Справа № 2-а-58/2008
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2008-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ
вул. Київська, 150, м. Сімферополь,
ПОСТАНОВА

Іменем України

17.09.08

Справа
№2-а-58/08

(15:37)
м. Сімферополь

Окружний
адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі головуючого судді Кушнової
А.О., при секретарі Дрягіні В.П., розглянув у відкритому судовому
засіданніадміністративну справу

за
позовом Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_1

до Державної податкової інспекції в м.
Євпаторії АР Крим

про
визнання протиправними дій ДПІ при проведенні перевірки

за
участю представників сторін:

від
позивача: ОСОБА_1., паспорт НОМЕР_1,ОСОБА_2, представник, довіреність б/н від
14.07.08

від відповідача: Ферт Ю.Ф.,
представник, довіреність від 11.03.08 №6009/10/10-0

Суть
спору: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Окружного
адміністративного суду Автономної Республіки Крим з адміністративним позовом
про визнання протиправними дій ДПІ м. Євпаторії при проведенні перевірки ФОП
ОСОБА_119.07.2007р. та складенні Акту перевірки № 002867/01012049/2330, а саму
перевірку - визнати незаконною, та такою, що проведена з порушенням діючого
законодавства.

Позовна
заява не відповідала п.1, 4 ч.1 ст. 106 КАС України, у зв'язку з чим ухвалою
суду від 26.06.08 залишена без руху із наданням позивачу строку для усунення
недоліків до 15.07.08.

08.07.08р.
до Окружного адміністративного суду АР Крим від позивача на виконання ухвали від
26.06.08р. надійшла виправлена позовна заява.

Позовні
вимоги обґрунтовані тим, що 19 липня 2007 року працівниками ДПІ в м.Євпаторія
проведена перевірка фізичної особи-підприємця ОСОБА_1., в результаті якої
складений акт №002867/01012049/2330 перевірки по контролю за здійсненням
розрахункових операцій в сфері готівкового те безготівкового обігу.

Перевіркою
виявлені наступні порушення: здійснення діяльності по проведенню азартних ігор
без придбання відповідної ліцензії Міністерства фінансів України.

Позивач
зазначає, що здійснював свою господарську діяльність на підставі ліцензії на
організацію та утримання тоталізаторів, видану Міністерством споживчого ринку
та зовнішньої торгівлі АР Крим і отримання другої ліцензії вважає
безпідставним.

Крім
того, у якості підстави визнання перевірки незаконною зазначає, що направлення
працівників податкової інспекції були видані на проведення планової перевірки,
що тягне письмове попередження про проведення перевірки за 10 днів до її
початку.

Також
вважає, що планову перевірку можна проводити не частіше одного разу на
календарний рік, в той час як проведена перевірка була вже четвертою у 2007
році.

Згідно
з ухвалами Окружного адміністративного суду АР Крим від 09.07.08 року відкрито
провадження в адміністративній справі № 2-а-58/08, закінчено підготовче
провадження та призначено справу до судового розгляду на 24.07.08.

Відповідачем
у судовому засіданні 24.07.08 суду надані письмові заперечення на
адміністративний позов, у яких відповідач зазначив, що 19.07.07 в результаті проведення
перевірки відносно контролю за здійсненням розрахункових операцій в сфері готівкового та безготівкового обігу був
складений акт перевірки № 002867010120492330, який з боку позивача підписала
оператор-касир Должикова Г.В. без заперечень. Перевіркою встановлено, що
відповідач здійснював діяльність по проведенню азартних ігор без отримання
відповідної ліцензії Міністерства фінансів України на здійснення відповідного
виду діяльності в букмекерській конторі за адресою: м.Євпаторія, вул.Революції,
буд. 64/2. Вважає, що акт перевірки був підписаний особою, уповноваженою
позивачем на здійснення розрахункових операцій, та оскільки букмекерська
контора належить позивачу, відповідальність за дії інших осіб повинний нести саме позивач в тому числі за
відсутності укладеного трудового договору.

Відповідач
вважає, що відповідно до п.29 ст.9 Закону України «Про ліцензування деяких
видів господарської діяльності» організація діяльності з проведення азартних
ігор підлягає ліцензуванню. Згідно до п.3.2. Ліцензійних умов організації
діяльності з проведення азартних ігор, затверджених наказом
Держкомпідприємництва від 18.04.2006р. №40374, ліцензія на здійснення
організації діяльності по проведенню азартних ігор є підставою для здійснення
букмекерської діяльності.

Крім
того, ліцензуванню підлягає організація та утримання тоталізаторів, гральних
закладів. Органом ліцензування цього виду господарської діяльності є Рада
міністрів АР Крим. Відповідач вважає, що позивач повинний був отримати обидві
ліцензії, а саме ліцензію Мінфіну України для здійснення організації діяльності
з проведення азартних ігор та ліцензію Ради міністрів АР Крим на організацію та
утримання тоталізаторів, гральних закладів.

З
приводу правомірності проведення перевірки відповідач зазначає, що плановою
перевірка була на підставі плану роботи ДПІ на липень 2007 року і не плановою в
розумінні п.1 ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні».
Відповідач вважає, що мав право проводити перевірку позивача на підставі п.2
ч.1 ст.11 названого Закону (право здійснення контролю за наявністю свідоцтв про
державну реєстрацію, ліцензій тощо). Крім того вважає, що п.2 ст. 11 Закону
України №509 визначено, що органи державної податкової служби в випадках, в
межах компетенції та порядку, визначених законами України, мають право
здійснювати контроль за дотриманням порядку проведення готівкових розрахунків
за товари.

Також
відповідач посилається на ч.7 ст. 11-1 Закону України №509, про те, що
позаплановими перевірками вважаються також перевірки в межах повноважень
податкових органів, визначених законами України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг", "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів", а в інших випадках - за рішенням суду.

Відповідач
вважає, що правомірно користувався Методичними рекомендаціями по порядку
складання плану-графіка перевірок суб'єктів господарювання і взаємодії між
структурними підрозділами при їх проведенні, затвердженому наказом ДПА України
від 11.10.2005р. №441. Вважає, що поняття позапланових перевірок, визначених
ст. 11 Закону №509 не поширюється на перевірки по дотриманню вимог Закону №265.

Позивач
в судовому засіданні, яке відбулося 17.09.08 надав суду відзив на заперечення
ДПІ, в якому зазначає, що не здійснює діяльність по проведенню азартних ігор, а
здійснює діяльність по організації та утриманню тоталізатору, що є окремими
видами господарської діяльності, тому вважає, що не повинний дотримуватися
ліцензійних умов, встановлених для такого виду діяльності як проведення
азартних ігор (а.с. 94). Крім того, зазначає, що законодавство не встановлює
обов'язку отримання двох ліцензій на проведення одного і того ж виду діяльності.
Додатково зазначає, що такий вид перевірки не повинний проводитися частіше
одного разу на рік, а якщо проводиться, то висновки такої перевірки є
незаконними та не підлягають виконанню.

Позивач
надав суду копію адміністративного позову ДПІ в м.Євпаторії до фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1про стягнення у дохід держави грошових коштів,
одержаних без встановлених законодавством підстав, а саме за результатами
проведення перевірки позивача, результати якої він оспорює в адміністративному
суді (а.с.95-97).

Позивач
в судовому засіданні, яке відбулося 17.09.08, подав уточнення позовних вимог та
просив суд визнати висновки перевірки, проведеної 19.07.07, зазначені в акті
ДПІ в м.Євпаторії №002867 недійсними та визнати незаконними підстави перевірки
ДПІ в м.Євпаторії від 19.07.07, проведеної у СПД ОСОБА_1(а.с. 100).

Відповідно
до частини 2 статті 150 КАС України судом оголошувалася перерва у зв'язку з
необхідністю одержання нових доказів, а саме тих, які підтверджують або
спростовують застосування до позивача фінансових санкцій або інших заходів на
підставі оскаржуваного акту перевірки, докази наявності спору, який
розглядається господарським судом АРК щодо відносин, пов'язаних із цією
справою.

