Справа № 22а-81/2007р.
Суддя: Євстафіїв О.К.
Дата ухвалення: 2007-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 22а
-81/2007 р. Головуючий
у І інстанції - Хоменко Л.В.
адміністративна Доповідач
ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2007 р. Апеляційний суд
Чернігівської області

у складі:

головуючого -
судді Євстафіїва О.К.,

суддів Лакізи Г.П.,
Редьки А.Г.,

при секретарі Вареник О.М.,

за участю позивача та
його представника ОСОБА_2.,

представника
відповідача-старшого юрисконсульта Чернігівського прикордонного загону
підполковника юстиції Поліщука О.Є.,

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові справу за апеляційною скаргою
військової частини 2253 (Чернігівського прикордонного загону) на постанову
Ріпкинського районного суду від 07.12.2006 р. по справі за позовом ОСОБА_1до
військової частини 2253 (Чернігівського прикордонного загону) про поновлення на
військовій службі, стягнення оплати часу вимушеного прогулу, відшкодування
моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

у серпні 2006 р. ОСОБА_1 пред'явив позов до військової
частини 2253 (Чернігівського прикордонного загону), в якому просив визнати
незаконним наказ відповідача № 135 від 20.07.2006 р. про звільнення його з
військової служби, поновити його на посаді чергового прикордонного пункту,
стягнути на його користь середньомісячний заробіток за вимушений прогул і 5000
грн. 00 коп. на відшкодування моральної шкоди. Свої вимоги позивач
обґрунтовував тим, що оспорюваним ним наказом його звільнено з військової
служби у зв'язку з систематичним невиконанням обов'язків, що покладені на нього
контрактом. Цей наказ є незаконним з таких підстав. Військовослужбовець може
бути звільнений лише за проступок по службі, вчинений після застосування до
нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних
причин обов'язків, покладених на нього контрактом або правилами проходження
військової служби. Але протягом всього періоду служби у відповідача до нього не
застосовувалися

дисциплінарні
стягнення. Причому, по службі він характеризується позитивно. Шляхом
незаконного звільнення йому завдано матеріальних збитків у вигляді неотриманої
зарплати і моральної шкоди ( що виразилися у душевних стражданнях, порушенні
нормальних життєвих зв'язків, його сім'я залишилася без засобів до існування).

Оскаржуваною постановою місцевого суду позов задоволено частково, а саме:
визнано нечинним наказ тимчасово виконуючого обов'язки командира військової
частини 2253 № 135-ос про звільнення сержанта ОСОБА_1 з військової служби з
посади чергового прикордонної комендатури відділення збору та обробки даних
обстановки штабу прикордонної комендатури „Ріпки" у зв'язку з
систематичним невиконанням військовослужбовцем умов контракту і його поновлено
на даній посаді. Крім того, на користь останнього з відповідача стягнуто 4482
грн. 23 коп. грошового забезпечення за вимушений прогул; у задоволенні решти позову
відмовлено.

В апеляційній скарзі військова частина 2253 (Чернігівський прикордонний
загін) просить скасувати вищевказану постанову та відмовити ОСОБА_1 у
задоволенні позову. Сенс її доводів зводиться до того, що:

· підставами
для дострокового припинення дії контракту з ОСОБА_1 є наявність у нього
дисциплінарних стягнень, порушення останнім вимог ст.ст. 11, 13, 49 Статуту
внутрішньої служби Збройних сил України, невиконання ним наказів та
розпоряджень Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо
недопустимості зловживання алкогольними напоями у позаслужбовий час. Факт
неодноразового притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом
оголошення йому зауважень за порушення, пов'язані з виконанням службових і
посадових обов'язків, які суттєво впливали на виконання завдань з охорони
державного кордону, підтвердили у ході судового розгляду справи позивач та
допитаний як свідок його безпосередній начальник ОСОБА_3,

· згідно з
ст. 86 Положення про проходження військової служби солдатами (матросами),
сержантами і старшинами Збройних Сил України, що затверджене Указом Президента
України від 07.11.2001 р., в зв'язку з систематичним невиконанням
військовослужбовцем умов контракту командування військової частини має право
достроково розірвати цей контракт і звільнити військовослужбовця зі служби за
наявності підстав, передбачених п/п „є" ст. 85 цього ж Положення...,

·
про дострокове розірвання контракту позивача було
попереджено відповідачем 20.06.2006 р.,
про що останній доповів рапортом, копія якого мається у матеріалах справи.
Висновок суду про те, що ОСОБА_1 лише 08.08.2006 р. отримав повідомлення про
звільнення, суперечить наявним у справі матеріалам,

розмір грошового забезпечення військовослужбовців має
постійний характер і не може визначатися у середньому розмірі, як то зроблено
судом І інстанції при визначенні
розміру грошового забезпечення,
що підлягає

стягненню з
відповідача на користь позивача у якості компенсації часу вимушеного прогулу.

