Справа № 22а-4743/08
Суддя: Золотніков О.С.
Дата ухвалення: 2008-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

06 жовтня 2008 року
Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Золотнікова О.С.,

суддів Бойка А.В. та Кравець О.О.,

при секретарі Петровій А.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Одесі апеляційні скарги представника Південного регіонального
управління Державної прикордонної служби України та представника Білгород-Дністровського
прикордонного загону на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 24
квітня 2008 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного
регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина
А-1469) та Білгород-Дністровського прикордонного загону (військова частина
А-2197) про скасування наказів та поновлення на військовій службі, стягнення
грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У
квітні 2007 року ОСОБА_1. звернувся до суду з позовом до Південного
регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова
частина А-1469) про скасування наказів та поновлення на військовій службі. В
процесі розгляду справи до участі в справі в якості співвідповідача притягнуто
Білгород-Дністровський прикордонний загін (військова частина А-2197).

Із врахуванням неодноразових збільшень позовних вимог
ОСОБА_1. просив:

- скасувати наказ начальника Південного регіонального
управління Державної прикордонної служби України № НОМЕР_1 в частині звільнення
позивача з військової служби в запас Збройних Сил України за п. «е» ч. 6 ст. 26
(через службову невідповідність);

- скасувати наказ начальника Білгород-Дністровського
прикордонного загону № НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1. зі списків особового
складу загону з 28 січня 2007 року;

- поновити ОСОБА_1. на посаді ІНФОРМАЦІЯ_1 відділення
прикордонного контролю «Старокозаче-авто», прикордонної комендатури
«Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального
управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути на користь позивача з Білгород-Дністровського
прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної
служби України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28 січня 2007
року по 24 квітня 2008 року у розмірі 15743 грн. 58 коп..

В обґрунтування позову зазначалося, що з 26 червня 2006
року позивач проходив військову службу за контрактом на посаді ІНФОРМАЦІЯ_1
відділення прикордонного контролю «Старокозаче-авто», прикордонної комендатури
«Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного
регіонального управління Державної прикордонної служби України.

06 грудня 2006 року наказом начальника Південного
регіонального управління Державної прикордонної служби України № НОМЕР_1
позивача звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України за п. «е»
ч. 6 ст. 26 (через службову невідповідність), а наказом начальника
Білгород-Дністровського прикордонного загону від 20 грудня 2006 року за № НОМЕР_2
виключено зі списків особового складу загону з 28 січня 2007 року. Накази про
звільнення виданні незаконно, оскільки суперечать чинному законодавству,
зокрема ст. ст. 85, 86, 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 24
квітня 2008 року позовні вимоги ОСОБА_1. задоволено в повному обсязі. Скасовано
наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної
служби України № НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1. з військової служби в запас
Збройних Сил України за п. «е» ч. 6 ст. 26 (через службову невідповідність).
Скасовано наказ начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону №
НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1. зі списків особового складу загону з 28 січня
2007 року. Поновлено ОСОБА_1. на посаді ІНФОРМАЦІЯ_1 відділення прикордонного
контролю «Старокозаче-авто», прикордонної комендатури «Старокозаче»
Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального
управління Державної прикордонної служби України. Стягнуто з Південного
регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь
ОСОБА_1. грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28 січня 2007 року по
24 квітня 2008 року в сумі 15743 грн. 58 коп..

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим
рішенням, представники Південного регіонального управління Державної
прикордонної служби України та Білгород-Дністровського прикордонного загону в
апеляційних скаргах зазначають, що судом першої інстанції неповно з'ясовано
обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають
обставинам справи, і, крім того, порушено норми матеріального права. На думку
апелянтів, звільнення ОСОБА_1. в запас Збройних Сил України проведено у
відповідності до діючого законодавства України, а тому відсутні підстави для
задоволення позову. У зв'язку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться
питання про скасування постанови суду першої інстанції і ухвалення нової
постанови із відмовою ОСОБА_1. у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача,
розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія
суддів приходить до висновку про необхідність їх задоволення.

Судом встановлено, що позивач
ОСОБА_1. проходив військову службу на підставі Контракту про проходження
військової служби в Державній прикордонній службі України від 25 травня 2006
року (а. с. 61) на посаді ІНФОРМАЦІЯ_1 відділення прикордонного контролю
«Старокозаче-авто», прикордонної комендатури «Старокозаче»
Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального
управління Державної прикордонної служби України.

