Справа № 22а-7456/2008
Суддя: Геращенко І.В.
Дата ухвалення: 2008-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«
16 » липня 2008
року справа №
22а-7456/08 м. Донецьк,
б. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у
складі колегії суддів:

головуючого судді
Геращенка І.В.

суддів апеляційного суду
Арабей Т.Г., Малашкевича
С.А.

при секретарі судового засідання Літвіновій Л.О.

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1.

від 1 відповідача - не з'явились

від 2 відповідача - Гончаренко В.М. за довір. б/н від 05.05.2008 року

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Донецького обласного військового комісаріату

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 30.05.2008 року

у справі № 2а-3895/08

за позовом ОСОБА_1

до 1 відповідача Іллічівсько-Волдарського об'єднаного районного військового
комісаріату м. Маріуполя

2 відповідача Донецького
обласного військового комісаріату

про поновлення на роботі, стягнення матеріальної та моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

У січні 2008 року
ОСОБА_1. звернулася до Донецького окружного
адміністративного суду з позовною заявою до Іллічівсько-Волдарського
об'єднаного районного військового комісаріату, Донецького обласного військового
комісаріату про поновлення на роботі, стягнення матеріальної та
моральної шкоди.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від
30.05.2008 року у справі № 2а-3895/08 (суддя Стиран В.В.) позовна заява
задоволена частково, визнаний
неправомірним та скасований наказ військового комісару
Іллічівсько-Володарського об'єднаного районного військового комісаріату № 107
від 06.11.2006 року у частині звільнення
ОСОБА_1. з посади; позивача поновлено на посаду в Іллічівсько-Володарському
об'єднаному районному військовому комісаріаті, яка відповідає її спеціальності
та посаді, з якої її було звільнено; стягнуто з Донецького обласного
військового комісаріату користь ОСОБА_1.
середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2006 року по
30.05.2008 року. В стягненні суми моральної шкоди було відмовлено у зв'язку з ненаданням
належних доказів, які підтверджують заподіяння моральної шкоди.

Другим
відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати постанову суду
та прийняти нове судове рішення, яким в
задоволені позовної заяви відмовити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує неправильним визначенням відповідно
до встановлених судом обставин справи правовідносин, порушенням та невірним
застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що ОСОБА_1. не є матір'ю -одиночкою, що є перевагою при залишенні
на роботі, оскільки в свідоцтві про народження дитини вказано батько. Щодо
ненадання профспілкою згоди на звільнення позивача, то він не був потрібен,
оскільки ОСОБА_1. не є членом профспілки.

Вказує на те, що судом не враховано, що у відповідності до ч. 2 ст. 27
Закону України "Про державну службу" та Порядку проведення конкурсу
на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого Постановою КМУ
України від 15.02.2002 року № 169 комісією по проведенню конкурсу на заміщення
вакантних посад державних службовців Іллічівсько-Володарського
об'єднаного районного військового комісаріату згідно нового штату розглянута
заява ОСОБА_1. на участь у конкурсі, але за підсумками оцінювання має показник
"задовільний". У позивача була догана, що порушує вимоги п. 6, 7 ст.
3, ст.. 5, п. 3, 5, 8 ст. 10 Закону України "Про державну службу",
відсутня вища освіта, що суперечить вимогам нового штатного розпису №
3/152-53/03 та п. 2.3.2 Директиви ГШ від 14.03.2006 року, за своїми
морально-діловими якостями, підсумковими показниками в роботі комісія дійшла до
висновку, що ОСОБА_1. не може бути допущена до участі в іспиті.

У судовому засіданні представник 2
відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував
позивач.

Відповідно до ст. 195 КАС України суд апеляційної
інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної
скарги.

Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів
апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження
порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного
вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін,
перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги та наданих
заперечень, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх
встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу
залишити без задоволення, з наступних підстав.

Як
вбачається з копії трудової книжки (арк.спр. 7-11), згідно до наказу РВК № 105 від 29.12.1995 року ОСОБА_1.
була прийнята на роботу до Іллічевського райвійськкомату м. Маріуполя із
зазначеного часу.

26.01.1996 року, у відповідності до наказу РВК № 9 від
26.01.1996 року, позивач була зарахована на державну службу та прийняла присягу
державного службовця, згідно до ст. 17 Закону України "Про державну службу".

01.04.2006 року, у відповідності до наказу ОРВК № 23 від 31.03.2006 року,
ОСОБА_1. переведена на посаду інженера з присвоєнням 14 рангу державного
службовця, згідно до ст. 26
Закону України "Про державну службу".

06.11.2006 року наказом № 107 від зазначеної дати позивач звільнена з
роботи у зв'язку із скороченням штатів працівників п. 1 ст. 40 КЗпП
України.

Згідно до копії витягу з наказу Військового комісара Іллічівсько-Володарського об'єднаного районного
військового комісаріату (арк. спр. 12) ОСОБА_1., інженера, звільнено з роботи
06.11.2006 року у зв'язку із скороченням штату працівників згідно до п. 1 ст.
40 КЗпП України як ту, що не була допущена до участі в конкурсі.

