Справа № 22-а-1869/2008
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2008-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
вул.Володарського, 46 (1 корпус)
суддя Ральченко І.М.
Категорія: 24 Доповідач
суддя
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2008 року

№ 22-а-1869/08

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного
суду у складі:

Головуючого судді - Мельнікова Л.В.

Суддів -
Григоров А.М., Подобайло З.Г.

при секретарі
Холодна Д.С.

за участю:

представник позивача - Вахрушева
Н.М.

представник позивача - Клімашевська
Я.Л.

відповідач - ОСОБА_1

відповідач - ОСОБА_2

представник 3-ї особи - Лисенко
В.С.

представник 3-ї особи - Сліденко
А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги
Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками
податків у м. Харкові, Головного державного податкового ревізора - інспектора
податкової служби ДПА у Харківській
області ОСОБА_1 та Головного державного податкового ревізора - інспектора податкової
служби ДПА у Харківській області ОСОБА_2 на постанову Харківського окружного
адміністративного суду від 28 листопада 2007 року по справі № 2-а-1436/07

за позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю «Світ розваг»

до Головного державного податкового
ревізора - інспектора податкової служби ДПА у
Харківській області ОСОБА_1 та Головного державного податкового ревізора
- інспектора податкової служби ДПА у
Харківській області ОСОБА_2

3-ті особи: Державна податкова адміністрація у Харківській
області, Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими
платниками податків у м. Харкові

про визнання дій посадових осіб
незаконними,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з
обмеженою відповідальністю «Світ розваг», звернувся до суду з позовом до
Головного державного податкового ревізора - інспектора податкової служби ДПА
у Харківській області ОСОБА_1 та
Головного державного податкового ревізора - інспектора податкової служби ДПА
у Харківській області ОСОБА_2, 3-ті
особи: Державна податкова адміністрація у Харківській області, Спеціалізована
державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м.
Харкові про визнання дій посадових осіб незаконними.

Постановою Харківського
окружного адміністративного суду від 28 листопада 2007 року позовні вимоги
Товариства з обмеженою відповідальністю «Світ розваг» задоволено частково.

Відповідачі - ОСОБА_1,
ОСОБА_2та 3-я особа - СДПІ по роботі з ВПП у м. Харкові, із вказаною постановою
в частині задоволення позовних вимог не погоджуються, подали апеляційні
скарги, вважають, що судом першої
інстанції при винесенні даної постанови, були порушенні норми матеріального та
процесуального права. СДПІ по роботі з ВПП у м. Харкові, вказує, що постанова
прийнята з правильним по суті вирішенням справи, але з помилковим застосуванням
норм матеріального права, у зв'язку з чим, замість того, щоб відмовити у позові
повністю, суд дійшов висновку, що позовні вимоги треба задовольнити
частково.

Враховуючи наведене,
відповідачі - ОСОБА_1, ОСОБА_2, просять суд апеляційної інстанції скасувати
постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2007
року по справі № 2-а-1436/07
в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити
позивачу в задоволені позовних вимог повністю. СДПІ по роботі з ВПП у м.
Харкові просить прийняти постанову, якою змінити постанову Харківського
окружного адміністративного суду від 28 листопада 2007 року по справі № 2-а-1436/07, та у задоволенні позовних вимог відмовити
у повному обсязі.

Відповідачі та представник
апелянта - СДПІ по роботі з ВПП у м. Харкові в судовому засіданні підтримали
апеляційні скарги, посилались на доводи викладенні в апеляційних скаргах.

Представники позивача в
судовому засіданні, проти апеляційних скарг заперечували.

Заслухавши суддю-доповідача,
представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи
апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції було
встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції наступне.

ТОВ "Світ розваг"
звернулося до суду із позовом у якому просило визнати незаконними дії посадових
осіб Державної податкової адміністрації в Харківської області, а саме Головного
державного податкового ревізора - інспектора ОСОБА_1 та Головного державного
податкового ревізора - інспектора ОСОБА_2 щодо здійснення ними контрольної
(оперативної) закупівлі у вигляді ставки у гральні автомати ТОВ "Світ
розваг", проведення перевірки гральних автоматів ТОВ "Світ
розваг", у вигляді здійснення ставки або перерахування грошових коштів в
гральних автоматах під час проведення перевірки щодо контролю за здійсненням
розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами
підприємницької діяльності, а також відмови від надання акту вказаної перевірки
від 06.07.2007р. суб'єкту господарювання (ТОВ "Світ розваг") для
ознайомлення, внесення своїх зауважень та підпису.

В обґрунтування позову, позивач
зазначив, що незаконність дій полягає в тому, що відповідачі під видом
звичайних гравців увійшли до залу гральних автоматів надали касиру зала свої
паспорти для внесення до Журналу персоніфікації фізичних осіб відвідувачів
зробили безпосередньо ставку у розмірі 300 грн. та по закінченню гри на
гральних автоматах надали касиру свої службові посвідчення та направлення на
проведення планової перевірки. Згідно ст.11-2 Закону України «Про державну
податкову службу в Україні» посадові особи органу державної податкової служби
мають право до проведення перевірки при умові надання СПД під розпис
направлення на перевірку. На думу позивача, відповідачі порушили вимоги ст.11-2
Закону, оскільки лише після здійснення ними ставок у гральний автомат та
закінчення гри надали посвідчення, тобто розпочали проведення перевірки.

Крім того, позивач з посиланням
на ст. 15 Закону України "Про РРО" зазначив, що ставка у гральний
автомат, яка була здійснена відповідачами до початку перевірки є контрольною
(оперативною) закупівлею, проведення якої не передбачено при проведенні
планової або позапланової перевірки. На думку позивача, відповідачі не мали
повноважень та підстав проводити фактично контрольну (оперативну) закупівлю
шляхом здійснення перед початком перевірки ставки у розмірі 300 грн. у гральний
автомат.

Крім того, позивач вказав, що при
проведені перевірки РРО, податкові органи повинні керуватися перевіряти
безпосередньо наявність торгових патентів, проведення розрахункових операції
через РРО та заповідність РРО встановленим вимогам. У відповідності зі ст.2
Закону України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг» містом проведення розрахунків є місто, де здійснюються розрахунки з
покупцем за надану послугу та зберігаються отримані за надану послугу готівкові
кошти. Враховуючи вищенаведене, містом проведення розрахунків в залі гральних
автоматів є каса залу, де розташований РРО і де безпосередньо здійснюються
розрахункові операції. А містом проведення розрахунків в місцях знаходження
гральних і в томатів є каса підприємства. Однак, при проведенні перевірки
відповідачі вийшли за межі перевірки почавши перевіряти гральні автомати, а
саме перераховувати кошти в них.

У судовому засіданні, в суді
першої інстанції, представник позивача подала уточнену позовну заяву в якій
просила визнати незаконними дії відповідачів щодо здійснення ними контрольної
(оперативної) закупівлі у вигляді ставки у гральні автомати ТОВ "Світ
розваг", проведення перевірки гральних автоматів ТОВ "Світ
розваг", у вигляді відкриття та перерахування грошових коштів в гральних
автоматах під час проведення перевірки щодо контролю за здійсненням
розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами
підприємницької діяльності, а також щодо відмови від надання акту вказаної
перевірки від 06.07.2007р. суб'єкту господарювання (ТОВ „Світ розваг") для
ознайомлення, внесення своїх зауважень та підпису.

Встановлено, що 06.07.2007р.
Головними державними податковими ревізорами - інспекторами ДПА у Харківській
області ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі плану перевірок за здійсненням
розрахункових операцій на липень 2007 року та направлень № 12298, № 12299 від
05.07.2007 року була проведена планова перевірка ТОВ «Світ розваг» щодо
контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та
безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності в залі ігрових
автоматів за адресою: м.Харків, пр. Леніна, 12.

