Справа № 22-а-2771/2008
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2008-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2008
року

м.Харків

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді - Шевцової Н.В.

Суддів Бенедик А.А,
Кононенко З.О.

за участю
секретаря
Маймуліної А.В.

позивач ОСОБА_1

представника відповідача: Мальцева Р.К.

представник третьої особи: Мажулін В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського
апеляційного адміністративного суду в м.Харкові адміністративну справу за
апеляційною скаргою начальника Східного регіонального управління Державної
прикордонної служби України генерал-майора Горбенко А.І. на постанову
Харківського окружного адміністративного суду
від 22.01.2008 року по справі №
2-а-26/08

за позовом
ОСОБА_1

до Начальника Східного регіонального управління Державної
прикордонної служби України генерал-майора Горбенко А.І.

3-ої особи Начальника Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України
підполковника Задорожного О.М.

про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного
стягнення та поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (надалі по тексту позивач) звернувся
до суду з позовом до Начальника
Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
генерал-майора Горбенко А.І. (надалі по тексту відповідач), третя особа:
начальник Харківського прикордонного
загону Державної прикордонної служби України підполковника Задорожного
О.М., в якому просив суд:

1. Скасувати наказ начальника
Східного регіонального управління

Держаної прикордонної служби генерал - майора Горбенка А.І. від 16.05.2007
року №239, в частині накладення
дисциплінарного стягнення - пониження у досаді, накладене за недбале
ставлення до виконання службових обов'язків визначених ст.ст.75, 76, 91, 99,
130, 132, 138 Статуту Державної прикордонної служби з охорони Державного
кордону частина 3, та п.3.10 Інструкції про організацію службової діяльності
.інспекторів прикордонної служби ДПС України від 30.10.2003 року №215.

2. Поновити
його на посаді начальника прикордонної застави «Веселе» Харківського
прикордонного загону .

3. Зобов'язати
начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби
України у семиденний строк видати наказ про поновлення на посаді.

Позов
мотивував тим, що наказ про дисциплінарне стягнення - пониження у посаді,
видано відповідачем з порушенням вимог ч. 1 ст. 86 Дисциплінарного статуту
збройних сил України, а саме - без проведення співбесіди. Позивач посилався, що
під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду, відповідачем
порушені вимоги ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту збройних сил України,
оскільки не були враховані характер та обставини вчинення дій, які відповідач
вважає правопорушенням, їх наслідки,його попередня поведінка, а також
тривалість військової служби.

Відповідач проти позову заперечував,
посилаючись на те, що приписи Дисциплінарного Статуту

_____________________________________________________________________________________

Справа №22-а-2771/08 Головуючий 1 інстанції: Ральченко І.М.

Категорія: 57 Доповідач:
Шевцова Н.В.

Збройних сил України та Інструкція про порядок проведення
службового розслідування у Державній прикордонній службі України, не
встановлюють обов'язок відносно ознайомлення з висновком службового
розслідування особу, яка вчинила дисциплінарний проступок. Крім того, відповідач зазначав, що наказ про
накладення на позивача дисциплінарного стягнення прийнято з дотриманням встановленого
порядку.

Постановою Харківського
окружного адміністративного суду від 22.01.2008 року позов задоволено.
Частково скасовано наказ Начальника Східного регіонального управління Державної
прикордонної служби України від 16.05.2007 р. №239 в частині накладення на
ОСОБА_1дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у посаді. Поновлено
ОСОБА_1на посаді начальника прикордонної застави „Веселе" Харківського
прикордонного загону. У задоволенні вимоги про зобов'язання Начальника Східного
регіонального управління Державної прикордонної служби України у семиденний
строк видати наказ про поновлення на посаді - відмовлено.

Не погодившись з
постановою суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій
посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального
права, відповідач просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове
рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної
скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті
постанови ст. 17 КАС України щодо надання правової оцінки оскаржуваному наказу,
як правовому акту індивідуальної дії, п. «в» ст. 73 Дисциплінарного Статуту
Збройних сил України, п. 17 Інструкції «Про порядок проведення службового
розслідування у Державній прикордонній службі України», п. 9 Положення про
орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, ст. 75
Статуту Державної прикордонної служби України, ст. 1 Закону України «Про
державну прикордонну службу України», що призвело до неправильного вирішення
справи.

Позивачем надані заперечення на
апеляційну скаргу, в яких посилаючись на ухвалення судом першої інстанції
постанови з дотриманням норм процесуального та матеріального права, просить суд
апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову
суду першої інстанції без змін.