06 жовтня 2006 року наказом
начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № НОМЕР_3 було
призначено службове розслідування за фактом отримання скарги на адресу
Адміністрації Державної прикордонної служби України на дії інспектора
прикордонного контролю відділення прикордонного контролю «Старокозаче»
прапорщика ОСОБА_1. (а. с. 19).

Згідно Висновку службового
розслідування по факту скарги на дії прапорщика ОСОБА_1, затвердженого
начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону 08 жовтня 2006 року
(а. с. 27 - 31), під час оформлення 30 вересня 2006 року в міжнародному
пропуску для автомобільного сполучення «Старокозаче-Тудора» документів
пасажирів мікроавтобуса «Мерседес», які прямували у вищезазначеному
транспортному засобі, прапорщик ОСОБА_1. зверхньо та зневажливо поставився до
громадян України та Естонії, образливо та грубо висловлювався на їх адресу,
вилучив без особливих пояснень імміграційні картки у декількох громадян Естонії.
З цього приводу на ім'я голови ДПС України надійшла скарга від голови ВОМГО
«Наше Поділля» (лист від 04 жовтня 2006 року № НОМЕР_4). За Висновком
службового розслідування даний факт став можливим в результаті низьких
моральних якостей прапорщика ОСОБА_1., його недбалості та недостатнього рівня
психологічної готовності до роботи з різними категоріями громадян, що
перетинають державний кордон, відсутності поваги до громадян інших держав.

За результатами службового
розслідування 07 листопада 2006 року начальником Південного регіонального
управління Державної прикордонної служби України видано наказ № НОМЕР_5 «Про
накладення дисциплінарного стягнення» (а. с. 114 - 115), згідно якого на
ОСОБА_1. накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової
служби за службовою невідповідністю за грубе порушення вимог статей 52, 53, 55
Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затвердженої
наказом Адміністрації ДПС України від 05 жовтня 2004 року № 711.

На виконання вищезазначеного наказу
06 грудня 2006 року начальником Південного регіонального управління Державної
прикордонної служби України видано наказ № НОМЕР_1, яким відповідно до Закону
України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнено згідно ст. 26
ч. 6 п. «е» (через службову невідповідність) в запас Збройних Сил України
прапорщика ОСОБА_1.. Підставою для прийняття цього наказу стало подання
начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 15 листопада 2006
року, наказ Південного регіонального управління № НОМЕР_5 від 07 листопада 2006
року та клопотання начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від
27 жовтня 2006 року № НОМЕР_6.

20 грудня 2006 року наказом № НОМЕР_2
начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону прапорщика ОСОБА_1.
виключено із списків особового складу загону та усіх видів забезпечення з 28
січня 2007 року.

Вирішуючи справу, суд першої
інстанції виходив з того, що оскаржуваним наказом начальника Південного
регіонального управління Державної прикордонної служби України № НОМЕР_1 на
позивача накладено дисциплінарне стягнення «службова невідповідність» на
підставі пункту «е» частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і
військову службу». При цьому, як зазначено в постанові суду першої інстанції, у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття наказу № НОМЕР_1 з
посиланням на пункт «е» частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» як
накладення дисциплінарного стягнення
за порушення військової дисципліни позивачем.

Проте,
з вказаним висновком суду погодитися не можна.

Як
встановлено обставинами справи, в тому числі і судом першої інстанції, за фактом отримання скарги на адресу
Адміністрації Державної прикордонної служби України на дії інспектора
прикордонного контролю відділення прикордонного контролю «Старокозаче»
прапорщика ОСОБА_1., начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону
було призначено службове розслідування, за результатами якого 07 листопада 2006
року начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної
служби України видано наказ № НОМЕР_5 «Про накладення дисциплінарного
стягнення», згідно якого на ОСОБА_1. накладено дисциплінарне стягнення у
вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю за грубе
порушення вимог статей 52, 53, 55 Інструкції з організації і здійснення
прикордонного контролю, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України від 05
жовтня 2004 року № 711.

Дії відповідачів по призначенню
службового розслідування та притягненню позивача до дисциплінарної
відповідальності у вигляді накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з
військової служби за службовою невідповідністю» повністю відповідають
положенням ст. ст. 45, 62, 67, 83 - 86, 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил
України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року.

