Справа № 22-а-353/2008
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2008-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28
травня 2008 року

м.Харків

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного
суду у складі:

Головуючого судді - Філатова Ю.М.

Суддів
Шевцової Н.В., Водолажської Н.С.

за участю секретаря Волошиної Я.В.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду в м.
Харкові адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Московського районного
суду м. Харкова від 04.07.2007 року по справі
№2-а-1/2007

за позовом ОСОБА_1

до Московського районного відділу Головного Управління Міністерства внутрішніх
справ України в
Харківській області

про визнання незаконними
дій ( бездіяльності) органу внутрішніх справ,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернувся до
суду з позовом до Московського районного відділу Головного Управління Міністерства внутрішніх
справ України в
Харківській області (надалі по тексту відповідач, Московський РВ ГУ МВСУ
в Харківській області), в якому просив визнати
незаконним проведення Московським РВ стосовно позивача
оперативно-розшукових заходів по кримінальній справі № 2704113, порушеного по факту вбивства ОСОБА_3, без заведення оперативно розшукової справи, а також визнати незаконним
затримання з подальшим оформленням протоколу затримання ХА № 045586 від 04.12.2004 р.

Позивач та його
представники ОСОБА_4, ОСОБА_2 підтримали уточнені позовні вимоги позивача в
редакції від 27 грудня 2005 р. та 19 квітня 2007 р., та надали письмові
пояснення позивача, в яких посилалися на
вищенаведене. Просили позов задовольнити в повному обсязі та стягнути з
відповідача на користь позивача судові витрати по сплаті державного мита та за
надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_4 5000 грн.

Представники
відповідача ОСОБА_5, ОСОБА_6, які діяли на підставі виданих довіреностей, в судовому засіданні
позовні вимоги позивача .

Постановою Московського районного суду м. Харкова від 04.07.2007 року позовні вимоги задоволено
частково:

- визнано
незаконними дії Московського РВ ГУ МВС України в Харківській області в частині
пропозиції ОСОБА_1 04 грудня 2004 року попрямувати в
Московський РВ ГУ МВС України в Харківській
області без пояснення причин з цього приводу. Визнано незаконними дії
Московського РВ ГУ МВС України в Харківській області в частині складення
протоколу ХА № 009475 від 04.12.2004 р. про адміністративне правопорушення за
ст. 185 КУпАП стосовно ОСОБА_1 без
роз'яснення суті адміністративного правопорушення.

визнано незаконними
дії Московського РВ ГУ МВС
України в Харківській області
в частині неповідомлення родичів
ОСОБА_1 про його затримання 04 грудня 2004 року.

_____________________________________________________________________________

Справа
№22-а-353/08(№ 22-а-2467/2007) Головуючий 1 інстанції: Харченко А.М.

Категорія: 32 Доповідач:
Шевцова Н.В.

- визнано
незаконними дії Московського РВ ГУ МВС України в Харківській області в
застосуванні спеціальних засобів - наручників до ОСОБА_1 під час його
конвоювання із Московського
РВ ГУ МВС України в Харківській області до Харківського обласного бюро
судово-медичних експертиз для відібрання зразків крові та слини для
експертного дослідження по кримінальній справі № 2704113.

- визнано незаконним складення
протоколу ХА № 045586 від 04 грудня 2004 року про адміністративне затримання ОСОБА_1 в частині складення
протоколу однією посадовою особою Московського РВ ГУ МВС України в Харківській
області замість іншої, відсутності повідомлення про мотиви затримання. Визнано
незаконним затримання ОСОБА_1 та складення Московським РВ ГУ МВС України
в Харківській області протоколу затримання ХА № 045586 від 04.12.2004 р. Визнано незаконними дії Московського РВ ГУ МВСУ в
Харківській області в частині порушення права ОСОБА_1 на негайну
доставку до суду або звільнення його з-під варти.

- провадження у справі в частині
позовних вимог ОСОБА_1 до Московського РВ МВС
України в Харківській області про визнання незаконним порядку виклику свідка
ОСОБА_1 для допиту, в зв'язку
з розслідуванням кримінальної справи № 2704113 по факту вбивства ОСОБА_3,
та проведення стосовно нього оперативно-розшукових заходів по кримінальній
справі № 2704113, порушеній по факту умисного вбивства ОСОБА_3, де позивач
проходив свідком, без заведення оперативно-розшукової справи - закрито.

- стягнуто з Московського РВ ГУ МВС
України в Харківській області на користь ОСОБА_1 судовий збір по сплаті державного мита в розмірі 8 (вісім) грн. 50
коп. Стягнуто з Московського РВ ГУ МВС України в Харківській області на
користь ОСОБА_1 5000 (п'ять тисяч) грн. за
надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_4

- в іншій частині в задоволенні
позовних вимог ОСОБА_1 до Московського РВ ГУ МВСУ
в Харківській області - відмовлено.

Позивач не погодившись з постановою суду першої
інстанції в частині закриття провадження по справі та подав апеляційну скаргу,
в якій посилаючись на прийняття оскаржуваної постанови з порушенням норм
матеріального та процесуального права, а саме:
п.1.ч.1 ст.17 Кодексу адміністративного судочинства України, ч.5 ст.9
Закону України «Про оперативно -
розшукову діяльність», просить в цій частині оскаржувану постанову скасувати та
ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позов щодо визнання незаконним проведення Московським районним відділом Головного Управління Міністерства внутрішніх
справ України в
Харківській області по
відношенню до нього оперативно-розшукових заходів за кримінальною справою
№2704113, порушеною за фактом умисного
вбивства ОСОБА_3 без заведення
оперативно - розшукової справи.

Відповідач про час та
місце розгляду справи повідомлявся своєчасно та належним чином. Представники
відповідача в судове засідання не з'явилися, про причини неявки не повідомили.

Перевіривши в порядку ст.195 КАС
України, в частині оскарження, рішення суду першої інстанції, доводи
апеляційної скарги, заслухавши пояснення
представника позивача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд
першої інстанції закриваючи провадження по справі виходив з того, що позовні
вимоги ОСОБА_1 щодо визнання
незаконним проведення Московським
РВ ГУ МВСУ в Харківській області по відношенню до позивача
оперативно-розшукових заходів за кримінальною справою №2704113, порушеною за
фактом умисного вбивства ОСОБА_3, без заведення оперативно - розшукової справи, не підлягають розгляду в порядку
адміністративного судочинства України.

Проте, колегія суддів
не може погодитися з такими висновками суду.

За змістом ч.2 ст.2 КАС
України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії
чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких
рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший
порядок судового провадження.

Згідно
п.2 ч.2 ст.17 КАС України компетенція адміністративних судів не поширюється на
публічно-правові справи, що належить вирішувати в порядку кримінального
судочинства.

Сторонами
по справі не заперечувалося, що позивач
не є учасником кримінального процесу по кримінальній справі №2704113, а тому
його скарга на дії слідчого не може бути розглянута судом в порядку кримінального судочинства,
передбаченому главою 22 КПК України.

Таким
чином, суд закривши провадження по справі за позовними вимогами щодо визнання
незаконним проведення Московським
РВ ГУ МВСУ в Харківській області по відношенню до позивача
оперативно-розшукових заходів за кримінальною справою №2704113, порушеною за
фактом умисного вбивства ОСОБА_3 без заведення оперативно -
розшукової справи, дійшов помилкового
висновку, що ці вимоги не підлягають
розгляду в порядку адміністративного судочинства України, оскільки позивачу не
надано право на їх оскарження в порядку кримінального судочинства. Тобто, не
встановлено іншого порядку судового провадження при оскарженні зазначених дій
відповідача, особою, яка не є учасником кримінального процесу. Отже, закриваючи
провадження по справі в цій частині вимог, суд першої інстанції порушив норми
процесуального права щодо визначення юрисдикції справи, а тому постанова суду
щодо закриття провадження по справі підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.124
Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що
виникають у державі.

Частиною 2 статті 55 Конституції України кожному гарантується право на
оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів
місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.9 ст.9 Закону
України «Про оперативно-розшукову діяльність» громадяни України та інші особи
мають право у встановленому законом порядку одержати від органів, на які
покладено здійснення оперативно-розшукової діяльності, письмове пояснення з
приводу обмеження їх прав і свобод та оскаржити ці дії.

Згідно п.1 ч.1 ст.17
КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних
осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його дій.

За змістом п.7 ст.3 КАС
України суб'єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого
самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні
ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на
виконання делегованих повноважень.

Відповідач по справі є
органом державної влади у спірних правовідносинах здійснює владні управлінські
функції, на підставіст.ст.5, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову
діяльність».

Отже, враховуючи,
положення п.1 ч.1 ст.17 КАС України, суб'єктний склад учасників спірних правовідносин,
відсутність встановленого до спірних правовідносин іншого порядку судового
провадження та гарантоване позивачеві права на оскарження до суду дій органів
державної влади, колегія суддів вважає, що зазначений спір є справою
адміністративної юрисдикції.

Відповідно до вимог частини 3
статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо
оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень
адміністративні суди зобов'язані перевірити оскаржувану дію на предмет її
вчинення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені
Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою
це повноваження надано; обґрунтовано,
тобто з урахуванням усіх обставин, що
мають значення для прийняття рішення; безсторонньо; добросовісно; розсудливо, з
дотриманням принципу рівності перед
законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з
дотриманням необхідного балансу між
будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і
цілями, на яке спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у
процесі прийняття рішення; своєчасно.

Згідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про
оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для
проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова
справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником
органів внутрішніх справ.

Частина
2 зазначеної норми Закону забороняє проведення оперативно-розшукових заходів
без заведення оперативно-розшукової справи.

З
матеріалів справи вбачається, що 23.11.2004 року слідчий прокуратури
Московського району м.Харкова ОСОБА_7 направив начальнику Московського РВ ГУ
МВСУ в Харківській області доручення, в порядку ст..114 КПК України, щодо
перевірки оперативним шляхом із застосуванням технічних засобів причетність до
умисного вбивства ОСОБА_3 ОСОБА_1, 1964 року народження. (т.1 а.с.115)

29.11.2004
року начальник Московського РВ ГУ МВСУ в Харківській області повідомив
прокурора Московського району м.Харкова, що співробітниками ОУР Московського РВ
ГУ МВСУ в Харківській області здійснюються комплекс оперативно-розшукових дії з
використанням всіх оперативних можливостей щодо перевірки причетності ОСОБА_1
до вбивства ОСОБА_3 (т.3 а.с.145)

В матеріалах
справи мається лист начальника управління карного розшуку УМВС України в
Харківській області від 23.09.2005, яким позивачу повідомляється, що проведеною
перевіркою встановлено, що згідно з обліками УІТ при УМВСУ в області відносно
нього оперативно-розшукова справа не заводилась. (т. 2 а.с.24)

Не
зважаючи на наявність в матеріалах справи зазначених письмових доказів,
представник відповідача в суді першої інстанції, в своїх запереченнях на позов
наполягав на відсутність проведення будь-яких оперативно-розшукових дій щодо
позивача, оскільки по кримінальній справі він проходив свідком. При цьому,
представник відповідача не заперечував факту відсутності заведеної
оперативно-розшукової справи. (т.3 а.с.61)

Відповідно
до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень,
дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача,
якщо він заперечує проти позову.

Відповідач
по справі заперечуючи проти позову не надав до суду жодного доказу на
підтвердження правомірності своїх дій та їх відповідності ч.3 ст.2 КАС України та Закону України «Про
оперативно-розшукову діяльність» або на підтвердження не вчинення щодо позивача
дій, які він просить визнати
неправомірними.

Між
тим, позивач по справі у відповідності до ч.1 ст.71 КАС України довів
обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, а тому колегія суддів, вважає, що
його позов в частині визнання
незаконним проведення Московським
РВ ГУ МВСУ в Харківській області по відношенню до нього оперативно-розшукових
заходів за кримінальною справою №2704113, порушеною за фактом умисного вбивства ОСОБА_3 без заведення оперативно -
розшукової справи підлягають
задоволенню.

Здійснення щодо позивача
оперативно-розшукових заходів по
підтверджується дорученням слідчого прокуратури Московського району
м.Харкова від 21.11.2004 року та листом начальника Московського РВ ГУ МВСУ в
Харківській області від 29.11.2004 року.

Відсутність відносно
позивача оперативно-розшукової справи підтверджено листом начальника
управління карного розшуку УМВС України в Харківській області від 23.09.2005.
Крім того, зазначена обставина не заперечувалась представниками відповідача.

Таким
чином, колегія суддів, приходить до висновку, що дії відповідача щодо
здійснення оперативно-розшукових заходів по відношенню до позивача через
відсутність оперативно-розшукової справи, заведеної у встановленому
законодавством порядку, здійснювались з порушення вимог п.9 ст.9 Закону України
«Про оперативно-розшукову діяльність», не відповідають вимогам п.1 ч.3 ст.2 КАС
України та порушують права позивача гарантовані йому ст.ст.31, 32 Конституції
України.

Отже,
апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції в
частині її оскарження - скасуванню, з прийняттям нової постанови про
задоволення позову.

Керуючись
ст.ст. 160, 195, п.3 ст.198, п.4 ст.202, ч.2 ст.205, ст..207 Кодексу
адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -
задовольнити.

Постанову Московського
районного суду м. Харкова від 04.07.2007
року по справі №2-а-1/2007- в частині закриття провадження у справі за позовними вимогами про
визнання незаконними проведення стосовно ОСОБА_1 оперативно -
розшукових заходів по кримінальній справі №2704113 порушеній по факту умисного вбивства ОСОБА_3, де позивач проходив свідком, без
заведення оперативно-розшукової
справи - скасувати та прийняти
нову постанову, якою в цій частині позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати незаконним
проведення Московським районним
відділом Головного Управління
Міністерства внутрішніх справ
України в Харківській області по відношенню до ОСОБА_1
оперативно-розшукових заходів за кримінальною справою №2704113, порушеною за
фактом умисного вбивства ОСОБА_3 без заведення оперативно -
розшукової справи.

Постанова набирає чинності з
моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом
місяця з дня складання постанови у повному обсязі, шляхом подачі касаційної
скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий (підпис) Ю.М.Філатов

Судді: (підпис) Н.В. Шевцова

(підпис) Н.С.
Водолажська

З ОРИГІНАЛОМ
ЗГІДНО:

Суддя

Харківського
апеляційного

адміністративного
суду Н.В.
Шевцова