Справа № 22-а-1947/2008
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2008-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)
суддя П'янова Я.В.
Доповідач 2 інстанції:
суддя Григоров А.М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня
2008 року

№
22-а-1947/08

Колегія суддів
Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді - Мельнікова Л.В.

Суддів -
Григоров А.М., Подобайло З.Г.

при
секретарі: Холодна Д.С.

за участю:

позивач - ОСОБА_1

представник відповідача - Гріненко Т.І.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу ПП ОСОБА_1
на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09 листопада
2007 року по справі № 2а-2103/07

за позовом ПП
ОСОБА_1

до ДПІ
у Ленінському районі м. Харкова

про визнання
недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ПП ОСОБА_1, звернувся до
суду з позовом до ДПІ у Ленінському районі м. Харкова про визнання недійсним повідомлення-рішення.

Постановою Харківського окружного
адміністративного суду від 09 листопада 2007 року в задоволенні позовних вимог
ПП ОСОБА_1до ДПІ у Ленінському районі м. Харкова відмовлено.

ПП ОСОБА_1 не погоджується з вказаною постановою, подав
апеляційну скаргу, вважає, що постанова Харківського окружного
адміністративного суду прийнята з порушенням норм матеріального та
процесуального права.

Враховуючи викладене, ПП ОСОБА_1,
просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного
адміністративного суду по справі № 2-а-2103/07 від 09 листопада 2007 року.

Позивач в судовому засіданні
підтримав апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судовому
засіданні, проти апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши суддю-доповідача,
представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи
апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає
задоволенню.

Судом першої інстанції було
встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції наступне.

Позивач, ПП ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного
суду з позовною заявою, в якій просить суд скасувати рішення № 004923100 від 06
червня 2007 р., як таке, що цілком не відповідає чинному законодавству.

Представник відповідача надав заперечення на позов, в якому виклав свій
погляд на обставини справи та просить в задоволенні позовних вимог відмовити в
повному обсязі.

Встановлено, що позивач здійснює свою підприємницьку діяльність відповідно
до Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та
звітності суб'єктів малого підприємництва» від 28.06.99р. за № 746/99 - є
платником єдиного податку, свідоцтво НОМЕР_1.

03.05.2007р. працівниками ДПІ у Ленінському районі м. Харкова проведено
перевірку автомата для торгівлі іграшками, який розташований за адресою: м.
Харків, вул. Полтавський шлях, 56 і належить ОСОБА_1. За результатами перевірки
був складений акт № 20330244/2310/ від 03.05.07 р., в якому вказане
на порушення ч. 1 ст. 5 Закону України № 98/96-ВР, а саме: здійснення операцій
з надання послуг у сфері грального бізнесу (на гральному автоматі з майновим
виграшем - дитячими іграшками) без наявності відповідного патенту. На підставі
зазначеного акту ДПІ у Ленінському районі м. Харкова винесла повідомлення -
рішення № 0 від 06 червня 2007 року, згідно з яким до позивача
застосовано штраф у розмірі 2845,14 грн.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності» патентуванню підлягають операції з надання послуг у
сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності
або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом слід
розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць
(домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням
лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів готівки або
майновій формі.

В своїй діяльності позивач використовує технічний пристрій, що вводиться в
дію монетами і дозволяє фізичній особі отримати виграш у майновій формі. Цей
технічний пристрій передбачає випадковість виграшу, оскільки не кожна гра
закінчується отриманням іграшки.

Отже, в розумінні ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності» вказаний технічний пристрій, що використовує
позивач, дійсно є гральним автоматом з майновим виграшем, оскільки він дозволяє
отримати виграш з випадковою вірогідністю та за умови сплати грошима права на
участь в отриманні такого виграшу.

Посилання позивача на Ліцензійні умови провадження організації діяльності з
проведення азартних ігор, затверджених Наказом Державного комітету України з
питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України
від 18.04.2006 р., № 40/374, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України
30.05.2006 р. за № 622/12496, в яких зазначено, що азартними іграми не
вважаються гра на гральних автоматах типу «кран-машина» (двокоординатні
автомати), де як виграш гравець отримує виключно матеріальні речі (іграшки,
цукерки, тощо) (п.1.1) не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки
суперечать приписам Закону України «Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності» (ст. 5 Закону).

