Справа № 22-а-13349/08
Суддя: Яманко В.Г.
Дата ухвалення: 2008-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - суддя Стиран
Суддя-доповідач - Яманко В. Г.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

17 листопада
2008 року справа №
22-а-13349/08

зал судового засідання № 2 у приміщенні суду за
адресою: м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного
суду у складі:

головуючого судді: Яманко В. Г.

суддів: при секретарі
судового засідання

Міронової Г. М. Горбенко К. П. Білоус К. І.

за участю представників:

від позивача:

ОСОБА_1. - за дов. від 31.01.2008 р.,

від відповідача: від третьої особи:

ОСОБА_2. - за дов. № 18 від 10.01.2008 р., ОСОБА_3 - за
дов. № 19522/10/10-113 від 11.11.2008 р., ОСОБА_4. - за дов. №
19850/10/10-113 від 17.11.2008 р., ОСОБА_5 - за дов. № 19849/10/10-113 від
17.11.2008 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу

Суб'єкта підприємницької діяльності
фізичної особи - підприємця ОСОБА_6, м. Маріуполь

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від

18 липня 2007 року (повний текст постанови
виготовлений 23 липня 2008 року)

по адміністративній справі

№ 2-а-5385/08 (суддя Стиран В. В.)

за позовом

Суб'єкта підприємницької діяльності
фізичної особи - підприємця ОСОБА_6, м. Маріуполь

до

Жовтневої міжрайонної державної податкової
інспекції у м. Маріуполі

за участю третьої особи без самостійних
вимог на предмет спору на боці відповідача

Державної податкової адміністрації в
Донецькій області, м. Донецьк

про

визнання недійсним та скасування рішення
про застосування фінансових санкцій

ВСТАНОВИЛА:

5 лютого
2008 року суб'єкт підприємницької діяльності фізична особа - підприємець
ОСОБА_6. звернулася з адміністративним позовом (арк. справи 1-3) до Жовтневої
міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя про визнання недійсним
та скасування рішення керівника Жовтневої МДПІ м. Маріуполя № 26 від 15 жовтня
2007 року про застосування фінансових санкцій в сумі 1700 грн.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду
від 18 липня 2008 року (арк. справи 60-65) в задоволенні позову СПД фізичної
особи - підприємця ОСОБА_6. до Жовтневої МДПІ м. Маріуполя про визнання
недійсним рішення про застосування фінансових санкцій було відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просив скасувати постанову
суду першої інстанції як прийняту з порушенням норм матеріального та
процесуального права, прийняти нову постанову, якою задовольнити позов. Під час
судового розгляду представник позивача підтримав апеляційну скаргу.

Представник відповідача проти апеляційної скарги
заперечував (арк. справи 98-99) та просив постанову Донецького окружного
адміністративного суду від 18 липня 2008 року
залишити без змін. Представники третьої особи також заперечували проти
апеляційної скарги позивача (арк. справи 100-101).

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача,
пояснення сторін та третьої особи, перевіривши матеріали справи, обговоривши
доводи апеляційної скарги та заперечень встановила наступне.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства
України передбачено, що у справах щодо
оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень
адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у
межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)
обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для
прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)
добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом,
запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням
необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод
та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9)
з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно,
тобто протягом розумного строку.

4 серпня 2007 року посадовими особами ОСОБА_4. та ОСОБА_5
на підставі направлень ДПІ у Першотравневому районі № 356, 357 від 3 серпня
2007 року (арк. справи 25-26) в кафе - закусочної "Пірс" була
здійснена перевірка СПД фізичної особи - підприємця ОСОБА_6. з питань контролю
за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового
обігу суб'єктами підприємницької діяльності, за результатами якої був складений акт перевірки №
05400172/2313/ про встановлення порушень (арк. справи 4-5, 30-31,
47-50). Акт перевірки був складений на бланку державної податкової інспекції у
Першотравневому районі ОСОБА_4. та ОСОБА_5, які як вбачається з заперечення ДПА
в Донецькій області на апеляційну скаргу (арк. справи 100-101) є
співробітниками державної податкової адміністрації у Донецькій області, що були
згідно наказу ДПА в Донецькій області № 190-в від 1 серпня 2007 року (арк.
справи 102-103) відряджені для участі в здійсненні перевірок щодо контролю за
здійсненням розрахункових операцій у період курортного сезону. Як вбачається з
розпорядження ДПІ у Першотравневому районі № 24-р від 8 червня 2007 року (арк.
справи 24) згідно планів - графіків проведення перевірок щодо контролю за
здійсненням розрахункових операцій суб'єктами підприємницької діяльності, у
тому числі на серпень 2007 року (арк. справи 95-97), погодженого з ДПА у
Донецькій області, для проведення вказаних перевірок з 1 липня 2007 року по 31
серпня 2007 року була створена
спеціалізована бригада зі спеціалістів ДПІ у Першотравневому районі ОСОБА_7., ОСОБА_8., ОСОБА_9. Про участь в цій бригаді ОСОБА_4 та ОСОБА_5. у вказаному
розпорядженні не зазначено. До того ж, у наказі ДПА в Донецькій області № 190-в
від 1 серпня 2007 року вказано про участь ОСОБА_4 та ОСОБА_5. в перевірках
підлеглих податкових інспекцій, проте не зазначено про право вказаних осіб
здійснювати такі перевірки самостійно.

