Справа № 22-а-1226/08
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2008-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа
№ 22-а-1226/08
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2008 року колегія
суддів Харківського апеляційного
адміністративного суду у складі: головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів: - Подобайло З.Г., Григорова А.М.

при секретарі - Касян В.Ю.

розглянувши у
відкритому судовому засіданні у місті Харкові апеляційні скарги Міністерства
оборони України на ухвалу Чугуївського міського суду Харківської області від 26
березня 2007 року та апеляційну скаргу представника Міністра оборони України на
постанову Чугуївського міського суду Харківської області від 17 вересня 2007
року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністра борони України
про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення з військової
служби, -

В с т а н о в и л а:

У березні 2007 позивач ОСОБА_1. звернувся до Чугуївського міського
суду Харківської області з адміністративним позовом до Міністра оборони
України, яким просив скасувати, як незаконний, наказ відповідача № НОМЕР_1 від
27 лютого 2007 року про звільнення його з військової служби, мотивуючи вимоги
тим, що, оскільки вироком військового місцевого суду Харківського гарнізону
йому визначено покарання у вигляді умовного позбавлення волі, підстави для
звільнення відповідно до п.п. “з” п. 63 Положення про проходження військової
служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил
України відсутні.

Ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 26 березня
2007 року вжиті заходи забезпечення адміністративного позову ОСОБА_1. -
призупинена дія оскаржуваного наказу.

Постановою Чугуївського міського суду Харківської області від 17
вересня 2007 року позовні вимоги задоволені.

В обґрунтування прийнятого рішення суд
першої інстанції зазначив про те, що діючим законодавством непередбачено
обов'язкове звільнення військовослужбовців з військової служби при призначенні
їм кримінального покарання із з застосуванням звільнення від відбуття покарання
з випробуванням та встановленням їм іспитового строку.

Не погоджуючись з зазначеними ухвалою та постановою суду першої
інстанції в апеляційних скаргах представник Міністра оборони України - Шевчук
В.А., посилаючись не відповідність висновків суду обставинам справи, на
порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що
призвело до неправильного вирішення питання та справи взагалі, просить
скасувати ухвалу та постанову суду першої інстанції та відмовити в задоволенні
вимог позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши надані
письмові докази в їх сукупності, доводи
апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу представника
Міністра оборони України - Шевчук В.А. на ухвалу Чугуївського міського суду
Харківської області від

Категорія 56
Головуючий 1 інстанції - Слурденко О.І.

Суддя доповідач
- Мельнікова Л.В.

26 березня
2007 року щодо вжиття заходів забезпечення адміністративного позову
ОСОБА_1. слід задовольнити, а апеляційна
скарга представника Міністра оборони України - Шевчук В.А. на постанову Чугуївського
міського суду Харківської області від 17 вересня 2007 року підлягає частковому
задоволенню, а постанова Чугуївського міського суду Харківської області від 17
вересня 2007 року скасуванню, у зв'язку з порушенням судом першої інстанції
норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи,
виходячи з наступного.

Судом встановлено, що відповідно до наказу командувача військ
Північного оперативного командування Сухопутних військ Збройних Сил України від
11 березня 2003 року за № НОМЕР_2,
підполковник ОСОБА_1. проходив військову службу за контрактом, укладеним
на п'ять років. Займав посаду ІНФОРМАЦІЯ_1.

Вироком військового місцевого суду Харківського гарнізону від 27
березня 2006 року позивач ОСОБА_1. визнаний винним в скоєнні злочину та
йому визначено покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Керуючись положеннями ст. 75 КК України військовий місцевий суд
Харківського гарнізону звільнив засудженого ОСОБА_1. від відбування
призначеного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового
строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Пунктом “б”, ч. 2, пунктом “є” ч. 6 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25 березня 1992 року з наступними змінами визначено,
що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять
військову службу за контрактом звільняються з військової служби у зв'язку з
обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання
у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи
позбавлення права займати певні посади.