Посилання позивача на Технічні умови № ТУ У29.2--001-2003, згідно
з яким Полтавським державним центром стандартизації, метрології та сертифікації
даний автомат є "автоматом для торгівлі іграшками типу АТІ з елементами
гри" не ґрунтується на діючому законодавстві, оскільки згідно Преамбули
Закон України «Про стандартизацію» від 17.05.01 р. № 2408-ІІІ (далі Закон
України №2408-ІІІ) встановлює засади стандартизації, спрямовані на забезпечення
єдиної технічної політики в цій сфері, а не призваний розтлумачувати поняття та
терміни, що містяться в інших законодавчих актах.

Відповідно до ст. 1 вищезазначеного Закону "технічні умови - документ,
що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція, процеси чи
послуги". Ст. 11 цього Закону передбачає, що: «Стандарти застосовуються на
добровільній основі, за винятком випадків, коли застосування цих стандартів
вимагають технічні регламенти».

Існуючими технічними регламентами встановлені тільки фіскальні вимоги для
гральних автоматів з грошовим виграшем, що працюють на жетонах, або інших
замінниках грошей (додаток №4 до протокольного рішення Державної комісії з
питань впровадження електронних систем і засобів контролю... від 27.06.02 р.
№13), нормативних актів з посиланням на стандарти використання гральних
автоматів з майновим виграшем також не існує.

Таким чином, відповідно до Закону України № 2408-Ш використання зазначених
ТУ, які були власно замовлені та оплачені виробником автоматів у Полтавському
державному центрі стандартизації, метрології та сертифікації, і в яких
наведений гральний автомат названий "торговим з елементами гри" не є
обов'язковим, а ці ТУ не можуть бути підставою для посилання на них при визначенні
чи є господарська операція, що здійснюється даним автоматом, торговою чи
азартною грою.

Крім того, п. 2 «Порядку проведення внутрішнього фінансового моніторингу
суб'єктами господарювання, що проводять господарську діяльність з організації
та утримання казино, інших гральних закладів, і ломбардами», затвердженого
Постановою КМУ від 20 листопада 2003 р., №1800 повністю розкриває поняття
"азартної гри" - гра, участь у якій дає змогу набувати гроші, інше
майно або майнові права, результат якої визначається діями, цілком або частково
залежними від випадку, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки.

Зазначене тлумачення повністю відповідає призначенню автомату, що
використовується позивачем, оскільки тільки від випадку залежить отримання
майнового виграшу учасником гри, який в якості ігрової ставки опускає в автомат
монету. Призначенню наведеного автомату також повністю відповідає тлумачення
терміну гральний бізнес, надане у п. 2 ст. 5 Закону України № 98/96-ВР:
«діяльність, пов'язана з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів),
гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем,... з видачею грошових
виграшів у готівковій або майновій формі».

З вищенаведених підстав є необґрунтованим й посилання позивача на виданий
Харківським державним комітетом України з питань технічного регулювання та
споживчої політики сертифікат відповідності даного автомата вищезазначеним ТУ,
а також ДСТУ 3135.0-95 "Безпека побутових та аналогічних електричних
приладів. Загальні вимоги". Щодо останнього ДСТУ, то відповідність
автомата позивача, як електричного приладу, загальним вимогам безпеки, взагалі
не може бути аргументом в спорі про визначення даного автомату гральним чи
торговим.

Посилання позивача на вимоги Інструкції, затвердженої Наказом Ліцензійної
палати України від 11 вересня 1998 р. за №86 судом до уваги не приймаються,
оскільки даний наказ втратив чинність згідно Наказу Державного комітету України
з питань регуляторної політики та підприємництва від 05 березня 2003 р., № 19.