Перевіривши доводи апеляційної
скарги, рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення представників
сторін та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом
першої інстанції встановлено, що позивач
проходив службу в Харківському прикордонному загоні Державної прикордонної
служби України на посаді начальника прикордонної застави „Веселе" з
01.08.2003 року, має спеціальне військове звання „майор".

Наказом
начальника Харківського прикордонного загону від 16.04.2007 року №382 було призначене службове розслідування за фактом не
володіння позивачем обстановкою та несвоєчасне реагування на її зміни.

За висновком службового
розслідування, затвердженого наказом начальником Харківського прикордонного
загону від 24.04.2007 року № 410 порушено клопотати перед начальником Східного
регіонального управління про застосування до позивача дисциплінарного стягнення
„пониження в посаді".

Наказом начальника Східного
регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16.05.2007
року №239 до позивача застосоване дисциплінарне стягнення - пониження у посаді.

Судом також встановлено, що
17.05.2007 року начальником Харківського прикордонного загону була проведена
співбесіда з ОСОБА_1 в ході якої, якому були доведені, встановлені службовим
розслідуванням порушення, про що свідчить «Аркуш співбесіди» (т. 1 а.с. 51).

При цьому, суд першої інстанції
зазначено, що третьою особою не було дотримано вимог п. 24, 25 Інструкції про
порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі
України, затвердженої наказом адміністрації Державної прикордонної служби
України від 14.02.2005 року за №111 (надалі по тексту Інструкція №111),
оскільки за наведеним змістом співбесіда з військовослужбовцем повинна
проводитися до затвердження висновку службового розслідування, а не після
притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, як це мало
місце у даному випадку.

Таким чином суд дійшов висновку, що
під час проведення службового розслідування були порушені права позивача на участь у проведенні службового
розслідування, передбачені ч. 2 п. 14 Інструкції №111, згідно якої особа,
стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та
письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання
про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

За таких
обставин, суд зазначив, що позивач був притягнутий до дисциплінарної
відповідальності за наказом від 16.05.2007 року №239
без дотримання встановленого порядку, а тому накладене дисциплінарне стягнення
не може бути визнано законним.

При цьому суд відхилив доводи
представників відповідача та третьої особи про те, що співбесіда з позивачем
проводилася до затвердження висновку службового розслідування не знайшли свого
підтвердження у судовому засіданні, оскільки аркуш відповідної співбесіди
представлений до суду не був.

Судом також встановлено, що
комісією був проведений аналіз прийнятого начальником застави ОСОБА_1. рішення
про охорону державного кордону в період з 10 по 16 квітня 2007 року у зв'язку
із затриманням 13.04.2007 року громадян України, які на трьох автомобілях УАЗ
здійснили спробу незаконного перетинання державного кордону з України в
Російську Федерацію поза пунктом пропуску та затриманням 15.04.2007 року двох
громадян РФ, які на двох автомобілях УАЗ здійснили перетинання державного
кордону з Російської Федерації в Україну поза пунктом пропуску, про що свідчить
висновок службового розслідування (арк. 23-25), відповідно до якого зроблений
висновок про відсутність у позивача будь-якої інформації щодо можливої
протиправної діяльності на ділянці прикордонної застави, чим порушено вимоги
норм Статуту Державної прикордонної служби.

Проте, судом зазначено, що із
змісту проведеного аналізу не вбачається які неправомірні дії або бездіяльність
були вчинені саме позивачем, в чому полягає його вина та який причинний зв'язок
між його діяннями та вищезазначеними порушеннями державного-кордону України та
нормами Статуту.

Задовольняючи
позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що під час проведення
службового розслідування, затвердження його висновків та застосування до
позивача дисциплінарного стягнення не було дотримано вимог ч.2 ст.14, п.п. 17, 24, 25 Інструкції №111, що призвело до
порушення прав позивача

Колегія суддів не може погодитися з
обґрунтованістю таких висновків суду, виходячи з наступного.

01.08.2003 року позивач був призначений на посаду начальника
прикордонної застави «Веселе» у Харківському прикордонному загоні Державної
прикордонної служби України.

Відповідальність та обов'язки
начальника прикордонної застави визначені Статутом Державної прикордонної
служби з охорони державного кордону України (надалі по тексту Статут).

Відповідно до п.75 Статуту
начальник прикордонної застави зобов'язаний: твердо знати і правильно застосовувати законодавство України з прикордонних питань; точно виконувати вимоги
статутів, настанов і наказів, що
регламентують організацію та здійснення охорони кордону; постійно знати обстановку і вчасно реагувати на її зміни;
вести в установленому порядку
оперативну роботу на ділянці застави; знати й уміло застосовувати в охороні
кордону озброєння, техніку, інженерні споруди, службових тварин; особисто брати участь у прикордонній службі;
постійно удосконалювати свою фахову підготовку; контролювати дотримання
підлеглими заходів безпеки під час
прикордонної служби; у межах установлених чинним законодавством повноважень Державної прикордонної служби координувати діяльність структурних підрозділів
державних органів, які беруть участь у забезпеченні режиму державного
кордону та прикордонного режиму.

