Справа № 22-а-10967/08
Суддя: Сіваченко І.В.
Дата ухвалення: 2008-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Галатіна О.О.
Суддя-доповідач
АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

Іменем
України

30 жовтня 2008 року справа № 22-а-10967/08

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого

Сіваченка І.В.

суддів при секретарі за участі позивача
представника відповідача

Дяченко С.П., Нікуліна О.А. Шептульовій С.Ю. ОСОБА_1 ОСОБА_2

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу

Відділу державної виконавчої служби
Харцизького міського управління юстиції Донецької області

на постанову

Донецького окружного адміністративного суду

від

10 липня 2008 року

у
справі

№ 2-а-9768/08

за позовом

ОСОБА_1

до

Відділу державної виконавчої служби
Харцизького міського управління юстиції Донецької області

про

оскарження дій та бездіяльності,
зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного
адміністративного суду з позовом до Відділу
державної виконавчої служби Харцизького міського управління юстиції Донецької області про визнання дій та
бездіяльності протиправними, зобов'язання вчинити певні дії (а.с. 2-3).

В обґрунтування позовних
вимог позивач зазначив, що 19.05.2003 року вироком Харцизького міського суду у кримінальній справі № 1-119/03
ОСОБА_3 визнано винним у
скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 286 КК України і засуджено до відбування покаранню у вигляді
позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням
права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Також з засудженого
стягнуто на користь позивача, у рахунок відшкодування матеріальної і моральної шкоди 21728,40 грн. Даний вирок набрав законної
сили 29.08.2003 року.

28.09.2005 року із
Донецької виправної колонії № 124 на адресу ВДВС Харцизького МУЮ було направлено виконавчий лист № 1-119 від
19.05.2003 року для виконання.

03.03.2008 року
позивачем на адресу начальника ВДВС Харцизького МУЮ було направлено запит, в якому позивач просив повідомити
про причини невиконання вироку суду та про заходи щодо його виконання в частині
стягнення матеріальної та моральної шкоди. На даний запит
позивач відповіді не отримав.

03.04.2008 року позивач знов звернувся із
заявою до ВДВС Харцизького МУЮ у якій просив надати відповідь на попереднє
звернення та надати для ознайомлення матеріали виконавчого провадження. 10.04.2008 року позивачу були надані для
ознайомлення матеріали виконавчого
провадження, а також видана копія відповіді на попередній запит та копія акта від 03.05.2007 року.

Ознайомившись з матеріалами виконавчого
провадження, відкритого на підставі виконавчого
листа № 1-119 від 19.05.2003 року, а також з копією відповіді на запит від 28.03.2008 року, позивач вважає, що виконавче
провадження здійснювалося не належним чином, з грубим порушенням законодавства,
а саме: матеріали виконавчого провадження оформлені
не належним чином, відсутні відомості щодо здійснених виконавчих дій державним виконавцем ОСОБА_2, складено фіктивний
акт від 03.05.2007 року, не встановлено
з якого виду доходів боржником погашається борг, не встановлено фактичне місце проживання боржника.

Просив визнати протиправними дії та
бездіяльність державного виконавця ВДВС Харцизького МУЮ ОСОБА_2 щодо виконання
вироку Харцизького міського суду у кримінальній
справі № 1 -119/3 в частині стягнення з ОСОБА_3 на його користь матеріальної
та моральної шкоди протиправними та зобов'язати ВДВС Харцизького МУЮ здійснити
виконання вироку Харцизького міського суду у кримінальній справі № 1-119/03 належним чином.

