Справа № 22-а-8022/07
Суддя: Малиніна В.М.
Дата ухвалення: 2007-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 22-а-8022/07 Головуючий у І-ій інстанції: Хрипун О.О. 32/685-А Суддя-доповідач: Малинін В.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2007р. м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Малиніна В.В.

суддів: Межевича М.В.

Глущенко Я.Б.

при секретарі: Константіновій Н.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків на постанову Господарського суду м. Києва від 27 червня 2007 року по справі за позовом Відкритого акціонерного товариства Банку «Фінанси та кредит» до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків, за участю третіх осіб - Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова, Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку, Державної податкової адміністрації у м. Севастополі про визнання нечинними повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Господарського суду м. Києва з позовом про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві (далі СДПІ)по роботі з великими платниками податків від 23.05.2006 № /0, від 23.06.2006 № /1, від 06.09.2006 № /2, від 09.11.2006 № /3, якими позивачу визначено податкові зобов'язання по податку на прибуток банківських установ; від 23.05.2006 № /0, від 23.06.2006 № /1, від 06.09.2006 № /2, від 09.11.2006 № /3, якими позивачу визначено податкове зобов'язання за платежем: „податок на прибуток іноземних юридичних осіб", а також від 23.05.2006 № /0, від 23.06.2006 № /1, від 06.09.2006 № /2, від 09.11.2006 № /3, якими позивачу визначено податкове зобов'язання з податку з доходів найманих працівників.

Мотивуючи свої вимоги тим, що висновки акту перевірки відповідача від 10.05.06 № 294/2310/09807856, на підставі якого прийняті оскаржувані податковіповідомлення-рішення, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать положенням законодавства про оподаткування, оскільки позивачем не було занижено податкові зобов'язання зі сплати податку на прибуток та податку з доходів найманих працівників.

Постановою Господарського суду м. Києва від 27 червня 2007 року позовні вимоги Банку «Фінанси та кредит» про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень задоволені частково.

Визнано нечинним податкове повідомлення -рішення СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 09.11.06. №/3 в частині визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток банківських організацій на суму 14686127,89 грн. та застосування штрафних санкцій по податку на прибуток банківських організацій в розмірі 12584403,78 грн.;

визнанонечинним податкове повідомлення -рішення СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 23.05.06. №/0;

визнанонечинним податкове повідомлення -рішення СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 23.06.06. №/1;

визнанонечинним податкове повідомлення -рішення СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 06.09.06. №/2;

визнанонечинним податкове повідомлення -рішення СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 09.11.06. №/3.

В інший частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою Господарського суду м. Києва від 27 червня 2007 року відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначила, що вказана постанова суду винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому повинна бути скасована в частині задоволених позовних вимог Банку «Фінанси та кредит», товариство з обмеженою відповідальністю.

В свою чергу позивач надіслав до суду письмові заперечення на апеляційну скаргу, вважає її такою, що не підлягає задоволенню, а постанову Господарського суду м. Києва правомірноюта ухвалену з додержанням чинного законодавства.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, пояснення з'явившихся учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

За клопотанням позивача допущено правонаступництво - змінено належного позивача з Банку «Фінанси та кредит», Товариство з обмеженою відповідальністю на Відкрите акціонерне товариство Банк «Фінанси та кредит»

Судом першої інстанції встановлено, що уперіод з 10.03.06. по 06.04.06. та з 07.04.06. по 20.04.06. відповідачем проводилась виїзна планова перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.04.04. по 31.12.05., за результатами якої складено акт від 10.05.06. № 294/2310/09807856.

В акті перевірки зазначається про порушення позивачем вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» внаслідок не включення до складу валових доходів отриманих процентів при погашенні векселів, не включення до складу валових доходів отриманого прибутку від операцій з врахованими векселями, безпідставного включення до складу валових витрат сум страхового резерву, не підтверджених відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, включення до складу валових витрат в розмірі 85% від вартості товарів (робіт, послуг), придбаних у нерезидентів, які мають офшорний статус, завищення валових витрат на суму витрат за договорами оренди легкових автомобілів у фізичних осіб, неправомірного включення до валових витрат вартості інформаційних послуг, завищення суми амортизаційних відрахувань, неутримання та несплати до бюджету податку з доходу нерезидента, отриманого на території України, а також вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» у зв'язку заниженням податкового зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб.

На підставі акта перевірки відповідачем 23.05.06. прийняті податкові повідомлення рішення:

- № /0, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток банківських організацій на загальну суму 30.679.285,77 грн., з яких 16.339.364.55 грн. складає основний платіж і 14.339.921.22 грн. штрафні санкції;

-№ /0, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 13.635.000 грн., з яких 4.545.000 грн. складає основний платіж і 9.090.000 грн. штрафні санкції;

-№ /0, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання по податку з доходів найманих працівників на загальну суму 1.621,23 грн., з яких 540,41 грн. складає основний платіж і 1.080,82 грн. штрафні санкції.

Суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, щона момент розгляду даної справи судом,чинними є лише податкові повідомлення-рішення відповідача від 09.11.06.№/3, від 23.05.06.№/0, від 23.06.06.№/1, від 06.09.06.№/2, від 09.11.06.№/3, від 09.11.06.№/3.

Податкові повідомлення-рішення від 23.05.06.№ /0, від 23.06.06.№ /1, від 06.09.06.№ /2, від 23.05.06.№ /0, 23.06.06.№ /1 у зв'язку з їх частковим скасуванням в межах процедури адміністративного оскарження вважаються відкликаними в силу закону.

Що стосується податкового повідомлення-рішення відповідача від 09.11.06.№ /3, то воно підлягає визнанню нечинним в частині стягнення 14.686.127,89 грн. основного платежу та 12.584.403,78 грн. штрафних санкцій, з огляду на наступне.

В акті перевірки (стор. 22, 25 і 44) стверджується про те, що згідно із п.п. 4.1.2 п.4.1 ст. 4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових доходів включаються доходи від здійснення банківських, страхових та інших операцій з надання фінансових послуг, торгівлі валютними цінностями, цінними паперами, борговими зобов'язаннями та вимогами.

Як встановлено перевіркою, Банком "Фінанси та кредит" було укладено договір №05/04 від 15.06.04.з ТОВ "Магістр" по врахуванню простого векселя №71 ВАТ "Полісся", дата складання якого - 15.06.04., номінальною вартістю 30 000 000,00 грн. з нарахуванням 11,6% річних. Актом прийому-передачі від 15.06.04.ТОВ "Магістр" передало, а Банк "Фінанси та кредит" прийняв вищезазначений вексель. 12.07.04., відповідно до Акту пред'явлення до платежу, Банк "Фінанси та кредит" передав, а ВАТ "Полісся" прийняло для погашення вищевказаний вексель. Сума відсотків по вказаному векселю, відповідно до Акту склала - 256 721,31 грн.

Також Банком "Фінанси та кредит" було укладено договір №03/04 від 15.06.04.з ТОВ "Арнас" по врахуванню простого векселя №85 ВАТ "Сімферопольський завод авторулів", дата складання якого - 15.06.04., номінальною вартістю 30000000,00 грн. з нарахуванням 11,6% річних. Актом прийому-передачі від 15.06.04.ТОВ "Арнас" передало,а Банк "Фінанси та кредит"прийняв вищезазначений вексель. 19.08.04.відповідно до Акту пред'явлення до платежу, Банк "Фінанси та кредит" передав, а ВАТ "Сімферопольський завод авто рулів" прийняло для погашення вищевказаний вексель. Сума відсотків по вказаному векселю, відповідно до Акту склала -618 032,79 грн.

