Справа № 22а-1973/2007
Суддя: Ткачук О.О.
Дата ухвалення: 2007-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2007 року м.
Одеса

Колегія суддів
судової палати в цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Косогор Г.О.

суддів Ткачук О.О. Ісаєвої
Н.В.

при секретарі Ісаєвої Ю.С.

Розглянувши у
відкритому судовому засіданні у м. Одесі адміністративну справу за апеляційними
скаргами ОСОБА_1, представника Одеського міського голови на рішення Київського
районного суду м. Одеси від 28
грудня 2006 року по
справі за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради,
Одеського міського голови про поновлення на роботі, стягнення середнього
заробітку, відшкодування моральної шкоди,

Встановила:

У лютому 2006 року ОСОБА_1
звернувся до суду з позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради,
Одеського міського голови, в якому просив визнати розпорядження Одеського
міського голови №57/К-01 від 20
січня 2006 року про
його звільнення з посади директора комунального підприємства «Харчування»
незаконним, поновити його на роботі на вказаній посаді, стягнути середній
заробіток за час вимушеного прогулу з 20
січня 2006 року по 28 грудня 2006 року в розмірі 25 800 грн. 85 коп. з
нарахуванням передбаченого законодавством утримання, та стягнути моральну шкоду
в розмірі 50 000 гривень.

В обґрунтування
свої вимог позивач посилався на те, що рішенням Київського районного суду м.
Одеси від 17 січня 2006 року було
визнано незаконним розпорядження Одеського міського голови №1410/К-01 від 29 вересня 2005 року про
звільнення позивача з посади директора КП «Харчування», поновлено ОСОБА_1 на
вищевказаній посаді, а з Виконавчого комітету Одеської міської ради на його
користь було стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

19 січня 2006
року державним виконавцем за заявою позивача було відкрите виконавче
провадження, про що була винесена відповідна постанова, якою державний
виконавець встановив строк у днів на
добровільне виконання рішення суду першої інстанції від 17 січня 2006 року. У той же
день позивач отримав копію розпорядження Одеського міського голови №38/К-01р
від 17 січня 2006 року про своє
поновлення на роботі з цього дня. Прибувши до КП «Харчування», позивач отримав
від директора підприємства ОСОБА_2 згоду щодо добровільного допуску до
виконання службових обов'язків підприємства, однак ОСОБА_2 попросила надати їй
строк у декілька днів для звільнення приміщення, на що ОСОБА_1 дав свою згоду.

Справа № 22а--1973/2007 р. Головуючий 1 - ої інстанції
Пучкова І.M.

Категорія: 2 Доповідач:
Ткачук О.О.

2

У зв'язку з цим,
позивач 20 січня 2006 року надав до
виконавчої служби заяву, якою просив закінчити виконавче провадження з
примусового виконання рішення суду першої інстанції від 17 січня 2006 року.

Проте, відразу
після цього ОСОБА_1 отримав копію нового розпорядження Одеського міського
голови від 20 січня 2006 року №57/К-01,
відповідно до якого позивача знову було звільнено з займаної посади за прогул
без поважної причини, зв'язку з чим він знову був змушений звернутися до суду

У судовому
засіданні представник відповідача позовні вимоги ОСОБА_1 не визнав.

Позивач свої
позовні вимоги підтримав.

Рішенням
Київського районного суду м. Одеси від 28
грудня 2006 року
позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені частково - поновлено ОСОБА_1 на посаді директора КП «Харчування», на
користь ОСОБА_1 з відповідачів стягнуто моральну шкоду у розмірі 1 000 гривень,
середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 20 434 гривень 28 коп..

На дане рішення
принесена апеляційна скарга ОСОБА_1, в якій ставиться питання про зміну рішення
суду першої інстанції в частині стягнення та визначення розміру середнього
заробітку за час вимушеного прогулу, в частині визначення розміру середнього
заробітку за один місяць. Також на вищеназване рішення апеляційна скарга
принесена представником Одеського міського голови, в якій ставиться питання про
скасування рішення суду першої інстанції та закриття провадження по справі.

Заслухавши
доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного рішення, доводи апеляційних скарги
та заперечення на них, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду, судова колегія вважає, що апеляційна скарга
ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника Одеського
міського голови - відхиленню
з наступних підстав.

Згідно ст.. 309 ч.1 пл. 1,3,4 ЦПК України,
підставами для зміни рішення суду першої інстанції є: порушення або невірне
застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відмовляючи
ОСОБА_1 у позові в частині стягнення 50%
за інтенсивність праці та особливий характер роботи в розмірі 10 217 грн. 17; суд першої
інстанції виходив з того, що позивачем не було надано доказів того, 50% за інтенсивність
праці та особливий характер роботи є складовою посадового окладу та входить у
розмір середнього заробітку.

Проте, з таким
висновком суду погодитись неможливо, так як суд першої інстанції неправильно
застосував норми матеріального права.

Як вбачається з
матеріалів справи, умовами Розділу 3
Контракту № 80-Д від
30 грудня 2002 року, ОСОБА_1,
як керівнику підприємства, було передбачено нарахування посадового окладу, а
також надбавки за інтенсивність та особливий характер роботи у розмірі до 50% від посадового
окладу.