Не погодившись із звільненням, у
листопаді 2006 року ОСОБА_1. звернулася до Приморського районного суду м.
Маріуполя з цивільним позовом до Іллічівсько-Володарського об'єднаного районного військового
комісаріату м. Маріуполя про відновлення на роботі, стягнення матеріального
збитку за вимушений прогул і відшкодування моральної шкоди, який рішенням від
11.10.2007 року було задоволено.

Відповідачем була подана апеляційна
скарга на зазначене судове рішення, яка ухвалою від 10.12.2007 року колегії
суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області
була задоволена, рішення суду скасовано,
провадження у справі закрито, оскільки має місце публічно-правовий спір, який
виник при проходженні публічної служби та підлягає розгляду в порядку адміністративного
судочинства.

Вищевказані
обставини сторонами не спростовуються.

Відповідно до
ст. 2 КАСУ завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та
інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від
порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження
рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 19
Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на
засадах, відповідно до яких ніхто не може бути
примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади
та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

За Преамбулою Закону України "Про державну службу", цей
Закон регулює суспільні відносини, які
охоплюють діяльність держави щодо
створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на
державну службу. Він визначає
загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Згідно до ч. 2 ст. 9 цого Закону, регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті
органів прокуратури, судів,
дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, внутрішніх справ та
інших, здійснюється відповідно до цього Закону,
якщо інше не передбачено законами України.

Статтею 30 Закону України "Про державну службу" передбачені підстави
припинення державної служби,
крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України.

У відповідності до ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий
договір, укладений на невизначений
строк, а також строковий трудовий договір до
закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або
уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і
праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи,
організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як вбачається з листа Донецького обласного військового
комісаріату від 04.05.2006 року № 5/225 (арк. спр. 26), згідно до вимог
директиви командувача військ Південного оперативного командування від
18.04.2006 року № 6/1/050 військові комісаріати переводяться на інші штати.
Строк проведення організаційних заходів - до 31.10.2006 року.

Згідно до витягу з плану організаційних заходів у
військах Південного оперативного командування у 2006 році (арк. спр. 27) було
переведено на інші штати військкомати, у тому числі Іллічівсько-Володарський ОРВК
зі зміною чисельності офіцерів на 1 одиницю, сержантів на 1 одиницю,
працівників на 10 одиниць.

Тобто відбулася зміна в організації праці відповідача.

Порядок вивільнення працівників зазначено у ст. 49-2 КЗоТ
України, згідно частин 1-3 якої, про наступне
вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При
вивільненні працівників у випадках змін
в організації виробництва і праці
враховується переважне право на залишення на роботі,
передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці власник
або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації.
При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а
також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається
за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас
власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної
служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності,
кваліфікації та розміру оплати
праці.

У відповідності до зазначеної норми закону, відповідач
повідомив ОСОБА_1. про скорочення її посади 28.06.2006 року, тобто у строк
більший ніж 2 місяця до вивільнення (арк. спр. 66) та надав Міському центру
зайнятості населення звіти про заплановане вивільнення працівників за станом на
28.08.2006 року, про фактичне вивільнення працівників за станом на 03.11.2006
року, на 14.11.2006 року де були вказані данні позивача (арк. спр. 33 - 36).

Статтею 42 КЗоТ України передбачено переважне право на
залишення на роботі при вивільненні у зв'язку із змінами в організації
виробництва і праці працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю
праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в
залишенні на роботі надається окремим категоріям працівників.

Разом з тим, у відповідності до п. 3 Порядку проведення
конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, який затверджено
постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 року № 169, ТВО
військового комісаріату Іллічівсько-Володарського ОРВК наказом № 91"а" від
17.10.2006 року (арк. спр. 32) було призначено комісію по проведенню відбору та
конкурсу кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців.

У відповідності до п. 5 Порядку, переведення
на рівнозначну або нижчу посаду в одному державному органі, а також просування по
службі державних службовців, які зараховані до кадрового
резерву чи успішно пройшли стажування у порядку, визначеному Кабінетом
Міністрів України, може здійснюватися без конкурсного відбору.

Тобто, на розсуд державного органу де працює державний
службовець.

Пунктом 6 Порядку передбачено, що рішення про проведення
конкурсу приймається керівником органу за наявності вакантної посади державного
службовця.

Згідно до вимог зазначеної норми ТВО військового
комісаріату Іллічівсько-Володарського ОРВК видано наказ № 90 від
12.10.2006 року.

Пунктом 7 Порядку зазначені особи, які не допускаються до
участі у конкурсі, а саме:

- особи, які досягли встановленого законодавством
граничного віку перебування на
державній службі;

- визнані в установленому порядку недієздатними;

- мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади державного службовця;

- у разі прийняття на службу будуть безпосередньо підпорядковані або підлеглі особам, які є їх
близькими родичами чи свояками;

- позбавлені права займати відповідні посади в установленому законом порядку на визначений термін;

- в інших випадках, установлених законами.