Банком "Фінанси та кредит" було укладено договір №04/04 від 15.06.04.з ТОВ "Вагра" по врахуванню простого векселя №177 ВАТ "Затисівський хімічний завод", дата складання якого - 15.06.04., номінальною вартістю 25 000 000,00 грн.,з нарахуванням 11,6% річних. Актом прийому-передачі від 15.06.04.ТОВ "Вагра" передало, а Банк "Фінанси та кредит" прийняв вищезазначений вексель. 19.08.04., відповідно до Акту пред'явлення до платежу, Банк "Фінанси та кредит" передав, а ВАТ "Затисівський хімічний завод" прийняло для погашення вищевказаний вексель. Сума відсотків по вказаному векселю, відповідно до Акту склала - 515 027,33 грн.

Крім, того Банком "Фінанси та кредит", відповідно до договору №Т-103 від 29.06.04.було придбано у ТОВ "ТДМК" вексель № ТОВ "Техстар", дата складання - 27.02.03., дата погашення по пред'явленню, не раніше 01.04.05., сума векселя 13 000 000 грн. з нарахуванням 20% річних, ціна векселя 11 020 500,00 грн. За вказаний цінний папір банк розрахувався 29.06.04., сплативши -11020500 грн. (7 547 838,87 грн. (сума придбання) + 3 472 661,13 грн. (сума нарахованих відсотків)).Відсоткипо вищевказаному векселю обліковувались на відповідних рахунках, а саме: 3 472 661,13 грн. - нараховані відсотки за векселем згідно з договором, 213 114,75 грн. - нарахування відсотків за векселем згідно з розпорядженням бухгалтерії.

Відповідно до актів пред'явлення до платежу від 29.07.04. сума відсотків по вказаному векселю склала 213 114,75 грн.

За вищезазначеними договорами Банк "Фінанси та кредит", як встановлено актом перевірки, отримав відсотки при погашенні векселів в розмірі 1 620 896,18 грн. Крім того, за договорами врахування векселів Банком отримано суму дисконту в розмірі 3 780 630,48 грн.

Відповідач вважає, що отриману суму процентів та дисконту за врахованими векселями позивач на підставі п.п.4.1.2 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" повинен був включити до складу валових доходів.

На обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на те, що видача переказних та простих векселів можлива лише для оформлення грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, виконані послуги, і номінальну вартість векселя у зв'язку з цим слід розглядати як суму боргу за поставлені товари, виконані роботи, послуги, а проценти, які нараховуються на номінальну суму векселя, - як плату за відстрочення розрахунків за такі товари, роботи, послуги. На думку відповідача, відсотки, нараховані на номінальну суму векселя, є процентами у розумінні п. 1.10 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", які підлягають включенню до складу валового доходу Банку відповідно до п.п. 4.1.2 п. 4.1 ст. 4 зазначеного Закону як доходи від здійснення банківських, страхових та інших операцій з надання фінансових послуг, торгівлі валютними цінностями, цінними паперами, борговими зобов'язаннями та вимогами.

Позивач із зазначеними висновками відповідача не погоджується і стверджує, що при здійсненні операцій по врахуванню векселів банк придбаває вексель за грошові кошти та стає власником цього векселя. Відповідно, з метою оподаткування такі операції відносяться до операцій з торгівлі цінними паперами, які регулюються нормами п.п.7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Згідно із ст. 14 Закону України „Про цінні папери та фондовий ринок" (ст. 21 чинного на той час Закону України „Про цінні папери та фондову біржу") вексель - це цінний папір, який засвідчує безумовне грошове зобов'язання векселедавця сплатити після настання строку визначену суму грошей власнику векселя (векселедержателю).

Відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій з векселями в національній валюті на території України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 16.12.02. №508, врахування векселя - це придбання банком векселя до настання строку платежу за ним у векселедержателя за грошові кошти з дисконтом; а придбання векселя - одержання векселя у власність через купівлю, врахування, заставу (заклад), видачу або дарування, спадщину або іншу угоду, результат якої - майнове право на вексель.

Банк, враховуючи векселі, придбаває їх у попередніх держателів за грошові кошти і фактично стає їх власником та отримує право розпоряджатися придбаними векселями.

Положенням про організацію бухгалтерського обліку та звітності в установах банків України, яке затверджено постановою Правління Національного банку України від 30.12.98. № 566, передбачено ведення банками бухгалтерського (фінансового) та податкового обліку всіх здійснюваних операцій. Податковий облік має бути відокремлений від фінансового обліку та передбачати можливість внесення змін у будь-які операції, визначені Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" та іншими законодавчими актами з питань оподаткування, не порушуючи методику фінансового обліку.

Так, п. 1.31 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що продаж товарів - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Враховуючи, що відповідно до пункту 1.6 вказаного Закону товарами є матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення, операції, які передбачають передачу прав власності на цінний папір (вексель), крім операцій по їх випуску та погашенню, є операціями по продажу цінних паперів.

Згідно з положеннями вищевказаного Закону під терміном "торгівля цінними паперами" слід розуміти зокрема будь-які операції з придбання або продажу цінних паперів торгівцями цінними паперами, чий статус встановлюється відповідним законодавством про цінні папери і фондовий ринок, а також будь-які операції з купівлі та продажу цінних паперів особами, які не мають статусу торгівців цінними паперами (п.7.6.2 п. 7.6 ст. 7).

У відповідності до п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

При врахуванні векселів укладається угода, згідно з якою позивач стає власником врахованого векселя, придбаваючи такий цінний папір за кошти. Із часу оформлення акту приймання-передачі, право власності на повну суму зобов'язань по векселю переходить до позивача. При цьому, слід враховувати, що при здійсненні операцій з цінними паперами на вторинному ринку,витрати на придбання та відповідно доходи від продажу цінних паперів включають суми нарахованих процентів або амортизованого дисконту відповідно до умов емісії цих цінних паперів.

Таким чином, операція по врахуванню векселя,за своїм змістом з метою оподаткування,має всі ознаки операцій з торгівлі цінними паперами. За цими операціями товаром виступає цінний папір - вексель.

Згідно п.п. 7.6.2 п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" норми цього пункту поширюються на платників податку - торгівців цінними паперами та деривативами, а також на будь-яких інших платників податку, якіздійснюють операції з торгівлі цінними паперами чи деривативами. Те саме стосується обліку операцій таких платників податку з придбання або продажу корпоративних прав, відмінних від акцій.

Згідно п.п. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до валового доходу включається доход від операцій, передбачених статтею 7 цього Закону.

Оскільки з метою оподаткування податком на прибуток операції по врахуванню векселя слід розглядати як операції по торгівлі цінними паперами, то до цих операцій повинні застосовуватись норми щодо їх оподаткування, які встановлені п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а не загальні правила визначення валового доходу, передбачені п.п. 4.1.2 п. 4.1 ст. 4 вказаного Закону.

У зв'язку з наведеним суд вважає, що позивачем на законних підставах відображено суми процентів та дисконту, отримані ним при погашенні пред'явлених до платежу врахованих векселів, в окремому обліку операцій з цінними паперами.

Аналогічна позиція викладена в спільному листі Державної податкової адміністрації України, Міністерства фінансів України, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, погодженому Національним банком України, від 31.12.99.№ 10777/5/22-1119/04-05/179/18.

Правомірність оподаткування зазначених операцій позивачем підтверджено висновком судово-бухгалтерської експертизи у цій справі від 18.04.07.№ 1437/2574/2575 (висновок експертизи з першого, другого та десятого питань).