06.07.2007 року ревізор - інспектор
ОСОБА_2 зайшов до залу гральних автоматів де зробив ставку в гральний автомат у
сумі 300 грн. після чого пред'явив службове посвідчення і запросив до залу
інспектора ОСОБА_1. Перевіряючи запропонували видати розрахунковий чек на що
адміністратор залу ОСОБА_3 відповів відмовою з посиланням на те, що
розрахункові документи видаються тільки після інкасації гральних автоматів. На
вимогу перевіряючих працівники ТОВ „Світ розваг" здійснили інкасацію
гральних автоматів у тому числі у який була здійснена ставка 300 грн.
Інкасовані з гральних автоматів кошти разом з коштами, що знаходилися в
касовому апараті були внесені до опису наявних купюр та документів.

Відповідно до статті 15 Закону
України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг» контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку
проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють
органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або
позапланових перевірок згідно із законодавством України.

Згідно п.1.2 Ліцензійних умов
провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджених
наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та
підприємництва, Міністерства фінансів України від 18 квітня 2006 р. N 40/374
гральним автоматом є механічне, електричне, електронне обладнання або пристрій,
що використовується для проведення азартних ігор, результат яких визначається
без участі працівника ліцензіата програмою роботи цього обладнання (пристрою) з
використанням генератора випадкових чисел, який міститься всередині корпусу
такого обладнання (пристрою), і сума виграшу нараховується обладнанням
(пристроєм) автоматично.

Законом України «Про застосування
РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» встановлені обов'язки
суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції при
продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг. Контроль за дотримання відповідних обов'язків, згідно ст. 15 Закону
«Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»
покладений на органи державної податкової служби України, які з цією метою
проводять планові або позапланові перевірки згідно із законодавством України.

Зазначеним Законом не визначено
будь-яких додаткових обов'язків суб'єктів підприємницької діяльності щодо
порядку проведення розрахунків за надані послуги у разі використання для
надання послуг механічних або електронних пристроїв, а тому посадові особи
здійснюючи перевірку гральних автоматів шляхом їх відкриття та перерахування
грошових коштів вийшли за межі перевірки з питань здійснення розрахункових
операцій.

Крім того, в залі гральних
автоматів є зареєстрований відповідно до чинного законодавства реєстратор
розрахункових операцій через який і проводяться розрахункові операції і який є
містом проведення розрахунків.

У відповідності зі ст.2 Закону
України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг» розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів,
платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів
(послуг), видача готівкових коштів за повернутий товар (ненадану послугу)...

В даному випадку, у позивача
автомати використовуються особами самостійно, при чому для цього він не отримує
жетон чи інший засіб від суб'єкта підприємницької діяльності, а безпосередньо
вкладає гроші у національній валюті України до автомату, при чому гра (надання
послуги) не контролюється суб'єктом господарювання. Особа діє самостійно і не
обов'язково вклавши гроші до автомату в подальшому отримує послугу.

Таким чином, наведені операції не
є розрахунковими в розумінні ст. 2 Закону України «Про застосування РРО в сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг» доки грошові кошти знаходяться у
грального автомату. Остаточні кошти з гральних автоматів до Позивача поступають
після закінчення гри гравцями та проведення інкасації грального автомату.

Відповідно до ст. 2 Закону
України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг» реєстратором розрахункових операцій є пристрій або програмно-технічний
комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для
реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг),
операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості
проданих товарів (наданих послуг).

На час розгляду справи у
Державному реєстрі реєстраторів розрахункових операцій не зареєстрований жоден
гральний автомат, який має пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому
реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових
операцій при продажу товарів (наданні послуг), а також не розроблений
запам'ятовуючий пристрій (фіскальна пам'ять) для оснащення автоматів, що вже
діють.

Таким чином, гральний автомат не
є реєстратором розрахункових операції, а тому при проведені перевірки
відповідачами здійснення розрахункових операцій у сфері готівкового та
безготівкового обігу не мають правових підстав вимагати відкривати та
перераховувати грошові кошти, що є у гральних автоматах, а тому дій
відповідачів в цій частині слід визнати незаконними.