Як
передбачено п. 8 Порядку особи, які подали необхідні документи до державного
органу для участі у конкурсі, є кандидатами на зайняття
вакантної посади державного службовця.

Згідно
до п. 10 Порядку державний орган, у якому проводиться конкурс, зобов'язаний
опублікувати оголошення про проведення конкурсу в пресі
або поширити його через інші офіційні
засоби масової інформації не пізніше
ніж за місяць до початку конкурсу та довести його
до відома працівників органу, в якому оголошується конкурс.

Відповідачем не надано
доказів щодо виконання вимог зазначеного пункту Порядку. Із наданих вирізок з
газет "Ильечевец" від 12.10.2006 року № 112 (9648) та "Азовський
машиностроитель" від 12.10.2006 року № 112 (4876) вбачається, що
оголошення про проведення конкурсу на заміщення вакантних посад у Іллічівсько-Володарському ОРВК відбулося у строк менший ніж за місяць, без зазначення
вакантних посад.

У
відповідності до абз. 2 п. 13 Порядку для осіб,
які працюють у державному органі, де огорошено конкурс,
і бажають взяти у ньому участь, достатньо надання
тільки заяви.

18.10.2006 року ОСОБА_1. звернулася до відповідача із
заявою про включення до конкурсу на вакантну посаду спеціаліста 1 категорії
(арк. спр. 64).

Пунктом 17 Порядку передбачено, що особи, документи яких не
відповідають встановленим вимогам, за рішенням голови
конкурсної комісії до конкурсу не допускаються,
про що їм повідомляється кадровою службою з відповідним
обгрунтуванням.

У відповідності до п. 30 Порядку засідання конкурсної комісії оформляється протоколом, який
підписується всіма присутніми на засіданні членами комісії і подається
керівникові не пізніше ніж через два дні
після голосування.

Як вбачається з протоколів засідання комісії по
проведенню конкурсу кандидатів на заміщення вакантних посад державних
службовців Іллічівсько-Володарського ОРВК згідно нового штату, а
саме: протоколу № 1 від 25.10.2006 року (арк. спр. 41 - 47), протоколу № 2 від
30.10.2006 року (арк. спр. 29 - 31) комісією фактично розглянута заява ОСОБА_1.
на участь у конкурсі, дана оцінка її документам не за формою надання, як того
вимагає Порядок, а за суттю та прийнято рішення про відмову у участі в
іспиті.

При тому, що наказом Міністра оборони України № 260 від
05.08.2002 року затверджено Порядок проведення іспиту на заміщення вакантних
посад державних службовців у Збройних Силах України, відповідно до вимог
постанови Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 року № 169 "Про
затвердження Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних
службовців" та Загального порядку проведення іспитів кандидатів на
заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого наказом Головного
управління державної служби України та Української Академії державного
управління при Президентові України від 10.05.2002 року № 30/84, зареєстрованим
у Міністерстві юстиції України 24.05.2002 року за № 446/6734.

Згідно до п. 32 Порядку рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування
до кадрового резерву приймає керівник
державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії
протягом місяця з дня прийняття рішення
конкурсною комісією.

У порушення визначеного порядку наказом Військового комісара Іллічівсько-Володарського об'єднаного районного
військового комісаріату ОСОБА_1. була звільнена з роботи 06.11.2006 року у
зв'язку із скороченням штату працівників, згідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України як
ту, що не була допущена до участі в конкурсі, про що зроблено запис у трудовій
книжці (арк. спр. 10).

Таким чином, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неправомірності дій
відповідача при звільненні позивача, скасуванні оскаржуваного наказу,
поновленні на роботі та відшкодуванні середнього заробітку за час вимушеного
прогулу, що передбачено ст. 117 КЗоТ України.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом
першої інстанції правильно зроблено висновок відносно недоведеності позивачем
наявності моральної (немайнової) шкоди та вірно застосовано вимоги ст. ст. 99,
100 КАС України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов
правомірного висновку про часткове задоволення позовної заяви, доводами
апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовуються, підстави
для скасування оскаржуваної постанови відсутні.

На підставі викладеного керуючись Конституцією України,
ст. 2, ст.160, ст. 167, ст. 195, ст. 196, п.1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст.
205, ст. 206, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України,
суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Донецького обласного
військового комісаріату на постанову Донецького окружного
адміністративного суду від 30.05.2008 року у справі № 2а-3895/08
за позовом ОСОБА_1до Іллічівсько-Волдарського
об'єднаного районного військового комісаріату м. Маріуполя, Донецького
обласного військового комісаріату про поновлення на роботі, стягнення матеріальної
та моральної шкоди - залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Ухвала
Донецького апеляційного адміністративного суду вступає в законну силу з моменту
проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду
України протягом одного місяця після
набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі
складення ухвали в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з
дня складення ухвали в повному обсязі.

У судовому
засіданні 16.07.2008 року проголошений повний текст ухвали.

Головуючий
суддя: І.В.Геращенко

Судді
апеляційного суду: Т.Г.Арабей

С.А.Малашкевич