За таких обставин, донарахування позивачу податкових зобов'язань за цим епізодом визнається судом необґрунтованим.

В акті перевірки (стор. 26) стверджується про порушення позивачем п.п. 7.6.1 та п.п. 7.6.2 п.7.6 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" внаслідок не включення до складу валових доходів отриманого прибутку від операцій з векселями.

Складовими цього порушення, на думку відповідача, є також порушення, викладені ним на сторінках 29 і 31 акта перевірки, а саме: безпідставне завищення позивачем витрат у зв'язку з відсутністю правових підстав для включення до складу витрат в окремому податковому обліку фінансових результатів операцій з цінними паперами і деривативами операції з кредитування; безпідставне завищення позивачем доходів у зв'язку з відсутністю правових підстав для включення до складу доходів в окремому податковому обліку фінансових результатів операцій з цінними паперами і деривативами операції з кредитування (за договорами врахування векселів).

Такі висновки відповідача зроблені без врахування нижченаведених положень чинного законодавства.

Статтею ст. 4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що до складу валових доходів включаються доходи від торгівлі цінними паперами, зокрема:загальні доходи від продажу товарів, у тому числі від продажу цінних паперів (за винятком операцій з їх кінцевого погашення) (п.п. 4.1.1); доходи від торгівлі цінними паперами (п.п. 4.1.2); доходи від операцій, передбачених ст. 7 цього Закону (п.п. 4.1.3).

Порядок включення до валового доходу доходів від торгівлі цінними паперами визначений в п. 7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", яка має назву „Оподаткування операцій особливого виду", а тому зміст п.п. 4.1.2 має застосовуватись з урахуванням змісту п.п. 4.1.3, який вказує на те, що доходи від торгівлі цінними паперами мають бути включені до валового доходу в порядку, визначеному п.7.6 ст. 7 цього Закону.

Відповідно до п.п.7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами за такими правилами: якщо протягом звітного періоду витрати на придбання цінних паперів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперівпротягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному ст. 6 цього Закону; якщо протягом звітного періоду доходи від продажу цінних паперів отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду. Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Норми цього підпункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Підпункт 7.6.2 п. 7.6 ст. 7 Закону поширює дію п. 7.6 цього Закону на платників податку - торгівців цінними паперами, а також на будь-яких інших платників податку, які здійснюють операції з торгівлі цінними паперами.

Відповідно до п.п. 7.6.3 і 7.6.4 п. 7.6 ст. 7 Закону під терміном „витрати" розуміється сума коштів, сплачена (нарахована) платником податку продавцю цінних паперів як компенсація їх вартості, а під терміном „доходи" розуміється сума коштів, отримана (нарахована) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів, які передаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

При пред'явленні держателем векселя його емітенту (векселедавцю) до оплати (погашення), такий вексель передається цьому векселедавцю за актом приймання-передачі векселя. Тобто, здійснюється обмін векселя на грошові кошти. Тому, сума коштів, яку при такому обміні векселедержатель отримує від емітента векселя (номінальна вартість векселя та сума відсотків за весь час чинності векселя), є доходом цього векселеледержателя, який він, відповідно до вимог п.п.7.6.1 і 7.6.4 п.7.6 ст. 7 цього Закону, повинен відобразити в окремому податковому обліку операцій з цінними паперами.

Протягом 2004-2005 років позивачем операції з врахування векселів та їх погашення відображались в окремому податковому обліку відповідно до наведеного вище порядку, визначеного в п. 7.6 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Згідно із ст. 14 Закону України „Про цінні папери та фондовий ринок" (ст. 21 чинного на той час Закону України „Про цінні папери та фондову біржу") вексель - це цінний папір, який засвідчує безумовне грошове зобов'язання векселедавця сплатити після настання строку визначену суму грошей власнику векселя (векселержателю).

Відповідно до п.1.2 Положення про порядок здійснення банками операцій з векселями в національній валюті на території України, затвердженого постановою НБУ від 16.12.02 №508, придбання векселя, зокрема, є одержання у власність через його врахування.

Оскільки позивач, отримуючи векселі для врахування, здійснює їх оплату, тобто відповідним чином несе витрати та стає власником цих векселів, така операція є операцією купівлі-продажу векселів, що підпадає під дію п. 7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", так само як і операція з продажу врахованих векселів, або іншого способу їх відчуження - пред'явлення векселів до оплати.

Що стосується твердження відповідача про непоширення на операції позивача з векселями положень п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 цього Закону, то відповідачем не було враховано, що вказане обмеження (щодо випадків незастосування цього підпункту) стосується лише емітентів цінних паперів, у тому числі й емітентів векселів, і це ніякимчином не стосується позивача, який здійснював обмін врахованих векселів інших емітентів на грошові кошти шляхом пред'явлення їх до погашення.

Окрім того, відповідачем не враховано, що за умовами договорів на врахування векселів позивач отримував від векселедержателів векселі у власність, сплативши за них передбачену умовами договорів вартість, і в подальшому не отримував від цих векселедержателів ніяких процентів.

Таким чином, операції з врахування векселів за своїм змістом є операціями купівлі-продажу, і тому мають розглядатись як операції з торгівлі цінними паперами. За операціями врахування векселів та подальшого їх обміну на грошові кошти шляхом пред'явлення цих векселів до оплати (погашення), повинен бути визначений результат як різниця між доходами (які включають суму коштів, сплачену (нараховану) як компенсація їх вартості, та суму заборгованості, яка погашається у зв'язку з таким обміном) та витратами на придбання цих векселів шляхом врахування. Відповідно, операції з врахування векселів не можуть відображатись в податковому обліку як операції за звичайними кредитами, а мають бути відображені в окремому податковому обліку, як операції з цінними паперами, відповідно до вимог п.7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Отже, протягом 2004-2005 років позивачем з метою оподаткування правомірно відображено операції з врахованими векселями в окремому податковому обліку операцій з цінними паперами, як це вимагається правилами податкового обліку, визначеними п.7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Правомірність такого відображення позивачем та документальну й нормативну необґрунтованість висновків акта перевірки з цих операцій підтверджено висновком судово-бухгалтерської експертизи у цій справі від 18.04.07 № 1437/2574/2575 (висновок експертизи з третього, четвертого, п'ятого та десятого питань).

В акті перевірки (стор. 47-51) стверджується про порушення позивачем п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 та п.п. 12.2.2 п.12.2 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині безпідставного включення до складу валових витрат сум, непідтверджених відповідними розрахунковими, платіжними та іншим документами, що призвело до завищення Банком валових витрат.

Як зазначається в акті перевірки, Банком був сформований та включений до валових витрат страховий резерв під заборгованість по кредитах за наступними договорами:

договір про відкриття кредитної лінії №1622ру-09-05 від 14.09.05., укладений із громадянином України (інформація щодо прізвища, ім'я та по-батькові Позичальника Банком не надана);

договір про відкриття кредитної лінії №1640ру-11-05 від 23.11.05., укладений із громадянином України Жеваго Олегом Валентиновичем - Головою Спостережної Ради Банку;

договір про відкриття кредитної лінії №1631ру-11-05 від 23.11.05., укладений із громадянином України (інформація щодо прізвища, ім'я та по-батькові Позичальника Банком не надана);

договір про кредитну лінію №753-01-03 від 24.06.03., укладений із ТОВ „Нафтохімімпекс";

договір про кредитну лінію №755-01-03 від 24.06.03., укладений із позичальником -ВАТ "Васильківський шкірзавод".

Апелянт зазначає, що відповідно до підпункту 12.2.2 п.12.2 ст.12 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" право на створення страхового резерву - за рахунок валових витрат надається банківській установі лише при умові дотримання методики Національного банку щодо визнання кредитів нестандартними, і така методика запроваджена Положенням про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 06.07.2000р.№279 із змінами та доповненнями, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.08.2000р.за №474/4695.

За правилами Положення №279 обов'язковою передумовою розрахунку розміру страхового резерву, який включається до валових витрат, є проведення Банком оцінки фінансового стану позичальника за власною методикою із дотриманням вимог вищезазначеного Положення.

В акті зазначено, що згідно параграфу 5 Облікової політики Банку на 2005 рік, затвердженої Наказом Голови Правління від 28.12.04.№418 "Методика визначення класу позичальника за рейтинговою шкалою" валовий кредитний ризик визначається з урахуванням:

- оцінки фінансового стану позичальника;

- стану обслуговування кредиту юридичною особою-позичальником;

- рівня забезпечення кредитного ризику;

інших факторів, що суттєво впливають на рівень чистого кредитного ризику (п. З параграфу 5 Облікової політики).

Розрахунки резерву під можливі втрати за кредитними операціями, які позивач представив до перевірки, визнані відповідачем недостатньою підставою для підтвердження правомірності включення витрат по формуванню страхового резерву до складу валових витрат. У зв'язку з цим відповідачем в акті перевірки зроблено висновок про порушення Банком абз. 4 п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5 та п.п. 12.2.2 п.12.2 ст.12 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств".

Такий висновок відповідача не відповідає положенням чинного законодавства, матеріалам справи та спростовується наступним.

Підпунктом 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

За змістом цієї норми Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" підставою для невключення до складу валових витрат є лише випадок повної відсутності будь-яких розрахункових, платіжних та інших документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку, а тому і неможливість віднесення до складу валових витрат підприємства сум, непідтверджених документально.

Формування резервів позивача як банку під можливі втрати за кредитними операціями є господарською операцією позивача, оскільки відповідно до ст. 1 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства. Сума сформованих резервів, як частина витрат позивача, є складовою фінансового результату позивача і безпосередньо впливає на розмір його власного капіталу.

Відповідно до п.1 ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарської операції є первинні документи, які фіксують здійснення господарської операції, а згідно із п.2 цієї статті Закону, первинні документи мають містити, зокрема, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції.

У п. 3ст. 9 цього Закону зазначено, що інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку, тобто здійснюються бухгалтерські проведення.

Підставою для бухгалтерських проведень сум сформованих резервів під можливі втрати за кредитними операціями є розрахунок резерву під можливі втрати за кредитними операціями, який складається банком по кожному з наявних позичальників. Розрахунок містить зміст господарської операції (формування резервів) та її обсяги - як по кожному окремому позичальнику, так і загальну суму резервів, а також, одиниці виміру (видивалют, у яких формуються та відображаються у бухгалтерському обліку резерви), обов'язково підписується відповідальним виконавцем та затверджується кредитним комітетом банку.

Відповідно до п.2 ст. З Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Отже, розрахунок резерву під можливі втрати за кредитними операціями є первинним документом, що підтверджує суму резервів, у тому числі для здійснення податкового обліку сум резервів; тим більше, що, окрім вищезазначених реквізитів, має визначення категорій заборгованості (стандартної чи нестандартної) по кожному з наявних позичальників позивача.

Відповідачем у акті перевірки (стор. 47-49) підтверджується надання позивачем для перевірки зазначених розрахунків резерву під можливі втрати за кредитними операціями.

Що ж стосується витребування відповідачем у позивача інших документів, то необхідно враховувати, що в силу ст. 1076 Цивільного кодексу України банк зобов'язаний гарантувати таємницю банківського рахунку, операцій за рахунком і відомостей про клієнта. Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених Законом України „Про банки і банківську діяльність". У разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди.

Згідно зі ст.ст. 60-62 ЗаконуУкраїни „Про банки і банківську діяльність" інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею та банк зобов'язаний забезпечити збереження цієї банківської таємниці.

Вимога відповідача надати для перевірки правильності формування резерву матеріали кредитних справ позичальників-клієнтів позивача, у тому числі фізичних осіб, у тому числі інформацію щодо фінансово-економічного стану позичальника, їх персональних доходів та особистого майна, відомостей стосовно їх комерційної діяльності, кредитованих проектів, не відповідала чинному законодавству, оскільки ця інформація відповідно до ч. 1 ст. 62 Закону України „Про банки і банківську діяльність" могла бути надана тільки з письмового дозволу власника такої інформації або за рішенням суду.

Відповідач не звертався до суду з заявою про розкриття позивачем інформації, яка містить банківську таємницю, в порядку встановленому цивільним процесуальним законодавством (гл. 12 розділу 4 ЦПК України).

Отже, позивачем на законних підставах та правомірно було відмовлено відповідачу в наданні певних документів за кредитними договорами, оскільки відповідачем не було дотримано встановленого законом порядку отримання інформації, що становить банківську таємницю.

До того ж, зазначивши в акті про безпідставність включення позивачем до складу валових витрат сум резервів, сформованих для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями, відповідач порушив вимоги підпункту 2.3.4 пункту 2.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 № 327, оскільки такий висновок зроблено ним лише на підставі неотримання певних документів, тобто виходячи із суб'єктивного припущення.

Стосовно ж висновку відповідача (стор. 51 акту перевірки) про порушення позивачем п.п. 12.2.2 п.12.2 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", то матеріали перевірки, окрім самого цього висновку, не містять жодних викладених порушень п.12.2 ст. 12 цього Закону.

Таким чином, висновки акту перевірки про порушення позивачем п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 та п.п. 12.2.2 п.12.2 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині безпідставного включення до складу валових витрат сум, непідтверджених відповідними розрахунковими, платіжними та іншим документами, що призвело до завищення валових витрат, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства.

Безпідставність таких висновків відповідача підтверджується також висновком судово-бухгалтерської експертизи у цій справі від 18.04.07 № 1437/2574/2575 (висновок експертизи з шостого, сьомого та десятого питань).

В акті перевірки (стор. 68) відповідач стверджує про завищення Севастопольською філією позивача амортизаційних нарахувань в IVкварталі 2004 року на суму 310,89 грн. та за 2005 рік на суму 5513,69 грн. внаслідок віднесення об'єктів (локальних комп'ютерних мереж) до складу 3 групи основних фондів.

Такий висновок відповідача не відповідає положенням чинного законодавства та спростовується наступним.

Відповідно до п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" основні фонди підлягають розподілу за такими групами:

група 1 - будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, в тому числі жилі будинки та їх частини (квартири і місця загального користування), вартість капітального поліпшення землі;

група 2 - автомобільний транспорт та вузли (запасні частини) до нього; меблі; побутові електронні, оптичні, електромеханічні прилади та інструменти, інше конторське (офісне) обладнання, устаткування та приладдя до них;

група 3 - будь-які інші основні фонди, не включені до груп 1, 2 і 4;

група 4 - електронно-обчислювальні машини, інші машини для автоматичного оброблення інформації, пов'язані з ними засоби зчитування або друку інформації, інші інформаційні системи, комп'ютерні програми, телефони (у тому числі стільникові), мікрофони і рації, вартість яких перевищує вартість малоцінних товарів (предметів).