У
судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу. Він
також пояснив, що всі докази правомірності звільнення ОСОБА_1 зі служби суду
надано, що доказами систематичного невиконання останнім умов контракту є
оголошення йому у встановленому чинним законодавством порядку усних зауважень
безпосереднім керівником.

Позивач
та його представник апеляційну скаргу не визнали. При цьому вони посилалися на
те, що оскаржувана постанова місцевого суду є законною й обгрунтованою, зокрема
на те, що оголошення усних зауважень не є доказом систематичного невиконання
позивачем умов укладеного між сторонами контракту.

Заслухавши
суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали
справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що вона підлягає
частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Задовольняючи
позов, суд І інстанції виходив з того, що у ході судового розгляду справи не
підтвердилися факти систематичного порушення ОСОБА_1 умов контракту, укладеного
з відповідачем. Цей висновок суду є вірним.

Так, по справі встановлено, що:

·
позивач з 15.08.2003 р. проходив військову службу на
посаді чергового прикордонної комендатури відділення збору та обробки даних
обстановки штабу прикордонної комендатури „Ріпки" у званні молодшого сержанта;
10.11.2004 р. йому було присвоєно чергове військове звання-сержант,

·
наказом відповідача від 18.05.2006 р. № 92-ос ОСОБА_1
було надано щорічну відпустку з 18.05.2006 р. по 17.06.2006 р. (витяг з даного
наказу на а. с. 40),

- згідно
з висновком службового розслідування за фактом скоєння

правопорушення з ознаками злочину
інспектором прикордонного контролю 2

категорії-інструктором службового
собаки відділення прикордонного

контролю „Нові Яриловичі"
прикордонної комендатури „Ріпки"

прапорщиком ОСОБА_4, передбаченого
статтею 121

ч.І КК України, з метою усунення
причин та передумов можливого злочину і

запобігання подібних випадків у
майбутньому, заступник начальника

прикордонного загону по роботі з
особовим складом запропонував

притягнути правами начальника
прикордонного загону до дисциплінарної

відповідальності згідно з п.
„є" ст. 85 Положення про проходження

військової служби офіцерами,
прапорщиками (мічманами) Збройних Сил

України сержанта військової служби
ОСОБА_1 за вживання

алкогольних напоїв у громадському
місці, що мало місце 19.05.2006 р. після

завершення здачі
контрольно-перевірочних занять, і за порушення вимог

ст.ст. 11, 13, 49 Статуту
внутрішньої служби Збройних Сил України. Даний

висновок затверджений начальником
Чернігівського прикордонного загону

08.06.2006 р. (копія цього висновку на а.с. 42-44),

·
наказом начальника Чернігівського прикордонного загону
від 09.06.2006 р. № 507 (його копія на а.с. 35-37) затверджено матеріали
службового розслідування, про яке йшлося вище. Крім того, за вживання
алкогольних напоїв у громадському місці, порушення вимог ст.ст. 11, 13, 49
Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України позивача звільнено з лав
Державної прикордонної служби України згідно з ст. 85 п. „є" Положення про
проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами
Збройних Сил України - у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту
військовослужбовцем,

·
20.06.2006 р. комісія з питань проходження військової
служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами строкової військової
служби та військової служби за контрактом Чернігівського прикордонного загону,
розглянувши матеріали службового розслідування за фактом невиконання позивачем
умов контракту, вирішила клопотати про звільнення останнього з військової
служби за контрактом. На засіданні даної комісії ОСОБА_1 був присутній.
Викладене підтверджується копією протоколу № 27 засідання цієї комісії (а.с.
33-34),

·
згідно з рапортом позивача від 26.06.2006 р. (копія якого
на а.с. 38), останній доповів начальникові Чернігівського прикордонного загону
про те, що 20.06.2006 р. на засіданні вищевказаної комісії його попереджено про
можливе звільнення через місяць в зв'язку з систематичним невиконанням ним
(позивачем) умов контракту,

·
наказом тимчасово виконуючого обов'язки командира
військової частини 2253 від 20.07.2006 р. № 135-ос (витяг з нього на а.с. 32)
сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1, чергового прикордонної
комендатури відділення збору та обробки даних обстановки штабу прикордонної
комендатури „Ріпки", з 20.07.2006 р. виключено зі списків частини, усіх
видів забезпечення, звільнено у запас та направлено на облік до Ріпкинського
райвійськкомату згідно з ст. 85 п. „є" Положення про проходження військової
служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України (в
зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем),

·
про час та підстави звільнення з військової служби
відповідач повідомив позивача 08.08.2006 р. листом № 41/4153 від 08.08.2006 р.
(його копія на а.с. 9).

