Справа № 2-а-605/2008
Суддя: Верба І.О.
Дата ухвалення: 2008-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 2-а-605/08
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2008
року 17-09 м. Дніпропетровськ

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Верба І.О.

при секретарі Ромасько
Є.В.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1.,
довіреність від 11.02.2008 року, реєстровий №269

відповідача Гула Г.М.,
довіреність від 19.05.08 р. 310037/9/10-045

розглянувши у відкритому судовому
засіданні адміністративну справу

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Дніпропетровськ

до Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Дніпропетровська,
м. Дніпропетровськ

про скасування рішення та податкової вимоги, -

в с т а н о в и в :

20 лютого 2008 фізична особа - підприємець ОСОБА_2звернулась до
адміністративного суду з
адміністративним позовом до державної податкової інспекції у Кіровському районі
м. Дніпропетровська, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог від
27.05.08 р., просила:

- скасувати рішення відповідача від 20.08.2007 року про застосування
штрафних (фінансових) санкцій № -14099-6/23-325, яким до позивача
застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 13559,75 грн.;

- скасувати першу податкову вимогу від 01.11.2007 року № 1/164
відповідача.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що рішення винесено незаконно, з
грубим порушенням чинного законодавства, акт перевірки від 17.08.2007 року
складений внаслідок перевірки планової перевірки, яка проведена з порушеннями,
копія наказу керівника ДПІ про проведення перевірки не надана, про проведення
перевірки позивач не попереджений; позивач не здійснював порушень законодавства
викладених в акті перевірки від 17.08.07 р.; винесена перша податкова вимога є
незаконною, оскільки така вимога виноситься на суму податкового боргу, якою не
є суми застосованого штрафу.

Відповідач проти позову заперечував, зазначив, що позовні вимоги є
необґрунтованими, а позов таким, що не підлягає задоволенню. Представник
відповідача пояснив, що працівниками ДПІ
була проведена перевірка з питань
дотримання встановленого порядку розрахунків у сфері готівкового обігу, яка
проводилась згідно з планом проведення перевірок на серпень 2007 року,
затвердженого начальником ДПІ у Кіровському районі м. Дніпропетровська. Порядок
проведення такої перевірки, за поясненнями представника відповідача,
регулюється Законом України «Про
державну податкову службу в Україні»,
Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у
сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Судом задоволено клопотання представника позивача про виклик свідків
ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які знаходились у торговому приміщенні підприємця.
Також задоволено клопотання представника відповідача про виклик до суду
свідка ОСОБА_6, який здійснював
перевірку.

Проаналізувавши матеріали справи, суд приходить до висновку що позовна заява
підлягає задоволенню, з наступних
підстав.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 17.08.2007
працівниками ДПІ у Кіровському районі м. Дніпропетровська проведена перевірка
магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 в якому здійснює діяльність
приватний підприємець ОСОБА_2.

Перевірку проведено на підставі плану проведення перевірок на серпень 2007
року, затвердженого начальником ДПІ у Кіровському районі м. Дніпропетровська.
Підтвердження вручення позивачу повідомлення про перевірку суду не надано.
Наказ про проведення планової перевірки керівником податкового органу не
видавався.

Перевірка проведена Тарновецьким Р.М. на підставі посвідчення №000146 від
03.08.07 р. та ОСОБА_6. на підставі
посвідчення №000147 від 03.08.07 р. у
присутності продавця Килимович Сніжани Анатоліївни, яка була ознайомлена із
актом перевірки, керівник із актом перевірки не ознайомлювався, направлення на
перевірку приватному підприємцю не пред'являлись.

За результатами перевірки складено Акт перевірки щодо контролю за
здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу
суб'єктами підприємницької діяльності без номера від 17.08.2007, яким
встановлено факт реалізації товарів на суму 1204,85 грн. без застосування РРО і без видачі розрахункового
документа та наступні порушення: проведення розрахункових операцій без
застосування РРО та без видачі відповідного розрахункового документа
встановленого зразка на суму 1204,85 грн.; невідповідність готівкових коштів на
місці проведення розрахунків сумі денного звіту РРО (Х - звіту) на суму 1507,10
грн.; зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого
зразка.

Згідно з
висновком, зазначеним в акті перевірки, позивач порушив вимоги пункту 1, 2, 13
статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових
операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», вимог пункту 2,
статті 7 Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові
вироби».

На підставі акту перевірки №002431 Державною податковою інспекцією у
Кіровському районі м. Дніпропетровська прийнято оскаржувані рішення про
застосування штрафних (фінансових) санкцій №-14099-6/23-325 від
20.08.2007 року згідно статей 17, 22
Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг» яким застосовано суму штрафних
(фінансових) санкцій у розмірі 13559, 75 грн. та першу податкову вимогу від
01.11.2007 року № 1/164, якою до сплати визначено штрафні санкції у сумі 13559,75 грн. та 1700 грн. як
адміністративний штраф, на загальну суму 15259,75. Позивачем не оскаржено рішення про
застосування фінансових санкцій на суму
1700 грн. від 20.08.07 р. №0099-6/23-325 застосованої за зберігання
алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка, оскаржуються
його включення до податкової вимоги. Представник відповідача не заперечував
проти неправомірності включення суми штрафу, який не є податковим боргом, до
податкової вимоги.

Позивач оскаржив рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій
№-14099-6/23-325 від 20.08.2007 року
до ДПА в Дніпропетровській області, Державної податкової адміністрації
України, які залишись без задоволення.

У позивача у 2007 році проводилась планова виїзна перевірки з питань
дотримання вимог податкового та валютного законодавства.

З матеріалів справи виходить, що до початку перевірки перевіряючим було
здійснено покупку товару - цигарки на суму 1204,85 грн., після оголошення про
проведення перевірки, за поясненнями представника позивача, перевіряючі
витребували у продавців з двох відділів гроші, які знаходились у їх одежі -
95,25 грн., що є різницею грошових коштів між сумою закупівлі перевіряючими
(1204,85 грн.) та сумою пред'явленою для опису, за виключенням 207,00 грн. що
знаходились в грошовому відділі РРО, з них денна сума продаж 187,05 та аванс
готівкою 20,00 грн. Згідно опису наявної
готівки на місці проведення розрахунків виявлена загальна сума 2919, 00 грн. За
письмовими поясненнями продавця, ОСОБА_7., вона не встигла вибити чек, оскільки
її відволік покупець.

У судовому засіданні надано показання свідків по справі:

- ОСОБА_3повідомив,
що один чоловік брав 10 блоків дорогоцінних цигарок, його обслужили, після
цього інший чоловік підвищеним голосом вимагав телефон директора. Чоловіки
сказали, що не працює магазин оскільки проводиться перевірка;

- ОСОБА_4
повідомив, що він стояв у черзі в магазині та території овочевої бази, до
відділу де він стояв у черзі зайшли чоловіки та сказали що магазин закрито та
не працює, один з перевіряючи заявив вимогу продавцю надати гроші із кишені,
продавець відповіла що у кишені її особисті гроші;

- ОСОБА_5
продавець повідомила, що в серпні 2007 року двоє чоловіків зайшли до та бачного
відділу, після надання грошей за цигарки один покупець став голосно вимагати
номер телефона, після цього один чоловік казав, що проводиться закупівля чи
перевірка, точно не пам'ятала. В робочому одязі, хитоні, були гроші 100 грн., які їй, Амбул С.М., належали.
Свідок пояснила що вона розрахунки не здійснює,грошей не приймає. Їй
посвідчення та направлення на перевірку не надавались.

- ОСОБА_6
пояснив, що він провів контрольну операцію по закупівлі товару, сума не
була проведена через РРО, чек не видано.
На питання суду де взяті гроші для закупівлі повідомив, що їх видав начальник,
звідки він їх взяв ОСОБА_6, не відомо.
Касових апаратів було 1, продавців 2. Роздрукували Х-звіт, встановили
невідповідність готівкових коштів.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та
органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані
діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені
Конституцією та законами України.

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг визначені Законом України "Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг» від 06.07.95 р. № 265/95-ВР згідно його преамбули.

Із змісту статей 15, 16 вказаного
Закону виходить, що контроль за додержанням суб'єктами підприємницької
діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог
цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом
проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством
України.

Контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати
планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону.

Планові або позапланові перевірки осіб, що використовують реєстратори
розрахункових операцій, розрахункові книжки або книги обліку розрахункових
операцій, здійснюються у порядку, передбаченому законодавством України.

Таким чином, спеціальний закон передбачає проведення планових та
позапланових перевірок, які мають здійснюватись в порядку, передбаченому
законодавством України.

Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 11
Закону України «Про державну податкову службу» від 04.12.90 р. N 509-XII, органи державної
податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених
законами України, мають право здійснювати контроль за додержанням порядку
проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом
порядку.

На теперішній час порядок проведення планових та позапланових перевірок за
додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) не
встановлено.

Повноваження податкових органів та загальний порядок проведення перевірок
встановлений статтями 11-1 та 11-2 Закону
України «Про державну податкову службу»
від 04.12.90 р. N 509-XII.

При цьому частиною 7 статті 11-1 вказаного Закону, яка передбачає підстави
та порядок проведення органами державної податкової служби планових і
позапланових виїзних перевірок своєчасності, достовірності, повноти нарахування
та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), до яких не відноситься
перевірка за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари
(послуги), встановлює спеціальне правило, згідно якого позаплановими перевірками вважаються також перевірки в межах повноважень
податкових органів, визначених законами України «Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»,
«Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а в інших випадках - за
рішенням суду.

Окремо відзначено, що позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі
виникнення обставин, викладених у вищевказаній статті 11, за рішенням керівника
податкового органу, яке оформляється наказом.

Відповідно до статті 11-2 «Умови допуску посадових осіб органів державної
податкової служби до проведення планових та позапланових виїзних перевірок» Закону України «Про державну податкову службу» від 04.12.90 р. N 509-XII, посадові особи
органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або
позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення,
визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику
податків під розписку:

1) направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва
органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова),
підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища
посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку.
Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу
державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової
служби;

2) копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової
виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової
виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням
вимог, встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення
посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або
позапланової виїзної перевірки.

Поряд з тим, що не передбачений порядок проведення
перевірок за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків
за товари (послуги), податковий орган не додержався загальних правил проведення
планової перевірки - не повідомляв за не пізніше ніж
за десять днів до дня проведення зазначеної перевірки, з чим пов'язано право
податкового органу на проведення планової виїзної перевірки платника податків,
та не додержався умов проведення позапланової перевірки - не надавав наказу
керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки.

Перевіряючими також не вручені направлення на перевірку приватному
підприємцю або особі, яка уповноважена виступати він його імені в розглянутих
правовідносинах.

Проведення контрольної закупівлі під час проведення перевірок щодо
дотримання вимог законодавства з обігу готівки не передбачено.

Відповідно до статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України
докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до
уваги.

Згідно пункту 1.3. «Порядку оформлення результатів невиїзних
документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання
податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого наказом
Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 р. N 327,
зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за N 925/11205,
за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та
позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів
господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового,
валютного та іншого законодавства - довідка. Акт - службовий документ, який
стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи
позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта
господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог
податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Виходячи з аналізу зазначених норм чинного законодавства суд доходить
висновку, що з боку податкового органу при організації та проведенні перевірки
мали місце порушення вимог чинного законодавства. Висновки суду цілком
збігаються з позицією Державного комітету України з питань регуляторної
політики та підприємництва, викладеною в листі від 13.10.2005 №8948.

На підставі цього суд доходить висновку про неправомірність проведеної податковим
органом перевірки фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, у зв'язку з чим Акт,
складений за результатами такої перевірки, не може вважатися належним доказом
при вирішенні питання щодо визнання нечинними рішень-повідомлень, прийнятих на
підставі цього Акту.

Судом також встановлено, що згідно з чинним законодавством акт перевірки не
є єдино можливим належним доказом факту порушення податкового
законодавства. Визнання нечинним акту
перевірки не перешкоджає застосуванню суб'єктом владних повноважень інших
засобів доказування з метою встановлення обставин податкового порушення.
Відповідачем під час судового розгляду справи не надав належних доказів, які
свідчать про порушення податкового законодавства позивачем.

Поряд з цим, є протиправною і перша податкова вимога від 01.11.2007р. №
1/164, оскільки таке рішення прийнято на підставі ст.6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників
податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.00 р.
№2181-ІІІ, коли як штрафні фінансові санкції про які йдеться у справі винесені
на підставі рішення Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Дніпропетровська від
20.08.2007р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій № -14099-6/23-325,
яким до суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 застосовані штрафні (фінансові)
санкції у розмірі 13 559,75 грн. за порушення законодавства у сфері обігу
готівки. В оскаржуваній першій податковій вимозі прямо зазначено, що згідно неї
мається заборгованість з такого податку, збору (обов'язкового платежу) як
штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, норм регулювання
обігу готівки та застосування реєстраторів. Застосовані суми штрафу не є
податковим зобов'язанням та податковим боргом, отже перша податкова вимога
підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства
України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та
інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових
відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого
самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при
здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому
числі на виконання делегованих повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних
повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це
повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що
мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом,
запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу
між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і
цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі
прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд дійшов висновку, що відповідач діяв без додержання вищевказаних умов,
зокрема, без встановленого порядку проведення розглянутого виду перевірок; без
урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; не
розсудливо.

На підставі викладеного, керуючись статтями 158-163 Кодексу
адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати
рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій
№-14099-6/23-325 від 20.08.2007р., прийняте Державною податковою
інспекцією у Кіровському районі м. Дніпропетровська

Визнати протиправною та скасувати першу податкову вимогу № 1/164 від
01.11.2007 р. Державної податкової інспекції у Кіровському районі м.
Дніпропетровська.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне
оскарження відповідно статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України
та може бути оскаржена шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження протягом
десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови в повному
обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України -
з дня складення в повному обсязі, та подальшої подачі апеляційної скарги
протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про
апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до Дніпропетровського
апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний
адміністративний суд в порядку статті 186 Кодексу адміністративного судочинства
України.

Суддя
(підпис)
І.О. Верба

Постанову складено у повному обсязі 27.06.08 р.

З оригіналом згідно
Суддя І.О.Верба

Постанова не набрала законної сили станом на 27.06.08
р. Суддя І.О. Верба