Поняття „передавальні пристрої"" встановлює п.2 Національного стандарту № 2 „Оцінка нерухомого майна", затвердженого постановою КМУ 28.10.04.№ 1442, відповідно до якого передавальні пристрої - це земельні поліпшення, створені для виконання спеціальних функцій з передачі енергії, речовини, сигналу, інформації тощо будь-якого походження та виду на відстань (лінії електропередачі, трубопроводи, водопроводи, теплові та газові мережі, лінії зв'язку тощо).

Поняття „локальна комп'ютерна мережа" в переліку передавальних пристроїв не значиться.

Відповідно до ст. 7 Закону України „Про Національний банк України" Національний банк встановлює для банків правила проведення банківських операцій, бухгалтерського обліку і звітності, захисту інформації, коштів та майна, визначає напрями розвитку сучасних електронних банківських технологій, створює, координує та контролює створення електронних платіжних засобів, платіжних систем, автоматизації банківської діяльності та засобів захисту банківської інформації.

Відповідно до п. 1.7 Інструкції з бухгалтерського обліку основних засобів і нематеріальних активів банків України, затвердженої постановою Правління НБУ від 11.12.2000р.№ 475, чинної у періоді, який перевірявся відповідачем, банки самостійно, на підставі груп, визначених законодавством України, встановлюють класифікацію основних фондів.

Класифікація основних фондів, затверджена наказом Держкомстату від 19.08.97 № 507. Проте, цей класифікатор розподіляє основні засоби лише на три групи, і ці групи невідповідають групам основних фондів, зазначеним у ст. 8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств". Вказаний класифікатор також не містить поняття „локальні комп'ютерні мережі" (за винятком „локальні та допоміжні споруди" (розділ „будівлі та споруди ліній зв'язку і передач")).

У той же час, відповідно до п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст.8 закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до третьої групи основних фондів належать будь-які інші основні фонди, не включені до груп 1, 2 і 4.

Отже, віднесення того чи іншого основного засобу до відповідної групи основних фондів здійснюється позивачем самостійно на підставі дослідження принципу роботи та функціональних характеристик такого основного засобу, що дозволяє відмежувати та визначити, чи є такий основний засіб структурним компонентом оброблення інформації або іншим основним фондом, які на підставі Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" відносяться до різних груп основних фондів.

Тому віднесення позивачем зазначених об'єктів до 3 групи основних фондів відповідає вимогам п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", і здійснювати перерахунок амортизаційних відрахувань Банку у відповідача підстав не було.

Зазначене підтверджується і проведеною у справі судово-бухгалтерською експертизою, якою висновки відповідача щодо кваліфікації локальних комп'ютерних мереж як основних фондів 1 групи не підтверджені.

В акті перевірки (стор. 59-61) відповідач стверджує про порушення позивачем вимог п.18.3 ст. 18 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині неправомірного завищення позивачем у податковому обліку валових витрат на суму відсотків за депозитними вкладами нерезидентів, які мають офшорний статус.

Актом встановлено, що Харківською філією позивача було укладено депозитні договори від 12.12.05.№8769, №8768, №8767 з нерезидентами, за якими Філія здійснила нарахування на користь нерезидентів відсотків на загальну суму 2186,3 дол. США (11040,81грн.).

В акті зазначається, шо сума цих відсотків віднесена до складу валових витрат Філії в повному розмірі, в той час як за правилами п.18.3 ст. 18 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат можливо віднести лише 85% від суми нарахованих відсотків нерезиденту, що становить 9384,69 грн.

Такий висновок відповідача є помилковим, не відповідає матеріалам справи, положенням чинного законодавства та спростовується наступним.

Пунктом 18.3 ст. 18 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що у разі укладення договорів, які передбачають здійснення оплати товарів (робіт, послуг) на користь нерезидентів, що мають офшорний статус чи при здійсненні розрахунків через таких нерезидентів або через їх банківські рахунки, незалежно від того чи здійснюється така оплата (в грошовій або іншій формі) безпосередньо або через інших резидентів або нерезидентів, витрати платників податку на оплату вартості таких товарів (робіт, послуг) включаються до складу їх валових витрат у сумі, що становить 85 відсотків від вартості цих товарів (робіт, послуг).

Згідно із п. 1.13 ст. 1 цього Закону депозит (вклад) - це кошти, які надаються фізичними чи юридичними особами в управління резиденту, визначеному фінансовою організацією згідно із законодавством України, або нерезиденту на строк та під процент; а проценти (пункт 1.10 статті 1 зазначеного Закону) - доход, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора у вигляді плати за використання залучених на визначений строк коштів або майна. До процентів включаються платежі за використання коштів, залучених у депозит.

Особливості включення до складу витрат процентів за борговими зобов'язаннями визначаються п. 5.5 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", яким передбачено, що до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі забудь-якими кредитами, депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв'язку з веденням господарської діяльності платника податків (підпункт 5.5.1 зазначеної статті Закону).

При цьому, єдине обмеження, встановлене цим пунктом згаданої статті Закону щодо включення процентів до складу валових витрат, стосується платників податків, 50 і більше відсотків статутних фондів яких знаходяться у власності або управлінні нерезидента (нерезидентів).

Пунктом 1.6 ст. 1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" визначено термін товари - це матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

Відповідно до п. 1.31 ст. 1 Закону продаж результатів робіт (послуг) - це, зокрема, будь-які операції цивільно-правового характеру з надання результатів робіт (послуг), з надання права на користування товарами або на розпорядження товарами, у тому числі, нематеріальними активами та іншими, ніж товари, об'єктами власності за компенсацію, а також операції з безоплатного надання результатів робіт (послуг).

Отже, за Законом України „Про оподаткування прибутку підприємств", поняття „надання депозиту" та „відсотків" не входить ані в термін „товари", ані в термін „роботи (послуги)".

Виходячи з цього, оскільки відсотки, нараховані по депозитах, не є товарами, результатами робіт (послуг), і положення п. 18.3 статті 18 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" на них не поширюється.

Таким чином, висновок акту перевірки про порушення позивачем вимог п.18.3 ст. 18 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині неправомірного завищення позивачем у податковому обліку валових витрат на суму відсотків за депозитними вкладами нерезидентів, які мають офшорний статус, є безпідставним та таким, що не ґрунтується на положеннях чинного законодавства. Зазначене підтверджується також висновком судово-бухгалтерської експертизи у цій справі від 18.04.07.№ 1437/2574/2575 (висновок експертизи з дванадцятого питання).

В акті перевірки (стор. 62-66) відповідач стверджує про порушення позивачем вимог п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 , п.п. 5.4.10 п.5.4 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині неправомірного завищення Донецькою філією позивача у податковому обліку валових витрат на суму витрат за договорами оренди легкових автомобілів у фізичних осіб.

В акті вказано, що для підтвердження понесених витрат до перевірки надані тільки накази про укладення договорів оренди автомобілів, договори оренди автомобілів, акти прийому-передачі виконаних робіт, а первинних документів, що підтверджують зв'язок таких витрат з господарською діяльністю Філії до перевірки не надано.

Такий висновок відповідача є помилковим, не відповідає положенням чинного законодавства та спростовується наступним.

Ст. 1 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначає первинний документ - як документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

В даному випадку такими документами є меморіальні ордери, складені на підставі актів виконаних робіт, що надаються кожен місяць орендодавцями, а головним підтвердженням факту оренди є накази про складання договорів оренди автомобілів, договори оренди легкових автомобілів, акти прийому-передачі орендованого майна та акти виконаних робіт, які надано до перевірки.

В укладених договорах оренди предметом договорів є передача в оренду в технічно справному стані легкових автомобілів, з визначеним терміном користування, з правом використання їх та експлуатацією (користуванням) за їх призначенням в межах території України. Автомобілі передавались з метою здійснення статутної діяльності позивача як орендаря.

Слід зауважити, що п.п. 5.4.10 п. 5.4 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено, що не включаються до складу валових витрат платника податку 50 відсотків витрат на придбання пально-мастильних матеріалів для легкових автомобілів та оперативну оренду легкових автомобілів. При цьому платник податку звільняється від обов'язків доведення зв'язку таких витрат з його господарською діяльністю."

Таким чином, відповідачем безпідставно (всупереч вищевказаній нормі Закону) зазначена необхідність щодо доведення зв'язку витрат на оренду автомобілів з господарською діяльністю, внаслідок цього також необгрунтованим є і висновок відповідача щодо завищення позивачем валових витрат.

Безпідставність такого висновку відповідача підтверджується також і проведеною у справі судово-бухгалтерською експертизою (висновок експертизи з тринадцятого питання).

В акті перевірки (стор. 64-66) відповідач також стверджує про неправомірне завищення позивачем у податковому обліку валових витрат на суму вартості інформаційних послуг, наданих Донецьким державним університетом економіки та торгівлі ім. М.Туган-Барановського за договором №939/2003. Предметом зазначеного договору є дослідження за темою: "Розробка маркетингової стратегії банку щодо виводу продукту "Банківський ощадний сертифікат" на ринок цінних паперів".

В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на те, що Донецька філія Банку, якою придбавались послуги за вищевказаним договором, не здійснювала ніяких операцій з ощадними сертифікатами, а тому понесені за договором витрати не пов'язані з господарською діяльністю та не є валовими.

Такий висновок відповідача є помилковим, не відповідає матеріалам справи, положенням чинного законодавства та спростовується наступним.

Згідно п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - визначаються як сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п. 5.2.1 п. 5.2 вказаної статті Закону до складу валових витрат відносяться, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці.

Підпунктом 5.4.2 п. 5.4 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що до складу валових витрат включаються витрати, крім тих, що підлягають амортизації, пов'язані з науково-технічним забезпеченням господарської діяльності, на винахідництво і раціоналізацію господарських процесів, проведення дослідно-експериментальних та конструкторських робіт, виготовлення та дослідження моделей і зразків, пов'язаних з основною діяльністю платника податку. Норми цього підпункту стосуються витрат на зазначені заходи незалежно від того, чи призвели такі заходи до збільшення доходів платника податку.

Отже, зазначеними положеннями Закону чітко визначено, що витрати, пов'язані з науково-технічним забезпеченням господарської діяльності, відносяться до валових витрат і не передбачають збільшення доходів.

Витрати по проведених дослідженнях обліковуються на рахунку відокремленого підрозділу (філії) позивача №1980 „Витрати за отриманими консультаційними послугами фінансового характеру" та відображено в декларації на прибуток позивача за З квартали 2004 року.

Філія позивача має дозвіл № 28-1 від 20.01.03., виданий Національним Банком України, на проведення операцій з цінними паперами, тобто вказані операції відносяться до одного з головних видів діяльності філії позивача.

Таким чином, твердження відповідача про неправомірне завищення позивачем у податковому обліку валових витрат на суму вартості інформаційних послуг законодавчо не доведене.

Судом вірно врахованеі те, що нормами Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не передбачено необхідності доказування платником податку безпосереднього зв'язку здійснених ним витрат саме у зв'язку із підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці. Тобто наперед вважається, що всі витрати платника податку є прямо пов'язані із такою підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці. На це вказує п. 5.11.ст. 5 вказаного Закону, яким визначено, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Безпідставність такого висновку відповідача підтверджується також проведеною у справі судово-бухгалтерською експертизою (висновок експертизи з чотирнадцятого питання).

За розглянутими епізодами позивачу спірним податковим повідомленням-рішенням від 09.11.2006 № /3 нараховано 14686127,89 грн. податку на прибуток. Стосовно податкового зобов'язання позивача в частині нарахування 10844,02 грн. податку на прибуток та застосування у зв'язку з цими нарахуваннями штрафних санкцій в розмірі 5422,01 грн., то у цій частині позивач свої вимоги не обґрунтував та доказів на підтвердження своїх вимог в цій частині не надав.

Пунктом 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" передбачено, що штрафні санкції накладаються на платника податків у розмірах, визначених цією статтею, за порушення податкового законодавства.

Оскільки суд визнав відсутність порушень позивачем законодавства за епізодами, пов'язаними із донарахуванням податку на прибутку в сумі 14686127,89 грн., підстав для застосування штрафних санкцій відповідачем в розмірі 12584403,78 грн., визначених спірним податковим повідомленням-рішенням від 09.11.20206 №/3 на цю суму нарахованого податку, у відповідача не було.

За таких обставин, спірне податкове повідомлення -рішення відповідача від 09.11.2006 №/3 підтягає визнанню недійсним в частині нарахування 14686127,89 грн. основного платежу та 12584403,78 грн. штрафних санкцій.

Суд першої інстанції також вірно дійшов висновку, що податкові повідомлення-рішення відповідача за платежем „податок на прибуток іноземних юридичних осіб" від 23.05.06.№ /0, від 23.06.06.№ /1, від 06.09.06.№ /2 і від 09.11.06.№ /3 на загальну суму 13635000 грн. (4545000 грн. за основним платежем та 9090000 грн. штрафних санкцій) підлягають визнанню нечинними, з огляду на наступне.

В акті перевірки (стор. 72-78) відповідач стверджує про порушення позивачем п.п. „є" п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині заниження позивачем податку з доходів нерезидента, отриманих на території України при здійсненні операцій з цінними паперами з нерезидентом.

Такий висновок відповідача є помилковим, не відповідає матеріалам справи, положенням чинного законодавства та спростовується наступним.

Як встановлено матеріалами справи, 27.12.05.між позивачем та юридичною особою - нерезидентом „Коллатон Лімітед" був укладений договір №Т-749 купівлі-продажу цінних паперів (простих іменних акцій), відповідно до якого позивач, як покупець, придбав у „Коллатон Лімітед", як у продавця, акції ВАТ „Полтавський ГЗК", на суму 30.300.000 грн.

28.12.05.між позивачем, як повіреним, та „Коллатон Лімітед", як довірителем, був укладений договір доручення №К-431 на купівлю цінних паперів (простих іменнихакцій), відповідно до якого „Коллатон Лімітед" доручив позивачу придбати для нього та за його рахунок наступні цінні папери - прості іменні акції ВАТ „ХК АвтоКраз", на суму 30.300.000 грн.

28.12.05.грошові кошти у сумі 30.300.000 грн., за придбані позивачем у „Коллатон Лімітед" акції ВАТ „Полтавський ГЗК", були перераховані позивачем на поточний рахунок „Коллатон Лімітед" №5980, відкритий у позивача як банку.

Цього ж дня, відповідно до договору доручення №К-431 від 28.12.05.(та укладеного на виконання вказаного доручення договору №К-431/1 продажу цінних паперів від 28.12.05.), грошові кошти у сумі 30.300.000 грн. були перераховані з поточного рахунку №5980 на придбання нерезидентом „Коллатон Лімітед" акцій ВАТ „ХК АвтоКраз".

Отже, нерезидент - „Коллатон Лімітед", отримавши доходи від продажу акцій, одночасно поніс витрати на придбання такого ж виду цінних паперів - акцій у такій же сумі.

Таким чином, прибуток нерезидента - „Коллатон Лімітед" від операцій з цінними паперами у рамках роботи з позивачем, відповідно до п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", дорівнює нулю, а відповідно об'єкт для оподаткування - відсутній.

Водночас, відповідач, при нарахуванні податку на доходи нерезидента з джерелом їх походження з України та відповідних штрафних санкцій, прийняв до уваги та здійснив аналіз тільки одного договору з нерезидентом „Коллатон Лімітед" - договору №Т-749 купівлі-продажу цінних паперів (простих іменних акцій) від 27.12.05., але протягом звітного періоду, який перевірявся, між позивачем та цим нерезидентом були укладені два договори по операціях з цінними паперами: договір №Т-749 купівлі-продажу цінних паперів (простих іменних акцій) від 27.12.05.та договір доручення №К-431 від 28.12.05.

Договір доручення №К-431 від 28.12.05.(разом зі звітом повіреного, позивача, та договором №К-431/1 продажу цінних паперів від 28.12.05.) був наданий відповідачу до перевірки згідно його запитуй № 20 від 30.03.06., про що свідчить підпис відповідача про отримання документів 03.04.06.в журналі реєстрації документів, пред'явлених до перевірки, але не був прийнятий ним до уваги, що призвело до помилкового висновку відповідача відносно порушення позивачем вимог п.п.„е" п.13.1., п.13.2. ст.13 Закону Украйни „Про оподаткування прибутку підприємств".

Окрім того, з метою визначення об'єкту оподаткування відповідачем були помилково застосовані тільки положення ст.13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" та невірно врахований зміст п.п. „є" п.13.1 ст.13 вказаного Закону.

Так, в акті перевірки (стор. 77) відповідачем, з посиланням на п.п. „є" п.13.1 ст.13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", зазначається, що для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентами із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, прибуток від здійснення операцій з цінними паперами, що сплачується на користь нерезидента.

Однак, зазначеною нормою Закону встановлено, що для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону.

Порядок визначення прибутку від операцій з цінними паперами закріплений у п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", де в третьому абзаці зазначено, що прибуток, який включається до складу валових доходів платника податку, визначається як перевищення доходів від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, отриманих (нарахованих) платником податку протягом звітного періоду, над витратами, понесеними платником податку внаслідок придбання цінних паперів такого ж виду протягом того ж звітного періоду.

Про необхідність врахування вимог п.7.6 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" при здійсненні нерезидентом операцій з торгівлі ціннимипаперами вказується також у листі Державної податкової адміністрації України від 01.11.99.за №16336/7/22-2215, де чітко визначено, що відповідно до п.п. „є" п. 13.1. ст.13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" оподаткуванню підлягає прибуток нерезидентів від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до п. 7.6. ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Отже, позивачем при здійсненні операцій з цінними паперами з нерезидентом „Коллатон Лімітед" обґрунтовано застосовано положення п.п. „є" п. 13.1. ст.13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" та п. 7.6. статті 7 цього Закону, правомірно визначено, що у звітному періоді прибуток вказаного нерезидента з операцій з цінними паперами дорівнював нулю, а відповідно об'єкт для оподаткування - відсутній. Зазначене підтверджується також висновком проведеної у справі судово-бухгалтерської експертизи (висновок з дев'ятого та десятого питань експертизи).

За таких обставин, висновок акта перевірки щодо заниження позивачем податку з доходів нерезидента, отриманих на території України визнається судом помилковим.

У відповідності до п. 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Правомірності своїх рішень від 23.05.06.№ /0, від 23.06.2006 № /1, від 06.09.06.№ /2 і від 09.11.06.№ /3 відповідач суду не довів.

Стосовно визнання нечинним податкового повідомлення-рішення від 09.11.06.№ /3, яким визначено суму податкового зобов'язання по податку з доходів найманих працівників на загальну суму 888,03 грн., в тому числі 296,01 грн. за основного платежу та 592,02 грн. штрафних санкцій, то в цій частині вимоги позивача задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що з метою активізації обсягів приросту депозитного портфелю фізичних осіб, формування іміджу великого системного банку, позивачем було затверджено порядок проведення акції „Нам 15 років" (наказ позивача від 07.09.05.№ 408-0).

Порядок проведення цієї акції передбачав підготовку до проведення акції, безпосереднє проведення акції та визначення переможців, які отримували право на придбання в позивача банківського золотого злитку за ціною 1 грн.

Акція проводилась в період з 15.09.05.по 15.11.05., де учасниками були вкладники-фізичні особи, договори банківського вкладу яких були укладені в період проведення акції.

Відповідно до протоколу позивача від 01.12.05.№ 01 було визначено список переможців акції, які отримали як подарунок право на купівлю золотого злитку відповідної маси.

Законом України „Про рекламу", який визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулюються відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, встановлено, що реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб, яка призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів такої реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до цього Закону, споживачі реклами - це невизначене коло осіб, на яких спрямовується така реклама, а товар - будь-який предмет господарського обігу, в тому числі продукція, роботи, послуги, цінні папери, об'єкти права і інтелектуальної власності щодо яких така реклама надається.

В даному випадку акція оголошена і проведена позивачем з метою залучення якнайбільшої кількості вкладників, в інтересах позивача для отримання прибутку.

Згідно із п.п. „и" п.1.3 ст.1 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" дохід з джерелом його походження з України - будь-який дохід, одержаний платником податку або нарахований на його користь від здійснення будь-яких видів діяльності на території України, у тому числі, у вигляді доходів, що виплачуються (надаються) резидентами у вигляді виграшів і призів, у тому числі у лотерею (крім державної); благодійної допомоги, подарунків.

Відповідно до п.п. 4.2.12 п.4.2 ст. 4 до складу загального місячного оподатковуваного доходу включається дохід у вигляді процентів (дисконтних доходів), дивідендів та роялті, виграшів, призів; інші доходи, крім зазначених у п. 4.3 цієї статті.

Ст. 9 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" визначені особливості нарахування та сплати окремих видів доходів.

Так, згідно із п.п. 9.5.1 п. 9.5 цієї статті Закону податковим агентом платника податку при нарахуванні на його користь доходу у вигляді призів, виграшів у лотерею (крім державних лотерей), інших розіграшів або виграшів в азартних іграх, є особа, яка здійснює таке нарахування.

Отже, цією нормою Закону передбачено оподаткування доходу у вигляді виграшів або призів, отриманих в результаті участі не тільки у лотерею та азартних іграх, а й доходу у вигляді виграшів або призів, отриманих внаслідок проведення конкурсу або будь-якого іншого прилюдного розігрування шансів чи призів. У разі надання подарунків платнику податку, якщо надання таких подарунків пов'язане з проведенням різних розіграшів, конкурсів, інших видів акцій прилюдного розігрування шансів, у тому числі для рекламних цілей, щоб привернути найбільшу кількість покупців, то такі подарунки (призи, виграші) підлягають оподаткуванню в порядку, визначеному п.п. 9.5.1 п. 9.5 цієї статті Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб".

В даному випадку виграшем (призом), наданим позивачем переможцям акції є різниця між встановленими тарифами позивача (згідно із прейскурантом банківських металів позивача в гривнях за 1 грам) та фактично сплаченою сумою за злиток (1 грн.). Сума знижки зі звичайної ціни злитка, що є призом переможців акції, підлягала оподаткуванню за ставкою, визначеною п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб", з урахуванням п. 22.3 ст. 22 „Прикінцеві положення" цього Закону, а Банк, як податковий агент, повинен був здійснити нарахування та утримання податку з доходів, отриманих переможцями акції.

За таких обставин, податкове зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб визначене позивачу правомірно. Відтак, податкове повідомлення-рішення відповідача від 09.11.06.№ /3 прийнято відповідачем у повній відповідності з положеннями чинного законодавства, а тому вимога позивача,щодо визнання цього податкового повідомлення-рішення не чинним, задоволенню не підлягає.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права про те щопозов підлягає частковому задоволенню - в частині визнання нечинним податкового повідомлення-рішення від 09.11.06.№/3 щодо нарахування податку на прибуток банківських організацій в сумі 14686127,89 грн. та застосування штрафних санкцій в розмірі 12584403,78 грн., а також в частині визнання нечинними в повному обсязі податкових повідомлень-рішень від 23.05.06.№ /0, від 23.06.06.№ /1, від 06.09.06.№ /2 і від 09.11.06.№ /3.

„Bі„t„Ѓ„Ђ„rі„t„~„Ђ„t„Ђ„Ѓ.1 „‰.1 „ѓ„„.198 „K„@„R„T„„‚„pї„~„y„x„p„~„p„ѓ„|і„t„„p„„y„‚„Ђ„x„s„|„‘„t„…„p„Ѓ„u„|„‘„€і„z„~„Ђї „ѓ„„p„‚„s„y„~„p„Ѓ„Ђ„ѓ„„„p„~„Ђ„r„…„ѓ„…„t„…„Ѓ„u„‚„Љ„Ђї і„~„ѓ„„„p„~„€ії „ѓ„…„t„p„Ѓ„u„|„‘„€і„z„~„Ђї і„~„ѓ„„„p„~„€ії „„pє „Ѓ„‚„p„r„Ђ„x„p„|„y„Љ„y„„„y„p„Ѓ„u„|„‘„€і„z„~„…„ѓ„„p„‚„s„…„q„u„x„x„p„t„Ђ„r„Ђ„|„u„~„~„‘, „p„Ѓ„Ђ„ѓ„„„p„~„Ђ„r„…„ѓ„…„t„…„q„u„x„x„і„~.

Керуючись ст. ст. 160, 195,196,198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків на постанову Господарського суду м. Києва від 27 червня 2007 року - залишити без задоволення.

„P„Ђ„ѓ„„„p„~„Ђ„r„…„C„Ђ„ѓ„Ѓ„Ђ„t„p„‚„ѓ„Ћ„„Ђ„s„Ђ„ѓ„…„t„…„. „K„yє„r„pвід 27 червня 2007 року по справі за позовом Відкритого акціонерного товариства Банку «Фінанси та кредит» до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків, за участю третіх осіб - Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова, Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку, Державної податкової адміністрації у м. Севастополі про визнання нечинними повідомлень-рішень - „x„p„|„y„Љ„y„„„y„q„u„x„x„і„~.

„M„p„„„u„‚і„p„|„y„ѓ„Ѓ„‚„p„r„y„Ѓ„Ђ„r„u„‚„~„…„„„y„t„ЂГосподарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом одного місяця з дня складання в повному обсязі до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий:

Судді:

Ухвалу виготовлено в повному обсязі 09.10.07.

ÊÈ¯ÂÑÜÊÈÉ ÀÏÅËßÖ²ÉÍÈÉ ÀÄÌ²Í²ÑÒÐÀÒÈÂÍÈÉ ÑÓÄ

Ñïðàâà ¹ 22-à-8022/07 Ãîëîâóþ÷èé ó ²-³é ³íñòàíö³¿: Õðèïóí Î.Î. 32/685-À Ñóääÿ-äîïîâ³äà÷: Ìàëèí³í Â.Â.

ÓÕÂÀËÀ

04 æîâòíÿ 2007ð. ì. Êè¿â

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Малиніна В.В.

суддів: Межевича М.В.

Ãëóùåíêî ß.Á.

ïðè ñåêðåòàð³: Êîíñòàíò³íîâ³é Í.Á.

ðîçãëÿíóâøè ó â³äêðèòîìó ñóäîâîìó çàñ³äàíí³ ó ì. Êèºâ³ àïåëÿö³éíó ñêàðãó Ñïåö³àë³çîâàíî¿ äåðæàâíî¿ ïîäàòêîâî¿ ³íñïåêö³¿ ó ì. Êèºâ³ ïî ðîáîò³ ç âåëèêèìè ïëàòíèêàìè ïîäàòê³â íà ïîñòàíîâó Ãîñïîäàðñüêîãî ñóäó ì. Êèºâà â³ä 27 ÷åðâíÿ 2007 ðîêó ïî ñïðàâ³ çà ïîçîâîì Â³äêðèòîãî àêö³îíåðíîãî òîâàðèñòâà Áàíêó «Ô³íàíñè òà êðåäèò» äî Ñïåö³àë³çîâàíî¿ äåðæàâíî¿ ïîäàòêîâî¿ ³íñïåêö³¿ ó ì. Êèºâ³ ïî ðîáîò³ ç âåëèêèìè ïëàòíèêàìè ïîäàòê³â, çà ó÷àñòþ òðåò³õ îñ³á - Äåðæàâíî¿ ïîäàòêîâî¿ ³íñïåêö³¿ ó Êè¿âñüêîìó ðàéîí³ ì. Õàðêîâà, Ñïåö³àë³çîâàíî¿ äåðæàâíî¿ ïîäàòêîâî¿ ³íñïåêö³¿ ïî ðîáîò³ ç âåëèêèìè ïëàòíèêàìè ïîäàòê³â ó ì. Äîíåöüêó, Äåðæàâíî¿ ïîäàòêîâî¿ àäì³í³ñòðàö³¿ ó ì. Ñåâàñòîïîë³ ïðî âèçíàííÿ íå÷èííèìè ïîâ³äîìëåíü-ð³øåíü, -

Êåðóþ÷èñü ñò. ñò. 160, 195,196,198, 200, 205, 206 ÊÀÑ Óêðà¿íè, ñóä, -

ÓÕÂÀËÈÂ:

Àïåëÿö³éíó ñêàðãó Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків на постанову Господарського суду м. Києва від 27 червня 2007 року - çàëèøèòè áåç çàäîâîëåííÿ.

„P„Ђ„ѓ„„„p„~„Ђ„r„…„C„Ђ„ѓ„Ѓ„Ђ„t„p„‚„ѓ„Ћ„„Ђ„s„Ђ„ѓ„…„t„…„. „K„yє„r„pвід 27 червня 2007 року по справі за позовом Відкритого акціонерного товариства Банку «Фінанси та кредит» до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків, за участю третіх осіб - Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова, Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку, Державної податкової адміністрації у м. Севастополі про визнання не чинними повідомлень-рішень - „x„p„|„y„Љ„y„„„y„q„u„x„x„і„~.

Ìàòåð³àëè ñïðàâè ïîâåðíóòè äîÃîñïîäàðñüêîãî ñóäó ì. Êèºâà.

Ïîñòàíîâà íàáèðàº çàêîííî¿ ñèëè ç ìîìåíòó ïðîãîëîøåííÿ òà ìîæå áóòè îñêàðæåíà ïðîòÿãîì îäíîãî ì³ñÿöÿ ç äíÿ ñêëàäàííÿ â ïîâíîìó îáñÿç³ äî Âèùîãî àäì³í³ñòðàòèâíîãî ñóäó Óêðà¿íè.

Ãîëîâóþ÷èé ñóääÿ:

Ñóää³: