Справа № К-10163/06
Суддя: Конюшко К.В.
Дата ухвалення: 2007-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АдміністративниЙ
СУД УКРАЇНИ
______________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

“19” червня 2007р. Вищий ад
міністративний суд України у
складі колегії суддів:
головуючого
Конюшка К.В.
суддів:
Маринчак Н.Є.

Нечитайла О.М.
Пилипчук Н.Г.

Степашка О.І.

при секретарі: Каліушка
Ф.А.
за участю представників:

позивача: Терехова О.С.
відповідача: неявка
розглянувши касаційну с
каргуТовариства з обмеже
ною відповідальністю «Аскан
ія-Сервіс» на рішення Госпо
дарського суду м. Києва від 29.06.
2005 року та ухвалу Київського а
пеляційного господарського
суду від 29.09.2005 року

у справі № 48/123

за позовом
Товариства з обмеженою відп
овідальністю «Асканія-Серві
с»
до Де
ржавної податкової інспекці
ї у Соломянському районі
м. Києва
про визн
ання недійсними податкових п
овідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :
У квітні 2005року Товарист
во з обмеженою відповідальні
стю «Асканія-Сервіс» звернул
ось до Господарського суду м
. Києва з позовом до Державної
податкової інспекції у Соло
мянскому районі м. Києва пр
о визнання недійсними податк
ових повідомлень-рішень від
01.10.2004р. № /0, № /0, № /0, від 22.12.2004р
. № /1, № /1,
№ /1, № /1, від 23.02.2005р. № /2,
№ /2, від № /2, від 16.03.2005р. № /3,
№ /3, № /3.
В обґрунтування позовних в
имог позивач посилався на те
, що викладені в Акті перевір
ки від 30.09.2004р. № 115/23-0111/31245422 висновки, н
а підставі якого прийняті сп
ірні податкові повідомлення
-рішення, є безпідставними. Ос
кільки витрати за користуван
ня мобільним звязком підтв
ерджені відповідними розрах
унковими документами, угодою
з оператором мобільного зв
язку про надання послуг, нака
зом керівника про придбання
мобільних телефонів тощо.
Рішенням Господарського с
уду м. Києва від 29.06.2005р., залишени
м без змін ухвалою Київськог
о апеляційного господарсько
го суду від 29.09.2005р. в задоволенн
і позову відмовлено повністю
.
Не погоджуючись з рішенням
и судів попередніх інстанцій
, Товариство з обмеженою відп
овідальністю «Асканія-Серві
с» оскаржило їх в касаційном
у порядку.
В касаційній скарзі скаржн
ик просить скасувати дане рі
шення та ухвалу з мотивів пор
ушення норм матеріального і
процесуального права та напр
авити справу на новий судови
й розгляд.
В судовому засіданні предс
тавник позивача (скаржника) п
ідтримав доводи касаційної с
карги.
У запереченнях від 03.08.2006р. б/н н
а касаційну скаргу Державна
податкова інспекція у Солом
янському районі просила зали
шити її без задоволення, а оск
аржувані судові рішення б
ез змін.
Справу розглянуто відпові
дно до приписів ч.4 ст.221 Кодексу
адміністративного судочинс
тва України.
Заслухавши суддю-доповіда
ча, пояснення присутніх у суд
овому засіданні представник
ів сторін, розглянувши та обг
оворивши доводи касаційної с
карги, перевіривши правильні
сть застосування судами норм
матеріального та процесуаль
ного права і матеріали справ
и, колегія суддів вважає, що ка
саційна скарга підлягає задо
воленню з наступних підстав
.
Як встановлено судами попе
редніх інстанцій, за результ
атами планової комплексної д
окументальної перевірки поз
ивача щодо дотримання вимог
податкового та валютного зак
онодавства відповідачем бул
о складено Акт від 30.09.2004р. № 115/23-0111/312
45422 (далі Акт перевірки).
Даною перевіркою, на думку
податкового органу, було вст
ановлено порушення Товарист
вом з обмеженою відповідальн
істю «Асканія-Сервіс» вимог
п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 3 Закону України «
Про оподаткування прибутку п
ідприємств» від 28.12.1994р. № 334/94-ВР (д
алі Закон України від 28.12.1994р.
№ 334/94-ВР), оскільки до складу вал
ових витрат віднесено вартіс
ть послуг мобільного звязк
у, які не підтверджені відпов
ідними розрахунковими, платі
жними та іншими документами,