У судовому засіданні суду першої інстанції
позивач уточнив позовні вимоги, про що надав відповідну заяву, у якій зазначив, що відповідачем під час
здійснення виконавчого провадження за виконавчим листом № 1-119 від
19.05.2003 року не виконано вимоги Інструкції з діловодства в органах державної виконавчої служби, затвердженої наказом
Мінюста України № 470/7 від 05.07.1999
року. Акт державного виконавця від 03.05.2007 року складений з порушенням вимог
п. п. 5.1, 5.2 вищевказаної інструкції. Крім того, всупереч ст. 5, ч.6 ст. 11-1
Закону України «Про виконавче провадження»,
державним виконавцем не вжито заходів щодо отримання достовірних свідчень про
доходи та майно боржника, а також не встановлено, з яких доходів боржником перераховано 110 грн. в
рахунок погашення стягнення за виконавчим документом. Боржник відмовився
назвати свою адресу мешкання та джерело доходу, чим умисно перешкоджає
проведенню виконавчого провадження. Однак державним виконавцем не було притягнуто боржника до відповідальності передбаченої
ст.ст. 5, 88 Закону України «Про
виконавче провадження», ст. 188-13 КУпАП. В матеріалах справи відсутні письмові відомості щодо відмови боржника
ОСОБА_3 від надання відомостей стосовно
адреси мешкання та джерела доходу, а також відсутня постанова про накладення штрафу, що підтверджує факт бездіяльності
державного виконавця. Про розстрочення виконання постанови державний
виконавець стягувача та суд не повідомив. Крім того, в порушення вимог ст. 30
Закону України «Про виконавче провадження» в матеріалах справи відсутні відомості отримання боржником постанови
про відкриття виконавчого провадження. Також державним виконавцем
порушено п. п. 4.1.1 Інструкції про проведення виконавчий дій щодо вручення боржнику постанови про відкриття виконавчого
провадження. Всупереч ст. 20 Закону України «Про виконавче провадження» не проводились ніякі дії за місцем проживання, роботи
або за місцем знаходження майна боржника.
З 08.04.2008 року ОСОБА_3 до виконавчої служби не з'являвся. Однак державним
виконавцем не було направлене до суду подання про розшук боржника чи про розшук
майна боржника. Просив визнати протиправними дії та бездіяльність державного виконавця ВДВС Харцизького МУЮ ОСОБА_2 під час
виконання вироку Харцизького міського
суду у кримінальній справі 1-119/03 в частині стягнення з засудженого ОСОБА_3 на його користь в рахунок
відшкодування матеріальної та моральної
шкоди 21728,40 грн. та зобов'язати ВДВС Харцизького МУЮ здійснити виконання
вироку Харцизького міського суду у кримінальній справі № 1-119/03 належним чином.

Постановою Донецького окружного
адміністративного суду від 10.07.2008 року позов ОСОБА_1 до Відділу державної
виконавчої служби Харцизького міського управління юстиції Донецької області
було задоволено частково. Визнано
протиправними дії державного виконавця Відділу Державної виконавчої служби
Харцизького міського управління юстиції Донецької області ОСОБА_2 по виконанню вироку Харцизького міського суду у
кримінальній справі 1-119/03 щодо стягнення
із засудженого ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування
матеріальної та моральної шкоди 21728, 40 грн. як такі, що не відповідають
ст.ст. 24, 30, 33, 42 Закону України „Про виконавче провадження".

Не
погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в
якій просить постанову суду скасувати, посилаючись на неправильне застосування
судом норм матеріального права, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні
позову відмовити.

В
судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги
та просив її задовольнити, проти чого заперечував позивач.

Заслухавши
доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, вивчивши доводи
апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обґрунтованою, а
судове рішення таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

При розгляді справи в апеляційній інстанції
встановлено наступне.

Харцизьким міським судом
Донецької області за результатами розгляду
кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч.2 ст. 286 КК України (вирок від 19.05.2003 року) 12.09.2003 року видано
виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_3 на
користь ОСОБА_1 на відшкодування
матеріальної шкоди 1782,40 грн., відшкодування моральної шкоди 20000,00
грн., а всього 21728,40 грн. (а.с. 12, 13).

Розпорядженням ВДВС
Ворошиловського РУЮ направлено виконавчий лист № 1-199/03 Харцизького міського
суду Донецької області про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 суми у
розмірі 21 728,40 грн. для виконання до місця відбування боржником покарання до
СІ № 5, яким встановлено стягувати по 50 % заробітної плати боржника та перераховувати стягувачу (а.с. 14).

30.09.2005 року
Виправною колонією № 124 направлено до ВДВС Харцизького МУЮ Донецької області виконавчий лист 1-199 від 19.05.2003
року з відміткою, що стягнення за виконавчим листом не проводились (а.с. 15).

Постановою ВДВС Харцизького МУЮ від
03.02.2006 року було відкрито виконавче провадження за виконавчим листом
1-199/03 (а.с. 16).

Згідно із довідкою КП
«БТІ м. Харцизька» за ОСОБА_3 нерухоме майно на праві особистої власності не значиться (а.с. 18).