Судове
засідання, призначене на 28.08.08, відкладалось за ініціативою позивача на
підставі ст128 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши
докази по справі у їх сукупності, заслухавши представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

19.07.07 працівниками Державної податкової
інспекції в м.Євпаторії проведено перевірку по контролю за здійсненням
розрахункових операцій в сфері
готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької
діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 в букмекерській конторі за
адресою: м.Євпаторія, вул.Революції, 642, в результаті якої складений акт
перевірки №002867010120492330 (а.с. 14-15).

При
проведенні перевірки працівниками ДПІ в м.Євпаторії надані направлення на
проведення планової перевірки ОСОБА_1. №№00618/2 та 00619/2 від 19.07.07 (а.с.
16-17).

Перевіркою
встановлено порушення п. 29 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів
господарської діяльності» від 01.06.2000р. №1775-III із змінами та доповненнями, а саме здійснення
діяльності по проведенню азартних ігор без отримання відповідної ліцензії
Міністерства фінансів України.

Суд
встановив, що позивач має дозвіл на право розміщення об'єкту торгівлі та
послуг - букмекерську контору по вул.
Революції, 64/2 в м.Євпаторії, виданий виконавчим комітетом Євпаторійської
міської ради 25.05.2007р. за №1126 (а.с.93).

Судом
встановлено, що позивач отримав торговий патент на право здійснення
підприємницької діяльності у сфері ігорного бізнесу серії ТПА № 627456, дійсний
з 01.10.2006р. по 30.09.2007р., виданий ДПІ в м.Євпаторії на букмекерську
контору за адресою: м.Євпаторія,
вул.Революції, 642 (а.с. 3).

Позивач
здійснював підприємницьку діяльності у сфері ігорного бізнесу в букмекерській
конторі за адресою: м.Євпаторія,
вул.Революції, 642 на підставі ліцензії на організацію та утримання
тоталізаторів, виданої Міністерством споживчого ринку та зовнішньої торгівлі АР
Крим на підставі рішення від 26.01.2005р. №05 зі строком дії ліцензії з
28.01.2005 року по 27.01.2009 року (а.с. 2).

Проаналізувавши
матеріали справи та пояснення представників сторін, оцінивши докази по справі у
їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є частково
обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно
з частиною 1 статтю 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є
захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних
осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної
влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб,
інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі
законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно
до частини 2 статті 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути
оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень,
крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або
законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно
до п. 1 частини 1 статті 17 КАС України компетенція адміністративних судів
поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних
повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових
актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Справою
адміністративної юрисдикції (адміністративною справою) є переданий на вирішення
адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін
є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи
службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на
основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (п.1
ч.1 ст.3 КАС України).

Пунктом
7 частини 1 статті 3 КАС України визначено поняття суб'єктів владних
повноважень, до яких належать орган державної влади, орган місцевого
самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт, який здійснює
владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання
делегованих повноважень.

Зазначений
спір має ознаки публічно-правового спору та підлягає розгляду в порядку
адміністративного судочинства.

Оцінюючи правомірність дій
відповідача, суд керувався критеріями, закріпленими у частині 3 статті 2 КАС
України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які
повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного
суб'єкта.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС
України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів
владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені)
вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені
Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з
якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх
обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4)
безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням
принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8)
пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими
несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на
досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на
участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного
строку.

Стаття 19 Конституції України зобов'язує
орган влади діяти лише на підставі, в
межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Отже «на підставі» означає, що
суб'єкт владних повноважень повинний бути утворений у порядку, визначеному
Конституцією та законами України та зобов'язаний діяти на виконання закону, за
умов та обставин, визначених ним.

«У межах повноважень» означає, що
суб'єкт владних повноважень повинен вчиняти дії, не виходячи за межі прав та
обов'язків, встановлених законами.

«У спосіб» означає, що суб'єкт
владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури
вчинення дії, і повинен обирати лише встановлені законом способи правомірної
поведінки при реалізації своїх владних повноважень.

Суд з'ясовує, чи використане повноваження,
надане суб'єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто
вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення
неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто
щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і
загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед
законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до
осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними
інтересами та інтересами конкретної особи.

Щодо правомірності правових підстав
по проведенню планової перевірки господарської діяльності позивача суд прийшов
до висновку, що позовні вимоги в цій частині є небгрунтованими та такими, що не
підлягають задоволенню, натомість судом встановлено, що висновки, викладені в
акті перевірки №002867010120492330 від 19.07.2007р., складеному працівниками
ДПІ в м.Євпаторії в частині необхідності здійснення позивачем діяльності з
проведення азартних ігор без отримання відповідної ліцензії Міністерства
фінансів України є протиправними і тому в цій частині позовних вимог позов
підлягає задоволенню, оскільки судом встановлено, що відповідач діяв упереджено,
необґрунтовано і без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття
рішення, без дотримання розумного балансу між публічними інтересами та
інтересами конкретної особи, несправедливо.

Види
господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування,
встановлення державного контролю у сфері ліцензування, відповідальність
суб'єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у
сфері ліцензування визначає Закон України «Про ліцензування певних видів господарської
діяльності» від 01.06.2000р. №1775-III
із змінами та доповненнями (далі - Закон №1775).

У
відповідності до абзацу 6 статті 1 Закону України №1775 ліцензія - документ
державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в
ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови
виконання ліцензійних умов.

Відповідно
до частини 7 статті 8 Закону №1775 у разі якщо суб'єкт господарювання провадить
вид господарської діяльності, зазначений в статті 9 цього Закону, не в повному
обсязі, а частково або з окремих робіт, операцій, послуг, ліцензійні умови
поширюються на суб'єкта господарювання в частині, що встановлює вимоги до
провадження господарської діяльності, зазначеної в ліцензії.

Відповідно
до пункту 29 статті 9 Закону №1775 із змінами, внесеними Законом України від
25.03.2005 р. № 2505-IV, ліцензуванню підлягає такий вид господарської
діяльності як організація та утримання тоталізаторів, гральних закладів, випуск
та проведення лотерей, організація діяльності з проведення азартних ігор. Отже
при тлумаченні змісту цього пункту закону суд приходить до висновку, що
законодавець розмежовує види господарської діяльності на декілька підвидів.

При
цьому пункт 29 статті 9 Закону №1775 доповнений словами "організація діяльності
з проведення азартних ігор" саме Законом України від 25.03.2005 № 2505-IV
"Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на
2005 рік" та деяких інших законодавчих актів України", який
відповідно до Прикінцевих положень набрав чинності з дня опублікування, а саме
31.03.2005р. з дня офіційного опублікування в газеті «Урядовий кур'єр» за
31.03.2005 № 58-59. Втім з дня набрання чинності вказана норма не почала діяти,
оскільки був відсутній механізм її реалізації.

На
виконання доповнень до п.29 ст. 9 Закону №1775 видані Ліцензійні умови
провадження організації діяльності з проведення азартних ігор і Порядок
контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження організації діяльності з
проведення азартних ігор, затверджені наказом Державного комітету з питань
регуляторної політики та підприємництва спільно з Мінфіном України від
18.04.2006 № 40/374 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження
організації діяльності з проведення азартних ігор і Порядку контролю за
додержанням Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення
азартних ігор".

Відповідно
до п 1.2. Ліцензійних умов надане визначення азартної гри, якою є гра, участь у
якій дає змогу отримати приз (виграш), результат якої визначається діями
(подіями), цілком або частково залежними від випадковості, і умовою участі в
якій є внесення гравцем ставки, а також надане визначення поняття букмекерської
діяльності як діяльності з проведення парі та ігор в тоталізатор, у тому числі
із застосуванням засобів телекомунікаційних мереж, спрямована на формування
переліку подій, які мають відбутися в майбутньому, прийняття ставок на ці
події, зберігання ставок, відстеження результатів подій, визначення та видача
призів (виграшів).

Щодо
визначення виду господарської діяльності, яку проводить позивач, суд враховує
як дозвільні документи, які отримані позивачем так і характер цієї діяльності.

Відповідно
до дозволу на право розміщення об'єкту торгівлі та послуг позивач має букмекерську контору (а.с.93),
торговий патент ДПІ в м.Євпаторії також виданий на букмекерську контору за
адресою: м.Євпаторія, вул.Революції,
642 (а.с. 3). Крім того, оцінюючи поняття букмекерської діяльності, надане в
вищенаведених Ліцензійних умовах провадження організації діяльності з
проведення азартних ігор як діяльності з проведення ігор в тоталізатор, суд
приходить до висновку, що позивач здійснює саме такий вид господарської
діяльності як організацію та утримання
тоталізаторів, який одночасно охоплюється і має ознаки іншого ліцензованого
виду господарської діяльності, а саме організації діяльності з проведення
азартних ігор.

Однак
суттєвим при визначенні виду діяльності та необхідності отримання ліцензії для
позивача є той факт, що другий, схожий вид господарської діяльності був
запроваджений вже під час проведення позивачем своєї діяльності і при цьому за
умови вже отриманої позивачем ліцензії на організацію та утримання
тоталізаторів, виданої Міністерством споживчого ринку та зовнішньої торгівлі АР
Крим зі строком дії ліцензії з 28.01.2005 року по 27.01.2009 року (а.с. 2).

Крім
того, суд вважає необхідним зауважити на тому, що в наказі Державного комітету
з питань регуляторної політики та підприємництва спільно з Мінфіном України від
18.04.2006 №40/374 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження організації
діяльності з проведення азартних ігор і Порядку контролю за додержанням
Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних
ігор" не зазначено термін, з якого він набирає чинності.

За
загальним правилом набрання чинності нормативно-правовими актами, які видаються
міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського
управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси
громадян або мають міжвідомчий характер, та підлягають державній реєстрації,
набувають чинності через 10 днів після їх реєстрації, якщо в них не встановлено
пізнішого строку надання їм чинності (п. 3 Указу Президента України від
03.10.1992 № 493/92 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів
міністерств та інших органів виконавчої влади").

Отже
Ліцензійні умови провадження організації діяльності з проведення азартних ігор
і Порядок контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження організації
діяльності з проведення азартних ігор, затверджені наказом Державного комітету
з питань регуляторної політики та підприємництва спільно з Мінфіном України від
18.04.2006 № 40/374, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30 травня
2006 р. за № 622/12496, набули чинності 09 червня 2006 року, тобто під час дії
ліцензії позивача на організацію та утримання тоталізаторів, виданої
Міністерством споживчого ринку та зовнішньої торгівлі АР Крим зі строком дії
ліцензії з 28.01.2005 року по 27.01.2009 року.

В
запроваджених державою Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення
азартних ігор не визначено обов'язку для суб'єктів господарювання, які вже
здійснюють діяльність по організації та утриманню тоталізаторів, отримувати ще
і ліцензію на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор,
яку видає орган ліцензування, встановлений цими Ліцензійними умовами, а саме
Мінфіном України.

Відповідно
до частини 3 статті 22 Конституції України, яка є нормою прямої дії, при
прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається
звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За
таких обставин суд приходить до висновку, що введенням в дію Ліцензійних умов
провадження організації діяльності з проведення азартних ігор звужено право
позивача на здійснення підприємницької діяльності, а за умов наявності у
позивача діючої ліцензії на організацію та утримання тоталізаторів,
запровадження схожого ліцензованого виду діяльності не поширює свою дію на відповідача та суд не
вважає порушенням законодавства проведення діяльності позивачем без отримання
ліцензії на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор.

На
момент отримання позивачем ліцензії на організацію та утримання тоталізаторів,
яку видано Міністерством споживчого ринку та зовнішньої торгівлі АР Крим,
позивачем були дотримані ліцензійні умови і тому в межах строку дії ліцензії,
встановленого ліцензією, позивач має право здійснювати діяльність, на яку він
отримав ліцензію, отже з 28.01.2005 року по 27.01.2009 року.

Відповідно
до п.31 постанови Кабінету Міністрів України від 14.11.2000р. № 1698 "Про
затвердження переліку органів ліцензування" органом ліцензування такого
виду господарської діяльності як організація та утримання тоталізаторів,
гральних закладів визначено Раду міністрів Автономної Республіки Крим, обласні,
Київська та Севастопольська міські держадміністрації. При цьому як на момент
отримання позивачем ліцензії на організацію та утримання тоталізаторів, так і
станом на день винесення рішення судом по цій справі, жодних змін в цьому
пункті не відбулося.

Відповідно
до пункту 3.1 частини 3 статті 15 Закону Верховної Ради Криму від 03.02.1997 №
1024-I "Про Раду міністрів Автономної Республіки Крим" до структури
Ради міністрів Автономної Республіки Крим відносяться міністерства Автономної
Республіки Крим і в тому числі Міністерство споживчого ринку та зовнішньої
торгівлі, як орган виконавчої влади зі спеціальним статусом.

Відповідно
до п. 4.1 Положення про Міністерство споживчого ринку та зовнішньої торгівлі АР
Крим, затвердженого постановою Ради міністрів Автономної Республіки Крим від
12.05.2004 №203 "Питання Міністерства споживчого ринку та зовнішньої
торгівлі Автономної Республіки Крим" в частині реалізації в Автономній
Республіці Крим державної політики в сфері зовнішньоторгової діяльності,
внутрішньої торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування
зазначене міністерство здійснює ліцензування господарської діяльності по
організації та утриманню тоталізаторів, ігорних закладів.

Отже
ліцензія, отримана позивачем на організацію та утримання тоталізаторів зі
строком дії ліцензії з 28.01.2005 року по 27.01.2009 року, видана компетентним
органом ліцензування у цій сфері - Міністерством споживчого ринку та зовнішньої
торгівлі АР Крим, є офіційним документом,
який дає право позивачу здійснювати ігорний бізнес в букмекерській
конторі за адресою: м.Євпаторія,
вул.Революції, 642.

Перевіркою
не встановлено порушення позивачем ліцензійних умов у сфері ліцензованого виду
господарської діяльності по організації та утриманню тоталізаторів.

Висновки
відповідача про те, що позивач має за обов'язок здійснювати діяльність в
букмекерській конторі за адресою:
м.Євпаторія, вул.Революції, 642 за умови отримання двох ліцензій: а
саме ліцензії на організацію та утримання тоталізаторів, яка видається
Міністерством споживчого ринку та зовнішньої торгівлі АР Крим та одночасно
ліцензії на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, яку
видає Мінфін України, суд визнає помилковими та такими, що спростовуються
вищенаведеним аналізом чинного законодавства в цій сфері.

В частині
позовних вимог про визнання незаконними підстав проведення відповідачем
перевірки позивача суд прийшов до висновку, що позовні вимоги в цій частині є
небгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

У
відповідності до п.1, 2 ч.1 статті 11 Закону України «Про державну податкову
службу в Україні» від 04.12.1990 р. № 509-XII (із змінами та доповненнями)
(далі - Закон №509) органи державної податкової служби у випадках, в межах
компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право
здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових
декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою
податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а
також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності,
повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів),
додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями,
відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної
особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької
діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України
покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові
платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники
податків), а також здійснювати контроль за додержанням порядку проведення
готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку;
наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької
діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що
підлягають ліцензуванню відповідно до закону, з наступною передачею матеріалів
про виявлені порушення органам, які видали ці документи, торгових патентів.

Підстави
та порядок проведення органами державної податкової служби планових і
позапланових виїзних перевірок своєчасності, достовірності, повноти нарахування
та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів) визначені у статті 11-1 Закону
№509.

Відповідно
до частини 1 статті 11-1 Закону №509 плановою виїзною перевіркою вважається
перевірка платника податків щодо своєчасності, достовірності, повноти
нарахування та сплати ним податків та зборів (обов'язкових платежів), яка
передбачена у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за
місцезнаходженням такого платника податків чи за місцем розташування об'єкта
права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна перевірка.

Планова
виїзна перевірка проводиться за сукупними показниками фінансово-господарської
діяльності платника податків за письмовим рішенням керівника відповідного
органу державної податкової служби не частіше одного разу на календарний рік
(ч.2 ст.11-1 Закону №509).

Забороняється
проведення планових виїзних перевірок за окремими видами зобов'язань перед
бюджетами, крім зобов'язань за бюджетними позиками і кредитами, що гарантовані
бюджетними коштами (ч.3 ст.11-1 Закону №509).

Право
на проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у
тому випадку, коли йому не пізніше ніж за десять днів до дня проведення
зазначеної перевірки надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати
початку та закінчення її проведення (ч.4 ст.11-1 Закону №509).

Відповідно
до частини 6 статті 11-1 Закону №509 позаплановою виїзною перевіркою вважається
перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової
служби і проводиться за наявності хоча б однієї з однієї з обставин,
встановлених цією статтею Закону №509.

У
відповідності до частини 7 статті 11-1 Закону №509 позаплановими перевірками
вважаються також перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених
законами України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у
сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", "Про державне
регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового,
алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а в інших випадках - за рішенням
суду.

Умови
допуску посадових осіб органів державної податкової служби до проведення планових
та позапланових виїзних перевірок визначені статтею 11-2 Закону №509.

Так,
відповідно до частини 1 статті 11-2 Закону №509 посадові особи органу державної
податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової
виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та
іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку:

1)
направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу
державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави,
дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових
осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку.
Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу
державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової
служби;

2)
копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної
перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки,
дата її початку та дата закінчення.

Ненадання
цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог,
встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення посадових
осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової
виїзної перевірки (ч.2 ст.11-2 Закону №509).

Відповідачем
в направленнях на перевірку зазначений вид перевірки - планова перевірка.

За
характером перевірки, яку проводив відповідач, проведена перевірка не є
плановою виїзною перевіркою у розумінні частин 1-2 ст.11 Закону №509, оскільки
проведена перевірка не є перевіркою щодо своєчасності, достовірності, повноти
нарахування та сплати позивачем податків та зборів (обов'язкових платежів), не
досліджувалися сукупні показники фінансово-господарської діяльності позивача.

Проведена
відповідачем перевірка за своїм характером та результатами оформлення є
позаплановою, проведення якої передбачено частиною 7 статті 11-1 Закону №509.

Отже
посадові особи органу державної податкової служби вправі були приступити до
проведення позапланової виїзної перевірки позивача за умови надання йому під
розписку направлення на перевірку та копії наказу керівника податкового органу
про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави
проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Матеріалами
справи підтверджується, що при проведенні перевірки позивача відповідачем
надані лише направлення на проведення планової перевірки ОСОБА_1. №№00618/2 та
00619/2 від 19.07.07 (а.с. 16-17).

Наказ
начальника ДПІ в м.Євпаторії про проведення позапланової виїзної перевірки
позивача наданий не був, оскільки відповідачем проводилася не позапланова, а
планова перевірка, яка не вимагає надання такого наказу.

При
цьому суд вважає необхідним зазначити, що складання планів роботи органів
державної податкової служби на місяць в цілому відповідають чинному
законодавству, однак органи державної податкової служби позбавлені самостійно
визначати назву перевірки (планова перевірка, як похідне від словосполучення
«план на місяць», а не планова в розумінні ч.1 ст. 11 Закону№509).

Втім,
ненадання позивачу наказу про проведення позапланової перевірки могло бути
підставою лише для недопущення посадових осіб органу державної податкової
служби до проведення позапланової виїзної перевірки, а оскільки представники
відповідача були допущені до проведення позапланової перевірки позивач не може
посилатися на незаконність підстав проведення такої перевірки.

Таким
чином, допускаючи представників органу державної податкової служби до
проведення перевірки, позивач позбавляється можливості оскаржувати підстави
проведення перевірки та позовні вимоги в цій частині слід визнати
необґрунтованими.

Щодо
права органів державної податкової служби здійснювати проводити планові
перевірки не частіше одного разу на рік суд вважає, що зазначена норма не
підлягає застосуванню до спірних правовідносин з огляду на таке.

Стаття
15 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг" (далі - Закон №265) встановлює, що контроль за додержанням
суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари
(послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової
служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із
законодавством України.

Таким
законодавством є Закон №509, який надає визначення планових і позапланових
перевірко.

Частина
1 статті 16 Закону №265 передбачає, що контролюючі органи мають право
відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб,
які підпадають під дію цього Закону.

У
відповідності до частини 2 статті 16 Закону №265 планова перевірка здійснюється
органами, уповноваженими законом нараховувати або стягувати податки і збори
(обов'язкові платежі) з осіб, що використовують спрощену систему оподаткування
згідно з пунктами 5 - 9 статті 9 цього Закону. Така перевірка здійснюється не
частіше одного разу за наслідками звітного календарного року, але не раніше
строків, визначених законодавством для подання річного податкового звіту
(декларації) такими особами з такого податку. Будь-яке податкове або
адміністративне нарахування, здійснене з порушенням цього правила, вважається
незаконним та не підлягає виконанню.

Частина
4 статті 16 Закону №265 передбачає, що планові або позапланові перевірки осіб,
що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або
книги обліку розрахункових операцій, здійснюються у порядку, передбаченому
законодавством України. Отже зазначена норма має бланкетний характер та
зобов'язує застосовувати інше законодавство, яке встановлює порядок проведення
перевірок контролюючими органам у цій сфері.

Таким
чином при проведенні органами державної податкової служби планових перевірок в
розумінні Закону №265 слід застосовувати положення Закону №509 в частині
порядку проведення таких перевірок.

У
відповідності до частини 2 статті 11-1 Закону №509 планова виїзна перевірка
проводиться за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності
платника податків за письмовим рішенням керівника відповідного органу державної
податкової служби не частіше одного разу на календарний рік.

Однак
суд прийшов до висновку, що проведена у позивача перевірки фактично була
позаплановою, тому до спірних правовідносин не застосовуються положення частини
2 статті 11-1 Закону №509.

При
цьому слід зазначити, що Закон №509 не встановлює обмежень щодо кількості
проведення позапланових перевірок органами державної податкової служби.

Отже,
порушень чинного законодавства щодо кількості проведених перевірок позивача
впродовж календарного року судом не встановлено, у той же час таку обставину
суд враховує як фактор, який свідчить про упередженість відповідача по
відношенню до позивача та порушення принципу досягнення розумного балансу між
публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Відповідно
до частини 1 статті 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на
користь сторони, яка не є суб'єктом
владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені
судові витрати з Державного бюджету України. Відповідно до частини 3 статті 94
КАС України якщо адміністративний позов задоволений частково, судові витрати,
здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог.

Приймаючи
до уваги, що суд задовольнив позовні вимоги частково, суд вважає необхідним
стягнути на користь позивача судовий збір частково в розмірі 1 гривні 70
копійок.

У
зв'язку зі складністю справи судом 17 вересня 2008 року проголошена вступна та
резолютивна частина постанови, а 22 вересня 2008 року постанова складена у
повному обсязі.

Керуючись
ст.ст. 158-163 Кодексу адміністративного судочинства, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати висновки, викладені в акті
перевірки №002867010120492330 від 19.07.2007р., складеному працівниками ДПІ в
м.Євпаторії в частині необхідності здійснення фізичною особою - підприємцем
ОСОБА_1 діяльності з проведення азартних ігор в букмекерській конторі за
адресою: м.Євпаторія, вул.Революції, 642, без отримання відповідної ліцензії
Міністерства фінансів України протиправними.

3. У задоволенні позовних вимог про
визнання незаконними підстав проведення 19.07.2007р. перевірки ДПІ в
м.Євпаторії фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - відмовити.

4. Стягнути на користь фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1 з Державного бюджету
України (розрахунковий рахунок 0002; Банк: ГУ ДКУ в АРК Сімферополь;
МФО 824026; Отримувач: Держбюджет м. Сімферополь, 22090200; ОКПО 34740405)
судовий збір у розмірі 1 гривні 70 копійок.

Постанова
набирає законної сили через 10 днів з дня складення у повному обсязі у разі
неподання заяви про апеляційне оскарження (апеляційної скарги).

Якщо після подачі заяви про
апеляційне оскарження апеляційна скарга не подана, постанова набирає законної
сили через 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Протягом
10 днів з дня складення постанови у повному обсязі через Окружний
адміністративний суд Автономної Республіки Крим до Севастопольського
апеляційного адміністративного суду може бути подана заява про апеляційне
оскарження, після подачі якої протягом 20 днів може бути подана апеляційна
скарга.

Апеляційна скарга може бути подана
без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається
у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження (10 днів).

Суддя
Окружного

адміністративного
суду

Автономної
Республіки Крим Кушнова
А.О.