в результаті чого занижено п
одаток на прибуток.
Крім того, у звязку з прид
банням послуг, вартість яких
не відноситься до складу вал
ових витрат, позивачем поруш
ено вимоги п.п. 7.4.4. п. 7.4. Закону Ук
раїни «Про податок на додану
вартість» від 03.04.1997р. № 168/97-ВР (дал
і Закон України від 03.04.1997р. № 16
8/97-ВР) та включено до складу под
аткового кредиту податок на
додану вартість.
На підставі Акту перевірки
податковим органом прийняті
податкові повідомлення-ріше
ння від 01.10.2004р. № 10/0, № 10/0, № /
0.
За результатами адміністр
ативного оскарження вказани
х податкових повідомлень-ріш
ень податковим органом були
прийняті податкові повідомл
ення-рішення від 22.12.2004р. № /1, № 0
001652301/1, № /1, № /1; від 23.02.2005р. № /2,
№ /2, № /02; від 16.03.2005р. № /3; № 0001652
301/3; № /3.
Задовольняючи позовні вим
оги, місцевий та апеляційний
господарські суди виходили
з того, що відповідно до п. 5.1. ст
. 5 Закон України від 28.12.1994р.
№ 334/94-ВР валові витрати виро
бництва та обігу сума будь
-яких витрат платника податк
у у грошовій, матеріальний аб
о нематеріальній формах, зді
йснюваних як компенсація ва
ртості товарів (робіт, послуг
), які придбаваються (виготовл
яються) таким платником пода
тку для їх подальшого викори
стання у власній господарськ
ій діяльності.
Згідно п. 5.2.1 ст. 5 вказаного За
кону до складу валових витра
т включаються суми будь-яких
витрат, сплачених (нарахован
их) протягом звітного період
у у звязку з підготовкою, о
рганізацією, веденням виробн
ицтва, продажем продукції (ро
біт, послуг) і охороною праці
, у тому числі витрати з придба
ння електричної енергії (вкл
ючаючи реактивну), з урахуван
ням обмежень, установлених п
унктами 5.3-5.7. цієї статті.
Не включаються до складу ва
лових витрат підприємства ви
трати на потреби, не повяза
ні з веденням господарської
діяльності (п. п. 5.3.1. п. 5.3. ст. 5 Зако
ну України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР).
Відповідно до п. 1.32. ст. 1 від 03.04.1
997р. № 168/97-ВР господарська діяльн
ість це будь-яка діяльніст
ь особи, направлена на отрима
ння доходу в грошовій, матері
альній або нематеріальній фо
рмах, у разі коли безпосередн
я участь такої особи в органі
зації такої діяльності є рег
улярною, постійною та суттєв
ою. Під безпосередньою участ
ю слід розуміти зазначену ді
яльність особи через свої по
стійні представництва, філіа
ли, відділення, інші відокрем
лені підрозділи, а також чере
з довірену особу, агента або б
удь-яку іншу особу, яка діє від
імені та на користь першої ос
оби.
Таким чином, суди дійшли вис
новку, що витрати за послуги м
обільного звязку можуть бу
ти включені до складу валови
х витрат платника податку ли
ше у разі, якщо вони використо
вуються виключно у цілях, що в
ідповідають визначенню госп
одарської діяльності та за н
аявності документів, які під
тверджують ці витрати.
При цьому суд першої інстан
ції послався на лист ДПА Укра
їни від 08.05.2001р. № 3324/6/22-3216 та лист Дер
жавного комітету України з п
итань регуляторної політики
та підприємництва від 30.03.2004р. №
1964 «Щодо віднесення витрат мо
більного звязку до валових
витрат», які встановлюють пе
релік документів, що дозволя
ють підтвердити звязок вищ
езазначених витрат з господа
рською діяльністю підприємс
тва. Зокрема, до них відносять
ся: наказ керівника про придб
ання мобільного телефону, пр
авила користування мобільни
м звязком, затверджені кер
івником, список працівників,
які забезпечуються мобільни
ми телефонами у звязку з ви
робничею необхідністю, розра
хункові документи, що надают
ься оператором мобільного зв
язку абоненту, перелік ном
ерів телефонів, розмови за як
ими ведуться працівниками пі
дприємства та безпосередньо
стосуються господарської ді
яльності, журнал обліку дзві
нків, що заповнюється співро
бітниками, котрі здійснюють
розмови, із зазначенням мети
їх здійснення і тривалості.

Отже, на думку судів першої
та апеляційної інстанцій, ос
кільки з Акту перевірки вбач
ається, що такі документи, як н
аказ керівника про придбання
мобільного телефону для вик
ористання в господарській ді
яльності підприємства із заз
наченням конкретного призна
чення, правила користування
мобільним звязком, затверд
жені керівником, список прац
івників, які забезпечуються
мобільними телефонами не
надавались, твердження позив
ача про неправомірність прий
няття спірних податкових пов
ідомлень-рішень є безпідстав
ними.
Проте, суд касаційної інста
нції не може погодитися з так
ими висновками судів попредн
іх інстанцій, оскільки судам
и при вирішенні спору було не
повно встановлено всі факти
чні обставини справи, не нада
но їм відповідної правової о
цінки та невірно застосовано
норми податкового законода
вства.
Так, ані місцевим, ані апеля
ційним господарськими судам
и не були враховані приписи п
. 2 Розділу ІІ Наказу ДПА Украї
ни від 16.09.2002р. № 429 «Про затвердже
ння Порядку оформлення резул
ьтатів документальних перев
ірок щодо дотримання податко
вого та валютного законодавс
тва субєктами підприємниц
ької діяльності юридичним
и особами, їх філіями, відділе
ннями та іншими відокремлени
ми підрозділами» (чинного на
час проведення перевірки) (да
лі Наказ ДПА України від 16.09.
2002р. № 429). Відповідно до якого - у р
азі відмови посадових осіб п
ідприємства надати перевіря
ючим письмові пояснення щодо
причин ненадання документів
факт відмови відображаєтьс
я в акті.
Проте, судами під час виріше
ння спору не було встановлен
о, чи дійсно відмовлялися пос
адові особи позивача в періо
д проведення перевірки від н
адання витребуваних податко
вим органом документів. А в ра
зі наявності такої відмови, ч
ому працівниками контролююч
ого органу не було відображе
но даний факт в Акті перевірк
и.
Крім того, як вбачається з н
аявного в матеріалах справи
Акту перевірки, він не підпис
аний директором Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Асканія-сервіс» Шведовськи
м О.Є.
Отже, у даному випадку, згід
но з вимогами Розділу ІІІ Нак
азу ДПА України від 16.09.2002р. № 429 у р
азі відмови посадових осіб п
ідприємства, що перевіряєтьс
я, від підписання акта переві
рки службовими особами орган
у державної податкової служб
и складається акт довільної
форми, що засвідчує факт тако
ї відмови. Акт підписується н
е менш як трьома особами. При ц
ьому в акті необхідно зазнач
ити про ознайомлення керівни
ка і головного бухгалтера пі
дприємства із змістом акта п
еревірки, обовязками, прав
ами і відповідальністю платн
иків податків. Акт відмови ві
д підписання акта перевірки
після його складання реєстру
ється в органі державної под
аткової служби у спеціальном
у журналі.
Але, в матеріалах справи від
повідний акт відмови від під
пису відсутній, також відсут
ні й докази складання данног
о акту та реєстрації його у сп
еціальному журналі, що свідч
ить про неповне встановлення
судами фактичних обставин с
прави.
Також судова колегія зверт
ає увагу, що в ході судового ро
згляду позивачем було надано
письмові пояснення від 27.05.2005р.
№ 27/05-05, в яких він зазначає, що на
запит податкового органу ни
м надавалися до перевірки
наказ про придбання мобільн
их телефонів у звязку з вир
обничою необхідністю, уго
да з UMC, рахунки, що надаються оп
ератором мобільного звязк
у, платіжні доручення про спл
ату рахунків, і ці всі докумен
ти наявні в матеріалах справ
и. Інші документи, що вказані в
запиті не надавалися, оскіль
ки ведення цих документів не
є обовязковим.
В свою чергу, відповідач, у д
одаткових поясненнях від 06.06.200
5р. б/н зазначив, що наказ керів
ника підприємства про придба
ння мобільних телефонів для
використання в господарські
й діяльності підприємства із
зазначенням конкретного при
значення під час перевірки т
а складання акту не використ
овувався.
Проте, судами в ході виріше
ння спору названим обставина
м не було надано належної оці
нки та не встановлено, чому по
датковим органом під час про
ведення перевірки не було вз
ято до уваги даний наказ.
Судами не було враховано ви
моги ч. 2 ст. 9 Закону України «Пр
о бухгалтерський облік та фі
нансову звітність в Україні»
від 16.07.1999р. № 996-ХІV, яка визначає, щ
о підставою для бухгалтерськ
ого обліку господарських опе
рацій є первинні документи, я
кі фіксують факт здійснення
господарської операції. Перв
инні документи повинні бути
складені під час здійснення
господарської операції, а як
що це неможливо - безпосередн
ьо після її закінчення. Для ко
нтролю та впорядкування обро
блення даних на підставі пер
винних документів можуть скл
адатися зведені облікові док
ументи.
Як вбачається з матеріалів
справи, позивачем було уклад
ено корпоративну угоду № 4.2287.00.00
.100008 від 30.09.2003р. зі Спільним підпри
ємством «Український Мобіль
ний Звязок» («UMC») про наданн
я послуг стільникового радіо
телефонного звязку.
На підставі п. 3.1. даної угоди
Абоненту (позивачу) надаєтьс
я один особовий рахунок, на пі
дставі чого здійснюються роз
рахунки за надані послуги за
всіма наявними в Абонента те
лефонами. В окремих випадках
UMCможе надавати декілька ос
обових рахунків по кожній те
лефонній групі номерів.
При цьому отримані Товарис
твом з обмеженою відповідаль
ністю «Асканія-Сервіс» послу
ги мобільного звязку підтв
ерджуються відповідними пер
соніфікованими рахунками за
надані послуги, які є первинн
ими документами та мають всі
необхідні обовязкові рекв
ізити, що підтверджується ма
теріалами справи. До того ж фа
кт отримання таких рахунків
позивачем, встановлений так
ож й податковим органом в Акт
і перевірки.
Крім того, суд касаційної ін
станції звертає увагу, що пос
илання суду першої інстанції
на приписи листів ДПА Україн
и від 08.05.2001р. № 3324/6/22-3216 та Державного
комітету України з питань ре
гуляторної політики та підпр
иємництва від 30.03.2004р. № 1964 «Щодо в
іднесення витрат мобільного
звязку до валових витрат»
є необгрунтованими, оскільк
и вказані листи не є норматив
но-правовими актами, і мають л
ише рекомендаційний характе
р. Отже, не можуть встановлюва
ти правила ведення податково
го та бухгалтерського обліку
. Таким чином, під час вирішенн
я даного спору необхідно кер
уватися виключно вимогами та
приписами нормативно-правов
их актів, які мають силу закон
у або підзаконного акту.
Враховуючи, що суда
ми попередніх інстанцій вище
названі обставини враховано
не було, і це призвело до не об
ґрунтованих належним чином в
исновків щодо прав і обовя
зків сторін у даному спорі, а т
акож те, що передбачені проце
суальним законодавством меж
і перегляду справи в касацій
ній інстанції не дають їй пра
ва встановлювати та визнават
и доведеними обставини, що не
були встановлені попереднім
и судовими інстанціями, оска
ржувані судові рішення у спр
аві підлягають скасуванню з
направленням справи на новий
судовий розгляд до суду перш
ої інстанції відповідно до ч
.2 ст. 227 Кодексу адміністративн
ого судочинства України.
Під час нового розг
ляду справи суду необхідно
врахувати викладене, всебіч
но і повно зясувати і пер
евірити всі фактичні обста
вини справи, обєктивно оц
інити докази, що мають юрид
ичне значення для її розгл
яду та вирішення спору по с
уті, і в залежності від вста
новленого правильно визнач
ити норми матеріального пр
ава, що підлягають застосув
анню до спірних правовідно
син, та прийняти обґрунтова
не і законне судове рішенн
я.
Керуючись ст.ст. 220, 221, 223,
227, 230, 231 Кодексу адміністративно
го судочинства України, суд к
асаційної інстанції
У Х В А Л И В :

Касаційну скаргу Това
риства з обмеженою відповіда
льністю «Асканія-Сервіс» зад
овольнити.
Рішення Господарського су
ду м. Києва від 29.06.2005р. та ухвалу К
иївського апеляційного госп
одарського суду від 29.09.2005р. у сп
раві № 48/123 скасувати, а справ
у направити на новий судовий
розгляд до суду першої інста
нції.
Ухвала набирає законної си
ли з моменту проголошення і о
скарженню не підлягає, крім я
к з підстав, у строк та у поряд
ку, визначеними ст.ст. 237 239 КАС
України.

Головуючий
(підпис)
Конюшко К.В.

Судді

(підпис)
Маринчак Н.Є.

(підпис)

(підпис)

Нечитайло О.М.

Пилипчук Н.Г.

(підпис)
Степашко О.І.

З оригіналом згідно
Суддя Вищого адміністра
тивного
суду України

К.В. Конюшко