Справа № 22-а-742/07
Суддя: Філатов Ю.М.
Дата ухвалення: 2007-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський апеляційний адміністративний суд
Справа
№2а -359/06
Головуючий 1 інстанції: Турченко Т.В.
№2а - 19/07
Доповідач: Філатов Ю.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

12 липня 2007 р.
Справа № 22-а-742/2007

Колегія
суддів у складі:

головуючий
суддя Філатов Ю.М., судді Водолажська Н.С., Шевцова Н.В..

при
секретарі Волошиній Я.В.

за участю
представників:

позивача
- ОСОБА_1

відповідача
- Нефьодов І.В.

розглянувши
у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду
апеляційну скаргу відповідача, Полтавського обласного військового комісаріату на
постанову Київського районного суду м. Полтави від 23.03.2007р. по справі №2а -
19/07

за позовом ОСОБА_1

до Полтавського обласного
військового комісаріату

про неправомірність дій посадових
осіб Полтавського обласного військового комісаріату

ВСТАНОВИЛА:

Позивач,
ОСОБА_1, звернувся в суд з позовом до відповідача Полтавського обласного
військового комісаріату щодо неправомірності дій посадових осіб Полтавського
обласного військового комісаріату. Просив суд зобов'язати Полтавський обласний
військовий комісаріат внести запис в розподіл 9 особової справи (проходження
дійсної військової служби у Збройних Силах України) період навчання у
Київському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою з
24.08.1994 року по 14.06.1997 року. Зобов'язати Полтавський обласний військовий
комісаріат провести перерахунок надбавки до окладів грошового утримання за
вислугу років, передбаченої наказом Міністра оборони України від 5.03.2001 року
№75 п.13.3, вважаючи початком військової служби 24.08.1994 року. Зобов'язати
Полтавський обласний військовий комісаріат провести перерахунок надбавки за
безперервну службу в Збройних Силах України, передбаченої наказом Міністра
оборони України від 5.05.2003 року №149 п.3.1.4, вважаючи початком військової
служби 24.08.1994 року. Зобов'язати Полтавський обласний військовий комісаріат
зарахувати строк навчання у Київському військовому ліцеї з посиленою
військово-фізичною підготовкою в строк військової служби в Збройних Силах
України, для врахування цього строку при призначенні пенсії, передбачений
постановою Кабінету Міністрів України №393 від 17.07.1992 року.

Постановою Київського районного суду
м. Полтави від 23.03.2007р. по справі №2а - 19/07 позов задоволений частково.

Визнані
неправомірними дії посадових осіб Полтавського обласного військового
комісаріату щодо відмови зарахувати ОСОБА_1 строк навчання в Київському
військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний строк
військової служби та у строк безперервної служби в Збройних Силах України.

Зобов'язано
Полтавський обласний військовий комісаріат встановити ОСОБА_1 початком
військової служби день зарахування в Київський військовий ліцей з посиленою
військово-фізичною підготовкою - 24 серпня 1994 року.

Зобов'язано
Полтавський обласний військовий комісаріат зарахувати ОСОБА_1 строк навчання в
Київському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у
загальний строк військової служби та у строк безперервної служби, внести зміни
в усі відповідні документи, провести перерахунок вислуги років, вважаючи
початком військової служби день до зарахування до ліцею - 24 серпня 1994 року.

Зобов'язано
Полтавський обласний військовий комісаріат провести ОСОБА_1 перерахунок розміру
щомісячної надбавки до окладів грошового утримання за вислугу років на
військовій службі до окладів за військовим званням і основною чи тимчасовою
займаною посадою, встановленої пунктом 13.1 Положення про порядок виплати
грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженого
Наказом Міністра оборони України від 5.03.2001 року №75, зареєстрованого в
Міністерстві юстиції України 20.03.2001 року за №251/5442.

Зобов'язано
Полтавський обласний військовий комісаріат провести ОСОБА_1 перерахунок розміру
щомісячної надбавки за безперервну військову службу в Збройних Силах України,
передбаченої пунктом 1.2 Інструкції про порядок і умови виплати щомісячної
надбавки за безперервну військову службу в Збройних Силах України, затвердженої
Наказом Міністра оборони України від 26.05.2003 року №149, зареєстровану в Міністерстві
юстиції України 28.05.2003 року за №411/7732.

