Справа № 22-а-2509/2008
Суддя: Філатов Ю.М.
Дата ухвалення: 2008-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський апеляційний адміністративний суд
Справа: № 2-а-232407
Головуючий 1 інстанції: П'янова Я.В.
Доповідач: Філатов Ю.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2008 р.
Справа № 22-а-2509/2008

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Філатов Ю.М., судді Водолажська Н.С., Гуцал М.І.

при секретарі Житєньовій Н.М.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_2.

відповідача - Васильєва Ю.О.

розглянувши у
відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду
апеляційну скаргу відповідача, ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова на
постанову Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2007р. по
справі № 2-а-2324/07

за позовом

ПП ОСОБА_1.

до

ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова

про

визнання недійсним податкового
повідомлення-рішення

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ПП ОСОБА_1., звернулась до суду з позовом до ДПІ у Фрунзенському
районі м. Харкова, в якому просить скасувати податкове повідомлення-рішення №
/0 від 24 лютого 2005 року, згідно з яким до позивача застосовано
штраф у розмірі 1360,52 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2007р.
по справі № 2-а-2324/07 позов задоволено частково, визнано недійсним податкове
повідомлення-рішення від 24.02.2005 року № /0 про визначення
підприємству суми податкового зобов'язання у вигляді штрафу у розмірі 1360,52
грн. податковим зобов'язанням, визнано недійсним податкове повідомлення-рішення
№ /0 від 24.02.2005 р. в частині суми податкового зобов'язання в
розмірі 340 грн.

Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати
постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволені позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників
сторін, колегія суддів встановила, що 10.02.2005 р. працівниками ДПІ у
Фрунзенському районі м. Харкова проведено позапланову перевірку автомата для
торгівлі іграшками, який розташований за адресою: м. Харків, проспект Героїв
Сталінграду,187 і належить ПП ОСОБА_1.

За результатами перевірки був складений акт б/н від 10.02.05 р., в якому
вказане на порушення ч. 1 ст. 5 Закону України № 98/96-ВР, а саме: здійснення
операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу (на гральному автоматі з
майновим виграшем - дитячими іграшками) без наявності відповідного патенту. На
підставі зазначеного акту ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова винесла повідомлення-рішення
№ /0 від 24 лютого 2005 року, згідно з яким до позивача застосовано
штраф у розмірі 1360,52 грн.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності» патентуванню підлягають операції з надання послуг у
сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності
або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом слід
розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць
(домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням
лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів готівки або
майновій формі.

В своїй діяльності позивач використовує технічний пристрій, що вводиться в
дію монетами і дозволяє фізичній особі отримати виграш у майновій формі. Цей
технічний пристрій передбачає випадковість виграшу, оскільки не кожна гра
закінчується отриманням іграшки.

Отже, в розумінні ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності» вказаний технічний пристрій, що використовує
позивач, дійсно є гральним автоматом з майновим виграшем, оскільки він дозволяє
отримати виграш з випадковою вірогідністю та за умови сплати грошима права на
участь в отриманні такого виграшу.

Відповідно до ст. 1 України «Про стандартизацію» технічні умови - документ,
що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція, процеси чи
послуги. Ст. 11 цього Закону передбачає, що стандарти застосовуються на
добровільній основі, за винятком випадків, коли застосування цих стандартів
вимагають технічні регламенти.

Існуючими технічними регламентами встановлені тільки фіскальні вимоги для
гральних автоматів з грошовим виграшем, що працюють на жетонах, або інших
замінниках грошей (додаток №4 до протокольного рішення Державної комісії з
питань впровадження електронних систем і засобів контролю... від 27.06.02 р.
№13), нормативних актів з посиланням на стандарти використання гральних автоматів
з майновим виграшем також не існує.

Таким чином, відповідно до Закону України № 2408-ІІІ використання
зазначених ТУ, які були власно замовлені та оплачені виробником автоматів у
Полтавському державному центрі стандартизації, метрології та сертифікації, і в
яких наведений гральний автомат названий "торговим з елементами гри"
не є обов'язковим, а ці ТУ не можуть бути підставою для посилання на них при
визначенні чи є господарська операція, що здійснюється даним автоматом,
торговою чи азартною грою.

Крім того, п. 2 «Порядку проведення внутрішнього фінансового моніторингу
суб'єктами господарювання, що проводять господарську діяльність з організації
та утримання казино, інших гральних закладів, і ломбардами», затвердженого
Постановою КМУ від 20 листопада 2003 р., №1800 повністю розкриває поняття
"азартної гри" - гра, участь у якій дає змогу набувати гроші, інше
майно або майнові права, результат якої визначається діями, цілком або частково
залежними від випадку, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки.

Зазначене тлумачення повністю відповідає призначенню автомату, що
використовується позивачем, оскільки тільки від випадку залежить отримання
майнового виграшу учасником гри, який в якості ігрової ставки опускає в автомат
монету. Призначенню наведеного автомату також повністю відповідає тлумачення
терміну гральний бізнес, надане у п. 2 ст. 5 Закону України № 98/96-ВР:
«діяльність, пов'язана з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів),
гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем,... з видачею грошових
виграшів у готівковій або майновій формі».