Посилання на ГОСТ 28271-89 є необґрунтованим, оскільки цей документ
стосується іншого виду гральних автоматів - що працюють та видають виграш на
жетонах, або інших замінниках грошей, в той час, як автомат позивача працює на
монетах та видає майнові виграші. Не можна наводити в якості мотивів своєї позиції
вимоги стандартів, оскільки призначення цих документів не стосується тлумачення
понять та термінів, що містяться в інших законодавчих актах.

Що стосується доводів позивача про відповідність процесу використання
даного автомату вимогам ЦК України до операцій купівлі-продажу з внесенням
задатку, то дане твердження є необґрунтованим враховуючи таке.

Згідно з ст.703 ЦК України, якщо продаж товару здійснюється з використанням
автоматів, володілець автоматів зобов'язаний довести до покупців інформацію про
продавця товару шляхом розміщення на автоматі або надання покупцям іншим чином
відомостей про найменування продавця, його місцезнаходження, режим роботи, а
також про дії, які необхідно вчинити покупцеві для одержання товару. Договір
роздрібної купівлі-продажу з використанням автоматів є укладеним з моменту
вчинення покупцем дій, необхідних для одержання товару. Якщо покупцеві не
надається оплачений товар, продавець повинен на вимогу покупця негайно надати
покупцеві товар або повернути сплачену ним грошову суму.

Позивачем в порушення даної норми до користувача автоматом не доведена
інформація про найменування продавця, його місцезнаходження, режим роботи, а
також те, що завдаток не підлягає поверненню після відмови від подальшої оплати
вартості товару.

Крім того, поняття завдатку, надане в ст.570 ЦК України, передбачає певний
термін існування боргу, забезпеченого завдатком, між боржником і кредитором, в
той час як операція купівлі-продажу з використанням автомату є усним
правочином, що повинен виконуватися сторонами в момент його вчинення.

Позивач не зареєстрований як платник ПДВ, в той час як згідно п.п.3.1.1
ст.3 Закону України від 03 квітня 1997р. за № 168/97-ВР "Про податок на
додану вартість" об'єктом оподаткування є операції платників податку з
продажу товарів (робіт, послуг) на митній території України. Відповідно до
п.1.4 ст. 1 цього Закону продаж товарів (робіт, послуг) - це будь-які операції,
що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу. Тобто якщо позивач дійсно
вважає використання даного автомату операцією з купівлі-продажу товару, він
повинен був отримати свідоцтво платника ПДВ та регулярно сплачувати цей
податок, що їм не зроблено. Навпаки, згідно Роз'яснення Міністерства фінансів
України від 17.07.97р. за № 03-218/774 виплата виграшів не є об'єктом
оподаткування і не передбачає нарахування та сплату податку на додану вартість.

Посилання позивача на те, що він згідно Указу Президента № 746/99 є
платником єдиного податку та відповідно до ст.6 вищезазначеного Указу
звільняється від плати за патент є помилковим. Оскільки у Заяві про право
застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності та Свідоцтві
про сплату єдиного податку НОМЕР_1, виданого СПД ФО ОСОБА_1. у III розділі
"вид або види діяльності" зазначено - торгівельно-закупівельна та
роздрібна торгівля, та не має жодного посилання на наміри здійснювати
діяльність в сфері грального бізнесу. Інакше Свідоцтво про сплату єдиного
податку йому б видане не було, оскільки відповідно до ст. 2 Закону України «Про
державну підтримку малого підприємництва» від 19.10.00 р., №2063-ІІІ дія цього
Закону не поширюється на суб'єктів підприємницької діяльності, які проводять
діяльність в сфері грального бізнесу.

Що стосується посилання на невідповідність проведеної перевірки вимогам
Указу Президента України №817/98, то даний нормативний акт регулює виключно
питання сплати податків і зборів до бюджету та державних цільових фондів та
перевірок в рамках цього регулювання, але не охоплює питання перевірок
дотримання суб'єктами підприємницької діяльності Законів України «Про
патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23.03.96 р. №98/96-ВР
та «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг» від 06.07.95 р. №265/95 ВР. Право ОДПС здійснювати
контроль за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків та наявністю
торгових патентів передбачене п.2 ст.11 Закону України «Про державну податкову
службу в Україні» в редакції закону від 12.01.05 р. №2322-ІУ.