Відповідач,
Полтавський обласний військовий комісаріат, з постановою Київського районного
суду м. Полтави від 23.03.2007р. по справі №2а - 19/07 не згоден, подав
апеляційну скаргу, просить її скасувати та прийняти нову, якою в позові
відмовити, вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального
права.

Позивач,
ОСОБА_1, вважає, що постанова Київського районного суду м. Полтави від
23.03.2007р. по справі №2а - 19/07прийнята у відповідності до вимог чинного
законодавства, а тому підстави для її скасування відсутні.

Розглянувши
матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача та представників сторін судова
колегія встановила, що позивач, ОСОБА_1,
в період з 24.08.1994 року по 14.06.1997 року навчався в Київському військовому
ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, що підтверджується архівною
довідкою НОМЕР_1(а.с.6). Даний ліцей був утворений відповідно до Постанови
Кабінету Міністрів України від 19.08.1992 року №490 «Про реформу системи
військової освіти», відносився до системи військової освіти та знаходився в
оперативному управлінні Міністерства оборони України, тобто мав статус
військово-навчального закладу. Закінчивши ліцей згідно розподілу був
направлений для здачі вступних іспитів до військової кафедри Національної
аграрної академії України спеціалізація фінанси і військова економіка, де після
успішної здачі іспитів, навчався до 1997 року. В зв'язку реформуванням системи
підготовки військових фінансистів в 1997 році був переведений до військового
інститут при Київському Національному університеті імені Т.Г.Шевченка, де
навчався до 2002 року. Наказом Міністра оборони України від 21.06.2002 року
№292 йому було присвоєно військове звання «лейтенант» і він був призначений на
посаду помічника начальника складу - начальник фінансово-економічного
відділення військової частини А 3972 м. Полтава. Позивач вважає, що на час
навчання у ліцеї відповідно до абзацу 4 пункту 1 статті 24 Закону України «Про
загальний військовий обов'язок і військову службу» початком перебування на
військовій службі вважався день прибуття на навчання до військово-навчального
закладу (військовий ліцей), вказаний у приписі, виданий військовим комісаром
для допризовників, призовників, військовозобов'язаних. Ця норма була чинною -
мала дію в часі до 18 червня 1999 року. Така ж норма містилась у абзаці
четвертому пункту четвертого розділу першого «Тимчасового положення про
проходження військової служби солдатами, матросами, сержантами, старшинами»,
затвердженого Указом Президента України від 13.05.1993 року №174/93, чинного в
період здійснення правовідносин щодо навчання в ліцеї. Однак при оформленні
відповідних документів (особової справи) кадровим органом Інституту
безпосередньо перед його закінченням, позивачу було зроблено помилковий запис
стосовно початку військової служби та зараховано до вислуги років на військовій
службі тільки період навчання п'ять років в даному Інституті. Відповідно до
цього запису початком військової служби є день зарахування до Інституту серпень
1997 року. Встановлення такої дати початку військової служби співробітниками
кадрового органу Інституту пояснювалась вимогами законодавства, чинного на
момент оформлення особової справи. При цьому позивач вважає, що порядок
розрахунку вислуги років,
здійснений кадровим органом
Інституту є неправомірним, оскільки в порушення вимог
статті 58 Конституції України була
застосована зворотну (ретроактивна) дія в часі статті 24 Закону України «Про
загальний військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року, яка
викладена відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України
«Про загальний військовий обов'язок і військову службу» від 18.06.1999 року, що
призвело до значного звуження прав у сфері проходження військової служби, а саме
до не нарахування йому до вислуги років строку навчання в ліцеї три роки.
1.06.2006 року позивачем
було подано рапорт
в Полтавський обласний
військовий комісаріат, в якому він просив виправити помилку кадрового
органу Інституту, а саме зарахувати строк навчання в Київському військовому
ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою в строк військової служби в
Збройних Силах України та провести перерахунок надбавки до окладів грошового
утримання за вислугу років та надбавки за безперервну службу в Збройних Силах
України, вважаючи початком військової служби 24 серпня 1994 року, але отримав
відмову. Тому змушений був звернутися до суду за захистом своїх прав.