З вищенаведених підстав судом першої інстанції визнано необґрунтованим
посилання позивача на виданий Харківським державним комітетом України з питань
технічного регулювання та споживчої політики сертифікат відповідності даного
автомата вищезазначеним ТУ, а також ДСТУ 3135.0-95 "Безпека побутових та
аналогічних електричних приладів. Загальні вимоги". Щодо останнього ДСТУ,
то відповідність автомата позивача, як електричного приладу, загальним вимогам
безпеки, взагалі не може бути аргументом в спорі про визначення даного автомату
гральним чи торговим.

Посилання позивача на вимоги Інструкції, затвердженої Наказом Ліцензійної
палати України від 11 вересня 1998 р. за №86 судом до уваги не були прийняті,
оскільки даний наказ втратив чинність згідно Наказу Державного комітету України
з питань регуляторної політики та підприємництва від 05 березня 2003 р.,№ 19.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції.

Згідно з ст.703 ЦК України, якщо продаж товару здійснюється з використанням
автоматів, володілець автоматів зобов'язаний довести до покупців інформацію про
продавця товару шляхом розміщення на автоматі або надання покупцям іншим чином
відомостей про найменування продавця, його місцезнаходження, режим роботи, а
також про дії, які необхідно вчинити покупцеві для одержання товару. Договір
роздрібної купівлі-продажу з використанням автоматів є укладеним з моменту
вчинення покупцем дій, необхідних для одержання товару. Якщо покупцеві не
надається оплачений товар, продавець повинен на вимогу покупця негайно надати
покупцеві товар або повернути сплачену ним грошову суму.

Позивачем в порушення даної норми до користувача автоматом не доведена
інформація про найменування продавця, його місцезнаходження, режим роботи, а
також те, що завдаток не підлягає поверненню після відмови від подальшої оплати
вартості товару.

Крім того, поняття завдатку, надане в ст.570 ЦК України, передбачає певний
термін існування боргу, забезпеченого завдатком, між боржником і кредитором, в
той час як операція купівлі-продажу з використанням автомату є усним
правочином, що повинен виконуватися сторонами в момент його вчинення.

Посилання позивача на те, що він згідно Указу Президента № 746/99 є
платником єдиного податку та відповідно до ст.6 вищезазначеного Указу
звільняється від плати за патент визнано судом першої інстанції помилковим.
Оскільки у Заяві про право застосування спрощеної системи оподаткування, обліку
та звітності та Свідоцтві про сплату єдиного податку серії НОМЕР_1, виданого ПП
ОСОБА_1. у III розділі
"вид або види діяльності" зазначено - виїзна роздрібна-оптова
торгівля, та не має жодного посилання на наміри здійснювати діяльність в сфері
грального бізнесу. Інакше Свідоцтво про сплату єдиного податку їй би видане не
було, оскільки відповідно до ст. 2 Закону України «Про державну підтримку
малого підприємництва» від 19.10.00 р., №2063-111 дія цього Закону не
поширюється на суб'єктів підприємницької діяльності, які проводять діяльність в
сфері грального бізнесу.

Таким чином, як свідчать матеріали справи, позивачем всупереч вимогам
Закону України № 98/96-ВР була здійснення операцій з надання послуг у сфері
грального бізнесу (на гральному автоматі з майновим виграшем - дитячими
іграшками) без наявності відповідного патенту, за що згідно абз. 4 ч. 1 ст. 8
цього Закону ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова застосувала до ПП ОСОБА_1.
фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 1020,52 грн.

Отже відповідачем законно та правомірно встановлено наявність порушень в
діях позивача.

Що стосується ведення книги реєстрації розрахункових операцій, то у даному
випадку це є фактично неможливим, оскільки ігрові автомати мають специфіку
використання. Особа, яка його використовує (клієнт) самостійно здійснює
відповідні дії (викидає монету, грає, отримує виграш тощо), цей процес не
контролюється суб'єктом господарювання в силу специфіки гральних автоматів,
тому ведення та заповнення книги згідно вимог Порядку реєстрації та ведення
книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок, затвердженого Наказом
ДПА України № 614 від 01.12.2000 р., неможливо. А інших форм книг реєстрації
розрахункових операцій та порядку їх заповнення, в тому числі тих, що
враховують властивості гральних автоматів, які працюють на монетах національної
валюти України, не існує.

Так судом першої інстанції визнано незаконними дії відповідача щодо
застосування санкцій у розмірі 340,00 грн.

Стосовно визначення відповідачем штрафу, передбаченого Законом України „Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг" та Законом України «Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності» податковим зобов'язанням судом першої інстанції
зазначено таке.