Крім того, в розпорядженні ДПІ у Першотравневому районі №
24-р від 8 червня 2007 року (арк. справи 24), до якого був складений план
перевірок (арк. справи 95-97), було зазначено, що перевірки за цим планом
суб'єктів підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців, у тому числі
ОСОБА_6. будуть проводитися з питання контролю за здійсненням розрахункових
операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу. Питання контролю за
наявністю марок акцизного збору не було зазначено ні в вказаному розпорядженні,
ні в плані перевірок, ні в наказі ДПА у Донецькій області про відрядження
ОСОБА_4 та ОСОБА_5., тобто перевірка цього питання було проведена посадовими
особами ДПА у Донецькій області з перевищенням повноважень. Посилання цих
посадових осіб на наявність у направленнях на перевірку Закону України «Про
державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», як на підставу проведення
перевірок наявності на алкогольних напоях марок акцизного збору, судом не
приймається, оскільки направлення на перевірку надається на підставі наказу
(розпорядження) податкового органу та не може йому суперечити або збільшувати
обсяг питань, які підлягають перевірці. Посилання третьої особи на план роботи
відділу оперативного контролю (арк. справи 104), як на підставу проведення
посадовими особами ДПА у Донецькій області перевірки позивача, судом не
приймається, оскільки цей план безпосереднього відношення до проведеної
перевірки не має.

Підставою для
внесення торгової точки СПД ОСОБА_6. - кафе - закусочної "Пірс" до плану-графіку перевірок на серпень 2007
року ДПІ у Першотравневому районі (арк. справи 27) було зазначено “не видача
розрахункового документу, порушення порядку використання торгівельного
патенту”. Згідно пояснень представників відповідача та третьої особи такі дані
були внесені завдяки попереднім перевіркам позивача, але докази цього надані до матеріалів справи
не були. До того ж законом така підстава, як наявність попередньо встановлених
порушень для проведення планової перевірки суб'єкта підприємницької діяльності
- підприємця з питань дотримання вимог законів при проведенні розрахункових
операцій не передбачена.

Матеріали перевірки були надіслані до Жовтневої
міжрайонної державної податкової інспекції
м. Маріуполя, якою було прийняте оспорюване позивачем рішення № 26 від
15 жовтня 2007 року (арк. справи 34) про застосування фінансових санкцій в
розмірі 1700 грн., у зв'язку порушенням абзацу 2 частини 2 статті 7 Закону
України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» та пункту 4
статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». В
матеріалах справи відсутні докази реєстрації ОСОБА_4 та ОСОБА_5. у відповідності
з пунктом 7 Указу Президента України "Про деякі заходи з дерегулювання
підприємницької діяльності" № 817/98 від 23 липня 1998 року в журналі реєстрації перевірок позивача.

Колегія суддів зазначає, що в порушення приписів частини
2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України відповідач, як
суб'єкт владних повноважень, який прийняв спірне рішення, та третя особа не
довели наявність повноважень посадових осіб
ДПА у Донецькій області ОСОБА_4 та ОСОБА_5. на проведення перевірки СПД
ОСОБА_6., результати якої є спірними у даній справі. За частиною 3 статті 70
Кодексу адміністративного судочинства України докази, одержані з порушенням
закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги, що відноситься до акту
перевірки складеного посадовими особами позивача з питання - наявність акцизних
марок - на перевірку якого в них не було повноважень.

В оспорюваному рішенні № 26 від 15 жовтня 2007 року було
зазначено, що фінансові санкції в розмірі 1700 грн. були застосовані відповідно
до статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу
спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів" № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року зі змінами та
доповненнями на підставі акту перевірки
№ 05400172/2313/ від 4 серпня 2007 року внаслідок встановленого
порушення позивачем абзацу 2 частини 2 статті 7 Закону України «Про акцизний
збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» та пункту 4 статті 11 Закону
України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» шляхом
зберігання алкогольних напоїв без наявності марок акцизного збору, але докази
встановленого порушення - факту реалізації, крім акту перевірки підписаного
особами, повноваження яких не доведені,
відсутні. В акті перевірки перевіряючи зазначили про реалізацію та
зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного збору, а саме в реалізації
знаходилася 1 пляшка білого вина «Мускат Таврийський» вартістю 25 грн. В акті
про наявність товару (арк. справи 105-107), що знаходиться в реалізації,
перелічені певні алкогольні напої та тютюнові вироби в асортименті з цінами,
без посилання на первинні документи, які б підтверджували зазначену посадовими
особами податкового органу ціну реалізації. Посадові особи податкового органу
вказали, що невідома посадова особа СПД ОСОБА_6. не надала первинних
документів.