Частиною
8 цього Закону визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому
положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підпунктом “з” п. 63 Положення про
проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками
(мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від
07 листопада 2001 року з наступними змінами, встановлено, що контракт
припиняється (розривається), а особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани),
які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку
з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Наказом Міністра оборони України № НОМЕР_1 від 27 лютого 2007 року (по
особовому складу) підполковника ОСОБА_1. ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнено з військової
служби у запас за п.п. “з” п. 63
Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу,
прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України - у зв'язку з обвинувальним
вироком суду, що набрав законної сили.

Частиною 1 ст. 24 Кодексу адміністративного судочинства України
визначено, що адміністративні справи, предметом оскарження в яких є рішення,
дії чи бездіяльність Президента України, кабінету Міністрів України,
міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного
банку України, їхньої посадовою чи службової особи, виборчої комісії (комісії з
референдуму), члена цієї комісії розглядається і вирішуються в окружному
адміністративного суду колегією у складі трьох суддів.

Дана справа в порушення зазначених вимог розглянута та вирішена суддею
одноособово.

Відповідно до ч. 1 ст. 204 Кодексу адміністративного судочинства України,
суд апеляційної інстанції скасовує постанову чи ухвалу суду і направляє справу
на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо справу розглянуто і вирішено
неповноважним складом суду.

Виходячи з положень ч. 2 п. 5 розділу УП “Перехідні та прикінцеві положення” Кодексу адміністративного судочинства України
підстав для направлення справи на новий розгляд до Харківського окружного
адміністративного суду не вбачається.

Статтею 117 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено
право суду з власної ініціативи чи за клопотанням позивача постановити ухвалу
про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна
небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення
рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів
стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно
буде докласти значних зусиль та витрат, а також, якщо очевидними є ознаки
протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Відповідно до ч. 3, ст. 117 КАС України подання адміністративного
позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють
дію оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, але суд у порядку
забезпечення адміністративного позову може відповідною ухвалою зупинити дію
рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються.

Тобто інститут забезпечення адміністративного позову є однією з
гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб
- позивачів в адміністративному процесі,
механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового
рішення прийнятого в адміністративній справі.

Приймаючи рішення щодо задоволення клопотання позивача про вчинення заходів
забезпечення позову, суд першої інстанції не зазначив, в чому полягає
очевидність ознак протиправності рішення відповідача.

В оскаржуваному судовому рішенні не наведені дані, які би свідчили, що
в разі невжиття таких заходів правам та свободам позивача буде спричинено
шкоду, не вказано в чому вона буде полягати.

Виходячи з наведеного, колегія суддів, приходить до висновку про
необхідність скасування ухвали Чугуївського міського суду Харківської області
від 26 березня 2007 року щодо задоволення заяви ОСОБА_1. про вжиття заходів
забезпечення адміністративного позову та відмови в задоволенні цієї заяви щодо
призупинення дії оскаржуваного наказу.

Крім того, колегія суддів зазначає, що заходи забезпечення позову яки
просить застосувати позивач є фактичним задоволенням позовних вимог на час
розгляду справи, що не відповідає інституту забезпечення позову, передбаченому
Кодексом адміністративного судочинства України.

Інші доводи та заперечення сторін не впливають на рішення суду
апеляційної інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 185, 195, 196, 198 ч. 1 п. 6,
202 ч. 1, п. 4, 204 ч. 1 п. 1, 205, 206,
254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника Міністра оборони України на постанову
Чугуївського міського суду Харківської області від 17 вересня 2007 року -
задовольнити частково.

Постанову Чугуївського міського суду Харківської області від 17
вересня 2007 року - скасувати.

Справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністра борони України
про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення з військової
служби направити до Чугуївського міського суду Харківської області на новий
розгляд.

Апеляційну скаргу представника Міністра
оборони України на ухвалу Чугуївського міського суду Харківської області від 15
березня 2007 року - задовольнити.

Ухвалу Чугуївського міського суду Харківської області від 15 березня
2007 року про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову - скасувати.

В задоволенні заяви ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення
адміністративного позову - відмовити.

Ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду набирає
законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному
порядку безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом одного
місяця.

Головуючий суддя - (підпис) Л.В.
Мельнікова

Судді
(підпис) З.Г. Подобайло

(підпис) А.М.
Григоров

Повний
текст ухвали виготовлений та підписаний 06 жовтня 2008 року.

Згідно з оригіналом

Суддя
Л.В. Мельнікова