановлено існування догов
ірних відносин, згідно контр
акту від 08.05.2002 року позивача з З
АТ «Дніпро» уступки права
вимоги останнього на пога
шення заборгованості ВАТ «Но
воволинськм'ясопродукт» 19.05.2002
року господарським судом Во
линської області ВАТ «Новово
линськм'ясопродукт» визнано
банкрутом. В якості кредитор
ів третьої черги, позивачем 15.
08.2002 року отримано кошти
за вказаними зобовязання
ми банкрута в сумі 4 796,47 грн.
Проте, в порушені даної н
орми, такі кошти не були включ
ені позивачем до складу вало
вого доходу та не відображен
о в Декларації про прибуток в
рядку «доходи від врегулюва
ння» сумнівної заборгованос
ті.
Відповідно до пп. 7.4.1. п. 7.4 ст. 7 За
кону № 283 доход, отриманий пл
атником податку від продажу
товарів (робіт, послуг) пов'яза
ним особам, визначається вих
одячи із договірних цін, але н
е менших за звичайні ціни на т
акі товари (роботи, послуги), щ
о діяли на дату такого продаж
у.
Судами не взято до уваги, щ
о універсальна тестова лабор
аторія, як предмет договору к
упівлі-продажу від 04.12.2001 року пе
рейшла у власність до позива
ча внаслідок виконання умов
договору застави з ТОВ «Інте
рЕКО», у якості забезпечення
невиконаних зобовязання о
станнього.
Згідно акту прийому-переда
чі від 23.10.2000 року а позивач отри
мав дане майно та 27.03.2001 року зді
йснив його експертну оцінку.
Згідно висновку експерта, як
єдиного документу, наданого
до перевірки, що визначав вар
тість даного майна, ринкова в
артість універсальної тесто
вої лабораторії складає 544 949 г
рн.
Універсальна тестова лабо
раторія була проданаза до
говором від 04.12.2001 року ЗАТ «ТД У
крексімнафтогпродукт» за ва
ртістю457 758 грн..
Відповідно до ч. 5 ст. 82 КАС Ук
раїни, висновок експертизи д
ля суду не є обовязковим, од
нак суд мав зясувати, яка
звичайна ціна лабораторії,
належним чином оцінивши в
сі докази, в тому числі експер
тизу.
Частиною 2 ст. 21 Закону Україн
и «Про заставу» від 02.10.1992 року №
2654-ХІІ (в редакції, що діяла на м
омент здійснення операцій з
майном) визначено, що якщо аук
ціон (публічні торги) оголоше
но таким, що не відбувся, заст
аводержатель за згодою заста
водавця має право залишити з
аставлене а майно за собою
за початковою ціною.
У випадках, коли заставодаве
ць такої згоди не дав заставл
ене майно реалізується у в
становленому порядку, якщо і
нше не передбачено договором
.
Відповідно до пп. 7.4.2. п. 7.4 ст. 7 З
акону, витрати, понесені плат
ником податку у зв'язку з прид
банням товарів (робіт, послуг
) у пов'язаної особи визначают
ься виходячи із договірних ц
ін, але не більших за звича
йні ціни, що діяли на дату т
акого придбання.
Перевіркою встановлено ре
алізацію позивачем, згідно д
оговору від 20.09.2001 року 35-квартир
ного будинку УДП «Укрхімтран
саміак» через комісіонера ЗА
Т «Житняк» на загальну варті
сть 4 392 031,10 грн. При цьому комісі
йна винагорода, згідно п. 4 акт
у виконаних робіт по договор
у, склала 2 013 342,38 грн. Тобто 4
5,84% в той час, як звичайний ро
змір винагороди в м. Харкові с
тановить 5-6% в залежності від в
артості обєкта нерухомост
і.
Підпунктом 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону У
країни "Про оподаткування пр
ибутку підприємств" передбач
ено, що до валового доходу вкл
ючаються доходи з інших джер
ел, у тому числі, але не виключ
но, у вигляді сум безпов
оротної фінансової допомоги
, отриманої платником податк
у у звітному періоді, варто
сті товарів (робіт, п
ослуг), безоплатно наданих
платнику податку у
звітному періоді, крім
їх надання неприбутковим орг
анізаціям.
Суди належним чином не дали
оцінку даним обставинам, не з
ясували чи спів розмірні вит
рати комісіонера його винаго
роді.
Згідно з пунктом 7.11 статті 7 ц
ього Закону та у межах таких о
перацій між платником податк
у та його відокремленими під
розділами, які не мають стату
су юридичної особи, крім випа
дків, визначених у частині 4 с
татті 3 Закону України «Про сп
исання вартості несплачених
обсягів природного газу».
Перевіркою встановлено іс
нування контракту від 19.10.1994р. №9
4/771 позивача з фірмою-нерезиде
нтом "S.W.I.F.T. s.c.r.l." (Бельгія) по наданн
ю технічних засобів, впровад
женні операційної системи та
програмного забезпечення , д
о такого обладнання віднесен
о, окрема, і кард-рідери. Згідн
о ст.6 Додатку до контракту від
19.10.1994 року №94/771, позивач забезпеч
ується новим зчитувачем (кар
д-рідером) у випадку виходу об
ладнання з ладу. При цьому
обов'язку по обміну старого к
ард-рідер на новий за контрак
том на позивача не покладаєт
ься. Перевіркою не виявлено ф
акту заміни обладнання внасл
ідок виходу його з ладу.
Жодних документів, що підтве
рджували би наявність такого
факту, позивачем до перевірк
и надано не було. Ввіз нового о
бладнання та вивіз старого п
озивачем було оформлено ВМД,
характер яких визначено як п
ереміщення товарів на безопл
атній основі по некомерційни
х операціях (код 81). В супере
ч вимог ч.1 ст. 86 КАС України суд
и не зробили належної правов
ої оцінки даним обставинам.

