Справа № 22-а-564/07
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2007-08-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
вул.Володарського, 46 (1 корпус)
Головуючий 1 інстанції:
суддя Білоусова Я.О.
Категорія: Доповідач
оскарження рішення суддя
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2007 року

№ 22-а-564/07

Колегія суддів
Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді - Сіренко О.І.

Суддів - Григоров А.М., Подобайло З.Г.

при секретарі: Спесивцева О.В.

за участі:

позивач - ОСОБА_1

представник відповідача - Фрідріксен Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного департаменту з питань банкрутства
на постанову Господарського суду Харківської області від 12 квітня
2007року по справі № АС-52/36-07

за позовом Суб”єкта
підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1

Олександровича

до Державного департаменту з питань
банкрутства

про
скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа
ОСОБА_1, звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до
Державного департаменту з питань банкрутства про скасування рішення.

Постановою господарського суду Харківської області від
12.04.2007 року у справі №АС-52/36-07 скасовано в повному обсязі наказ «Про
анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності арбітражних
керуючих» № 35 від 01.09.2006 р. виданий Державним департаментом з питань
банкрутства.

Зазначену постанову, скаржник, Державний департамент з
питань банкрутства, вважає незаконною та
необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального
права.

В скарзі посилається на те, що суд безпідставно вважає
лист Управлінні СБУ таким що не є підставою для проведення перевірки. Вказує на
порушення ОСОБА_1 ліцензійних умов, зазначає що відмова від перевірки ОСОБА_1 є
необґрунтованою, а його ліцензія була
правомірно анульована. Крім того посилається на те, щ суд неправомірно відхилив
відвід заявлений члену судової колегії судді Міньковському С. В..

Апелянт просить скасувати Постанову господарського суду
Харківської області від 12.04.2007 року у справі №АС-52/36-07(АС-40/327-06) про
скасування наказу Державного департаменту з питань банкрутства від 01.09.2006
р. № 35 «Про анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності
арбітражних керуючих» в повному обсязі.

В судовому
засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги.

Позивач в судовому
засіданні проти скарги заперечував.

Заслухавши
представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи
апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судом першої
інстанції приймаючи рішення виходив з того, що лист Управляння СБУ якій став
підставою для призначення позапланової перевірки суб'єкта підприємницької
діяльності Ям польського не є таким, на підставі якого можна проводити
перевірку.

На підставі наведеного суд першої інстанції вважає
правомірною відмову ОСОБА_1 від перевірки, а відповідно незаконним наказ про
анулювання ліцензії арбітражного керуючого.

При цьому колегія суддів зазначає, що інші питання щодо додержання в ході здійснення заходів по
проведенню перевірки, повноваження на анулювання ліцензії особи що видала
спірний наказ судом першої інстанції не досліджувалися.

Колегія суддів зазначає, що з висновками суду першої
інстанції не можна погодитися.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач, фізична особа суб'єкт
підприємницької діяльності ОСОБА_1
звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про скасування
наказу «Про анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності
арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів)»
від 01.09.2006р. №35, виданого Державним департаментом з питань банкрутства.
Свої позовні вимоги аргументує тим, що відповідач при прийнятті наказу порушив
вимоги чинного законодавства, зокрема ч.1 ст.21 Закону України «Про
ліцензування певних видів господарської діяльності». В судовому засіданні представник
позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову
заперечував, посилаючись на відсутність порушень чинного законодавства під час
прийняття оскаржуваного наказу.

Харківський обласний відділ з питань банкрутства листом
від 04.08.2006р. НОМЕР_1 повідомив арбітражного керуючого ОСОБА_1 про
призначення позапланової перевірки додержання Ліцензійних умов та вимог чинного
законодавства під час виконання повноважень керуючого санацією Південного торговельно-виробничого
державного підприємства «Желдорресторан». Підставою призначеної позапланової
перевірки став лист Управління СБУ в Харківській області від 26.07.2006р.
НОМЕР_2 про порушення арбітражним керуючим ОСОБА_1 вимог Закону України «Про
відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-ХІІ
(далі - Закон про банкрутство) під час виконання повноважень керуючого санацією
ПТВДП «Желдорресторан».