Задовольняючи
вимоги позивача Київський районний суд м. Полтава виходив з наступного.

Відповідно
до статті 19 Конституції України органи виконавчої влади, їх посадові особи
зобов'язані діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які
передбачені Конституцією та законами України.

Статтею
22 Конституції України встановлено, що при прийнятті нових законів або внесення
змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав
і свобод в Україні.

Згідно
з вимогами статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові
акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або
скасовують відповідальність особи. Відповідно до практики тлумачення
Конституційним Судом України принципу незворотної дії в часі законів та інших
нормативно-правових актів (Рішення від 5.04.2001 року у справі №1-16/2001р. та
рішення від 2.07.2002 року у справі №1-8/2002р. тощо), згідно з якою закони та
інші нормативно-правові акти України не поширюються на правовідносини, які
виникли і не закінчилися до набуття чинності таких законів та інших
нормативно-правових актів.

Відповідно
до статті 24 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову
службу» та згідно з пунктом 4 розділу 1 «Тимчасового положення про проходження
військової служби солдатами, матросами, сержантами і старшинами», затвердженого
Указом Президента України від 13.05.1993 року №174/93р. чинних в період
здійснення правовідносин щодо навчання в вищевказаному ліцеї, початком
перебування на військовій службі вважався день прибуття на навчання до
військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний в приписі, виданому
військовим комісаріатом для допризовників, призовників і військовозобов'язаних.

В даному
випадку правовідносини щодо проходження військової служби в Збройних Силах
України у ОСОБА_1 виникли 24 серпня 1994 року, тобто під час дії Закону України
«Про загальний військовий обов'язок і військову службу». Ця норма була чинною -
мала дію в часі до 18 червня 1999 року. Така ж норма містилась у абзаці
четвертому пункту четвертого розділу першого «Тимчасового положення про проходження
військової служби солдатами, матросами, сержантами, старшинами», затвердженого
Указом Президента України від 13.05.1993 року №174/93, чинного в період
здійснення правовідносин щодо навчання в ліцеї.

З
огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що застосування
кадровим органом Інституту зворотної (ретроактивної) дії в часі статті 24
Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» від
25.03.1992 року, викладеної відповідно до Закону України «Про внесення змін до
Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» від
18.06.1999 року, відмова Полтавського обласного військового комісаріату внести
відповідні зміни в особову справу позивача є неправомірним і призвело до
звуження обсягу прав позивача у сфері проходження військової служби, що
виявилось у не зарахуванні йому до вислуги строку навчання у військовому ліцеї.

Суд
визнав правомірними твердження позивача,
що з 24.08.1994 року він набув права на отримання щомісячної надбавки за
вислугу років на військовій службі до окладів за військовим званням за основною
чи тимчасово займаною посадою в розмірі 25%, встановленої пунктом 13.1
Положення про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям
Збройних Сил України, затвердженого Наказом Міністра оборони України від
5.03.2001 року №75, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 березня
2001 року за №251/5442, і щомісячної надбавки за безперервну військову службу у
відсотках до грошового забезпечення залежно від стажу служби в розмірі 30%
грошового забезпечення, встановленого пунктом 1.2 Інструкції про порядок і
умови виплати щомісячної надбавки за безперервну військову службу в Збройних
Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 26.05.2003
року №149, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.05.2003 року за
№411/7732.

Суд
першої інстанції дійшов висновку, що відмова посадових осіб Полтавського
обласного військового комісаріату зарахувати позивачу строк навчання в
Київському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою є
неправомірною.

Відносно
вимоги позивача зобов'язати відповідача зарахувати строк навчання у Київському
військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою в строк військової
служби в Збройних Силах України, для врахування цього строку при призначенні
пенсії, передбачений Постановою Кабінету Міністрів України №393 від 17.07.1992
року, суд першої інстанції дійшов висновку, що вона є передчасною, оскільки
нарахування пенсії не проводилось ОСОБА_1 Крім того, нарахування пенсії не
проводиться Полтавським обласним військовим комісаріатом.

Висновки
Київського районного суду м. Полтави не можуть бути визнані обґрунтованими з
наступних підстав.

Стосовно встановлення початку військової служби
ОСОБА_1, судом першої інстанції не була
врахована різносторонність застосування
поняття «військова служба», а саме те, що законодавством по різному регулюється
порядок обчислення військової служби для застосування її у різних
правовідносинах.

У
судовому засіданні представник відповідача підтвердив, що початком проходження
військової служби ОСОБА_1 є час коли він був зарахований у Київський військовий
ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім.. І.Богуна, тобто
24.08.1994року, і цей факт не оскаржується. Але ця дата ніяким чином не може
бути пов'язана з порядком виплати надбавки до окладів грошового утримання за
вислугу років та порядок обчислення вислуги років для виплати надбавки за
безперервну службу в Збройних Силах України. Хоча строк військової служби у позивача починається з 24.08.1994року, але
до порядку виплати надбавки до окладів грошового утримання за вислугу років та
порядку обчислення вислуги років для виплати надбавки за безперервну службу в
Збройних Силах України ця обставина не має відношення і ніяким чином з цим не пов'язана.

Суд
першої інстанції правомірно зазначив, що ця дата буде мати значення при
підрахунку позивачу вислуги років при визначення права на пенсійне забезпечення,
але на даний момент це передчасне. До того ж немає ніякою потреби вносити
зазначену дату у особову справу позивача тому що це ніякими
нормативно-правовими актами не передбачено, крім того у позивача є архівна
довідка НОМЕР_1 (аркуш справи 6), яка підтверджує, що від дійсно у період з
24.08.1994 року по 14.06.1997 року він навчався у Київському військовому ліцеї
з посиленою військово-фізичною підготовкою ім.. І.Богуна, і це само по собі є
підтвердження яке не потребує дублювання у особовій справі та нічім не
передбачено.

Стосовно
виплати надбавки до окладів грошового утримання за вислугу років. Порядок
зазначеної виплати встановлений п. 13
наказу Міністра оборони України від 05.03.2001 року № 75. Відповідно до п.п.
13.3 зазначеного наказу вислуга років для виплати цієї надбавки обчислюється:

військовослужбовцям,
яким присвоєно звання прапорщика (мічмана), - з дня підписання наказу про
присвоєння звання;

військовослужбовцям,
прийнятим (призваним) на військову службу із запасу, - з дня прибуття до
військового комісаріату для відправлення у військову частину, а особам
офіцерського складу, призваним на військову службу безпосередньо після
закінчення вищих навчальних закладів (крім військових), - з дня вибуття у
відпустку, надану військовим комісаріатом;

прапорщикам
(мічманам), військовозобов'язаним та жінкам, які прийняті на військову службу
за контрактом після 9 серпня 1999 року, - з дня зарахування до списків
особового складу військової частини;

курсантам
(слухачам) із числа громадян, які добровільно прийняті на військову службу, - з
дня призначення на посаду курсанта військового навчального закладу.

Військове
звання «прапорщик» позивачу не присвоювалося, з запасу на військову службу він
не приймався і не призивався, протягом часу навчання у Київському військовому
ліцеї з посиленою фізичною він перебував не посаді «курсанта», а на посаді
«ліцеїста», про що чітко зазначено у наказі Начальника Київського військового
ліцею про зарахування ОСОБА_1 у зазначений навчальний заклад.

Судова
колегія вважає за необхідне зазначити, що поняття «курсант» і «ліцеїст» не
можуть розглядатись у даному випадку як тотожні.

Отже,
наказом Міністра оборони України від 05.03.2001 року № 75 не передбачено
включення часу перебування на посадах «ліцеїстів» у вислугу років для виплати
надбавки до окладів грошового утримання за вислугу років, а тому законних
підстав для включення часу навчання ОСОБА_1
у Київському військовому
ліцеї з посиленою
фізичною підготовкою у строк для виплати надбавки до окладів грошового
утримання за вислугу років - немає.

Судова
колегія вважає, що висновок суду, у цієї
частині, зроблений всупереч встановленому законодавством порядку виплати
надбавки до окладів грошового утримання за вислугу років.

Відносно перерахунку надбавки за безперервну службу в
Збройних Силах

України передбаченої п.3.1.4 наказу Міністра оборони
України від 05.03.2001 року № 149

Відповідно до п.3.1. зазначеного наказу до стажу

безперервної військової служби для виплати
надбавки військовослужбовцям зараховуються в календарному обчисленні
такі періоди:

безперервна служба на посадах офіцерського складу,

прапорщиків (мічманів), військовослужбовців надстрокової

військової служби, а також
солдатів (матросів), сержантів, старшин, які проходять військову службу за
контрактом у Збройних Силах України;

безперервна
служба осіб рядового та начальницького складу на посадах в органах внутрішніх
справ України (органах внутрішніх справ СРСР), держав СНД, переведених у
встановленому порядку до Збройних Сил України;

робота осіб офіцерського складу, прапорщиків

(мічманів) в органах державної
влади та місцевого самоврядування та інших цивільних установах за умови, якщо
вони відряджені в ці органи (установи) в установленому порядку із залишенням на
військовій службі;

перебування на навчанні у
військових навчальних

закладах, навчальних підрозділах
вищих навчальних закладів України (СНД та СРСР);

перебування
в розпорядженні відповідних командирів (начальників);строкова військова служба (у разі прийняття

військовослужбовців на службу за
контрактом або направлення на навчання у військові навчальні заклади без
звільнення в запас);

час наданої військовослужбовцям-жінкам відпустки
для

догляду за дитиною до досягнення
нею трирічного віку, а в установлених законодавством випадках - шестирічного
віку.

Згідно
п. п. 3.2. стаж безперервної календарної військової служби для виплати надбавки
обчислюється з дня призначення на посаду курсанта військового навчального
закладу.

Призовникам
та офіцерам, призваним на військову службу із запасу, а також
військовозобов'язаним та жінкам, які прийняті на військову службу за контрактом
до 9 серпня 1999 року, строк безперервної календарної військової служби
обчислюється з дня прибуття до військового комісаріату для відправлення у
військову частину, зазначену в приписі, виданому військовим комісаріатом, а
особам офіцерського складу, призваним на військову службу безпосередньо після
закінчення вищих навчальних закладів (крім військових), -
з дня вибуття
у відпустку, надану
військовим комісаріатом.

Військовозобов'язаним
та жінкам, які прийняті на військову службу за контрактом після 9 серпня 1999
року, строк безперервної календарної військової служби обчислюється з дня
зарахування до списків особового складу військової частини.

Позивач строкову службу не проходив. У зазначеному наказі
чітко визначено які періоди підлягають
зарахуванню для виплати цієї надбавки.

Київський військовий ліцеї з посиленою фізичною ні є
військовим навчальним закладом, і до
навчальних підрозділів вищих навчальних закладів України він не відноситься.
Таким чином нормативно-правовим актом, який регулює
порядок виплати надбавки за безперервну службу в Збройних Силах України не передбачено врахування часу навчання у військовому ліцеї у стаж стажу безперервної військової
служби.

Судова
колегія вважає за необхідне зазначити, що накази
Міністра оборони України від
05.03.2001 року № 75, та від 05.03.2001 року № 149 зареєстровані у
Міністерстві юстиції України, не скасовані і на теперішній час є діючими.

Зазначені обставини не були враховані судом першої
інстанції при прийнятті рішення по адміністративному позову.

На підставі викладеного судова колегія вважає, що постанова Київського
районного суду м. Полтави від 23.03.2007р. по справі №2а - 19/07 при
невідповідності висновків суду обставинам справи, а тому підлягає скасуванню з
прийняттям нової, керуючись ст.. ст.. 160,164,195,197,198 п. п.3 ст.202,
ст..ст.205,207,209,254КАС України

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського обласного військового комісаріату
задовольнити.

Постанову Київського районного суду м. Полтави від 23.03.2007р. по справі
№2а - 19/07 скасувати.

Прийняти нову постанову.

В позові відмовити.

Роз'яснити сторонам, що вони мають право подати касаційну скаргу на дану
ухвалу до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після
набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Справу направити до суду першої інстанції.

Повний текст постанови виготовлений 17.07.2007р.

Головуючий
суддя
Філатов Ю.М.

Судді Водолажська
Н.С.

Шевцова Н.В.