Згідно з
розрахунком, нарахування ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу з 20 січня 2006 року по 28 грудня 2006 року, розрахованому
КП «Харчування», надбавка до посадового окладу позивача була нарахована у
розмірі 50% від
посадового окладу.

Відповідно до
п.3 Розділу Ш Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого
Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995р., при
обчисленні середньої заробітної плати, у всіх випадках, до неї включаються:
основна заробітна плата, доплати та надбавки, зокрема і за умови праці та
інтенсивність праці.

Проте, поновивши
ОСОБА_1 на роботі на посаді директора КП «Харчування», суд першої інстанції при
визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20 січня 2006 р. по 28 грудня 2006 р. вищевказаний
Порядок обчислення заробітної плати до уваги не прийняв, 50% надбавку до
посадового окладу не врахував.

3

Як вбачається з
матеріалів справи, з моменту поновлення позивача на роботі 17 січня 2006 р. до моменту
звільнення 20 січня 2006 р. сплинуло три
календарні дні.

Згідно вимог
абз. З п.2 Розділу П Порядку обчислення середньої заробітної плати, -працівникам, які
пропрацювали на підприємстві менш ніж два календарні місяці, середня заробітна
плата обчислюється, виходячи з виплат за
фактично відпрацьований час.

При визначенні
розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20 січня 2006 р. по 28 грудня 2006 р., суд першої інстанції
зазначені обставини до уваги також не прийняв, норми закону, які мали бути
застосовані, не застосував.

В результаті
цього, розмір середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 20 січня 2006 р. по 28 грудня 2006 р. в сумі 20 434 грн. 28 коп., а також
розмір середньомісячної заробітної плати в сумі 1 702 грн. 85
коп., в рішенні визначено судом невірно.

За таких
обставин, судова колегія вважає, що розмір середнього заробітку ОСОБА_1 за час
вимушеного прогулу з 20 січня 2006 р. по 28 грудня 2006р.
повинен складати 31 995 грн., а
розмір середнього заробітку за один місяць - 2 806 грн. 57
коп.

Ці розміри
визначені на підставі нижченаведеного розрахунку:

135x237 = 31995

де:

135- сума середньоденного заробітку ОСОБА_1 станом на січень 2006 р.

237- число робочих днів за час вимушеного прогулу з 20 січня 2006 р. по

28 грудня 2006
р.

31 995- загальна сума середнього заробітку ОСОБА_1 який підлягає
стягненню за термін з 20
січня 2006 р. по 28 грудня 2006 p.,

31995:11.4 = 2 806,57

де:

31 995 - сума середнього
заробітку ОСОБА_1, який підлягає стягненню за термін з 20 січня 2006 р. по 28 грудня 2006 p.,

11,4 - строк вимушеного прогулу з моменту звільнення до моменту
ухвалення рішення про поновлення на
роботі, порахований в місяцях,

2 806,57 - сума середнього
заробітку ОСОБА_1 за один місяць.

3
урахування вищевикладеного, судова колегія вважає, що
вимоги ОСОБА_1 про зміну рішення суду першої інстанції в частині стягнення та
визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в частині
визначення розміру середнього заробітку за один місяць, - підлягають
задоволенню у повному обсязі.

Що стосується
апеляційної скарги представника Одеського міського голови, то судова колегія
приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У своїй
апеляційній скарзі представник Одеського міського голови просить скасувати
рішення суду першої інстанції та закрити провадження по справі, мотивуючи це
тим, що ОСОБА_1 є посадовою особою органу місцевого самоврядування, а тому
даний спір повинен був розглядатися за нормами Кодексу адміністративного
судочинства України.

Проте, згідно
Методичних рекомендацій щодо особливостей прийняття (обрання) на службу
посадових осіб органів місцевого самоврядування (Лист Головного Управління
державної служби України -
додаток №1 №42/621 від 06 лютого 2002 року), - особи, прийняті
на роботу на умовах контракту в органи місцевого самоврядування, не набувають
статусу посадових осіб місцевого самоврядування, вони не складають Присяги, їм
не встановлюється ранг і період роботи за контрактом не зараховується до стажу
служби в органах місцевого самоврядування чи стажу державної служби.

Інших доводів,
маючих правове значення, представник Одеського міського голови у своїй
апеляційній скарзі не навів, тому його апеляційна скарга підлягає відхиленню.

Керуючись ст.ст.
308, 309 пп. 4, 313 - 315, 317, 319 ЦПК
України, судова колегія,

Ухвалила:

Апеляційну
скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

4

Рішення
Київського районного суду м. Одеси від 28
грудня 2006 року -змінити.
Стягнути з Виконавчого комітету Одеської міської ради на користь ОСОБА_1
середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 січня 2006
року по 28 грудня 2006 року в розмірі 31 995 гривень замість 20 434 гривень 28 коп. Допустити
негайне виконання рішення в сумі стягнення заробітної плати в межах суми
платежу за один місяць в сумі 2
806, 57 гривень

В інший частині
рішення суду залишити без змін.

Апеляційну
скаргу представника Одеського міського голови - відхилити.

Ухвала набирає
законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено на протязі
двох місяців з дня проголошення до Верховного Суду України.