Згідно із довідкою від
26.03.2008 року ОСОБА_3 на обліку в УПСЗН
Харцизької міської ради не перебуває, ніяких видів допомоги не отримує (а.с. 34).

Згідно із довідкою ДПІ у
м. Харцизьку Федоськін В.С, станом на 20.03.2008 року на податковому обліку як фізична особа - підприємець не перебуває (а.с. 36).

Актом від 03.05.2007 року, складеним за
результатами виходу за місцем мешкання боржника
та опитування сусідів, встановлено, що ОСОБА_3 проживає за іншою адресою, місце роботи не відомо, майно, на яке
можна звернути стягнення, відсутнє (а.с. 22).

19.03.2008 року ВДВС
Харцизького МУЮ боржнику було направлено виклик до ВДВС, із посиланням на передбачену відповідальність
за неявку (а.с. 27).

Відповідно до ст. 24
Закону України „Про виконавче провадження" державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого
документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. В постанові
державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який
не може перевищувати семи днів, а рішень про примусове виселення - п'ятнадцяти
днів, та попереджає боржника про примусове виконання рішення після закінчення
встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат,
пов'язаних з провадженням виконавчих дій, передбачених цим Законом. Копія постанови про відкриття виконавчого
провадження не пізніше наступного дня надсилається стягувачу, боржнику
та органу (посадовій особі), який видав виконавчий документ.

Статтею
30 цього Закону
передбачено, що державний
виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, чи
отримана боржником копія постанови про відкриття
виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання
рішення у встановлений постановою строк відповідно до статті 24 цього Закону.

До того ж, п. 4.1.1 п.
4.1 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України
15.12.99 № 74/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 15 грудня 1999 р. за № 865/4158, визначено, що постанова
про відкриття виконавчого провадження
вважається врученою боржнику за адресою, зазначеною у виконавчому
документі, за умов, передбачених для вручення судових повісток, тобто
рекомендованою кореспонденцією.

У судовому засіданні не
знайшов підтвердження факт своєчасного направлення боржнику постанови про відкриття виконавчого
провадження. Представник відповідача документ, який би
підтверджував отримання боржником цієї постанови, не надав, у зв'язку з чим суд першої інстанції прийшов до висновку про
те, що державний виконавець не пересвідчився, чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого
провадження і чи здійснені ним дії, спрямоване на добровільне виконання
рішення, що є порушенням ст. 30 Закону України „Про виконавче
провадження".

Не погоджуючись з вказаними висновками
місцевого суду, колегія суддів зазначає наступне.

Представник відповідача, в провадженні якого
знаходиться дане виконавче провадження, стверджував, що в особистій бесіді
пересвідчився щодо отримання боржником постанови про відкриття виконавчого
провадження. Законом не визначено обов'язкового способу (документу) на
підтвердження виконання державним виконавцем зазначеної вимоги закону.

Більш того, ця обставина впливає на права й
обов'язки не стягувача, а боржника. Позивач є стягувачем, а не боржником за
матеріалами цього виконавчого провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 2 КАС України завданням
адміністративного судочинства є захист прав,
свобод та інтереси фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від
порушень з боку органів державної влади, їхніх посадових і службових осіб при
здійсненні ними владних управлінських функцій.

Враховуючи те, що зазначеними вище діями відповідачів не
порушені права, свободи і інтереси ОСОБА_1, його позовні вимоги в цій частині
не підлягають задоволенню.

Більш того, 14.02.2006 р. копії постанови про відкриття
виконавчого провадження надіслана сторонам виконавчого провадження згідно до ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження»
простою кореспонденцією. Відповідно до положень ч.4 ст. 9 КАС України у разі
невідповідності нормативно-правового акта закону України суд застосовує
правовий акт, який має вищу юридичну силу. З огляду на те, що Закон України
«Про виконавче провадження» має вищу юридичну силу, ніж Інструкція про проведення виконавчих дій,
затверджена Наказом Міністерства
юстиції України 15.12.99 № 74/5, до спірних правовідносин повинні
застосовуватися положення закону, а тому в діях відповідача порушення ст.ст. 24
і 30 Закону України «Про виконавче провадження» відсутні.