Пунктом 12.2 ст.12 Закону Україн
и "Про оподаткування прибутк
у підприємств" від 28.12.94р. №334/94-ВР в
изначено особливості покрит
тя безнадійної заборгованос
ті банками та небанківськими
фінансовими установами. Так
у відповідності до пп. 12.2.1 п.12.2 ст
.12 цього Закону, будь-який банк
, а також будь-яка небанківськ
а фінансова установа, створе
на згідно з нормами відповід
них законів, крім страхових к
омпаній (далі - фінансові уста
нови), зобов'язані створюва
ти страховий резерв для ві
дшкодування можливих втрат
по основному боргу (без
процентів та комісій) за в
сіма видами кредитів, а та
кож гарантій, порук, придбани
х цінних паперів, інших актив
них банківських операцій, як
і відносяться до їх господар
ської діяльності згідно з за
конодавством.
Пунктом 12.2.2 п.12.2 ст.12 цього Зако
ну встановлено, що створення
страхового резерву здійснює
ться фінансовою установою са
мостійно у розмірі, достатнь
ому для повного покриття риз
иків неповернення основного
боргу не лише за кредитами, га
рантіями, поруками, придбани
ми цінними паперами, іншими в
идами заборгованості, визнан
ими нестандартними за методи
кою, яка встановлюється для б
анків Національним банком Ук
раїни.
В пп. 12.2.3 п.12.2 ст.12 цього Закону п
ри визначенні розміру страхо
вого резерву, що створюється
за рахунок збільшення валов
их витрат фінансової устано
ви, зазначається, що для коме
рційних банків він не може п
еревищувати 20 відсотків ві
д суми боргових вимог, а саме с
укупної заборгованості за кр
едитами, гарантіями та пор
уками, фактично нада
ними (виставленими на корист
ь) дебіторам на останній р
обочий день звітного податко
вого періоду.
Суди першої та апеляційної
інстанції не взяли до уваги і
належним чином не перевірил
и, що віднесення позивачем
до валових витрат сум страхо
вого резерву, сформованог
о під частини кредитних ліні
й позичальників, які не бул
и фактично надані таким по
зичальникам, що є прямим пору
шенням п 12.2 ст. 12 Закону, неправо
мірним віднесенням валових в
итрат сум страхового резерву
, сформованого під кредити, як
і станом на останній робочий
день звітного податкового п
еріоду (кварталу) фактично
не надавалися.
Відповідно до п. 13.1 ч. 1 ст. 13 Зак
ону, будь-які доходи отримані
нерезидентом із джерелом їх
походження з України, від про
вадження господарської діял
ьності (у тому числі на рахунк
и нерезидента, що ведуться в г
ривнях) оподатковуються у по
рядку і за ставками, визначен
ими цією статтею.
Підпунктом «а» п. 13.1 ч. 1 ст. 13 За
кону, визначається, що для ціл
ей цієї статті під доходами, о
триманими нерезидентом із дж
ерелом їх походження з Украї
ни, слід розуміти проценти, ди
сконтні доходи, що сплачують
ся на користь нерезидента, у т
ому числі проценти за боргов
ими зобов'язаннями, випущени
ми (виданими) резидентом;
Підпунктом 13.2 ст. 13 Закону пер
едбачено, що резидент або пос
тійне представництво нерези
дента, що здійснюють на корис
ть нерезидента або уповноваж
еної ним особи будь-яку випла
ту з доходу з джерелом його по
ходження з України, отримано
го таким нерезидентом від пр
овадження господарської дія
льності (у тому числі на рахун
ки нерезидента, що ведуться в
гривнях), крім доходів, зазнач
ених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язан
і утримувати податок з таких
доходів, зазначених у пункті
13.1 цієї статті, за ставкою у
розмірі 15 відсотків від їх су
ми та за їх рахунок, який сп
лачується до бюджету під час
такої виплати, якщо інше не пе
редбачене нормами міжнародн
их угод, які набрали чинності
.
Перевіркою встановлено іс
нування договірних відносин
, згідно контракту від 15.12.2000 рок
у № 1 позивача з фірмою нерезид
ентом «ZitnakSlovakiaS.R.O.» (Словаччина) пр
о залучення коштів на умовах
субординованого боргу на за
гальну суму 1 000 000 доларів США т
а з розміром відсоткової ста
вки 12 %.
Відносини по оподаткуванн
ю нерезидентів, що зареєстро
вані як ПДВ за законодавство
м Словаччини. врегульовані т
акож Конвенцією між Урядом У
країни і Урядом Словацької Р
еспубліки про уникнення подв
ійного оподаткування та попе
редження податкових ухилень
стосовно податків на доход і
майно, ратифікованою Законо
м України від02.07.1996 року №338/96-ВР, що
набула чинності 22.11.1996 року. Ста
ття 11 даної Конвенції визнача
є порядок оподаткування проц
ентів, під якими, у відповідно
сті до п.3 цієї статті, розуміє
ться «доход від боргових вим
ог будь-якого виду, незалежно
від іпотечного забезпечення
і незалежно від володіння пр
авом на участь у прибутках бо
ржника, і зокрема, доход від ур
ядових цінних паперів і дохо
д від облігацій чи боргових з
обовязань, включаючи премі
ї та винагороди, що сплачують
ся стосовно таких цінних пап
ерів, облігацій та боргових з
обовязань».Пунктами 1-2 ст. 11 ц
ієї Конвенції встановлюєтьс
я, що проценти, що виникають в
одній Договірній Державі і с
плачуються резиденту другої
Договірної Держави, будуть о
податковуватися у цій другій
Державі. Однак такі проценти
можуть також оподатковувати
сь у тій Договірній Державі , в
якій вони виникають, і відпов
ідно до законодавства цієї Д
ержави, але якщо одержувач фа
ктично має право на проценти
, податок, що стягується, не по
винен перевищувати 10% від вало
вої суми процентів.
Відповідно до ч. 4 пп.8.1.4 пп. 8.1 ст
. 8 Закону, до валових доходів п
латника податку у разі прода
жу невиробничих фонів включа
ються доходи, отримані (нарах
овані) від продажу, а до валови
х витрат сума витрат, пов
язаних із придбанням (вигото
вленням) таких невиробничих
фондів (без врахування зносу
) та їх поліпшенням. Таким чино
м, валові доходи та витрати ма
ють формуватися “у разі” про
дажу тобто у момент продаж
у невиробничих фондів.
Відповідно до пп..7.4.1 п 7.4. ст. 7 За
кону України «Про податок на
додану вартість» від 03.04.1997р. № 168
/97-ВР, податковий кредит звітн
ого періоду складається із с
ум податків, нарахованих (спл
ачених) платником податку у з
вітному періоді у звязку з
придбанням товарів (робіт, по
слуг), вартість яких відносит
ься до складу валових витрат
виробництва (обігу) та основн
их фондів чи нематеріальних
активів, що підлягають аморт
изації. (Категорії основних ф
ондів та нематеріальних акти
вів, що підлягають амортизац
ії, визначаються ст. 8 Закону У
країни «Про оподаткування пр
ибутку підприємств».
Суди належним чином не пере
вірили доводи відповідача пр
о існування договорів купівл
і-продажу позивача з: ТОВ «ОЛБ
удімпекс» - квартири у житлов
ому будинку, СП ТОВ «НООС Юкре
йн» - автомобілі та адміністр
ативно-виробничий комплекс,
ЗАТ «Житняк» - пожежні автоци
стерни, ТОВ «ІнтерЕко» уні
версальна тестова лаборатор
ія. Стосовно предметів догов
орів, СДПІ у м. Києві по роботі
з ВПП на адресу АКБ «ОЛБанк» б
уло направлено запит від 12.02.2003 р
оку № 2999/10/23-1200 щодо їх використан
ня у фінансово-господарській
діяльності. У відповіді пози
вача № 3-174 зазначено, що «обєк
ти, перераховані у запиті, у фі
нансово-господарській діяль
ності не використовувались»
.
Податкова інспекція посил
ається, що позивачем у ТОВ "ОЛБ
удімпекс", згідно договорів в
ід 17.07.2001р. та 29.01.2002р. було придбано
квартири у житлових будинках
м. Харкова, зазначені квартир
и були продані позивачем, від
повідно за договором віл 12.10.2001р
. УДП "Укрхімтрансаміак" та дог
овором від 06.11.20О2р. ТОВ "Аго-плюс
" при чому позивачем суми від в
артості квартир було включен
о до податкової звітності за
податкові періоди, коли була
здійснена їх купівля. П
роте, у відповідності до ч.4 пп
.8.1.4. її.8.1 ст.8 Закону України "Про
оподаткування прибутку підп
риємств", позивач мав право на
відображення вартості кварт
ир (як невиробничих фондів) у с
кладі податкового кредиту в
декларації по ПДВ в тому пері
оді, в якому було здійснено
продаж цих квартир (невир
обничих фондів). Проте, суди ві
дповідно до ст. 86 КАС України, ц
им доводам на дали належної п
равової оцінки.
Згідноч.1 ст.2 Закону України
"Про порядок здійснення розр
ахунків в іноземній валюті" в
ід 23.09.1994р. №185/94-ВР, імпортні операц
ії резидентів, які здійснюют
ься на умовах відстрочення п
оставки, в разі, коли таке відс
трочення перевищує 90 календа
рних днів з моменту здійснен
ня авансового платежу або ви
ставлення векселя на користь
постачальника продукції, то
імпортується, потребують ін
дивідуальної ліцензії Націо
нального банку України. Таки
м чином, за умови відсутності
відповідної ліцензії, попер
едньо оплачений імпорт підля