У оскаржуваному повідомленні-рішенні жодним словом не йдеться, що воно є
податковим або визначає податкове зобов'язання. Воно направлено згідно п.8
Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами
державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України від 17.03.01 р. №
110 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.03.01 р. за № 268/5459,
де зазначено: «Інші штрафні (фінансові) санкції, які встановлюються
нормативно-правовими актами, контроль за виконанням вимог яких покладено на
органи державної податкової служби, застосовуються в частині, що не суперечить
Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед
бюджетами та державними цільовими фондами" та в розмірах, визначених
такими нормативно-правовими актами. При цьому дія Закону України "Про
порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними
цільовими фондами" щодо таких штрафних (фінансових) санкцій
розповсюджується в частині процедури узгодження належних до сплати штрафних
(фінансових) санкцій, порядку виписки та вручення податкового повідомлення».

Крім того, позивач просить скасувати податкове повідомлення-рішення №
004923100 від 06 червня 2007 р., однак відповідачем було прийнято рішення про
застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 2845,14 грн.

Таким чином, як свідчать матеріали справи, позивачем всупереч вимогам
Закону України № 98/96-ВР була здійснення операцій з надання послуг у сфері
грального бізнесу (на гральному автоматі з майновим виграшем - дитячими
іграшками) без наявності відповідного патенту, за що згідно абз. 4 ч. 1 ст. 8
цього Закону ДПІ у Ленінському районі м. Харкова застосувала до ПП ОСОБА_1
фінансові санкції у вигляді штрафу у подвійному розмірі вартості торгового
патенту за повний строк діяльності СПД із зазначеним порушенням, що складає
2845,14 грн.

При зазначених обставинах, вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає,
що вони відповідають нормам
матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції,
не впливають на правомірність висновків суду першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що як свідчать матеріали справи, та пояснення
позивача в судовому засіданні апеляційного суду, іграшка має продажну вартість
20 грн., при використанні автомату з використанням грошових коштів на суму менш
20 грн. не завжди можна отримати іграшку. Тобто при використанні коштів на суму
менше 20 грн. особа що користується автоматом може отримати іграшку вартістю
20грн., тобто фактично отримати майновий виграш, або не отримати ні чого, тобто
програти кошти. Саме в цьому полягає гра.
Використання автомату таким чином повністю підпадає під визначення
грального бізнесу визначеного ст. 5 Закону України «Про патентування деяких
видів підприємницької діяльності», а відповідно і має мати патент. При цьому
посилання на сплату ним єдиного податку є необґрунтованими в силу ст. 7 Указу
Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів
малого підприємництва».

Стосовно розрахунку сум санкцій,
колегія суддів зазначає, що позивач не заперечує проти роботи з використанням
автомату в період за який застосовані санкції, що підтвердив у судовому
засіданні апеляційного суду.

Таким чином, суд першої інстанції
правомірно прийшов до висновку, що позовні вимоги ПП ОСОБА_1не підлягають
задоволенню.

Колегія суддів також зазначає, що в позові позивач вказав назву оскарженого
документу повідомлення - рішення, і так же рішення визначено в постанові суду
першої інстанції, хоча насправді було прийнято рішення про застосування
штрафних (фінансових) санкцій. Номер та дата документу визначені правильно.
Фактично позивач оскаржує саме рішення про застосування штрафних (фінансових)
санкцій, і саме це рішення дослідив суд. Колегія суддів вважає, що суд
правомірно дослідив фактично прийняте та оскаржене рішення, та прийняв
оскаржену постанову про відмову у позові, а вищенаведені обставини не є
підставою скасування постанови суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, підстави для скасування рішення суду першої інстанції
відсутні.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства
України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без
задоволення.

Постанову Харківського окружного
адміністративного суду від 09 листопада 2007 року по справі № 2а-2103/07 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути
оскаржена у касаційному порядку протягом місяця, шляхом подачі касаційної
скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст виготовлено та
підписано 01 серпня 2008 року.

Головуючий
Мельнікова Л.В.

Судді
Григоров А.М.

Подобайло З.Г.