Статтею 42 Закону
України „Про виконавче провадження" встановлено, що у разі відсутності відомостей про місце проживання (знаходження)
боржника за виконавчими документами про
стягнення аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'ю або у зв'язку з втратою
годувальника, а також дитини за виконавчими документами про
відібрання дитини державний виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника
або дитини. У разі відсутності відомостей
про місце знаходження майна боржника за виконавчими документами, зазначеними у частині першій, державний виконавець
виносить постанову про розшук майна, яка затверджується начальником
відповідного відділу державної виконавчої служби.

Як вбачається з
матеріалів справи, державним виконавцем був складений акт про відсутність відомостей про місце
проживання (знаходження) боржника та відсутність відомостей про місцезнаходження його майна. Суд першої інстанції не прийняв
твердження позивача щодо фіктивності цього акту, й апеляційна інстанція не
вбачає підстав для спростування такого висновку місцевого суду.

За твердженням Донецького
окружного адміністративного суду ці обставини визначають необхідність
оголошення розшуку боржника та його майна,
у зв'язку з чим державний виконавець мав звернутися у встановленому порядку до
суду з відповідним поданням щодо розшуку боржника та прийняти постанову про
розшук його майна, що у даному випадку зроблено не
було.

Не погоджуючись з такими висновками місцевого
суду, колегія суддів зазначає, що згідно
виконавчого листа № 1-199, який видано 12.09.2003 р. Харцизьким міським судом «суд вирішив стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування матеріального збитку 1782,40 грн., морального збитку 20000 грн., а
загалом 21 728,40 грн.». В цьому випадку
на підставі п. 5 ст. 42 Закону України «Про виконавче провадження» щодо інших виконавчих документів державний виконавець
може звернутися до суду з поданням про розшук боржника або
дитини чи винести постанову про розшук майна боржника
за наявності письмової згоди стягувача відшкодувати витрати на розшук та авансувати зазначені витрати відповідно до
цього Закону. Про це стягувачеві Требухову В.В. було
повідомлено письмово за № 4-11056 від 14.04.2008 р.
та згідно до ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» надіслано йому простою кореспонденцією за адресою, яка
була вказана у заяві та він особисто ознайомився з
матеріалами виконавчого провадження. Але письмової згоди стягувача про відшкодування витрат на розшук не
надійшло.

Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом,
іншим ушкодженням здоров'я врегульовано положеннями § 2 Глави 82 Цивільного
Кодексу України.

Зокрема, відповідно до ч.1 ст. 1195 ЦК України фізична особа, яка завдала
шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я фізичній особі, зобов'язана
відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи
зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати
додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування,
санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього
догляду тощо.

Згідно ст. 1200 ЦК України у разі смерті потерпілого право на відшкодування
шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день
його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого,
народжена після його смерті.

Шкода відшкодовується:

1) дитині - до досягнення нею вісімнадцяти
років (учню, студенту - до закінчення навчання, але не більш як до досягнення
ним двадцяти трьох років);

2) чоловікові, дружині, батькам
(усиновлювачам), які досягли пенсійного віку, встановленого законом, - довічно;

3) інвалідам - на строк їх інвалідності;

4) одному з батьків (усиновлювачів) або
другому з подружжя чи іншому членові сім'ї незалежно від віку і працездатності,
якщо вони не працюють і здійснюють догляд за: дітьми, братами, сестрами,
внуками померлого, - до досягнення ними чотирнадцяти років;

5) іншим непрацездатним особам, які були
на утриманні потерпілого, - протягом п'яти років після його смерті.

Особам, визначеним у пунктах 1-5 частини
першої цієї статті, шкода відшкодовується у розмірі середньомісячного заробітку
(доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та
працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на
відшкодування шкоди. До складу доходів потерпілого також включаються пенсія,
суми, що належали йому за договором довічного утримання (догляду), та інші
аналогічні виплати, які він одержував.

Як
вбачається з положень ч.1 ст. 1202 ЦК України відшкодування
шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого,
здійснюється щомісячними платежами.

Виконавчий лист, яким повинен керуватись при
здійсненні виконавчого провадження державний виконавець, не містить посилань на
відшкодуванню позивачеві шкоди, заподіяної каліцтвом, ушкодженням здоров'я або
смертю, а зазначає як підставу стягнення матеріальну та моральну шкоду.

Відшкодування майнової шкоди передбачено ст.
1166 ЦК України, а моральної - ст.ст. 1167, 1168 ЦК України. Стаття ж 42 Закону
України містить обов'язок державного виконавця щодо вчинення дій по оголошенню
розшуку боржника за виконавчими документами про відшкодування шкоди у
зв'язку із втратою годувальника, а не матеріальної чи моральної шкоди,
завданою смертю фізичної особи.