Вимога позивача про визнання
незаконними дій відповідачів щодо здійснення контрольної (оперативної) закупівлі
у вигляді ставки у гральні автомати не підлягає задоволенню, оскільки діючим
законодавством не визначено поняття контрольної (оперативної) закупівлі, а
висновок позивача про здійснення перевіряючими контрольної (оперативної)
закупівлі є надуманим та не обґрунтованим. Крім того, як встановлено судом
вкладання грошей у національній валюті України до автомату позивача не є
розрахунковою операцією, а тому зазначені дії відповідачів не є юридично
значимими діями оскільки не створюють правових наслідків з точки зору
дотримання чи недотримання суб'єктом господарювання положень Закону України
«Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Не підлягає задоволенню вимога
позивача про визнання неправомірними дій відповідачів щодо відмови в наданні
акту перевірки від 06.07.2007р. ТОВ "Світ розваг" для ознайомлення,
внесення своїх зауважень та підпису.

Так, свідок ОСОБА_3, у судовому
засіданні, в суді першої інстанції, вказав, що акт перевірки йому для
ознайомлення надавався, а викласти зауваження до перевірки та підписати акт
йому інспектори не пропонували. Тобто ОСОБА_3 під час перевірки не повідомляв
про своє бажання викласти письмові зауваження до перевірки.

Із змісту Акту перевірки від
06.07.2007 року №20405029/2310 вбачається, що його копія була отримана головним
бухгалтером ОСОБА_4 13.07.2007 року, яка також письмово вказала в акті, що
заперечення будуть надані протягом трьох днів. 16.07.2007 року ТОВ "Світ
розваг" звернулося із відповідними запереченнями до СДПІ в м. Харкові.

Таким чином, доводи позивача про
відмову в наданні акту для ознайомлення, відмови в наданні можливості внести
зауваження та підписати акт не відповідають дійсності, а тому в задоволенні
позову в цій частині необхідно відмовити.

За таких обставин, судом першої
інстанції позовні вимоги задоволено частково.

Колегія суддів погоджується з
висновками суду першої інстанції та зазначає, що вони відповідають нормам матеріального та
процесуального права. Апелянт не погоджується з постановою суду першої
інстанції в частині задоволення позову.

Колегія суддів зазначає, що в суді апеляційної інстанції відповідачі
підтвердили, що інкасація гральних автоматів проведена з метою встановлення
порушень законодавства про застосування реєстраторів розрахункових операцій.
Але на момент перевірки, відсутній зареєстрований пристрій для застосування на
гральних автоматах позивача. Гральний автомат не є реєстратором розрахункових
операції, а тому при проведені перевірки відповідачами здійснення розрахункових
операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу не мають правових підстав
вимагати відкривати та перераховувати грошові кошти, що є у гральних автоматах.
При цьому колегія суддів зазначає, що на місті проведення перевірки у позивача
є реєстратор розрахункових операцій, відповідно до якого і можливо було
проводити дії щодо перевірки відповідності його застосування Закону України
«Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг». Використання гральних автоматів можливо
було перевірити з точки зору касової
дисципліни, тобто повного та своєчасного проведення інкасації та відображання
коштів в касі підприємства, здачі коштів до банку, але при перевірці було проведено
перерахунок коштів в гральних автоматах з іншою метою, про що свідчать
пояснення відповідачів, представника ДПА, акт перевірки. Останній не свідчить
про дослідження питань щодо ведення касових операцій.

Таким чином, доводи апеляційних скарг не спростовують
висновків суду першої інстанції, не впливають на правомірність висновків суду
першої інстанції. Суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що
позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Враховуючи наведене, підстави
для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 160,
195, 196, 198, 200, 205, 206, 254
Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного
адміністративного суду від 28 листопада 2007 року по справі № 2-а-1436/07 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з
моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом
місяця, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Повний текст виготовлено та підписано 29 липня
2008 року.

Головуючий
Мельнікова Л.В.

Судді
Григоров А.М.

Подобайло З.Г.