судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Власова Ю. Л.
Короткий виклад історії цієї справи та пов`язаних із нею судових справ
1. Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (далі - Замовник) проводились відкриті торги на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області " (далі - Торги).
2. Замовником були отримані тендерні пропозиції від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" (далі - ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна", позивач, Учасник 1), Дочірнього підприємства "Вінницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Вінницький облавтодор", Учасник 2) і Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" (далі - ТОВ "Шляхбуд", Учасник 3).
3. За результатами Торгів переможцем визначено ТОВ "СУАП Інтервіас Україна", з яким Замовник 25.06.2019 уклав відповідний договір № 94/19 на загальну суму 47 750 000, 00 грн з ПДВ.
4. 13.11.2019 Антимонопольний комітет України (далі - АМК, відповідач) розпочав розгляд справи №143-26.13/129-19 за ознаками вчинення ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна", ДП "Вінницький облавтодор" і ТОВ "Шляхбуд" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів.
5. За результатами розгляду цієї справи АМК 12.08.2021 було прийнято Рішення №467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення №467-р), яким визнано, що ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна", ДП "Вінницький облавтодор" і ТОВ "Шляхбуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів (пункт 1 резолютивної частини Рішення №467-р), на всіх Учасників Торгів накладено штрафи (пункти 2-4 резолютивної частини Рішення №467-р).
6. Рішення №467-р ґрунтується на: 1) використанні ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим Учасникам; 2) сприянні Учасниками один одному у можливості здійснювати господарську діяльність; 3) наявності спільних інтересів та сталих господарських відносин; 4) сприянні ДП "Вінницький облавтодор" у прийнятті ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" участі в Торгах; 5) взаємодії (телефонні розмови) уповноважених представників Учасників; 6) синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільних характеристиках.
10. ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна", ДП "Вінницький облавтодор" і ТОВ "Шляхбуд" у своїх позовах стверджували про те, що Рішення №467-р прийнято за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими, за невідповідності висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи, а також при порушенні та неправильному застосуванні норм матеріального і процесуального права, а отже є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню з огляду на наявність підстав, визначених статтею 59 Закону № 2210-III.
- факт надання ДП "Вінницький облавтодор" в оренду Учаснику 1 (ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна") виробничих приміщень у 2018 році жодним чином не може свідчити про обмін інформацією між вказаними особами під час підготовки та участі у Торгах у 2019 році або намір спотворити ці Торги з огляду на те, що: надання приміщень в оренду є окремим видом господарської діяльності ДП "Вінницький облавтодор"; у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 у ДП "Вінницький облавтодор" були чинні 46 договорів оренди, укладених з іншими суб`єктами господарювання; договір оренди укладений з Учасником 1 задовго до оголошення про проведення Торгів; ДП "Вінницький облавтодор" та Учасник 1 знаходилися за різними юридичними та фактичними адресами; оренда виробничих приміщень не створює умови для обміну інформацією про Торги між працівниками ДП "Вінницький облавтодор" та Учасника 1; АМК доводить взаємозв`язок ДП "Вінницький облавтодор" з Учасником 1 виключно укладанням Договору оренди, який був укладений задовго до проведення Торгів;
- АМК не довів обставин того, яким чином наявність укладеного договору оренди машин і механізмів між ДП "Вінницький облавтодор" та Учасником 3 (ТОВ "Шляхбуд") у 2017 році свідчить про спільне здійснення діяльності ДП "Вінницький облавтодор" з Учасниками Торгів у 2019 році, а також про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, сприяння в обміні інформацією між ними (ДП "Вінницький облавтодор" з іншими Учасниками Торгів), у тому числі, під час підготовки до участі у Торгах та участі у Торгах;
- перебування у господарських відносинах у 2017 році не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами під час підготовки до участі у Торгах та участі у Торгах;
- факт укладення договорів оренди із суб`єктами господарювання, які також брали участь в закупівлі, не доводить узгодженості поведінки ДП "Вінницький облавтодор" з іншими Учасниками під час Торгів;
- надання відгуку є звичайною господарською практикою та підтверджує лише факт якісного виконання договору;
- факт наявності телефонних розмов уповноважених представників учасників мав місце у зв`язку з підготовкою та відправленням ряду документів за раніше укладеними правочинами;
- зазначені однакові параметри файлів мають місце лише у деяких файлах. Висновки щодо подібних характеристик не повинні застосовуватися щодо всіх файлів тендерної пропозиції Учасників Торгів;
- вимога до завантаження електронних файлів у форматі PDF при участі у Торгах визначена Замовником закупівлі у Тендерній документації, відтак Учасники Торгів не могли використовувати інші формати;
- АМК не дослідив причину створення більшості файлів в один день, а саме 24.05.2019. Така дата є кінцевим терміном подання конкурсних пропозицій, що пояснює завантаженість частини файлів в один день;
- певна схожість в технічних характеристиках конкурсних пропозицій щодо ДП "Вінницький облавтодор" з Учасниками Торгів 1, 3 за Рішенням №467-р, за відсутності беззаперечних доказів узгодження Учасниками своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі Торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, не свідчить про наявність попередньої змови та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції , спотворення результатів Торгів.
Оскільки перебування у господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами під час підготовки до участі у Торгах та участі у Торгах, суд першої інстанції дійшов висновку, що факт укладення договорів оренди із суб`єктами господарювання, які також брали участь в Торгах, не доводить узгодженості поведінки ТОВ "Шляхбуд" з іншими Учасниками під час проведення Торгів. Крім того, встановивши, що факт наявності телефонних розмов уповноважених представників Учасників Торгів мав місце у зв`язку з підготовкою та відправленням ряду документів за раніше укладеними правочинами, суд дійшов висновку про скасування спірного Рішення №467-р в частині, що стосується ТОВ "Шляхбуд".
21. Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.02.2023 вказані судові рішення скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суд міста Києва (далі - другий розгляд).
22. Передаючи справу на другий розгляд, Верховний Суд зазначив, що: 1) судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства; 2) судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність у взаємозв`язку вірогідність, що виключає саме у контексті позивача, які брали участь у Торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК обставини в сукупності та взаємозв`язку підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки і участі у Торгах, та чи така сукупність виключає вірогідність.
24. Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.12.2023 вказані судові рішення скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суд міста Києва (далі - третій розгляд).
25. Передаючи справу на третій розгляд, Верховний Суд зазначив, що зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій здійснено оцінку кожного доказу окремо, втім, не проведено належної оцінки всіх встановлених обставин справи у їх сукупності та взаємозв`язку, не досліджено та не перевірено покладені в основу Рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність (обставин) у взаємозв`язку з вірогідністю саме у контексті позивача та осіб, які брали участь у Торгах, наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК обставини підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у Торгах.
Апеляційний суд зазначив, що факт укладення договорів оренди із суб`єктами господарювання, які також приймали участь у закупівлі, не доводить узгодженості поведінки позивача з іншими Учасниками під час Торгів. Розміщення суб`єктів господарювання за однією адресою не свідчить про їх спільну господарську діяльність та про узгодженість дій у проведенні Торгів. Матеріалами справи також підтверджується, що між позивачем та ТОВ "Шляхбуд" було укладено договір про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 №15/12-17. Однак, на час проведення Торгів позивачем було укладено інший договір оренди транспорту з суб`єктом господарювання ТОВ "Шлях-Буд-Монтаж", який не брав участі в закупівлі. Саме цей договір було надано у складі тендерної пропозиції. Таким чином, укладення договору оренди транспорту за два роки до оголошення процедури закупівлі не може свідчити про доступ до інформації про господарську діяльність Учасників Торгів, а також про сприяння в обміні інформацією, у тому числі, під час підготовки до участі в Торгах. Натомість, вказані дії позивача могли бути зумовленими його власними економічними інтересами. Суд апеляційної інстанції зауважив, що ведення господарської діяльності Учасниками Торгів в умовах ринкової економіки не є беззаперечним доказом сприяння, на наявність якого посилається відповідач у спірному Рішенні №467-р.
Також апеляційний суд зауважив, що відповідач наголошує, що між Учасниками існували/існують сталі господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення господарської діяльності, що підтверджується інформацією про господарську діяльність протягом 2018-2019 років. Проте, відповідач фактично ототожнює поняття про господарську діяльність та спільне здійснення господарської діяльності; натомість, наявність між Учасниками закупівлі укладених правочинів не свідчить про їх спільну діяльність. Змагальність учасників процедур закупівлі, з огляду на приписи Закону №2210-III, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У свою чергу, господарські відносини, які існували між позивачем та іншими Учасниками Торгів, були належним чином оформлені шляхом укладення відповідних договорів, якими визначені права та обов`язки кожної зі сторін, наслідки невиконання умов договору, його розірвання. Більше того, відповідач у спірному Рішенні №467-р не з`ясував наявність спільних економічних інтересів Учасників при участі в Торгах та не дослідив можливості впливу Учасників на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу.
Виходячи з наведеного, апеляційний господарський суд виснував про те, що відповідач зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним Рішення № 467-р в частині, що стосується ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна".
"Обґрунтовуючи вказані судові рішення, суди виходили з того, що обставини, які, на думку Комітету, свідчать про узгодженість дій, в сукупності та взаємозв?язку характерні господарській діяльності в цілому, оскільки позивачі здійснювали підприємницьку діяльність у сфері будівництва та ремонту доріг задовго до оголошення досліджуваної процедури закупівлі, а відповідач не довів, що обставини, які існували до початку вчинення ймовірного порушення законодавства, зазнали змін під час торгів. Суди вказували, що АМК у Рішенні №467-р не з?ясував наявності спільних економічних інтересів позивача з іншими учасниками торгів при участі в торгах та не дослідив можливості впливу позивача як учасника торгів на інших учасників, на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу";
"За висновками судів, позивач підтвердив, а відповідач не спростував, що ТОВ "Шляхбуд" та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" мають свої відокремлені офіси та приміщення, а надання в оренду складського приміщення не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. З урахуванням наведеного, суди виснували, що факт надання в оренду ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" виробничих приміщень у 2018 році не може свідчити про обмін інформацією між вказаними особами під час підготовки та участі у торгах у 2019 році або про намір спотворити ці торги з огляду на те, що договір оренди було укладено з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" задовго до оголошення про проведення торгів. Оскільки ТОВ "Шляхбуд" та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" знаходилися за різними юридичними та фактичними адресами, а оренда виробничих приміщень не створює умови для обміну інформацією про торги між працівниками ТОВ "Шляхбуд" та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна". Суди дійшли висновку, що АМК доводить взаємозв?язок позивача з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" виключно фактом укладеного задовго до проведення торгів договору оренди. Відповідач не вказує яким чином наявність укладеного договору оренди машин і механізмів між позивачем та ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" у 2017 році свідчить про спільне здійснення діяльності позивача з учасниками торгів у 2019 році, а також про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, сприяння в обміні інформацією між ТОВ "Шляхбуд" та іншими учасниками торгів, також і під час підготовки до участі у торгах та безпосередньо участі. Оскільки перебування у господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами під час підготовки до участі у торгах та участі у торгах, суди дійшли висновку, що факт укладення договорів оренди із суб?єктами господарювання, які також брали участь в торгах, не доводить узгодженості поведінки позивача з іншими учасниками під час проведення торгів".
У цій частині Верховний Суд зауважив, що відповідальність за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства має індивідуальний характер. Відповідно, рішення органу АМК, у тому числі, й те, яке стосується притягнення особи до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій з іншими особами (особою), зацікавлена особа має право оскаржити лише стосовно себе. Вимога про визнання недійсним рішення органу АМК розглядається судом лише в тих частинах, які стосуються позивача (позивачів) у справі. При цьому встановлені у такій справі обставини не набувають преюдиціального значення у розумінні приписів частини четвертої статті 75 ГПК України для іншої особи (осіб) - відповідача (відповідачів) в антимонопольній справі і ця (особа) має право на оскарження у встановленому законом порядку рішення органу АМК у частинах, які стосуються безпосередньо її.
Суд у вирішенні поставлених скаржником питань врахував, що судовими рішеннями у справах на які посилається скаржник, висновки судів про наявність підстав для задоволення вимог ґрунтуються на недоведеності АМК у Рішенні обставин, зокрема, про те, що саме позивачі, діючи недобросовісно, шляхом погодження своєї поведінки з іншими Учасниками Торгів, бажали спотворити результати Торгів та сприяли настанню такого наслідку. Тобто висновки судів не ґрунтуються на тому, що АМК у розгляді антимонопольної справи неправильно кваліфікував інкриміноване суб`єктам господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції (антиконкурентні узгоджені дії під час Торгів).
Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише конкретній справі специфікою та особливостями. Доведення відсутності порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на дослідженні судами індивідуальних доказів, що надані позивачем за своїм власним уявленням, крізь призму положень статті 59 Закону № 2210. Ураховуючи наведене, Верховний Суд вказав, що питання про наявність / відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України - які мають спростувати докази та факти, які покладені в основу оскаржуваного Рішення АМК саме щодо конкретного суб`єкта господарювання, а не шляхом переоцінки висновків АМК.
34. Виходячи із зазначеного, Верховний Суд виснував про те, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм процесуального права (зокрема, статей 75, 86, 236, 237, 269 та 316 ГПК України), що мало своїм наслідком неповне з`ясування обставин цієї справи без врахування вказівок Верховного Суду, у зв`язку із чим постанова Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2025 підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
35. Відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Стосовно порушення статей 86, 316 ГПК України
38. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Стосовно порушення статті 75 ГПК України
42. Відповідно до статті 5 Закону №2210-III узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
43. У статті 6 Закону №2210-III зазначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
44. З наведених норм вбачається, що узгодженими діями є погоджена поведінка суб`єктів господарювання, яка призводить або може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Особливість узгоджених дій полягає в тому, що вони можуть вчинятись лише двома або більшою кількістю суб`єктів господарювання. Один суб`єкт господарювання не може вчиняти узгоджені дії, оскільки обов`язково повинен бути другий суб`єкт, з яким він узгоджує свою поведінку. Отже, порушення у вигляді узгоджених антиконкурентних дії не може бути вчинене одним суб`єктом господарювання.
45. Як зазначалося вище, у Рішенні №467-р визнано, що антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів Торгів, вчинено трьома суб`єктами господарювання: ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна", ДП "Вінницький облавтодор" і ТОВ "Шляхбуд".
Адже логічно та юридично неспроможним є умовивід про те, що докази, зібрані АМК, можуть доводити, що один із учасників антиконкурентних узгоджених дій вчиняв такі узгоджені дії з іншими учасниками, та при цьому одночасно не доводити вчинення таких самих узгоджених дій іншими учасниками з цим учасником.
51. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) неодноразово наголошував, що принцип правової визначеності, як складова верховенства права в державі, також полягає в тому, що у разі винесення судом остаточного рішення у справі таке рішення не може бути піддано сумніву.
54. Також, схожа ситуація в аспекті застосування статті 75 ГПК України розглядалася Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 03 листопада 2020 року у справі № 916/3146/17. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що судові рішення, якими вирішено спір між банком і позичальником (умовно - справа № 1), не встановлюють преюдиційних обставин у розумінні статті 75 ГПК України для справи, яка розглядалася - про застосування наслідків недійсності нікчемних правочинів шляхом скасування державної реєстрації припинення іпотеки (умовно - справа № 2). Проте важливо, що суди у справі № 1 встановили наявність невиконаного зобов`язання позичальника і стягнули існуючу заборгованість, потім суди у цій же справі встановили, що після ухвалення рішення про стягнення спірне зобов`язання припинилось, а тому відповідна заборгованість відсутня, отже стягненню не підлягає. Виходячи з цього, заявлені банком у межах справи № 2 вимоги про відновлення реєстрації іпотеки, яка забезпечувала основне зобов`язання, фактично є спробою ревізії судових рішень в іншій справі № 1 (пункт 7).
Стосовно направлення цієї справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції
58. За висновками колегії суддів, суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що мало своїм наслідком невстановлення обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі для вирішення цього спору, з огляду на предмет і підстави позову, на підставі доказів і доводів сторін, тому, беручи до уваги межі розгляду справи судом касаційної інстанції, які імперативно визначені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2025 підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
59. Не погоджуюся з думкою більшості суддів з колегії про те, що у цій справі були наявні визначені процесуальним законом підстави для направлення справи на четвертий новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
60. Так, відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
63. У цьому контексті слід зазначити, що відповідно до частини другої статті 311 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
Суддя Ю. Л. Власов