Справа № 22-а-1509/2008
Суддя: Філатов Ю.М.
Дата ухвалення: 2008-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський апеляційний адміністративний суд
Справа №
Головуючий 1 інстанції: Алфьорова А.М.
Доповідач: Філатов Ю.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня
2008 р.
Справа № 22-а-1509/2008

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Філатов Ю.М., судді
Водолажська Н.С.,

Шевцової Н.В.

при секретарі Житєньовій Н.М.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1.

відповідача - ОСОБА_3.

третьої особи - не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні у
приміщенні Харківського апеляційного
адміністративного суду апеляційну скаргу позивача, ОСОБА_1. на постанову
Ковпаківського районний суд м. Суми від 07.11.2007р. по справі № 2-а-140/07

за позовом ОСОБА_1

до ДПА в Сумській області

третя особа
голова ДПА в Сумській області ОСОБА_2

про визнання
рішення протиправним та поновлення на роботі

встановила:

ОСОБА_1.
(надалі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Державної податкової
адміністрації в Сумській області (надалі по тексту ДПА в Сумській області,
перший відповідач) та голови ДПА в Сумській області ОСОБА_2(надалі по тексту
другий відповідач), в яком просив суд:

визнати
рішення ДПА у Сумській області у формі наказу №67-О від 01.03.2007 року про
звільнення із 01.03.2007 року з
податкової міліції за статтею 64 пункт «г» (через скорочення штатів)
підполковника податкової міліції ОСОБА_1., виконуючого обов'язки заступника
начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА у Сумській області,
протиправним та скасувати його;

поновити
ОСОБА_1. на роботу виконуючого обов'язки заступника начальника слідчого відділу
податкової міліції ДПА у Сумській області;

зобов'язати
ДПА у Сумській області сплатити йому за час вимушеного прогулу середньомісячну
заробітну плату у розмірі 25006,80 грн.

В
обґрунтування позову позивач посилався на порушення відповідачами при виданні
наказу про його звільнення п.8 Положення про проходження служби рядовим та
начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого
Постановою Кабінету Міністрів Української РСР №114 від 29.07.1991 року (надалі
по тексту Положення про проходження служби), через не врахування наявності або
відсутності можливості використання позивача на службі. Крім того, позивач
зазначав, що підставою для його звільнення стало скорочення штату, проте, на думку,
позивача фактично відбулось зменшення штатної численності, а не скорочення
у штатному розписі посади заступника
начальника слідчого відділу. Також позивач посилався на порушення відповідачем
вимог п.б ст..40 Положення про проходження служби щодо строку тимчасового
виконання обов'язків за вакантною посадою.

Відповідачі
позов не визнали. В своїх запереченнях на позов посилалися на безпідставність
позовних вимог. При цьому, відповідачі зазначали, що з метою оптимізації
кількісного складу керівництва в органах державної податкової служби Сумської
області, відповідно до вимог наказу ДПА України від 11.04.2005 року №135 «Щодо
внесення змін до наказу ДПА України від 25.12.2004 року №722 та наказу ДПА у
Сумській області від 12.04.2005 року №104 «Щодо виконання наказу ДПА України
від 11.04.2005 року №135» було скорочено посаду заступника голови - начальника
слідчого відділу податкової міліції ДПА у Сумській області, яку на той час
обіймав ОСОБА_1. та введено посаду начальника слідчого відділу податкової
міліції ДПА в Сумській області. Відповідачі зазначили, що при звільненні
позивача за скорочення штату було
дотримано процедуру вивільнення, а саме, позивача за 2 місяці повідомлено про
наступне вивільнення та запропоновано іншу посаду. ОСОБА_1. відмовився написати
рапорт про переведення його на іншу
посаду, про що свідчить акт відмови від написання такого рапорту.

Постановою
Ковпаківського районного суду м.Суми від 07.11.2007 року в задоволенні позову
ОСОБА_1. відмовлено.

Позивач
не погодившись із постановою суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в
якій просить суд апеляційної інстанції оскаржувану постанову скасувати та
прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

В
обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на невідповідність
висновків суду щодо дотримання норм законодавства при його звільненні
обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, які регулюють
правовідносини, пов'язані із
проходженням та звільненням з публічної служби.

Відповідачі
подали заперечення на апеляційну скаргу, в яких посилаючись на законність та
обґрунтованість рішення суду, ухвалення
його з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просять суд
апеляційної інстанції залишити його без змін, а апеляційну скаргу позивача без
задоволення.

Колегія
суддів заслухавши суддю доповідача, пояснення позивача та представників сторін,
перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали
справи, вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню, з
наступних підстав.

Судом
першої інстанції встановлено, що згідно наказу ДПА у Сумській області за №99-о
від 07.05.2001 року позивач був прийнятий на службу в органи податкової міліції
ДПА у Сумській області на посаду заступника начальника Управління податкової
міліції - начальника слідчого відділу податкової міліції.

Наказом
ДПА України від 11.04.2005 року за №135 «Щодо внесення змін до наказу ДПА
України від 25.12.2004 року №722 та наказу ДПА України від 11.04.2005 року
№135» було скорочено посаду заступника голови - начальника слідчого відділу
податкової міліції ДПА в Сумській області, яку на той час обіймав ОСОБА_1. та
введено посаду начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА в Сумській
області.

Наказом
ДПА України від 07.09.2005 року за №1559-о позивача було звільнено з посади
заступника голови - начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА в
Сумській області та залишено його у розпорядженні ДПА в Сумській області.

З
07.09.2005 року позивач був призначений виконуючим обов'язки заступника
начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА в Сумській області, згідно
наказу ДПА в Сумській області від 12.09.2007 року за №237-о.

10 липня
2006 року Головою ДПА України затверджено перелік змін №3 до структури ДПА в
Сумській області та наказом ДПА в Сумській області від 11.06.2006 року №205
«Про зміни до структури», які введено в
дію з 11 липня 2006 року.

На
виконання вимог пункту 6 вищевказаного наказу, фінансовим відділом ДПА в
Сумській області підготовлено перелік змін №4 в штатному розписі ДПА в Сумській
області та подано на затвердження до ДПА України.

28 липня
2006 року цей перелік був затверджений заступником голови ДПА України, після
чого наказом ДПА в Сумській області від 07.08.2006 року №253 «Про введення в
дію змін до штатного розпису», його введення в дію з дати видачі наказу (з
07.08.2006 року). Враховуючи вимоги цього наказу (№253) ДПА в Сумській області
видано наказ від 07.08.2006 року №214 «Про скорочення та передачу посад»,
згідно з яким скорочувались в Регіональному управлінні по боротьбі з корупцією та слідчому відділі
податкової міліції відповідні посади.

В
результаті проведення цих заходів штатна чисельність слідчого відділу
податкової міліції Сумської області була зменшена на 3 одиниці (з 24 по 21
одиниці).

ОСОБА_1.
про наступне вивільнення з 05 листопада 2006 року був попереджений 05 вересня
2006 року та одночасно з врученням попередження, йому було запропоновано
перейти на вакантну посаду старшого оперуповноваженого відділу боротьби з
незаконним обігом товарів УПМ ДПА в Сумській області, на що він дав письмову
згоду.

29 січня
2007 року ОСОБА_1. від написання рапорту про призначення його на посаду
старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом товарів УПМ
ДПА в Сумській області, на яку він раніше дав згоду, відмовився.

Наказом
ДПА в Сумській області від 01.03.2007 року №67-о ОСОБА_1. було звільнено з
податкової міліції за п.64 «г», Положення про проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України Української РСР від 29.07.1991 року №114,
через скорочення штатів.

Ознайомлюватись
з наказом про звільнення ОСОБА_1. відмовився, про що складено відповідний акт.
12 березня 2007 року всі документи щодо призначення пенсії ОСОБА_1. було
передано до Головного управління пенсійного фонду в Сумській області.

Відмовляючи
в задоволенні позову, суд виходив з того, що право позивача при його звільненні
за скороченням штату не порушено та захисту не підлягає.

Проте,
колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, виходячи з наступного.

З
матеріалів справи вбачається, що 26.08.2005 року позивачем подано рапорти про
його звільнення з посади заступника голови - начальника слідчого відділу
податкової міліції ДПА в Сумській області та призначення на посаду заступника
начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА в Сумській області. (т.1
а.с.114, 115)

Згідно ч.
2 додатку №1 до наказу ДПА України №363 від 23.08.2005 року «Про затвердження
номенклатури посад, на які призначаються і з яких звільняються працівники
органів ДПС, переліку посад в органах ДПС та кваліфікаційні вимоги до
спеціалістів, які претендують на ці посади» (надалі Наказ №363), заступники
голови ДПА області, начальники слідчих відділень ПМ ДПА області, призначаються
та звільняються Головою ДПА України.

Відповідно
до примітки ч.2 додатку №1 до Наказу №363 заступники начальників слідчих
відділів податкової міліції ДПА області призначаються головами ДПА за
погодженням з керівниками відповідних структурних підрозділів ДПА України.

В матеріалах
справи міститься лист голови ДПА Сумської області від 26.08.2005 року за
№14571826-611 на адресу ДПА України про звільнення позивача з посади заступника голови - начальника слідчого
відділу податкової міліції ДПА в Сумській області та надання згоди на його
призначення на посаду заступника начальника слідчого відділу податкової міліції
ДПА в Сумській області. Зазначений лист отримано ДПА України 28.08.2005 року,
вх.№164137. (т. 1 а.с.100)

На
підставі зазначеного листа голови ДПА в Сумській області та доданих до нього
документів, наказом ДПА України від 07.09.2005 року за №1559-о позивача було
звільнено з посади заступника голови - начальника слідчого відділу податкової
міліції ДПА в Сумській області та залишено його у розпорядженні ДПА в Сумській
області. (т.1 а.с.52)

12.09.2005
року наказом №237-о голови ДПА в Сумській області, на підставі наказу ДПА
України від 07.09.2005 року за №1559-о, позивача призначено виконуючим
обов'язки заступника начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА в Сумській
області, з посадовим окладом, згідно штатного розпису. (т.1 а.с.38-39)

Наказом
ДПА в Сумській області від 01.03.2007 року №67-о ОСОБА_1. було звільнено з
податкової міліції за п.64 «г», Положення про проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України Української РСР від 29.07.1991 року №114,
через скорочення штатів.

Таким
чином позивач перебував на посаді виконуючого обов'язки заступника начальника слідчого відділу
податкової міліції ДПА в Сумській області з 12.09.2005 року по 01.03.2007 року,
тобто один рік та шість місяців.

З
пояснень представників відповідачів, колегією суддів встановлено, що ДПА
України не приймалось рішення щодо відмови у призначенні позивача на посаду
заступника начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА в Сумській
області.

Крім
того, в судовому засіданні представники відповідача надали лист заступника
начальника податкової міліції - начальника Слідчого управління податкової
міліції ДПА України від 11.04.2008 року за №7545709-0017, яким
повідомляється, що питання щодо призначення позивача на посаду заступника
начальника слідчого відділення податкової міліції ДПА в Сумській області,
згідно листа голови ДПА в Сумській області від 26.08.2005 року за
№14571826-611, в період з 26.08.2005 року по 01.03.2007 року Слідчим
управлянням податкової міліції не розглядалось.

Відповідно
до п.п. «б», п.40 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким
складом органів внутрішніх справ РСР, затвердженого Постановою Кабінету
Міністрів Української РСР №114 від 29.07.1991 року (надалі по тексту Положення
про проходження служби) безперервний строк тимчасового виконання обов'язків за
вакантною посадою не повинен перевищувати двох місяців, а за не вакантною -
чотирьох місяців.