Згідно п.76
Статуту начальник прикордонної застави відповідає за: охорону призначеної
ділянки державного кордону; готовність прикордонної застави до дій в будь-яких умовах обстановки; стан
протидії правопорушенням у межах ділянки прикордонної застави; організацію,
результати та законність оперативно-розшукової
діяльності; адміністративне провадження; правильне застосування наявних
сил і засобів; навчання та виховання, дисципліну, морально - психологічний стан
особового складу. Він підпорядковується начальнику
прикордонного загону, коменданту прикордонної комендатури та їх заступникам і є прямим начальником усього
особового складу прикордонної
застави.

Начальник прикордонної застави
виконує обов'язки, передбачені п. 75 Статуту.

Крім того він зобов'язаний: вчасно
приймати рішення та ставити завдання
підлеглим; планувати оперативно-службову діяльність з охорони державного
кордону; організовувати адміністративне провадження; твердо керувати
прикордонною заставою та добиватися беззастережного виконання поставлених
завдань; організовувати взаємодію і всебічне забезпечення оперативно-службової діяльності з охорони
державного кордону; установлювати
належні заходи безпеки під час несення прикордонної служби, експлуатації озброєння та техніки,
інженерних споруд та забезпечувати
їх виконання особовим складом.

Начальник прикордонної застави
зобов'язаний негайно доповідати начальнику
прикордонного загону (коменданту прикордонної комендатури) про порушення (спроби порушення) державного
кордону, різку зміну обстановки та
події на ділянці прикордонної застави.

Також п.1.38 Статуту
визначено, що під час організації добування, збирання даних обстановки начальник прикордонної
застави визначає завдання, порядок їх виконання, сили і засоби, що використовуються
для цього, об'єкти, на яких зосереджуються основні зусилля.

Результати добування, збирання даних обстановки зі
своїми висновками; пропозиціями начальник
прикордонної застави в установленому порядку і формі доповідає начальнику прикордонного загону (коменданту прикордонної комендатури), доводить в необхідному
обсязі до відома підлеглих та
інформує сусідні застави.

Зазначеним пунктом Статуту на
начальника прикордонної застави покладено обов'язок щодня вивчати та
узагальнювати добуті й зібрані дані та відображати їх в журналі даних
обстановки.

З матеріалів справи вбачається,
що в період з 13 по 15 лютого 2007 року групою
офіцерів Харківського прикордонного загону на чолі з начальником загону
проведено моніторинг ділянки відповідальності прикордонної застави «Веселе» та
виявлено ряд суттєвих недоліків в оперативно-службовій діяльності.

Відповідно до протоколу № 7,
начальника застави майора ОСОБА_1заслухано на нараді командування 20.02.2007
року та вказано на необхідність інженерного облаштування державного кордону на
ділянці відповідальності прикордонної застави, в термін до 1 квітня привести
стан охорони державного кордону у відповідність до вимог керівних документів.
ОСОБА_1суворо попереджено про незадовільну роботу по організації державного
кордону на ділянці відповідальності.

16 квітня 2007 року начальником
Харківського прикордонного загону затверджено наказ № 383 про призначення службового розслідування
через затримання трьох автомобілів УАЗ з контрабандним вантажем, на ділянці
прикордонної застави «Веселе». Розслідування затверджено по факту не володіння
обстановкою та не вчасного реагування на її зміни начальником прикордонної
застави «Веселе».

24 квітня 2007 року, начальником Харківського прикордонного загону
було затверджено висновок службового розслідування, яким констатовано,
що на ділянці прикордонної застави «Веселе» не досягнуто відповідності побудови
охорони державного кордону отриманому завданню, обстановці, яка
складається на ділянці відповідальності
та забезпеченню комплексного та ефективного застосування сил і засобів для
активного виявлення правопорушень з прикордонних питань. Виявлені прорахунки в
охороні державного кордону на ділянці прикордонної застави «Веселе» стали
можливими внаслідок не виконання начальником цієї прикордонної застави майором
ОСОБА_1 обов'язків, визначених ст.ст. 75, 76, 91, 99, 130, 132, 138 Статуту. (
т.1 а.с. 23-33)

За результатами
розслідування 16.05.2007 року Наказом №239 Начальника Східного регіонального
управління Державної прикордонної служби України генерал - майора Горбенко А.
І. за недбале ставлення до виконання службових обов'язків визначених ст.ст.75,
76, 91, 99, 130, 132, 138 Статуту Державної
прикордонної служби України з охорони Державного Кордону частина 3, та п. 3.10
Інструкції про організацію службової діяльності інспекторів прикордонної
служби Державної прикордонної служби
України від 30.10.2003 року № 215 на позивача накладено дисциплінарне стягнення
- пониження у посаді.

Таким чином, висновком
службового розслідування встановлено порушення позивачем своїх обов'язків
визначених Статутом та, як наслідок цих порушень до позивача застосовано
дисциплінарне стягнення - пониження у посаді.

При цьому, як у висновку
службового розслідування, так і в наказі про застосування до позивача
дисциплінарного стягнення зазначеною які саме обов'язки не виконано позивачем,
в чому вони полягають та негативні наслідки, які настали внаслідок невиконання
позивачем цих обов'язків.

Отже, колегія суддів вважає,
що висновки суду щодо невідповідності висновку службового розслідування вимогам
п.17 Інструкції №111 та невмотивованість застосування до позивача
дисциплінарного стягнення не відповідають обставинам справи.

Колегія суддів також вважає безпідставними висновки суду
щодо не дотримання під час прийняття наказу про накладення дисциплінарного стягнення та пониження позивача на
посаді вимог ч.2 п.14 та п.п.24, 25
Інструкції №111.

З матеріалів справи
вбачається, що 14.04.2007 року, під час
службового розслідування від позивача відібрано письмові пояснення, які
складено позивачем власноручно (т.1 а.с.52), а 17.05.2007 року складено Аркуш
бесіди з позивачем (т.1 а.с. 51).

Під час надання пояснень
14.04.2007 року та 17.05.2007 року позивачем будь-яких зауважень з приводу
обмеження його прав не зазначено. Також,
при розгляді справи в суді першої та апеляційної інстанції позивачем не
наведено яке саме право, визначене п.14
Інструкції №111, було порушено відповідачем через оформлення співбесіди -
поясненнями, а не Аркушем бесіди.

Таким чином, під час
проведення службового розслідування, 14.04.2007 року начальником Харківського
прикордонного загону з позивачем
проведено бесіду, в ході якої він мав можливість давати пояснення, робити заяви
та порушувати клопотання. Оформлення такої бесіди у інший спосіб ніж «Аркуш
бесіди» та не є порушенням прав позивача. Крім того, безпосередньо після
накладення на позивача дисциплінарного стягнення з ним було проведено бесіду, в
ході якої до позивачадоведено про накладене дисциплінарне стягнення.

Отже, колегія суддів зазначає, що матеріалами справи підтверджено дотримання
порядку проведення службового розслідування та прийняття рішення щодо
накладення на позивача дисциплінарного стягнення, яке є правомірним та
обґрунтованим.

Висновки суду щодо порушення відповідачем під час
проведення службового розслідування, затвердження його висновків та
застосування до позивача дисциплінарного стягнення не було дотримано вимог ч.2
ст.14, п.п. 17, 24, 25 Інструкції №111,
що призвело до порушення прав позивача, не відповідають обставинам справи.

Відповідно до ч.3 ст.202 Кодексу
адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови або
ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність
висновків суду обставинам справи.

Згідно ч.2 ст.205 Кодексу
адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції за наслідками
розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої
інстанції або прийняти нову постанову,
якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи зазначені положення
Кодексу адміністративного судочинства України та встановлені колегією суддів обставини
справи, колегія суддів дійшла висновку
про скасування постанови суду та прийняття нового рішення про відмову в
позові.

Керуючись
ст.ст. 160, 195, ч. 3 ст. 198, ч. 3 ст.
202, ч.2 ст. 205, ст. 207 Кодексу адміністративного судочинства України,
колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу начальника
Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
генерал-майора Горбенко А.І.- задовольнити.

Постанову Харківського
окружного адміністративного суду від 22.01.2008
року по справі № 2-а-26/08 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1до Начальника Східного
регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора
Горбенко А.І., 3-ої особи: Начальника
Харківського прикордонного загону
Державної прикордонної служби України підполковника Задорожного О.М. про визнання незаконним наказу про накладення
дисциплінарного стягнення та поновлення на посаді - відмовити.

Постанова набирає чинності з
моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом
місяця з дня складання постанови у повному обсязі, шляхом подачі касаційної
скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний
текст виготовлено та підписано 14.07.2008 року.

Головуючий (підпис) Н.В. Шевцова

Судді: (підпис) А.П.Бенедик

(підпис)
З.О.Кононенко

З ОРИГІНАЛОМ ЗГІДНО:

Суддя

Харківського апеляційного

адміністративного суду Н.В.
Шевцова