Відповідно до преамбули Закону України „Про погашення зобов'язань платників
податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000
р. № 2181-14 - цей Закон є спеціальним законом з питань оподаткування, який
встановлює порядок погашення зобов'язань юридичних або фізичних осіб перед
бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов'язкових
платежів), включаючи збір на обов'язкове державне пенсійне страхування та
внески на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, нарахування і
сплати пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків
контролюючими органами, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної
діяльності, та визначає процедуру оскарження дій органів стягнення.

Відповідно до ст.2 Закону України „Про систему оподаткування" №
1251-12 під податком і збором (обов'язковим платежем) до бюджетів та до
державних цільових фондів слід розуміти обов'язковий внесок до бюджету
відповідного рівня або державного цільового фонду, здійснюваний платниками у
порядку і на умовах, що визначаються законами України про оподаткування.

Закон України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг" та Закон України «Про
патентування деяких видів підприємницької діяльності» не є законами з питань
оподаткування.

З огляду на вищенаведене, штраф, застосований до позивача відповідачем на
підставі вищезазначених законів України, не є податковим зобов'язанням та на
нього не розповсюджуються положення Закону України „Про порядок погашення
зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими
фондами".

На підставі викладеного судом зроблено правомірний висновок щодо
необхідності визнання нечинним податкового повідомлення-рішення від 24.02.2005
року № /0 про визначення підприємцю суми податкового зобов'язання у
вигляді штрафу у розмірі 1360,52 грн.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Надання права на гру відбувається без участі обслуговуючого персоналу, який
не може впливати а ні на процес гри, а ні на прийом чи видачу грошей гральним
автоматом, тобто не впливає на процес надання послуги. Отже, в цьому випадку
має місце автономна система електронної комерції, у якій згідно п. 13 ст. 9
Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у
сфері торгівлі, громадського харчування й послуг" №265/95-ВР розрахункові
книжки не застосовуються.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про терміни
переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій
у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових
операцій" № 121 від 7 лютого 2001 р. (надалі Постанова №121) у п. 6
Додатку до нього встановлені конкретні строки переведення суб'єктів
підприємницької діяльності на розрахунки із застосуванням РРО, а саме при
використанні гральних автоматів - з 31 грудня 2006 р.

При цьому, п. 2 Постанови № 121 передбачено, що Міністерство економіки
повинно забезпечити до 1 липня 2001 року розроблення технічних вимог до
автоматів з продажу товарів (послуг), а Міністерство промислової політики
забезпечити до 1 лютого 2003 року організацію розроблення автоматів з продажу
товарів (послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також
запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже
діють.

До теперішнього часу вищевказані вимоги до автоматів з продажу товарі
(послуг) не розроблені, а організація розроблення автоматів з продажу товарів
(послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв
(фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють не здійснена, що
унеможливлює законне використання позивачем реєстраторів розрахункових операцій
для автономних систем електронної комерції - гральних автоматів.

Абзацом 2 п. 1 Постанови № 121 передбачено, що до настання зазначених
строків суб'єкти підприємницької діяльності здійснюють розрахункові операції із
застосуванням книг обліку розрахункових операцій (КОРО). Але "Порядком
реєстрації й ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових
книжок", затвердженим наказом ДПА України № 614 від 01.12.2000 р., не
встановлений порядок реєстрації розрахункових операцій гральних автоматів, які
приймають у оплату за участь у грі - платіжні засоби у валюті України - монети,
що також унеможливлює законне
використання розрахункових книжок і книг обліку.

Згідно ст. 8 Закону України "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування й
послуг", порядок ведення розрахункових книжок і книг обліку розрахункових
операцій встановлюється ДПА України. Даний порядок застосування РК і КОРО у
випадку використання гральних автоматів, що самостійно приймають ставки й
виплачують виграш у валюті України в цей час відсутній, а позивач, як
господарюючий суб'єкт, не має права й не може для себе встановлювати порядок
ведення зазначених книг самостійно. Отже, через відсутність нормативної бази
щодо ведення книг обліку розрахункових операцій та використання реєстраторів
розрахункових операцій для автономних систем електронної комерції, у позивача
відсутній обов'язок щодо їх використання при застосуванні вищевказаних гральних
автоматів в своїй господарській діяльності.

На підставі викладеного судова колегія вважає, що суд
першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення
з додержанням норм матеріального та процесуального права, керуючись ст.ст. 160,
167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 КАС України

ухвалила:

Постанову Харківського окружного адміністративного суду
від 04.12.2007р. по справі № 2-а-2324/07 залишити без змін.

Апеляційну скаргу ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова
залишити без задоволення.

Роз'яснити сторонам, що вони мають право подати касаційну
скаргу на дану ухвалу до Вищого адміністративного суду України протягом одного
місяця після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Справу направити до суду першої інстанції.

Повний текст ухвали виготовлений 23.06.2008р.

Головуючий суддя підпис Філатов Ю.М.

Судді
підпис
Водолажська Н.С.

підпис
Гуцал М.І.

ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ:

Суддя
Ю.М.
Філатов