Проте,
колегією суддів встановлено, що позивач безперервно виконував обов'язки
заступника начальника СВ ПМ ДПА в Сумській області понад півтора року. При
цьому ДПА України було відомо про виконання позивачем обов'язків заступника
начальника СВ ПМ ДПА в Сумській області протягом зазначеного строку та рішення
щодо відмови в погодженні призначення позивача на зазначену посаду не
приймалось.

Пунктом 2
роз'яснення Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної
плати та Секретаріату Центральної ради професійних спілок від 29.12.1965 р.
№30/39 «Про порядок оплати тимчасового замісництва» (надалі по тексту
Роз'яснення №3039), визначено, що призначення працівника виконуючим обов'язки
по вакантній посаді не допускається. Це можливо тільки на посаду, призначення
на яку здійснюється вищестоящим органом. В цьому випадку, керівник
підприємства, установи, організації зобов'язаний не пізніше місячного строку з дня прийняття
працівника на роботу надати до вищестоящого органу управління документи для його призначення на
посаду. Цей орган у місячний термін з дня отримання документів повинен
розглянути питання та повідомити
керівнику про результати.

В разі не
затвердження на посаді працівника, прийнятого керівником не з числа працівників
даного підприємства, установи, організації, йому повинно бути запропонована
інша робота з урахуванням кваліфікації, досвіту роботи. За відсутністю
відповідної роботи або відмови від пропозиції, від звільняється від роботи на
підставах, передбачених законодавством.

Сторонами
не заперечувалось, що голова ДПА в Сумській області з дотримання строків
передбачених п. «б» ст..40 Положення про проходження служби та п.2 Роз'яснення
направив, у відповідності до п.2 Додатку №1 до Наказу ДПА України №363 до ДПА
України подання щодо погодження ДПА України призначення позивача на посаду
заступника начальника СВ ПМ ДПА в Сумській області.

Проте,
відповідного реагування зі сторони ДПА України не надходило і позивач
продовжував перебувати на посаді заступника начальника СВ ДПА в Сумській
області без належно оформленого погодження.

В
порушення вимог п. 2 Роз'яснення та п. «б» ст..40 Положення про проходження
служби, ДПА України погодження або непогодження ДПА в Сумській області щодо
призначення позивача на вказану посаду не надавались, хоча вказане питання
повинно було розглянуто ДПА України протягом не більше двох місяців.

Згідно зі
ст. 24 КЗпП України укладення трудового договору оформляється наказом чи
розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого
ним органу. Фактичний допуск до роботи
вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було
прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилася за розпорядженням
чи відома власника або уповноваженого ним органу.

З моменту
призначення головою ДПА в Сумській області до моменту звільнення позивач
виконував роботу заступника начальника СВ ПМ ДПА в Сумській області. Про те, що
останній працює на цій посаді з відома
вищестоящого органу - ДПА України
свідчить той факт, що голова ДПА в Сумській області направляв до ДПА
України подання щодо погодження призначення позивача на зазначену посаду.

Таким
чином, колегія суддів приходить до висновку, що на момент звільнення позивач
займав посаду заступника начальника СВ ПМ ДПА в Сумській області.

На час
видання попередження про наступне вивільнення від 05.09.2006 року та видання
наказу про його звільнення від 01.03.2007 року діючим був Наказ ДПА України від
21.12.2005 року за №592 «Про внесення змін до наказу ДПА України від 23.08.2005
року «Про затвердження номенклатури посад, на які призначаються і з яких
звільняються працівники органів ДПС, переліку посад в органах ДПС та
кваліфікаційні вимоги до спеціалістів, які претендують на ці посади» (надалі по
тексту Наказ №592).

Зазначеним
наказом визнано таким, що втратив чинність додаток №1 до наказу ДПА України від
23.08.2005 року № 363 «Про затвердження номенклатури посад, на які
призначаються і з яких звільняються працівники органів ДПС, переліку посад в
органах ДПС та кваліфікаційні вимоги до спеціалістів, які претендують на ці
посади».

Відповідно
до ч.2 п.3 Додатку №1 до наказу №592 заступники начальників відділів податкової
міліції звільняються головами ДПА області за обов'язковим погодженням з
керівниками структурних підрозділів ДПА України.

Таким
чином звільнення позивача з посади заступника начальника СВ ПМ ДПА у Сумській
області повинно здійснюватись за наказом голови ДПА Сумській області за
обов'язковим погодженням з ДПА України.

Відповідачі
не надали до суду доказів про направлення до ДПА України подання щодо отримання
погодження на звільнення позивача.

В суді
апеляційної інстанції представники відповідача пояснили, що такого подання
направлено не було.

Отже,
позивача було звільнено з порушенням ч.2 п.3 Додатку №1 до наказу №592, тобто
без отримання згоди на його звільнення ДПА України.

З огляду
на зазначене, колегія суддів вважає, що при звільненні позивача відповідачем
порушено вимоги п. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки питання про звільнення
позивача вирішено, без погодження з органом до компетенції якого це питання не
відноситься.

Відповідно
до п.24 Положення про порядок проходження служби, у разі незаконного звільнення
або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів
внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі
поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно
вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього
заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання
нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Згідно
ст.235 КЗпП України у разі незаконного звільнення , працівник повинен бути
поновлений на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу
або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачувальної роботи, але не
більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше
одного року не з вини працівника, середній заробіток стягується за весь час
вимушеного прогулу.

Таким
чином стягненню підлягає середній заробіток за період з 01.03.2007 року ( з
моменту звільнення ) по 20.06.2008 ( день ухвалення судового
рішення).

Згідно
грошового атестату позивача, наданого відповідачем, ДПА в Сумській області (т.1 а.с.13) грошове забезпечення позивача в
день 128 грн. 21 коп. Таким чином стягненню
підлягає ( 128,21 х 22 робочих дні в місяці х 15 місяців) - 42309
грн. 30 коп.

Доводи
відповідачів про те, що позивач не
призначався на посаду заступника начальника СВ ПМ ДПА в Сумській області,
колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до роз'яснень, які є
в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року
з наступними змінами « Про практику розгляду трудових спорів»- згідно зі ст.24
КЗпП України укладення трудового договору оформляється наказом чи
розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого
ним органу. Фактичний допуск до роботи
вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було
прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилася за
розпорядженням чи відома власника або уповноваженого ним органу.»

З моменту
призначення до моменту звільнення позивач виконував роботу заступника
начальника СВ ПМ ДПА в Сумській області. Про те, що останній працює на цій посаді з відома вищестоящого
органу - ДПА України свідчить факт
направлення головою ДПА в Сумській області подання щодо погодження призначення
позивача на посаду заступника начальника СВ ПМ ДПА в Сумській області.

Керуючись ст.ст. 195, 196, ст. 198, п. 3 , 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 254
КАС України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Ковпаківського районного суду м. Суми від 07
листопада 2007 року по справі №2-а-14007 - скасувати.

Прийняти
нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Державної податкової адміністрації в
Сумській області та голови ДПА в Сумській області про визнання рішення
протиправним та поновлення на роботі - задовольнити.

Наказ
Державної податкової адміністрації в Сумській області від 01 березня 2007 року
за № 67-о про звільнення з 01 березня 2007 року з податкової міліції за статтею
64 пункт «г» (через скорочення штатів) підполковника податкової міліції
ОСОБА_1, виконуючого обов'язки заступника начальника слідчого відділу
податкової міліції Державної податкової адміністрації в Сумській області -
скасувати.

Поновити
ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА
в Сумській області з 01 березня 2007 року.

Стягнути
з Державної податкової адміністрації в Сумській області на користь ОСОБА_1
середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 42309 (сорок дві
тисячі триста дев'ять) гривень 30 копійок.

Постанова
набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом місяця з дня
складення постанови у повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний
текст постанови виготовлений 25 червня 2008 року.

Головуючий підпис Ю.М. Філатов

Суддів підпис Н.В. Шевцова

підпис
Н.С. Водолажская

ЗГІДНО
З ОРИГІНАЛОМ:

Суддя
Ю.М. Філатов