Відтак апеляційний суд не вбачає в діях
відповідача порушень ст. 42 Закону України «Про виконавче провадження».

Як встановлено у
судовому засіданні, боржник не повідомив державного виконавця про зміну місця проживання, що є
порушенням з його боку вимог Закону України „Про виконавче провадження".

За неповідомлення
боржником про зміну місця роботи (знаходження) на винних осіб за постановою начальника відповідного
органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, накладається штраф
від десяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
у порядку, передбаченому законом (ст. 88 Закону України „Про виконавче
провадження").

Аналогічні вимоги
містяться у п. 10.3 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої
Наказом Міністерства юстиції України 15.12.99 № 74/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 15 грудня 1999 р. за №
865/4158.

Місцевий суд вважав за
порушення відповідачем факт не притягнення до відповідальності боржника, що
також вказує на порушення порядку виконання вироку суду.

Апеляційний суд не може погодитися з цим,
виходячи з наступного.

Притягнення до відповідальності за вказаними
правовими нормами колегія суддів розцінює як право відповідача, а не його
обов'язок. Та обставина, що відповідач не скористався своїм правом не може бути
розцінено як протиправна бездіяльність. За відсутності боржника і не
встановлення його місця перебування, прийняття рішення про притягнення боржника
до відповідальності лише на папері, без втілення мети застосування
відповідальності - реалізації застосованої санкції, навряд чи можна вважати
розсудливим.

Крім того, як вбачається
з матеріалів справи, боржником здійснювалося часткове виконання вироку, він поступово сплачував деякі грошові кошти різними
платежами, що судом першої інстанції розцінено як надання відповідачем боржнику
розстрочки (або відстрочки) виконання, тобто порушення вимог ст. 33 Закону України „Про
виконавче провадження" у
частині не звернення
до суду, який
видав виконавчий документ, із
заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення
чи зміну способу і порядку виконання.

Апеляційний суд вважає
такі висновки помилковими.

При цьому зауваження
позивача щодо не оскарження в цій частині постанови місцевого суду, колегія
суддів не приймає до уваги з огляду на наступне.

В апеляційній скарзі
відповідач просив скасувати постанову суду першої інстанції, не виключивши з
цієї вимоги будь-яку частину, тобто в повному обсязі.

Та обставина, що в
апеляційній скарзі відсутні доводи щодо неправильності судового рішення в цій
частині, не позбавляє можливості апеляційний суд перевірити правильність
застосування норм матеріального та процесуального права щодо цієї частини
позовних вимог и постанови місцевого суду по ній.

Так, відповідно до
другого речення частини першої статті 195 КАС України суд апеляційної інстанції
може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час
апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які
призвели до неправильного вирішення справи.

Апеляційний суд
переконаний, що надання ОСОБА_3 на ім'я начальника ВДВС Харцизького МУЮ заяви
про те, що боржник зобов'язується щомісячно виплачувати певну суму грошей на
виконання вироку, як і часткове погашення ним боргу з невідомих джерел, не
свідчить про надання державним виконавцем відстрочки (розстрочки) виконання. Як
свідчать матеріали справи, у державного виконавця була відсутня можливість
виконати вирок суду щодо стягнення боргу з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 в повному
обсязі.

Таким чином, апеляційний
суд не вбачає порушення відповідачем
вимог ст.ст. 24, 30, 33, 42 Закону України „Про виконавче провадження", у зв'язку з чим позов задоволенню не підлягає.

У задоволенні позовних вимог про зобов'язання
виконати вирок суд першої інстанції правильно відмовив, навівши вірне
обґрунтування.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів
дійшла висновку, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права в
частині задоволення позову, що призвело до неправильного вирішення справи, у
зв'язку з чим постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям
нової про відмову в позові.

В повному обсязі постанова складена
04.11.2008 року.

Керуючись ст.ст. 195-196, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202, ст. 207, 211, 212,
254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Відділу державної виконавчої служби Харцизького міського
управління юстиції Донецької області - задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 10 липня 2008
року у справі № 2-а-9768/08 - скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Відділу державної виконавчої служби
Харцизького міського управління юстиції Донецької області «про оскарження дій
та бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії» - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і
може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України
протягом одного місяця з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий:

Судді: