Справа № 22-ас-449/2007р.
Суддя: Матківська М.В.
Дата ухвалення: 2007-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа
№22-ас-449/2007 р. Рішення
ухвалено під головуванням
Категорія 14 Сенько Л.Ю.
Доповідач Матківська М.В.
УХВАЛА

Апеляційного суду Вінницької області

від 8 лютого 2007
року

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з
цивільних справ апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого :
Матківської М.В,

Суддів : Чорного В.І., Оніщука В.В.

При секретарі:
Шевчук Л.В.

За участю: позивача ОСОБА_1, представника позивачів ОСОБА_3, представника відповідача
Григоришина Д.В., представника третьої особи Швидкого І.В.

розглянувши у
відкритому засіданні в м. Вінниці адміністративну справу за апеляційними
скаргами представника відповідача міського голови м. Жмеринки Жеребнюка Віктора
Миколайовича - Григоришина
Дмитра Валерійовича і міського голови м. Жмеринки Жеребнюка Віктора
Миколайовича

на постанову Жмеринського
міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2006
року по справі за позовом ОСОБА_1 і ОСОБА_2 до міського голови м. Жмеринки
Жеребнюка Віктора Миколайовича про оскарження дій та бездіяльності посадової
особи органу місцевого самоврядування та про зобов'язання її до вчинення певних
дій, -

Встановила:

Постановою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2006 року позов
ОСОБА_1 і ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано протиправними
та незаконними дії міського голови м. Жмеринки Жеребнюка Віктора Миколайовича
по суміщенню ним своєї службової діяльності на посаді міського голови з посадою
члена та ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ "Жмеринський тютюново-ферментаційний
завод".

Визнано протиправними
та незаконними дії міського голови м. Жмеринки Вінницької області Жеребнюка
Віктора Миколайовича по входженню ним до складу керівного органу (загальні
збори акціонерів) та наглядової (спостережної) ради ЗАТ "Жмеринський
тютюново-ферментаційний завод", що має на меті одержання прибутку.

Визнано
протиправними та незаконними дії міського голови м. Жмеринки Вінницької області
Жеребнюка Віктора Миколайовича по невиконанню ним зобов'язання протягом місяця
після офіційного оприлюднення результатів виборів передати в управління іншій
особі належні йому ЗАТ "Жмеринський тютюново-ферментаційний завод" та
корпоративні права цього товариства у порядку встановленому законом.

Визнано
протиправною та незаконною бездіяльність міського голови м. Жмеринки Жеребнюка
Віктора Миколайовича з невиконання ним вимог несумісності представницького
мандата міського голови.

Достроково припинено повноваження міського голови м. Жмеринки Жеребнюка
Віктора Миколайовича у зв'язку з порушенням ним вимог щодо несумісності його
представницького мандата та порушенню ним Конституції та Законів України, прав
і свобод громадян України -
жителів м. Жмеринки Вінницької області.

Постанова допущена до негайного виконання.

В апеляційних
скаргах представник міського голови м. Жмеринки Жеребнюка В.М. - Григоришин Д.В.
та особисто сам відповідач -
міський голова м. Жмеринки Жеребнюк В.М. просять скасувати постанову суду і
направити справу на розгляд до суду першої інстанції.

Вони зазначили,
що постанову суду вважають незаконною та необґрунтованою. Ухвалена судом
постанова засвідчує необ'єктивність суду при вирішення даної справи; про грубе
порушення судом норм матеріального і процесуального права; про позбавлення їх
права на участь у розгляді справи; про
ігнорування доказів, наданих ними та вирішення справи лише на тих
доказах, які надали позивачі; про надання переваги одній стороні перед іншою,
що порушує принципи адміністративного судочинства.

Позивач ОСОБА_1
і представник позивачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - ОСОБА_3 заперечили апеляційні скарги, просять залишити їх
без задоволення, а постанову суду -
залишити без зміни. Суд першої
інстанції постановив рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального
законодавства.

Апеляційні скарги підлягають до задоволення за таких
підстав.

Суд першої
інстанції встановив, що відповідно до протоколу загальних зборів ЗАТ
"Жмеринський тютюново-ферментаційний завод" НОМЕР_1 від 14.03.2005 року Жеребнюк
В.М. обраний на посаду ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ "Жмеринський
тютюново-ферментаційний завод".

В Бюлетені
"Цінні папери України" №
89-90 від 19.04.2006 року
оприлюднено інформацію щодо зміни в персональному складі службових осіб
емітента - ЗАТ
"Жмеринський тютюново-ферментаційний завод", підтверджено, що
Жеребнюк В.М. володіє часткою в розмірі 52,313%
статутного капіталу ЗАТ "Жмеринський тютюново-ферментаційний
завод".

З 11.04.2006 року Жеребнюк
В.М. займає посаду міського голови міста Жмеринки.

Згідно протоколу
розширеного засідання спостережної ради та правління ЗАТ "Жмеринський
тютюново-ферментаційний завод" від 06.04.2006
року НОМЕР_2 Жеребнюка
В.М. звільнено з посади ІНФОРМАЦІЯ_1 цього
акціонерного товариства. В Бюлетені "Цінні папери України" №
89-90 від 19.04.2006 року оприлюднено інформацію щодо змін в персональному
складі службових осіб емітента - ЗАТ "Жмеринський тютюново-ферментаційний
завод", а саме: Жеребнюка В.М, звільнено з посади ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно
до рішення про переобрання складу наглядової ради, прийнятому на спільному
засіданні правління та наглядової ради товариства 12.04.2006 року.

Судом
встановлено, що відповідач з часу обрання його на посаду міського голови міста
Жмеринки і до моменту розгляду даної справи продовжує входити до складу двох
керівних органів ЗАТ "Жмеринський тютюново-ферментаційний завод", що
має на меті одержання прибутку: загальні збори акціонерів і наглядова рада та
перебуває на посадах члена і ІНФОРМАЦІЯ_1 цього товариства, чим порушує
визначені законом для міського голови обмеження щодо несумісності посад.

Жеребнюк В.М. подав до територіальної виборчої комісії заяву про реєстрацію
його кандидатом на посаду міського голови м. Жмеринки на виборах 26.03.2006 року, в якій зазначив про своє зобов'язання у разі обрання його
міським головою м. Жмеринки припинити діяльність чи скласти представницький
мандат, а також протягом місяця після офіційного оприлюднення результатів
виборів передати управління іншій особі належні йому підприємства та корпоративні права в порядку, встановленому
законом.

Суд встановив, що Жеребнюк В.М. не виконав своє зобов'язання і не передав
в управління іншій особі протягом визначеного законом терміну після офіційного
оприлюднення результатів виборів, належного йому контрольного пакету акцій ЗАТ
"Жмеринський тютюново-ферментаційний завод" та корпоративні права
цього товариства.

Також
встановлено, що останні загальні збори акціонерів цього товариства були 14.03.2005 року;
позачергові загальні збори акціонерів не скликалися.
Відповідач не надав суду доказів,.які б свідчили про причину, що перешкодила
йому, як акціонеру, що має контрольний пакет акцій товариства, скликанню і проведенню
загальних зборів акціонерів товариства для вирішення питання про його
звільнення з посади голови і члена спостережної ради або щодо його звернення до
територіальної виборчої комісії з приводу визнання поважними даних причин та встановлення іншого
строку для подання належного документу про звільнення з несумісної посади.

Відповідно до
ст. 159 КАС
України судове рішення повинно бути законним і обгрунтованим. Законним є
рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні
норм процесуального права.

Стаття 7 КАС України
визначає принципи адміністративного судочинства, якими зокрема являються:
законність; рівність усіх учасників адміністративного процесу перед законом і
судом; змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх
обставин у справі.

Суд на виконання вимог ст. 11 КАС України повинен запропонувати особам,
які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати
докази, яких на думку суду, не вистачає.

Обов'язок щодо
доказування правомірності своїх дій та бездіяльності, стаття 71 КАС України
поклала на відповідача, у випадку, якщо він заперечує проти адміністративного
позову про протиправність дій чи бездіяльність.

Суб'єкт владних
повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які
можуть бути використані як докази у справі.
У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та
матеріали ( ч. 4 ст. 71 КАС України). І
тільки у випадку, коли ця особа без поважних причин не надасть докази на пропозицію
суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд на підставі ч. 6 ст. 71 КАС України
вирішує справу на основі наявних доказів.

Проте, як
вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції не виконав покладеного на
нього Кодексом адміністративного судочинства України, обов'язку.

Крім цього, суд
в порушення вимог статей 7,
11, 71 КАС України, без законних підстав обмежив права та
обов'язки відповідача по справі, надані йому статтями 49, 51 КАС України,
зокрема такі як: заявляти клопотання; давати усні і письмові пояснення, доводи,
заперечення; подавати докази, брати участь в дослідженні доказів; висловлювати
свою думку з питань які виникають під час розгляду справи, задавати питання
іншим особам, які беруть участь у справі; подавати заперечення проти клопотань,
доводів і міркувань інших осіб та інші.

Отже, наведене являється порушенням принципів адміністративного судочинства,
що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Стаття 195 КАС України
визначає межі перегляду судом апеляційної інстанції. Так, суд апеляційної
інстанції може дослідити нові докази, які не досліджувалися в суді першої
інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у
справі, якщо визнає обгрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або
необгрунтоване відхилення їх судом першої інстанції (ч. 2 ст. 195 КАС України).

Ненадання відповідачем до суду першої інстанції доказів, пояснень, доводів,
міркувань, заперечень визнати обгрунтованим не можна, так як відповідач
був взагалі позбавлений
судом такого права і обов'язку,
не прийнявши участь в судовому
засіданні. А суд апеляційної інстанції в цьому випадку не може замінити
суд першої інстанції.

Так, ч. 4 ст. 128 КАС України у разі неприбуття відповідача -суб'єкта владних повноважень, належним чином повідомленого про дату і місце судового розгляду, без поважних причин або без
повідомлення ним про причини неприбуття, надає суду право
не відкладати розгляд справи, а вирішувати її на підставі наявних в ній доказів.

Належним чином повідомлення про дату і місце судового розгляду справи матиме місце у випадку виконання судом вимог ч. З
ст. 33
КАС України, згідно якої повістки
надсилаються особам, які беруть участь у справі,
рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою) або кур'єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими
особами; та ч. З ст. 35 КАС України, згідно якої повістка
повинна бути вручена не пізніше ніж за сім днів до судового засідання.

Як свідчать матеріали справи, осіб не було належним чином повідомлено про дату і місце судового розгляду справи,
оскільки наявна телефонограма (а. с. 245 т. 1) не являється доказом належного
повідомлення, в світлі вимог ст. 33 КАС України, а наявні розписки від 21.12.2006 року про вручення повістки для відповідача через його
іншого представника для його явки в судове засідання на 22.12.2006 року на 14.00 год., не відповідають вимогам строку вручення повістки, визначеному в ст. 35 КАС України.

Крім того, як встановлено по справі, суддею Клапоущаком СЮ. задоволено
його заяву про самовідвід з тих підстав, що позивач ОСОБА_2 являється дружиною ОСОБА_4, який працює на посаді
ІНФОРМАЦІЯ_2 і головуючий по справі
перебуває з ним у дружніх стосунках, що може викликати у сторін сумнів у неупередженості судді та унеможливлює об'єктивний та неупереджений розгляд справи (а. с
120-121 т. 1).

В послідуючому, представником відповідача заявлявся відвід судді Сенько Л.Ю. з цих же підстав, який нею був не задоволений
судом (а. с. 152 т. 1).

Оскільки судом першої інстанції в задоволенні заяви про відвід судді
було відмовлено, а колегія суддів дану обставину визнає обґрунтованою, тому на підставі ст. 204 п. 2 КАС України судове рішення підлягає скасуванню з направленням справи на новий
розгляд до іншого суду першої інстанції Вінницької області.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 195, 198, 204, 206 КАС України, колегія суддів , -

Ухвалила:

Апеляційні скарги представника міського голови м. Жмеринки Жеребнюка
Віктора Миколайовича - Григоришина Дмитра Валерійовича та міського
голови м. Жмеринки Жеребнюка Віктора Миколайовича задоволити.

Постанову Жмеринського міськрайонного суду
Вінницької області від 22 грудня 2006 року скасувати і направити на новий
розгляд до Шаргородського районного суду Вінницької області.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного Суду України протягом одного місяця.