гає надходженню на територію
України у 90-денний термін з да
ти проведення оплати імпорто
ваною товару. Згідно ч.1 ст.4цьо
го Закону, порушення резиден
тами термінів, передбачених
статтями 1 і 2 цього Закону, тяг
не за собою стягнення пені за
кожний день прострочення у р
озмірі 0,3 відсотка від суми не
одержаної виручки (митної ва
ртості недопоставленої прод
укції) в іноземній валюті, пер
ерахованої у грошову одиницю
України за валютним курсом Н
аціонального банку України н
а день виникнення заборгован
ості.
У відповідності до абзаців
1-2 пп.3.3 п. 3 "Розрахунки за імпорт
ними операціями" Інструкції
про порядок здійснення контр
олю і отримання ліцензій за е
кспортними, імпортними та лі
зинговими операціями, затвер
дженою Постановою Правління
Національного банку України
від 24.03.1999р. №136, зареєстрованою в
Міністерстві юстиції Україн
и 28.05.1999р. за №338/3631, банк знімає імпо
ртну операцію резидента з ко
нтролю після предявлення о
станнім документа, який згід
но з умовами договору засвід
чує здійснення нерезидентом
поставки продукції вик
онання робіт, надання послуг
. Якщо цим документом є ВМД. ба
нк знімає операцію з контрол
ю за наявністю інформації пр
о цю операцію у реєстрі.
Пунктом 11 Положення про ван
тажну митну декларацію, затв
ердженого Постановою Кабіне
ту Міністрів України від 09.06.1997р
. №574. встановлено, що ВМД заповн
юється на товари, фактурна ва
ртість яких перевищує суму е
квівалентну 100 доларам США, а т
акож на товари незалежно під
їх фактурної вартості у випа
дках, передбачених законодав
ством.
Посилання суду на те, що, у ві
дповідності до Інструкції пр
о порядок здійснення контрол
ю і отримання ліцензій за екс
портними, імпортними та лізи
нговими операціями, для підт
вердження факту отримання ре
зидентом послуг від міжнарод
них інформаційних і платіжни
х систем використовуються ві
дповідні договори, рахунки н
а оплату послуг, документи, як
і формує платіжна система пі
сля здійснення взаєморозрах
унків, є неправильним. О
скільки, в даному випадку, тов
ар, імпортований за контракт
ом від 19.10.1994р. №94/771. підлягав отрим
анню шляхом поштового відпр
авлення, а не через міжнародн
і інформаційні системи.
Відповідно до частини ст.85 З
акону України "Про банки та ба
нківську діяльність" та Глав
и 8 розробленого у відповідно
сті до нього Положення про за
стосування Національним бан
ком України заходів впливу з
а порушення банківського зак
онодавства, затвердженого По
становою Правління Націонал
ьного банку України від 28.08.2001р.
№369 зареєстрованого в Мі
ністерстві юстиції України 2
7.09.2001р. за №845/6036, з метою створення
сприятливих умов для віднов
лення фінансового стану банк
у, який відповідав би встанов
леним цим Законом та нормати
вно правовими актами Націона
льного банку України вимогам
, Національний банк України м
ає право введення мораторію
на задоволення вимог кредито
рів під час здійснення тимча
сової адміністрації, але на с
трок не більше 6 місяців.
Згідно частин 2-3 ст.85 Закону т
а частини 2 п.8.2 Положення, морат
орій на задоволення вимог кр
едиторів поширюється на зобо
в'язання, строки виконання як
их настали до призначення ти
мчасової адміністрації. Прот
ягом дії мораторію забороняє
ться стягнення на підставі в
иконавчих документів та інши
х документів, за якими здійсн
юється стягнення відповідно
до законодавства України та
не нараховуються неустойка
(штраф, пеня), інші фінансові (е
кономічні) санкції за невико
нання чи неналежне виконання
грошових зобов'язань і зобов
'язань щодо сплати податків і
зборів (обов'язкових платежі
в).
Згідно частини 5 ст.85 Закону т
а частини 3 п.8.4 Положення, після
закінчення дії мораторію не
устойка (штраф, пеня, а також с
уми завданих збитків, які бан
к був зобов'язаний сплатити к
редиторам за грошовими зобов
'язаннями та зобов'язаннями щ
одо сплати податків і зборів
(обов'язкових платежів), можут
ь бути заявлені до сплати в ро
змірах, які існували на дату в
ведення мораторію, якщо інше
не передбачено Законом.
Частиною 1 п.8.2 Положення мора
торій на задоволення вимог к
редиторів поширюється на зоб
ов'язання, строки виконання я
ких настали до призначенн
я тимчасової адміністрації.

Таким чином, наведені норм
и Законів України спростовую
ть висновки судів, що, як свідч
ать матеріали справи, не ґрун
тується на законодавстві.
Відтак, суди під час розгляд
у справи і вирішення спору по
суті неправильно застосувал
и норми матеріального і проц
есуального права, які регулю
ють спірні правовідносини, щ
о призвело до ухвалення неза
конних рішень, а тому вони під
лягають скасуванню, а справа
передачі на новий розгляд до
суду першої інстанції.
Під час нового розгляду спр
ави суду першої інстанції не
обхідно врахувати викладене
, всебічно і повно встановити
всі фактичні обставини спра
ви на підставі обєктивної
оцінки наявних у ній доказів
, в разі надання додаткових до
казів належним чином їх оцін
ити (в разі необхідності приз
начити додаткову експертизу
) і, залежно від встановленого
, правильно застосувати норм
и матеріального та процесуал
ьного права, що регулюють спі
рні відносини та ухвалити за
конне і обґрунтоване рішення
.

На підставі викладеного, ке
руючись ст.ст. 210 - 232 Кодексу адмі
ністративного судочинства У
країни, суд

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Спеціал
ізованої державної податков
ої інспекції у м. Києві по робо
ті з великими платниками под
атків задовольнити, постанов
у Київського апеляційного го
сподарського суду від 18.01.2005 рок
у та рішення господарського
суду м. Києва від 20.02.2004 року у спр
аві № 29/716 скасувати.
Справу направити на новий р
озгляд до суду першої інстан
ції.
Ухвала набирає законної си
ли з моменту проголошення і о
скарженню не підлягає, крім в
ипадків, встановлених статте
ю 237 Кодексу адміністративног
о судочинства України.

Головуючий
(підпис)
М.О.Федоров
Судді
(підпис)
А.Ф.Брайко

(підпис)
Г.К.Голубєва

(підпис)
О.В.Карась

(підпис)
А.О.Рибченко

З оригіналом згідно
Суддя Вищого адміністрати
вного
суду України

М.О. Федоров