Викладене
жодним з учасників судового розгляду не заперечується, і крім згаданих доказів,
підтверджується й витягом з особової справи позивача.

Зі змісту наказу начальника Чернігівського прикордонного
загону від 09.06.2006 р. № 507 вбачається, що факт вживання ОСОБА_1 алкогольних
напоїв у громадському місці відповідачем розцінено як порушення ним вимог
ст.ст. 11, 13, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та як
систематичне невиконання останнім умов контракту, і що цей факт став приводом
для звільнення його на підставі ст. 85 п. „є" Положення про проходження
військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил
України. Але даний факт ні у який

спосіб не може бути підтвердженням
ні систематичного невиконання позивачем умов укладеного з відповідачем
контракту, ні порушення останнім вимог ст.ст. 11, 13, 49 Статуту внутрішньої
служби Збройних Сил України.

Відповідач на
підтвердження того, що в період проходження військової служби у військовій
частині 2253 ОСОБА_1 систематично не виконував умов укладеного між сторонами
контракту про проходження військової служби, не надав суду жодного доказу.
Зокрема, саме по собі оголошення останньому усних зауважень не свідчить про те,
що ним систематично і без поважних причин не виконуються обов'язки, покладені
на нього згідно з укладеним між сторонами пор
справі контрактом, і про те, що ним порушувалися вимоги ст.ст. 11, 13, 49
Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Доводи апелюючої сторони не
спростовують вищевикладеного. Отже, висновок місцевого суду про те, що
звільнення позивача з військової служби є незаконним, відповідає фактичним
обставинам справи і нормам права, що регламентують спірні правовідносини.

Відповідно до п.86
Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і
старшинами Збройних Сил України, що затверджене указом президента України від
07.11.2001 р.№ 1053/2001 (з наступними змінами й доповненнями), у разі визнання
рішення про дострокове розірвання контракту незаконним військовослужбовець
поновлюється на посаді, яку займав раніше, або на рівній посаді з виплатою
грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Даний пункт не містить
вказівки про те, що розмір грошового забезпечення, що належить виплачувати
військовослужбовцеві за час вимушеного прогулу, має бути обчислене виходячи з
середньомісячного розміру грошового забезпечення за два останні місяці, що
передували достроковому розірванню контракту. А саме у такий спосіб судом І інстанції
було обчислено розмір належного ОСОБА_1 грошового забезпечення за час
вимушеного прогулу, що є невірним.

Згідно з
довідкою військової частини 2253 від 02.03.2007 р.№ 130, за час вимушеного
прогулу з 21.07.2006 р. по 07.12.2006 р.
(по дату постановления оскаржуваної постанови) позивач отримав би грошове
забезпечення у загальній сумі 4392 грн. 34 коп. Останній та його представник
заперечень проти даної довідки у апеляційному суді не виказали. Тож постанова
місцевого суду по справі підлягає зміні в частині визначення розміру грошового
забезпечення, що належить до виплати ОСОБА_1 за вимушений прогул шляхом
зменшення її розміру, що визначений місцевим судом, до цієї суми.

У порядку ст. 94
ч.2 КАС України, в зв'язку з частковим задоволенням апеляційної скарги на
користь військової частини 2253 (Чернігівського прикордонного загону) з
позивача належить стягнути судові витрати пропорційно до задоволеної частини
вимог, а саме:

4482 грн. 23 коп. (розмір грошового забезпечення ОСОБА_1
за час вимушеного прогулу, визначений судом І інстанції) - 4392 грн. 34 коп.

(розмір
грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу, визначений
апеляційним судом) х 0,5 % (як то передбачає п.3 Прикінцевих та перехідних
положень КАС України) = 0 грн. 45 коп.

Керуючись ст.ст.
198, 201 ч.І п.1, 207 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу військової частини 2253 (Чернігівського прикордонного
загону) задовільнити частково.

Постанову Ріпкинського районного суду від 07.12.2006 р. змінити в частині
розміру грошового забезпечення, що підлягає стягненню з військової частини 2253
(Чернігівського прикордонного загону) на користь ОСОБА_1за вимушений прогул
шляхом зменшення його до 4392 (чотирьох тисяч трьохсот дев'яноста двох) грн. 34
коп.

В іншій частині
дану постанову залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1на користь військової частини 2253 (Чернігівського
прикордонного загону) 0 грн. 45 коп. на відшкодування понесених по справі
судових витрат.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення,
але вона може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом
одного місяця з дня складання її у повному обсязі.