Акт перевірки № 05400172/2313/ від 4 серпня
2007 року не був підписаний продавцем позивача, про що податківцями здійснений
запис на акті перевірки - відмова від підпису
та складений відповідний акт (арк. справи 33). В матеріалах справи
наявний акт від 4 серпня 2008 року (арк. справи 32) про протидію посадовим
особам державної податкової служби без вказання часу його складання з зазначенням на "ображення часті і
гідності" податкових інспекторів
від працівників перевіряємої закусочної. В акті протидії мається
посилання як на підтвердження факту здійснення діяльності на перевіряємому
об'єкті, а саме факту реалізації, на стрічку чеків РРО, яка до матеріалів
справи надана не була. В усіх актах зазначена в якості представника позивача -
адміністратор ОСОБА_10, прізвище якої не зазначено та її знаходження в трудових
відносинах з ОСОБА_6. відповідачем не доведено. В висновках перевірки вказано
про встановлене порушення абзацу 2 частини 2 статті 7 Закону України «Про
акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» від
15 вересня 1995 року № 329/95-ВР та пункту 4 статті 11 Закону України
«Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19 грудня
1995 року. Доказів притягнення СПД ОСОБА_6. до відповідальності за вказані в
висновках порушення суду не надано, в той же час в висновках відсутнє посилання
на встановлене під час спірної перевірки
порушення статті 6 Декрету Кабінету
Міністрів України "Про акцизний збір" № 18-92 від 26 грудня 1992
року.

Одним з основних питань поставлених позивачем в позові та
апеляційній скарзі було питання щодо виду
та відповідно щодо підстав для здійснення податковим органом спірної перевірки.
Суд першої інстанції дійшов до висновку, що вид здійсненої на підставі плану -
графіку перевірки є плановим, у зв'язку з чим суд посилання позивача на те, що
даний вид перевірок є позаплановим не прийняв.

Частиною 7 статті 111 Закону України "Про
державну податкову службу в Україні" № 509-ХІІ від 4 грудня 1990 року в
редакції Закону України № 3813-ХІІ від 24 грудня 1993 року чітко визначено, що
позаплановими перевірками вважаються також (наряду з видами перевірок за
частиною 6 цієї ж статті) перевірки в межах повноважень податкових органів,
визначених законами України "Про застосування реєстраторів розрахункових
операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", "Про
державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а в інших випадках -
за рішенням суду. Вказана частина 7 була внесена до статті 111 Закону України "Про державну
податкову службу в Україні" згідно
пункту 22 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про
Державний бюджет України на 2005 рік" та деяких інших законодавчих актів
України" № 2505-ІV від 25 березня 2005 року, який набрав чинності з дня
опублікування - 31 березня 2005 року,
в той час як стаття 15 Закону України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг" про те, що контроль за додержанням суб'єктами підприємницької
діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог
цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом
проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством
України є відсилочною та внесена у вказаний закон про застосування
реєстраторів розрахункових операцій згідно пункту 9 Закону України "Про
внесення змін до Закону України "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг" № 2156-ІІІ від 21 грудня 2000 року, що набув чинності, як
передбачено самим законом, з 1 січня 2001 року. Тобто, у даному
випадку застосовується загальне правило дії законів у часі та до уваги
приймається спеціальний для податкових органів закон, що регулює види та
порядок проведення перевірок, що був прийнятий та введений в дію пізніше. Крім того, за частиною 7 статті 9 Кодексу
адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює
відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні
правовідносини (аналогія закону).

Розділ V "Контроль і відповідальність за порушення
цього закону" Закону України "Про державне регулювання виробництва і
обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів" взагалі не містить посилання на види або порядок здійснення
перевірок.

За частиною 8 статті 111 вказаного закону позапланова виїзна перевірка
здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за
рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом. Наказ на проведення
позапланової перевірки СПД ОСОБА_6. до матеріалів справи не надано, так само як
не надано повідомлення про початок проведення планової перевірки, якщо як
зазначає відповідач, вона такою була. Посилання відповідача на те, що
передбачене частиною 4 статті 111 Закону України "Про державну
податкову службу в Україні" положення про право на проведення планової
виїзної перевірки надається лише за умови попереднього письмового попередження
платника податку із зазначенням дати початку та закінчення її проведення не
пізніше ніж за десять днів до дня проведення перевірки, стосується лише
перевірок з питань повноти та своєчасності сплати податків, що не відповідає
дійсності, оскільки як вже зазначалося, в цій статті відображений вид та
порядок проведення перевірок за законами України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг", "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та іншими законами умови допуску до
перевірки та здійснення певних дій до початку перевірки, як планової, так і
позапланової не передбачені.

З огляду на вищевикладене на даний час саме Закон України
"Про державну податкову службу в Україні" визначає статус державної
податкової служби в Україні, її функції, права, правові основи діяльності, види
перевірок, умови та порядок їх здійснення, умови допуску посадових осіб до
проведення перевірок та іншого відповідачем не доведено.

Згідно частини 1 статті 13 Закону України "Про
державну податкову службу в Україні" посадові особи органів державної
податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції і законів України, інших
нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств,
установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної
податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права.

Відповідно до
частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням
адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб,
прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від
порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування,
їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних
управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання
делегованих повноважень.

З огляду на вказані приписи нормативних актів,
відсутність підстав для включення торгової точки СПД ОСОБА_6. до плану-графіку
перевірок, недотримання порядку здійснення як планової (за висновком
податкового органу та суду першої інстанції), так і позапланової (за висновком
апеляційного суду) перевірки, відсутність документів підтверджуючих
повноваження посадових осіб ДПА в Донецькій області ОСОБА_4 та ОСОБА_5. на
здійснення перевірки від ДПІ у Першотравневого району з питання наявності марок
акцизного збору, у тому числі у СПД
ОСОБА_6., зареєстрованої в Жовтневій МДПІ м. Маріуполя, відсутність доказів
встановленого порушення, а саме факту роздрібної торгівлі СПД ОСОБА_6. або її працівниками за трудовим
договором алкогольних напоїв без акцизних марок, колегія суддів зазначає, що
суд першої інстанції прийняв постанову від 18 липня 2008 року з неповним
з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що
мають значення для справи, та порушенням норм матеріального права, що призвело
до неправильного вирішення справи, що обумовлює скасування постанови від 18
липня 2008 року та постановлення нової постанови про задоволення позовних
вимог.

Згідно частини 1 статті 94 Кодексу адміністративного
судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є
суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально
підтверджені судові витрати з Державного бюджету України. Позивач сплатив при
поданні позову за квитанцією № 222-_3_31 від 31 січня 2008 року (арк. справи 8)
судовий збір в розмірі 3 грн. 40 коп. та при поданні апеляційної скарги за
квитанцією № 249_1_20 від 20 серпня 2008 року (арк. справи 67) судовий збір 1
грн. 70 коп., які з огляду на задоволення позовних вимог апеляційним судом,
підлягають присудженню до сплати з бюджету на користь позивача - суб'єкта
підприємницької діяльності.

Колегія суддів, вважає, що з огляду на приписи пункту 1
частини 3 статті 105 Кодексу адміністративного судочинства України
адміністративний позов може містити вимоги про
скасування або визнання нечинним рішення відповідача - суб'єкта владних
повноважень повністю чи окремих його положень, позовні вимоги заявлені про
одночасне визнання недійсним та скасування спірного рішення, з метою належного
захисту інтересів позивача - не суб'єкта владних повноважень задовольняються з
визначенням "скасування", що також відповідає поясненням представника
позивача наданим під час судового розгляду стосовно предмету спору.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 202,
205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія
суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу суб'єкта підприємницької
діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_6, м. Маріуполь на
постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2008 року по
адміністративній справі № 2-а-5385/08 - задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від
18 липня 2008 року по адміністративній справі № 2-а-5385/08 - скасувати.

Позовні
вимоги суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_6
до Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя про скасування рішення про застосування фінансових санкцій
задовольнити.

Скасувати
рішення Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя № 26
від 15 жовтня 2007 року про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в
розмірі 1700 грн.

Стягнути
з державного бюджету України на користь суб'єкта підприємницької діяльності
фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 судові витрати в розмірі 5 грн. 10 коп.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу
адміністративного судочинства України відкласти з дня закінчення судового
розгляду справи на строк п'ять днів складання судового рішення у повному
обсязі.

Вступна та резолютивна частини постанови складені та
підписані колегією суддів у нарадчій кімнаті та проголошені в судовому
засіданні 17 листопада 2008 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення
та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України
протягом одного місяця з дня складення в повному обсязі.

Постанова складена в повному обсязі та підписана колегією суддів 19
листопада 2008 року.

Головуючий:
В.Г.Яманко

Судді:
Г.М.Міронова

К.П.Горбенко