Як слідує з пояснень сторін та зібраних у справі
матеріалів арбітражний керуючий ОСОБА_1 прибув до Харківського обласного
відділу з питань банкрутства, але проходити перевірку відмовився. Свою відмову
обґрунтував тим, що на його думку призначення та проведення перевірки є
незаконною, оскільки такі дії суперечать вимозі ч.10 ст.20 Закону України «Про
ліцензування певних видів господарської діяльності» № 1775-111 (ділі Закон про
ліцензування) та п.1.3. Порядку контролю за додержанням ліцензійних умов
провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна,
керуючих санацією, ліквідаторів), затвердженого наказом Державного комітету
України з питань регуляторної політики та підприємництва та Міністерства
економіки та з питань європейської інтеграції України від 13.02.2002р. №22/35
(далі - Порядок від 13.02.2002р. №22/35), зареєстрований в Міністерстві юстиції
України від 27.02.2002р. за № 191/6479. Посилаючись на положення зазначених
вище нормативних актів арбітражний керуючий ОСОБА_1 вважав, що позапланові
перевірки здійснюються лише на підставі надходження до територіального органу з
питань банкрутства у письмовій формі заяви (повідомлення) про порушення
ліцензіатом ліцензійних умов, а вищезазначений лист Управління СБУ за своїм
змістом таким вимогам не відповідає. Про відмову від проходження позапланової
перевірки позивач заявив письмово, вручивши відповідний лист представникові
Харківського обласного відділу з питань банкрутства, про що територіальним
органом з питань банкрутства складено акт від 14.08.2006р. «Про прибуття
арбітражного керуючого ОСОБА_1 на перевірку та відмову в проведенні перевірки»
(далі - акт від 14.08.2006 р.). Крім цього, в суді апеляційної інстанції
ОСОБА_1 пояснив, що при проведенні перевірки направлення на перевірку йому
надано не було, що також є підставою відмови від проведення перевірки.

На підставі акту від 14.08.2006р. про відмову в
проведенні перевірки Державним департаментом з питань банкрутства винесено
наказ „Про анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності
арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією,
ліквідаторів)" від 01.09.2006 р. № 35 (далі - наказ від 01.09.2006 р. №
35). Наказ підписаний заступником директора департаменту В. Мельник.. В
обґрунтування повноважень на підписання
такого наказу, на вимогу суду апеляційної інстанції, відповідачем
наданий наказ

Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо
оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень
адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у
межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 21 Закону «Про ліцензування певних видів
господарської діяльності» однією з підстав для анулювання ліцензії є: акт про
відмову ліцензіата в проведенні перевірки органом ліцензування або спеціально уповноваженим
органом з питань ліцензування.

Органом ліцензування, згідно п. 5 Положення про Державний
департамент з питань банкрутства, затвердженого постановою КМУ від 19.04.2006
р. № 533 є Державний департамент з питань банкрутства.

Згідно п. 1.1. Порядку від 13.02.2002р. №22/35 контроль
за додержанням арбітражними керуючими ліцензійних умов, здійснюють Державний
департамент з питань банкрутства (його територіальні органи з питань
банкрутства) як орган ліцензування та Державний
комітет України з питань регуляторної політики та
підприємництва (і його представництва) як спеціально уповноважений орган з
питань ліцензування (органи контролю) у межах своїх повноважень шляхом
проведення планових і позапланових перевірок.

Виходячи зі змісту вказаних чинних нормативних
актів, що посилання позивача на те, що
відповідач керувався при прийняті рішення про анулювання ліцензії актом від
14.08.2006р., який свідчив про фактичні обставини відмови ліцензіата в
проведені позапланової перевірки, складеним територіальним органом з питань
банкрутства, в супереч його повноважень, не відповідає дійсності в зв'язку з
тим, що таке право проведення позапланової перевірки Державному органу з питань
банкрутства надано згідно з чинним законодавством. Не відповідає дійсності
посилання позивача на порушення відповідачем при винесенні наказу від
01.09.2006р. №35 вимог ч. 1 ст. 21 Закону про ліцензування, оскільки в чинній
редакції Закону України від 17.01.2002р. № 2953-ІII, опублікованого в Офіційному Віснику України
№ 7 за 2002р. (ст. 276) передбачено, що акт про відмову ліцензіата в проведенні
перевірки складається органом ліцензування або спеціально уповноваженим органом
з питань ліцензування.

Колегія суддів
апеляційного суду зазначає, що лист
Управління СБУ в Харківській області від 26.07.2006р. НОМЕР_2, на який
посилається відповідач, обґрунтовуючи правомірність призначення позапланової
перевірки, може бути визнаний достатньою
підставою для проведення Харківським обласним відділом з питань банкрутства
позапланової перевірки позивача на предмет додержання ліцензійних умов під час
виконання повноважень керуючого санацією по ПТВДП «Желдорресторан» в зв'язку з
тим, що містить достатньо інформації про можливі порушення з боку арбітражного
керуючого ОСОБА_1, вказує на конкретні обставини..

Лист відповідає вимогам ч.10 ст.20 «Закону про
ліцензування певних видів господарської діяльності», п.1.3. Порядку від
13.02.2002р. №22/35, і в цієї частині висновки суду першої інстанції не
відповідають матеріалам справи та фактичним обставинам справи, а саме змісту
наведеного листа.

Відповідно і помилкові посилання ОСОБА_1 на те, що
наведений лист Управління СБУ не є підставою проведення перевірки.

Крім того помилкове посилання суду першої інстанції на
те, що , вищезазначений лист складений та направлений позивачу в супереч
завданням, засадам, правам і обов'язкам Служби безпеки України, визначених
положеннями ст. ст. 1, 2, 3, 4, 24 та 25 Закону України „Про Службу безпеки
України" №2229-XII. Жодного порушення
наведених норм з змісту листа не вбачається.

Але як встановлено в суді апеляційної інстанції, при
здійсненні заходів по проведенню в позапланової
перевірки та анулюванні ліцензії , були допущені інші порушення,
наявність яких дає підстави для задоволення позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, обов'язок
доведення правомірності оскарженого рішення, дій чи бездіяльності покладається
на суб'єкт владних повноважень.

Відповідно до ст.. 2 КАС України в справах про оскарження
дій, бездіяльності. Рішень суб'єкта владних повноважень суд повинен дослідити,
зокрема, чи діяв суб'єкт владних повноважень на підставі, у межах та спосіб що
передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням
всіх обставин , що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно
до статті 8 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської
діяльності” , Указу Президента України від
25 травня 2000 року N 721/2000
“Питання Державного комітету України з питань регуляторної політики та
підприємництва” і постанови Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2000 р.
Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” ,
Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його
банкрутом” , Указу Президента України від 25 травня 2000 року N 721/2000 “Питання Державного комітету України з питань
регуляторної політики та підприємництва”, постанови Кабінету Міністрів України
від 14 листопада 2000 р. N 1698 “Про
затвердження переліку органів ліцензування” та наказу Державного комітету
України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства
економіки України від 04.05.01 N 72/49
“Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності
арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією,
ліквідаторів)" Наказом Державного комітету України з питань регуляторної
політики та підприємництва і Міністерства економіки та з питань
європейської
інтеграції України 13.02.2002 N 22/35 був затверджений Порядок контролю
за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності
арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів).

Відповідно до п. 5 Порядку, для проведення перевірки
голова комісії (по перевірці) повинен пред'явити арбітражному
керуючому посвідчення на перевірку.

Як зазначає ОСОБА_1 в судовому засідання апеляційного
суду, цього зроблено не було. Представник відповідача проти цього заперечує.
Але жодного належного доказу предявлення направлення не надано. Навпаки,
акт від 14.08.2006 р. про прибуття
арбітражногоо керуючого ОСОБА_1. на перевірку та відмову в проведенні
перевірки, який детально описує процедуру та обставини відмови від перевірки, в
тому чіслі процедуру повідомлення, прибуття представника ОСОБА_1, висловлювань
осіб, ознайомленням ОСОБА_1 з документами, не містить даних про пред'явленення направлення на перевірку ОСОБА_1.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду,
зазначає, що не вбачається виконання п. 5 Попрядку при здійсненні дій на
проведення перевірки.

Тобто, не вбачається, що для проведення перевірки
Харківський обласний відділ з питань банкрутства здійснив всі дії передбачені
законодавством.

За таких обставн не може бути законним наказ про
анулювання ліцензії в звязку з відмовою в проведенні перевірки.

Крім того, відповіно до п. 6 Положення про Державний
департамент з питань банкрутства Департамитн у межах своїх повноважень видає
накази організаційно - розпорядчого характеру. Відповідно до п. п. 6 п. 10
Положення директор департаменту підписує накази департаменту.

Наказ про анулювання ліцензії є наказом організаційно -
розпорядчого характеру. Таким чином, відповідно до вимог Положення
затвердженого Кабівнетом міністрів України прийняття а відповідно підпис наказу
про анулювання ліцензії є виключно повноваженнями директора департаменту (або
особи що виконує його обов'язки).

Таким чином, оскаржений наказ підписаний (прийнятий)
неповноважної особою.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що на вимогу
суду представником відповідача, в підтвердження повноважень заступника
директора департаменту наданий наказ директора департаменту №5 від 29.05.2006
р., яким надана право підписку наказів на видачу та анулювання ліцензії
заступнику директора департаменту Мельнику В. В., але, апеляційний суд не
приймає цей наказ як доказ повноважень
заступника директора департаменту В. Мельника, оскільки цей наказ не відповідає
наведеному Положенню, затвердженому Кабінетом Міністрів України.

Враховуючи наведене, постанова суду першої інстанції
підлягає скосуванню , оскільки не повно з'ясовані обставини що мають значення
для справи, обставини якими суд першої інстанції обгрунтовує позов не
відповідають обставинам справи (п. 1., п. 3 ст. 202 КАС України), з прийняттям
нової постанови, якою в позові необхідно відмовити з інших підстав, а саме, не
дотримання порядку проведення перевірки та відсутність повноважень на
підписання (прийняття ) наказу.

Крім того, колегія суддів не приймає доводи апеляційної
скарги стосовно необгрунтовангості не прийняття відводу судді Міньковському С.
В. виходячі з наступного.

02.04.2007 року
представником відповідача по справі, була подана заява про відвід судді Міньковського С.В., в
порядку статей 27,30,31 КАС
України. Підставами відводу визначив знаходження в провадженні судді Міньковського С.В. справи
№Б-19/97-04 про банкрутство південного - торгівельно - виробничого державного
підприємства "Желдорресторан". Зазначив, що саме відмова позивача від
позапланової перевірки ліцензійних умов провадження господарської діяльності в
якості керуючого санацією ПТВ ДП "Желдорресторан" є предметом
розгляду справи АС-52/36-07. Вважає, що справа №Б-19/97-04 про банкрутство ПТВ
ДП "Желдорресторан", пов'язана з розглядом цієї справи і цей факт
ставить під сумнів об'єктивність судді при розгляді справи АС -52/36-07.

Ухвалою колегії суддів суду першої інстанції у
задоволенні відводу було відмовлено в зв'язку з відсутністю підстав,
прередбачених законом.

Наведена ухвала відповідає закону, т. я. статтями 27, 28,
29 КАС України, встановлено перелік обставин, які можуть бути підставами для
відводу судді по справі, також відвід судді повинен бути мотивованим та
обґрунтованим.

Це, зокрема, означає, що відвід повинен бути
підтверджений фактичними обставинами та ґрунтуватися на конкретних доказах, а
не на припущеннях, але заявлений до суду
відвід ґрунтується виключно на припущеннях щодо упередженості судді, оскільки не наведено жодної конкретної
обставини, щодо його упередженості і порушенні норм процесуального
законодавства в розумінні статей 27, 28 КАС України.

Знаходження на розгляді судді справи про банкрутство, в якій бере участь
арбітражний керуючий ОСОБА_1, дії якого, як вважає позивач можуть містити
правопорушення, не може вважатися підставою для відводу судді, оскільки будь - яких фактичних даних, щодо
упередженості судді чи його зацікавленості матеріали справи не містять. Крім
того, предметом дослідження даної справи є процесуальні питання проведення
перевірки, а не наявнісить порушень в діях арбітражного керуючого. Також,
колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 24 Закону України «Про
відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» розглядає
скарги на дії учасників ліквідаційної процедури. Розгляд будь - яких скарг суддею Міньковським
С. В. на дії ОСОБА_1 матеріали справи не містять.

Враховуючи наведене, постанова судцу першої інстанції
півдлягає скасуванню, з приняттям нової постанови, якою у позові необхідно
відмовити, але з інших підстав.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, п.1,
п.3 ст. 202, 205, 206, 254 Кодексу
адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державного департаменту з
питань банкрутства задовольнити частково.

Постанову Господарського суду Харківської області від
12 квітня 2007року по справі №
АС-52/36-07 скасувати. Прийняти нову постанову, якою
позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державного департаменту з питань
банкрутства задовольнити

Скасувати в повному
обсязі наказ «Про анулювання ліцензії на право провадження господарської
діяльності арбітражних керуючих» № 35 від 01.09.2006 р. виданий Державним
департаментом з питань банкрутства.

З Державного бюджету
України на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, ідентифікаційний номер
НОМЕР_3 стягнути судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 3,40 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту її
проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця,
шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду
України.

Повний текст
виготовлено та підписано 03 вересня 2007 року

Головуючий
Сіренко О.І.

Судді
Григоров А.М.

Подобайло
З.Г.