Наказ начальника Південного
регіонального управління Державної прикордонної служби України № НОМЕР_5 від 07
листопада 2006 року позивачем не оскаржено і судом незаконним не визнано.

Подальше видання начальником Південного
регіонального управління Державної прикордонної служби України наказу № НОМЕР_1, яким позивача відповідно до Закону
України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнено в запас
Збройних Сил України на підставі ст. 26 ч. 6 п. «е» (через службову
невідповідність) не є накладенням на ОСОБА_1. нового стягнення, а є реалізацією
раніше виданого наказу про накладення на останнього дисциплінарного стягнення у
вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Відповідно до п. «е» ч. 6 ст. 26
Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» та
підпункту «е» п. 63 Положення про проходження військової служби особами
офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України,
затвердженого Указом Президента України від 07 листопада 2001 року № 1053/2001,
однією з підстав припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем, що
проходить службу за контрактом, та звільнення цього військовослужбовця є
«службова невідповідність».

Згідно п. 7.14 Інструкції про
організацію виконання Положення про проходження військової служби особами
офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України,
затвердженої Наказом Міністра оборони України від 16 липня 2002 року № 237
(зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09 серпня 2002 року за №
647/6935) наказ про накладення на осіб офіцерського складу, прапорщиків
(мічманів) дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за
службовою невідповідністю, виданий посадовими особами, визначеними статтями 12,
67 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є підставою для оформлення
документів, необхідних для видання наказу по особовому складу про таке
звільнення.

З метою своєчасного виконання вимог
статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо негайного виконання
дисциплінарного стягнення, яке накладено на осіб офіцерського складу,
прапорщиків (мічманів) у вигляді звільнення з військової служби за службовою
невідповідністю, у день надходження письмового повідомлення про накладення
такого дисциплінарного стягнення командиром військової частини оголошується
військовослужбовцю про накладення стягнення та проводиться з ним бесіда. У ході
бесіди надаються необхідні роз'яснення і поради, доводиться вислуга років,
розрахована штабом військової частини, визначається військовий комісаріат для
направлення на військовий облік.

У дводенний термін командир
військової частини подає безпосередньо до органів кадрової роботи оперативних
командувань, видів Збройних Сил України (на прапорщиків, мічманів) донесення, у
якому зазначаються відомості, необхідні для видання наказу по особовому складу:
військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, посада, число, місяць, рік
народження, освіта, з якого часу у Збройних Силах, вислуга років, розрахована
штабом частини, висновок військово-лікарської комісії (у разі наявності), до
якого військового комісаріату підлягає направленню на облік, особистий номер,
номер і дата видання наказу про накладення дисциплінарного стягнення.

Видання наказу по особовому складу
щодо звільнення з військової служби осіб офіцерського складу, прапорщиків
(мічманів) за службовою невідповідністю здійснюється на підставі наказу про
накладення такого стягнення з надходженням донесення від командира військової
частини, де проходить військову службу військовослужбовець, який підлягає
звільненню.

З надходженням до військової частини
письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби
він підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової
частини та направленню на облік до районного (міського) військкомату за
вибраним місцем мешкання.

Із врахуванням наведених положень
діючого законодавства України, дії начальника Південного регіонального
управління Державної прикордонної служби України по виданню наказу по особовому
складу № НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1. з військової служби за службовою
невідповідністю та начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону по
виданню наказу № НОМЕР_2 про виключення позивача із списків особового складу
загону та усіх видів забезпечення є законними та обґрунтованими.

У зв'язку з відсутністю підстав для
задоволення вимог ОСОБА_1. про скасування оскаржуваних наказів відповідачів,
відсутні підстави і для задоволення вимог позивача про поновлення на військовій
службі та стягнення на користь останнього грошового забезпечення за період з 28
січня 2007 року по 24 квітня 2008 року.

Оскільки висновки суду першої
інстанції не відповідають обставинам справи, і, крім того, судом порушено норми
матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи,
постановлене судове рішення на підставі п. п. 3 та 4 ч. 1 ст. 202 КАС України
підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог
позивача.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС
України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л
А:

Апеляційні скарги представника Південного регіонального
управління Державної прикордонної служби України та представника
Білгород-Дністровського прикордонного загону задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 24
квітня 2008 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні
позовних вимог ОСОБА_1.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили
негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до
Вищого Адміністративного Суду України протягом одного місяця після набрання
законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 10
жовтня 2008 року.

Головуючий:

Судді: