ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2026 року Справа № 924/679/25

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Маціщук А.В. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Бойко Р.В.

від відповідача: Дунець А.Ю.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Ящука Олександра Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28 жовтня 2025 року у справі №924/679/25 (повний текст складено 30 жовтня 2025 року, суддя Крамар С.І.)

за позовом фізичної особи-підприємця Ящука Олександра Володимировича

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАМАС І КО"

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії від 02 травня 2025 року №72/41-р/к в справі №72/23-24

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Ящук Олександр Володимирович звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії від 02 травня 2025 року №72/41-р/к в справі №72/23-24.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03 вересня 2025 року у справі №924/679/25 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАМАС і КО".

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 28 жовтня 2025 року у справі №924/679/25 відмовлено у позові фізичної особи-підприємця Ящука Олександра Володимировича до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАМАС І КО" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії від 02 травня 2025 року №72/41-р/к в справі №72/23-24.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що за результатами повного та всебічного дослідження матеріалів справи встановлено вчинення фізичною особою-підприємцем Ящуком Олександром Володимировичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДАМАС І КО" антиконкурентних узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів процедур публічних закупівель. Суд зазначив, що сукупність встановлених обставин не може бути наслідком випадкового збігу чи дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження поведінки учасників під час підготовки та участі у торгах, у тому числі шляхом обміну інформацією, що виключало їх самостійність та реальну змагальність. Узгодивши свої дії та тендерні пропозиції, зазначені суб`єкти господарювання усунули конкуренцію між собою та спотворили результати проведених замовниками торгів, чим порушили право замовників на отримання найбільш ефективного результату закупівель. За таких обставин суд дійшов висновку про наявність у діях ТОВ "ДАМАС І КО" та ФОП Ящука О.В. порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених у 2021 році із використанням електронної системи закупівель ProZorro.

Не погодившись з ухваленим рішенням, фізична особа-підприємець Ящук Олександр Володимирович через свого представника - адвоката Бойка Р.В. звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 28 жовтня 2025 року у справі №924/679/25 та винести нове рішення, яким позов задовольнити.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому, що зібрані у справі докази в їх сукупності не підтверджують наявності порушень антимонопольно-конкурентного законодавства з боку позивача під час участі у закупівлях UA-2021-02-26-001587-с та UA-2021-04-09-006302-а. На думку апелянта, сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту погодження між учасниками змісту тендерних пропозицій та без встановлення спотворення внаслідок такого погодження результатів торгів не може бути достатньою підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Апелянт наголошує, що добросовісність поведінки суб`єктів господарювання при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією відповідно до частини п`ятої статті 12 ЦК України, а тягар її спростування покладено на органи державної влади, зокрема органи з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства. Таке спростування має здійснюватися на підставі беззаперечних, належних і допустимих доказів погодження конкурентної поведінки, яка здатна негативно вплинути на конкуренцію, а не на підставі припущень чи сукупності обставин, що не перебувають у причинно-наслідковому зв`язку.

На переконання апелянта, для застосування штрафних санкцій відповідач мав довести в сукупності наявність протиправної домовленості між позивачем та ТОВ "ДАМАС І КО", спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції саме в процесі торгів, а також те, що предметом такої домовленості був зміст цінових пропозицій, оскільки саме ціна є визначальним чинником перемоги у процедурі закупівлі. Крім того, відповідач повинен був довести фактичну відсутність конкуренції внаслідок узгоджених дій учасників, чого зроблено не було.

Апелянт також зазначає, що наявність орендних правовідносин між ТОВ "ДАМАС І КО" та фізичною особою не свідчить про будь-який зв`язок між учасниками торгів та не може розцінюватися як доказ узгодженості їх дій, оскільки чинне законодавство України не містить обмежень щодо використання одного й того самого об`єкта нерухомого майна декількома суб`єктами господарювання.

Безпідставними, на думку апелянта, є й висновки відповідача щодо використання спільних ІР-адрес. Відповідачем не надано доказів, які б містили вихідні технічні дані щодо реєстраційних відомостей електронних скриньок, обладнання чи конкретних користувачів, що унеможливлює встановлення факту використання спільного доступу до мережі Інтернет або спільного комп`ютерного обладнання. При цьому апелянт звертає увагу, що одна ІР-адреса може використовуватися декількома користувачами або пристроями з об`єктивних причин, зокрема внаслідок застосування NAT-технологій, проксі-серверів, VPN-з`єднань, динамічного надання ІР-адрес провайдером, використання Wi-Fi-мереж, DHCP або хмарних сервісів. Відомості про ІР-адресу НОМЕР_1 можуть вказувати лише на мережевий вузол або регіональне розташування провайдера і не дозволяють ідентифікувати конкретного користувача чи обладнання.

Крім того, апелянт вказує, що подання тендерних пропозицій позивачем та ТОВ "ДАМАС І КО" з одного авторизованого електронного майданчика, з огляду на обмежену кількість таких майданчиків у системі ProZorro, є об`єктивно зумовленим та саме по собі не свідчить про узгодженість дій учасників закупівель. Так само подання пропозицій в один день із різницею в декілька годин не доводить погодженої підготовки до участі у торгах, а лише відображає синхронність дій, обумовлену процедурними строками проведення закупівель.

Узагальнюючи викладене, апелянт зазначає, що відповідач у спірному рішенні не довів наявності наміру позивача та ТОВ "ДАМАС І КО" погодити або скоординувати свою конкурентну поведінку. Наведені у рішенні обставини мають розрізнений характер, частина з них спростовується, інші є випадковими або ґрунтуються на припущеннях і не перебувають у взаємозв`язку між собою, а відтак не утворюють належної та достатньої сукупності доказів на підтвердження вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Листом №924/679/25/6131/25 від 24 листопада 2025 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

28 листопада 2025 року до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/679/25.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03 грудня 2025 року у справі №924/679/25 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Ящука Олександра Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28 жовтня 2025 року у справі №924/679/25 та призначено розгляд апеляційної скарги на "21" січня 2026 р. об 10:40год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33601, м. Рівне, вул. Яворницького, 59, у залі судових засідань №2.

12 грудня 2025 року від Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.

Відповідач зазначає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а висновки суду ґрунтуються на сукупності доказів, які підтверджують узгодженість дій позивача та ТОВ "ДАМАС І КО" під час участі у спірних процедурах закупівель.

Також у відзиві наголошується, що для кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених не вимагається доведення прямої письмової домовленості між учасниками, а достатньою є наявність узгодженої поведінки, підтвердженої сукупністю непрямих доказів. Відповідач вказує, що встановлені обставини, зокрема схожість та синхронність дій учасників, спільні ознаки підготовки тендерних пропозицій і використання однакових технічних рішень у взаємозв`язку свідчать про відсутність реальної конкуренції та спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги є безпідставними та зводяться до переоцінки вже досліджених судом доказів.

05 січня 2026 року через систему "Електронний суд" ЄСІТС від представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Дунець Анни Юріївни надійшло клопотання про участь у судовому засіданні у справі №924/679/25 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 січня 2026 року у справі №924/679/25 задоволено клопотання представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Дунець Анни Юріївни про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

08 січня 2026 року через систему "Електронний суд" ЄСІТС від представника фізичної особи-підприємця Ящука Олександра Володимировича - адвоката Бойка Руслана Віталійовича надійшла заява про участь у судовому засіданні у справі №924/679/25 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 січня 2026 року у справі №924/679/25 задоволено заяву представника фізичної особи-підприємця Ящука Олександра Володимировича - адвоката Бойка Руслана Віталійовича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 21 січня 2026 року, яке проводилось в режимі відеоконференції у відповідності до статті 197 ГПК України, представники позивача та відповідача повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 травня 2025 року №72/41-р/к у справі №72/23-24 визнано дії суб`єктів господарювання фізичної особи-підприємця Ящука Олександра Володимировича (далі Позивач, ФОП Ящук О.В.) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дамаск і КО" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення наступних результатів торгів:

- Реконструкція (облаштування спортивного майданчика) Нетішинського навчально-виховного комплексу "Загальноосвітня школа ІІІ ступенів та ліцей" на пров.Миру, 5 у м.Нетішин, Хмельницької області, ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція, які проводились протягом лютого-березня 2021 року Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Нетішинської міської ради), (далі Торги 1);

- Капітальний ремонт Перемишельської гімназії Улашанівської сільської ради за адресою: вул.Молодіжна,86, с.Перемишель, Хмельницька область, ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, які проводились протягом квітня-червня 2021 року Відділом з гуманітарних питань виконавчого комітету Улашанівської сільської ради (далі Торги 2).

Адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №72/23-24 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено таке.

Торги 1 (UA-2021-02-26-001587-с).

Листом від 06.09.2023 №31 (вх.№72-01/1645 від 25.09.2023) ТОВ "ДАМАС І КО" повідомило Відділення, що офісне та складське приміщення орендується товариством у фізичної особи Ящук Марини Андріївни.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) (лист від 01.10.2021 №10648-2021/11-20/11683-2021/11 (вх.№ 72-01/735кі від 06.10.2021) встановлено, що Ящук Олександр Володимирович, ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 24.09.2005 перебувають у шлюбі.

За результатами аналізу документів, завантажених Учасниками під час участі у Торгах 1 до електронної системи закупівель ProZorro встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "ДАМАС І КО" завантажені договори підряду - між ТОВ "ДАМАС І КО" та фізичною особою-підприємцем Денисюком Андрієм Антоновичем (ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_2 ) (далі ФОП Денисюк А.А.), Спільним українсько-польським підприємством "МАЖЕСТІК" (ідентифікаційний код юридичної особи 22772619) (далі СУПП "МАЖЕСТІК"), які були укладені від 01.08.2019 №1/08, від 22.08.2018 №2208, від 11.03.2020 №08/03 відповідно.

Також, ФОП Денисюком А.А., СУПП "МАЖЕСТІК" надавались для ТОВ "ДАМАС І КО" листи відгуки від 05.03.2021 №2, 04.03.2021 №4 щодо виконання аналогічних робіт з метою підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Згідно з відомостями, що містяться в ЄДР, протягом 2018-2021 років засновником та керівником СУПП "МАЖЕСТІК" був Денисюк Андрій Антонович, з часткою статутного капіталу 100 відсотків.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) (лист від 01.10.2021 №10648-2021/11-20/11683-2021/11 (вх.№72-01/735 кі від 06.10.2021) встановлено, що батьком Денисюк (прізвище після державної реєстрації шлюбу Ящук) Марини Андріївни є Денисюк Андрій Антонович.

Таким чином, Денисюк Андрій Антонович є тестем Ящука Олександра Володимировича.

Вказане свідчить про пов`язаність Відповідачів між собою через третіх осіб, у зв`язку з чим вони не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі і щодо участі в Торгах 1.

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР місцезнаходження юридичної особи зазначено: Україна, 30100, Хмельницька обл., місто Нетішин, проспект Незалежності, будинок 2А.

Також згідно листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області (лист від 19.01.2022 №446/5/22-01-12-01-15 (вх.№ 72-01/64кі від 20.01.2022) місцезнаходження ТОВ "ДАМАС І КО": проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницька обл., 30100.

Листом від 06.09.2023 №31 (вх.№72-01/1645 від 25.09.2023) ТОВ "ДАМАС І КО" повідомило Відділення, що офісне та складське приміщення товариства знаходиться за адресою: проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницька обл., 30100.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Відділу адміністративних послуг виконавчого комітету Нетішинської міської ради (лист від 16.02.2022 №150 (вх.№ 72-01/28-вс кі від 24.02.2022) встановлено, що згідно з даних Реєстру Нетішинської міської територіальної громади за адресою: Хмельницька обл., Шепетіський район, м. Нетішин, проспект Незалежності, 2А, кв.1 з 19.09.2009 по 16.02.2022 зареєстрований - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Таким чином, зазначені суб`єкти господарювання здійснюють свою господарську діяльність за однією адресою.

Отже, здійснення Відповідачами господарської діяльності за однією і тією ж адресою створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

З інформації, наданої ДП "Прозорро" (лист від 21.12.20210 №206/01/2771/04 (вх. №72-01/3301 від 21.12.2021), встановлено, що Відповідачі під час участі в аукціоні Торгів 1 використовували одну і ту ж IP-адресу.

Відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 28.01.2022 №74 (вх. №72-01/347 від 03.02.2022) встановлено, що Відповідачі під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах 1 використовували одну і ту ж IP-адресу.

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області (лист від 19.01.2022 №446/5/22-01-12-01-15 (вх.№72-01/64кі від 20.01.2022)), ТОВ "ДАМАС І КО" під час проведення торгів надсилало електронну податкову звітність та інші документи з використанням наступної ІР-адреси: НОМЕР_1 (11.03.2021 о 10:27:38).

Також, АТ КБ "ПРИВАТБАНК" (лист від 27.02.2022 №20.1.0.0.0/7-220222/19690 (вх. №72-01/147 кі від 26.04.2022) повідомило, що вхід до електронного кабінету автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення операцій ТОВ "ДАМАС І КО" протягом лютого-березня 2021 здійснювався з використанням наступної ІР-адреси: НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті https://apps.db.ripe.net/ провайдером IP-адреси: 195.114.147.35 є Приватне акціонерне товариство "ДАТАГРУП" (далі - ПрАТ "ДАТАГРУП").

Листом від 18.02.2022 №55039 (вх. №72-01/134 кі від 22.02.2022) ПрАТ "ДАТАГРУП" повідомило Відділення, що товариство не надавало послуги з доступу до мережі Інтернет протягам січня-березня 2021 для ТОВ "ДАМАС І КО" та ФОП Ящук О.В. Телекомунікаційні послуги з доступу до мережі Інтернет протягам січня-березня 2021 за адресою: проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницької області надавались ПрАТ "ДАТАГРУП" абоненту Ящук Марині Андріївні на підставі публічного договору.

Згідно листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області (лист від 19.01.2022 №446/5/22-01-12-01-15 (вх.№72-01/64кі від 20.01.2022) місцезнаходження ТОВ "ДАМАС І КО": проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницька обл., 30100.

Листом від 06.09.2023 №31 (вх.№72-01/1645 від 25.09.2023) ТОВ "ДАМАС І КО" повідомило Відділення, що комп`ютерне обладнання товариства знаходиться за адресою: проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницька обл., 30100. Офісне та складське приміщення орендується у фізичної особи Ящук Марини Андріївни. Фактична та юридична адреса ТОВ "ДАМАС І КО" за 2020 рік: проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницька обл., 30100.

Отже, той факт, що Учасники, які виступали конкурентами в Торгах 1, завантажували свої тендерні пропозиції, приймали участь в аукціоні із застосуванням однієї і тієї ж IP-адреси, з якої ТОВ "ДАМАС І КО" подавало свою звітність до органів державної податкової служби в електронній формі та здійснювало вхід до особистого кабінету системи інтернет-банкінгу з метою керування власним рахунком, свідчить про наявність умов для обміну інформацією та про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі Учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та були обізнані про участь один одного у торгах.

Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Таким чином під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом 15 днів.

Відділення відмітило, що у кожного суб`єкта господарювання, зареєстрованого як учасник, було вдосталь відведеного часу для подання своєї пропозиції, а також, в разі необхідності, внесення до неї змін, натомість вони подали свої пропозиції в останній день визначений замовником, як кінцевий.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 1 та листа ТОВ "Смарттендер" (лист від 28.01.2022 №74 (вх. №72-01/347 від 03.02.2022) Учасники подали свої тендерні пропозиції в один і той же день.

За даними системи електронних закупівель "ProZorro" та відповідно до інформації наданої ДП "Прозорро" (лист від 21.12.20210 №206/01/2771/04 (вх. №72-01/3301 від 21.12.2021) встановлено, що Учасники заходили в систему для участі в аукціоні Торгів 1 з невеликою різницею в часі (19 хвилин), завчасно до початку аукціону.

Отже погоджену поведінку ТОВ "ДАМАС І КО" і ФОП Ящук О.В. підтверджує синхронність дій у часі щодо подання тендерних пропозиції та майже одночасне, з різницею 19 хв. заходженням в систему: "ProZorro" для участі в аукціоні.

Листом від 27.02.2022 №20.1.0.0.0/7-220222/19690 (вх. №72-01/147 кі від 26.04.2022) АТ КБ "ПриватБанк" повідомило, що до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів в період з 01.02.2021 по 15.03.2021 Відповідачі входили з використанням однакового програмного забезпечення.

Отже той факт, що ТОВ "ДАМАС І КО" та ФОП Ящук О.В., які виступали конкурентами в торгах, здійснювали вхід до системи банку з використанням одного програмного забезпечення свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 1 Відповідачі мали доступ до одного обладнання, діяли спільно та були обізнані про участь один одного у торгах, діяли спільно та були обізнані про участь один одного у торгах.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених Відповідачами під час участі у Торгах 1 до електронної системи закупівлі "ProZorro" на предмет наявності спільних ознак, Відділенням встановлено, що частина файлів ТОВ "ДАМАС І КО" та файли ФОП Ящука О.В. створенні з використанням одного програмного забезпечення.

Разом з тим документи завантажені іншим Учасником Торгів 1 ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС КВАРТАЛПРОМБУД" не містять вказаних спільних особливостей.

Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються в залежності від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат "PDF" та інших параметрів.

Отже подання ТОВ "ДАМАС І КО" та ФОП Ящуком О.В. у складі власних тендерних пропозицій у Торгах 1 електронних файлів з однаковими параметрами: виробник та версія PDF свідчить про те, що файли (документи тендерних пропозицій) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення), що виключається за умови самостійної підготовки тендерних пропозицій та існування конкуренції між Відповідачами.

В складі тендерної пропозиції ТОВ "ДАМАС І КО" та ФОП Ящука О. В. на Торгах 1 Учасниками завантажені документи, які містять однакові дефекти сканування (друку).

Дефекти представляють собою наявність ідентичних вертикальних ліній, які проходять по боках документа з лівого та правого боку з жовтуватим відтінком та однаковою крапкою у лівій частині документа та ідентичної вертикальної ліній, які проходять вздовж документа з правого боку з повздовж всього документу з однаковим інтервалом, зокрема: "115 Пропозиція.pdf", "пропозиція.pdf".

Характерні виражені сліди (від принтерної фарби або спричинені дефектом друкуючого чи скануючого пристрою) на документах Учасників вказують на використання ними, при підготовці документів під час участі у торгах одних і тих самих технічних пристроїв (сканера, принтера тощо).

Згідно з частиною першою статтею 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 3.2.1 тендерної документації для процедури закупівлі (далі Тендерна документація) Замовником 1 вимагалось внесення учасниками забезпечення тендерної пропозиції. Вид забезпечення: Електронна банківська гарантія.

У пункті 3.2.7 Тендерної документації Замовника було вказано, що Електронна банківська гарантія вважається не наданою у разі якщо така гарантія не відповідає всім вимогам даного пункту тендерної документації. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

У пункті 3.6.10 Тендерної документації Замовником було вказано, що учасники закупівлі повинні застосовувати у своїй діяльності Систему менеджменту/управління якістю ДСТУ ІSO 9001:2015 щодо знесення, підготовчих робіт на будівельному майданчику, будівництво житлових і нежитлових будівель та Систему екологічного менеджменту/управління ДСТУ ІSO 14001:2015 щодо знесення, підготовчих робіт на будівельному майданчику, будівництво житлових і нежитлових будівель. Для підтвердження застосування вказаних систем учасники закупівлі повинні були надати у складі пропозиції чинні сертифікати ДСТУ ІSO 9001:2015 та ДСТУ ІSO 14001:2015.

У пункті 3.5.3 Тендерної документації Замовника 1 було вказано, що у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, встановленим Замовником, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, Учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція відхиляється на підставі статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, кожен з Учасників Торгів 1 завчасно був проінформований, що його пропозиція буде відхилена замовником торгів, якщо вона не буде відповідати умовам, встановленим в тендерній документації.

Проаналізувавши подану ФОП Ящуком О.В. тендерну пропозицію для участі у Торгах 1 Відділенням встановлено, що Ящуком О.В. не подано наступні документи, які вимагалися Замовником 1 для участі в торгах, зокрема: забезпечення тендерної пропозиції (у вигляді електронної банківської гарантії), Сертифікати ДСТУ ІSO 9001:2015 та ДСТУ ІSO 14001:2015.

Таким чином, ФОП Ящук О.В. завчасно знав, що його пропозиція буде відхилена Замовником 1, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Така поведінка (не завантаження частини документів під час участі у торгах) ФОП Ящуком О.В. не може вважатись випадковим збігом обставин, так як учасником не надані основні документи, які необхідні для участі у Торгах 1, а саме документи кваліфікаційної та технічної відповідності учасника.

Зазначене свідчить про те, що ФОП Ящук О.В. використовував формальний підхід до підготовки власної тендерної пропозиції та не був зацікавлений у перемозі, тендерну пропозицію подавав з метою забезпечення участі та здобуття перемоги ТОВ "ДАМАС І КО", що в свою чергу є свідченням того, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі Відповідачі діяли спільно і були обізнані про участь один одного у Торгах 1.

Згідно з статтею 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу.

Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Проаналізувавши проведений електронний аукціон Відділенням встановлено, що ТОВ "ДАМАС І КО" не було змінено свою первинну пропозицію. ФОП Ящук О.В. під час торгів у другому раунді знизив свою цінову пропозицію, проте вона не стала нижчою цінової пропозиції ТОВ "ДАМАС І КО".

Відповідно до тендерної документації єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є "Ціна" (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критерії оцінки.

Отже зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який бере участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних засіданнях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні конкурсних закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники таких закупівель формують та подають свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам закупівлі умови.

Згідно з пунктами 3.6.3 Тендерної документації, Учасники до кінцевого строку подання тендерних пропозицій повинні були надати відповідно до своєї початкової ціни виконані згідно вимог Додатку № 2 (у форматі pdf, jpg) наступні документи: зведений кошторисний розрахунок вартості; локальні кошториси; підсумкову відомість ресурсів; об`єктний кошторис; пояснювальна записка. Для розрахунку вартості виконання послуг учасниками застосовуються ціни на матеріали, що склалися в регіоні на відповідну продукцію на дату проведення закупівлі.

Проаналізувавши подану ФОП Ящуком О. В. тендерну пропозицію для участі у Торгах 1, Відділенням встановлено, що Ящуком О.В. не було подано вищезазначені документи, які вимагалися Замовником 1 для підтвердження вартості виконання робіт, що може свідчити про те, що ціна пропозиції сформована без врахування фактичних витрат.

Крім того, у разі виграшу це є підставою для відхилення Замовником 1 цінної пропозиції ФОП Ящука О.В.

Така поведінка під час аукціону не може бути випадковим збігом обставин при подачі пропозиції та підтверджує факт обізнаності Учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Торги 2 (UA-2021-04-09-006302-a).

Листом від 06.09.2023 №31 (вх. №72-01/1645 від 25.09.2023) ТОВ "ДАМАС І КО" повідомило Відділення, що офісне та складське приміщення орендується товариством у фізичної особи Ящук Марини Андріївни.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) (лист від 01.10.2021 №10648-2021/11-20/11683-2021/11 (вх. №72-01/735 кі від 06.10.2021) встановлено, що Ящук Олександр Володимирович, ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 24.09.2005 перебувають у шлюбі.

За результатами аналізу документів, завантажених Учасниками під час участі у Торгах 2 до електронної системи закупівель ProZorro, встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "ДАМАС І КО" завантажені договори підряду - між ТОВ "ДАМАС І КО" та фізичною особою-підприємцем Денисюком Андрієм Антоновичем (ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_2 ) (далі ФОП Денисюк А.А.), спільним українсько-польським підприємством "МАЖЕСТІК" (ідентифікаційний код юридичної особи 22772619) (далі СУПП "МАЖЕСТІК"), які були укладені від 01.08.2019 №1/08, від 22.08.2018 №2208, від 11.03.2020 №08/03 відповідно.

Також ФОП Денисюком А.А., СУПП " ІНФОРМАЦІЯ_3 " надавались для ТОВ "ДАМАС І КО" листи відгуки від 05.03.2021 №2, 04.03.2021 №4, 20.04.2021 №7 щодо виконання аналогічних робіт з метою забезпечення участі товариства у торгах.

Згідно з відомостями, що містяться в ЄДР, протягом 2018-2021 засновником та керівником СУПП "МАЖЕСТІК" був Денисюк Андрій Антонович, з часткою статутного капіталу 100 відсотків.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) (лист від 01.10.2021 №10648-2021/11-20/11683-2021/11 (вх. № 72-01/735 кі від 06.10.2021), встановлено, що батьком Денисюк (прізвище після державної реєстрації шлюбу Ящук) Марини Андріївни є Денисюк Андрій Антонович.

Таким чином, Денисюк Андрій Антонович є тестем Ящука Олександра Володимировича.

Вказане може свідчити про пов`язаність Учасників між собою через третіх осіб, у зв`язку з чим вони не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі і щодо участі в Торгах 2.

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР місцезнаходження юридичної особи зазначено: Україна, 30100, Хмельницька обл., місто Нетішин, проспект Незалежності, будинок 2А.

Також згідно листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області (лист від 19.01.2022 № 446/5/22-01-12-01-15 (вх. № 72-01/64кі від 20.01.2022)) місцезнаходження ТОВ "ДАМАС І КО": АДРЕСА_1 .

Листом від 06.09.2023 №31 (вх. №72-01/1645 від 25.09.2023) ТОВ "ДАМАС І КО" повідомило Відділення, що офісне та складське приміщення товариства знаходиться за адресою: проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницька обл., 30100.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Відділу адміністративних послуг виконавчого комітету Нетішинської міської ради (лист від 16.02.2022 №150 (вх. № 72-01/28-вс кі від 24.02.2022), встановлено, що згідно з даних Реєстру Нетішинської міської територіальної громади за адресою: Хмельницька обл., Шепетіський район, м.Нетішин, проспект Незалежності,2А, кв.1 з 19.09.2009 по 16.02.2022 зареєстрований - Ящук Олександр Володимирович, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Таким чином, зазначені суб`єкти господарювання здійснюють свою господарську діяльність за однією адресою.

Отже, здійснення Учасниками господарської діяльності за однією і тією ж адресою створило певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

З інформації, наданої ТОВ "Смарттендер" листом від 26.01.2022 №64 (вх. № 72-01/246 від 26.01.2022) встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах 2 використовували одну і ту ж IP-адресу.

Також, ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 21.12.20210 № 206/01/2771/04 (вх. №72-01/3301 від 21.12.2021) повідомило Відділення, що ФОП Ящук О. В. під час участі в аукціоні на Торгах 2 використовував наступну IP-адресу: НОМЕР_3 (26.04.2021 о 12:28).

Крім цього, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області (лист від 19.01.2022 №446/5/22-01-12-01-15 (вх. №72-01/64кі від 20.01.2022), ТОВ "ДАМАС І КО" під час проведення торгів надсилало електронну податкову звітність та інші документи з використанням наступної ІР-адреси: НОМЕР_3 (26.04.2021 о 18:46:46).

Також, АТ КБ "ПРИВАТБАНК" (лист від 27.02.2022 №20.1.0.0.0/7-220222/19690 (вх. №72-01/147 кі від 26.04.2022) повідомило, що вхід до електронного кабінету автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення операцій Учасниками протягом квітня 2021 здійснювався з використанням однієї і тієї ж ІР-адреси.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті https://apps.db.ripe.net/ провайдером IP-адрес: 195.114.145.79, НОМЕР_3 , НОМЕР_4 є ПрАТ "ДАТАГРУП").

Листом від 18.02.2022 №55039 (вх. №72-01/134 кі від 22.02.2022) ПрАТ "ДАТАГРУП" повідомило Відділення, що товариство не надавало послуги з доступу до мережі Інтернет протягом січня-квітня 2021 для ТОВ "ДАМАС І КО" та ФОП Ящук О. В. Телекомунікаційні послуги з доступу до мережі Інтернет протягам січня-квітня 2021 за адресою: проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницької області надавались ПрАТ "ДАТАГРУП" абоненту Ящук Марині Андріївні на підставі публічного договору.

Згідно з листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області (лист від 19.01.2022 №446/5/22-01-12-01-15 (вх. №72-01/64кі від 20.01.2022) місцезнаходження ТОВ "ДАМАС І КО": проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницька обл., 30100.

Листом від 06.09.2023 №31 (вх. №72-01/1645 від 25.09.2023) ТОВ "ДАМАС І КО" повідомило Відділення, що комп`ютерне обладнання товариства знаходиться за адресою: проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницька обл., 30100. Офісне та складське приміщення орендується у фізичної особи Ящук Марини Андріївни. Фактична та юридична адреса ТОВ "ДАМАС І КО" за 2020 рік: проспект Незалежності, 2А, м.Нетішин, Хмельницька обл., 30100.

Отже, той факт, що Учасники, які виступали конкурентами в Торгах 2 завантажували свої тендерні пропозиції та здійснювали вхід до електронного кабінету автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" із використанням одних і тих же IP-адрес, свідчить про наявність умов для обміну інформацією та про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі Учасники діяли узгоджено та були обізнані про участь один одного у торгах.

Листом від 27.02.2022 №20.1.0.0.0/7-220222/19690 (вх. №72-01/147 кі від 26.04.2022) АТ КБ "ПРИВАТБАНК" повідомило, що до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів в період з 15.03.2021 по 30.04.2021 Учасники входили з використанням однакового програмного забезпечення.

Отже, той факт, що ТОВ "ДАМАС І КО" та ФОП Ящук О.В., які виступали конкурентами в торгах, здійснювали вхід до системи банку з використанням одного програмного забезпечення свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 2 Учасники мали доступ до одного обладнання, діяли спільно та були обізнані про участь один одного.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених Учасниками під час участі у Торгах 2 до електронної системи закупівлі ProZorro на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що файли Учасників створенні з використанням одного програмного забезпечення.

Отже, подання ТОВ "ДАМАС І КО" та ФОП Ящуком О.В. у складі власних тендерних пропозицій у Торгах 2 електронних файлів з однаковими параметрами: виробник та версія свідчить про те, що файли (документи тендерних пропозицій) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення), що виключається за умови самостійної підготовки тендерних пропозицій та існування конкуренції між Учасниками торгів.

В складі тендерної пропозиції ТОВ "ДАМАС І КО" та ФОП Ящука О.В. на Торгах 2 Учасниками завантажені документи, які містять однакові дефекти сканування (друку).

Дефекти представляють собою наявність ідентичних вертикальних ліній, які проходять по боках документа з лівого та правого боку з жовтуватим відтінком та однаковою крапкою у лівій частині документа та ідентичної вертикальної ліній, які проходять вздовж документа з правого боку з повздовж всього документу з однаковим інтервалом, зокрема: "159 тен пропоз.pdf", "пропозиція.pdf".

Отже характерні виражені сліди (від принтерної фарби або спричинені дефектом друкуючого чи скануючого пристрою) на документах Учасників вказують на використання ними при підготовці документів під час участі у торгах одних і тих самих технічних пристроїв (сканера, принтера тощо).

Згідно з частиною першою статтею 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 3.2.1 Тендерної документації Замовником 2 вимагалось внесення учасниками забезпечення тендерної пропозиції. Вид забезпечення: Електронна банківська гарантія.

У пункті 3.2.8 Тендерної документації Замовника 2 було вказано, що електронна банківська гарантія вважається не наданою у разі якщо така гарантія не відповідає всім вимогам даного пункту тендерної документації. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктами 3.6.3 Тендерної документації Учасники до кінцевого строку подання тендерних пропозицій повинні були надати відповідно до своєї початкової ціни виконані згідно вимог Додатку № 2 (у форматі pdf, jpg) наступні документи: договірна ціна, локальні кошториси, підсумкова відомість ресурсів, лист-згода. Для розрахунку вартості виконання послуг учасниками застосовуються ціни на матеріали, що склалися в регіоні на відповідну продукцію на дату проведення закупівлі.

Також у пункті 3.6.10 Тендерної документації Замовником 2 було вказано, що учасники закупівлі повинні застосовувати у своїй діяльності Систему менеджменту/управління якістю ДСТУ ІSO 9001:2015 щодо знесення, підготовчих робіт на будівельному майданчику, будівництво житлових і нежитлових будівель та Систему екологічного менеджменту/управління ДСТУ ІSO 14001:2015 щодо знесення, підготовчих робіт на будівельному майданчику, будівництво житлових і нежитлових будівель. Для підтвердження застосування вказаних систем учасники закупівлі повинні були надати у складі пропозиції чинні сертифікати ДСТУ ІSO 9001:2015 та ДСТУ ІSO 14001:2015.

У пункті 3.5.3 Тендерної документації Замовника було вказано, що у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, встановленим Замовником, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, Учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція відхиляється на підставі ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, кожен з Учасників Торгів завчасно був проінформований, що його пропозиція буде відхилена Замовником торгів, якщо вона не буде відповідати умовам, встановленим в тендерній документації.

Проаналізувавши подану ФОП Ящуком О. В. тендерну пропозицію для участі у Торгах 2 Відділенням встановлено, що Ящуком О.В. не подано наступні документи, які вимагалися Замовником для участі в торгах, зокрема: забезпечення тендерної пропозиції (у вигляді електронної банківської гарантії), документи, які вимагалися Замовником для підтвердження вартості виконання робіт та Сертифікати ДСТУ ІSO 9001:2015 та ДСТУ ІSO 14001:2015.

Таким чином, ФОП Ящук О.В. завчасно знав, що його пропозиція буде відхилена Замовником, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відділенням відмічено, що така поведінка (не завантаження частини документів під час участі у торгах) ФОП Ящуком О.В. не може вважатись випадковим збігом обставин, так як учасником не надані основні документи, які необхідні для участі у Торгах 2, а саме документи кваліфікаційної та технічної відповідності учасника.

Отже, зазначене свідчить про те, що ФОП Ящук О.В. використовував формальний підхід до підготовки власної тендерної пропозиції та не був зацікавлений у перемозі, подавав тендерну пропозицію з метою забезпечення участі та здобуття перемоги ТОВ "ДАМАС І КО" та свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі Учасники діяли спільно і були обізнані про участь один одного у Торгах 2.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю/відсутністю підстав для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 травня 2025 року №72/41-р/к у справі №72/23-24.

У спірних правовідносинах підлягають застосуванню норми Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Торги (конкурсні торги), відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", визначаються як здійснення конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті першої Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

У відповідності до частин 3 та 5 статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25 грудня 1991 року) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Статтею 5 Закону №2210-ІІІ передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 50 Закону №2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону №3659-XII визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону №3659-XII адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону №3659-XII).

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У межах своїх повноважень адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення АМКУ прийняла за результатами розгляду справи №72/23-24 оскаржуване позивачем рішення.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому оскаржуване рішення Південно-західного територіального відділення АМКУ, як органу державної влади повинно бути не лише законним (прийнятим відповідно до повноважень та чинного законодавства), а й передбачуваним (прогнозованим), справедливим, оскільки цивільне законодавство, яке регулює його діяльність й визначає повноваження, в основі своїй ґрунтується на засадах: неприпустимості свавільного позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; справедливості, добросовісності та розумності тощо (стаття 3 Цивільного кодексу України).

Розглядаючи позови про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Відповідно до статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Згідно з частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З досліджених місцевим господарським судом та перевірених колегією суддів матеріалів справи вбачається, що фізична особа-підприємець Ящук Олександр Володимирович та Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАМАС І КО" взяли участь у процедурах закупівель робіт за ідентифікаторами UA-2021-02-26-001587-с та UA-2021-04-09-006302-а, які проводилися протягом лютогоберезня та квітнячервня 2021 року відповідно Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Нетішинської міської ради та Відділом з гуманітарних питань виконавчого комітету Улашанівської сільської ради.

При цьому зазначені учасники торгів, за висновками антимонопольного органу, узгодили свою поведінку під час підготовки та участі у вказаних процедурах закупівель, що було спрямовано на усунення змагальності та реальної конкуренції між ними.

За результатами розгляду справи № 72/23-24 дії фізичної особи-підприємця Ящука Олександра Володимировича та Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАМАС І КО" визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Апелянтом цих висновків суду не спростовано.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Враховуючи поведінку учасників і суть терміну "конкуренція", слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними.

Як вбачається з рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 травня 2025 №72/41-р/к у справі №72/23-24, Відділенням встановлено порушення фізичною особою-підприємцем Ящуком О.В. та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дамаск і КО" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення наступних результатів торгів Зокрема:

При проведенні Торгів 1: Реконструкція (облаштування спортивного майданчика) Нетішинського навчально-виховного комплексу "Загальноосвітня школа ІІІ ступенів та ліцей" на пров. Миру,5 у м.Нетішин, Хмельницької області, ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція, які проводились протягом лютого-березня 2021 року Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Нетішинської міської ради): синхронність дій учасників у часі, а саме щодо подання тендерних пропозиції та майже одночасного заходження в систему: "ProZorro" для участі в аукціоні; спільне використання ФОП Ящуком О.В. та ТОВ "ДАМАС І КО" однієї ІР-адреси під час входу в аукціон та завантаженні тендерних пропозицій, з якої останнє також подавало звітність до органів державної податкової служби в електронній формі та здійснювало вхід до особистого кабінету системи інтернет-банкінгу з метою керування власним рахунком; використання ними одного і того ж програмного забезпечення; спільні властивості частини файлів, завантажених Учасниками до системи "Prozorro" в складі власних тендерних пропозицій під час участі в торгах; наявність однакових дефектів при створенні документації; особливості подання документів (а саме не завантаження частини документів під час участі в торгах); поведінка під час електронного аукціону (а саме не зміна своєї первинної пропозиції під час аукціону ТОВ "ДАМАС І КО" та зміна своєї цінової пропозиції ФОП Ящуком О.В. таким чином, що вона не стала нижчою цінової пропозиції іншого Відповідача.); пов`язаність Учасників через третіх осіб; здійснення Учасниками своєї господарської діяльності за однією ж і тією ж адресою.

При проведенні Торгів 2: Капітальний ремонт Перемишельської гімназії Улашанівської сільської ради за адресою: вул.Молодіжна, 86, с.Перемишель, Хмельницька область, ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, які проводились протягом квітня-червня 2021 року Відділом з гуманітарних питань виконавчого комітету Улашанівської сільської ради: спільне використання Учасниками одних ІР-адрес під час завантаження тендерних пропозицій та здійснення входу до особистих кабінетів системи інтернет-банкінгу з метою керування власними рахунками; використання ТОВ "ДАМАС І КО" для подання звітності до органів державної податкової служби в електронній формі ІР-адреси, з якої ФОП Ящук О.В. здійснював вхід в модуль аукціону; використання Учасниками одного і того ж програмного забезпечення; спільні властивості частини файлів, завантажених Учасниками до системи "Prozorro" в складі власних тендерних пропозицій під час участі в торгах; наявність однакових дефектів при створенні документації; особливості подання документів Учасниками; пов`язаність Учасників через третіх осіб; здійснення Учасниками своєї господарської діяльності за однією ж і тією ж адресою.

Стосовно синхронності дій учасників апелянт правильно зазначає, що такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, але вони мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Щодо встановлення відповідачем спільного подання тендерних пропозицій, при використанні одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то колегія суддів зауважує, що використання одного майданчика саме по собі не є беззаперечним доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку, до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, котрі використовують різні майданчики.

Синхронність дій із врахуванням інших обставин справи та доказів у сукупності та взаємозв`язку виключає можливість випадкового збігу та свідчить про узгодження поведінки.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09 листопада 2023 року у справі №924/1230/21, від 05 грудня 2023 року у справі №924/1266/21.

Наявність господарських відносин у сукупності і взаємозв`язку з іншими обставинами вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 грудня 2022 року у справі №914/130/22.

Крім того, подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07 травня 2024 року у справі №924/923/23.

На переконання колегії суддів, встановлена відділенням сукупність обставин не може бути результатом випадкового збігу обставин, а є наслідком дії об`єктивних чинників (з огляду на кількість таких випадковостей) та свідчить про узгодженість (координацію) позивачами своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в аукціоні.

Колегія суддів звертає увагу, що дії апелянта кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Узгодженням дій учасників торгів (конкурсних торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у закупівлі та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення закупівель.

Крім того, обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом із тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу (див. постанови Верховного Суду від 03 березня 2020 року у справі №907/284/19, від 01 лютого 2022 року у справі №910/19150/20, від 14 червня 2022 року у справі №910/1667/21, від 25 серпня 2022 року у справі №904/8383/21).

Водночас, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції".

Тобто така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Подібні за змістом висновки містяться у постановах Верховного Суду від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 01 лютого 2022 року у справі №910/19150/20, від 26 травня 2022 року у справі №910/20099/20.

Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод), що узгоджується з висновками у постановах Верховного Суду від 29 серпня 2019 року у справі №910/12465/18, від 25 червня 2020 року у справі №910/11579/18.

Також, Верховний Суд у постанові від 18 грудня 2018 року у справі №914/232/18 зазначив, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Комітету ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

В свою чергу, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, що відповідає висновкам Верховного Суду у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 917/1983/19, від 26 січня 2021 року у справі №910/2576/20, від 08 квітня 2021 року у справі №916/191/20, від 08 липня 2021 року у справі №914/938/20, від 15 липня 2021 року у справі №922/2940/20, від 14 червня 2022 року у справі №910/1667/21, від 09 серпня 2022 року у справі №910/508/21.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції (див. постанову Верховного Суду від 25 січня 2022 року у справі №910/1490/21).

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у постанові від 05 серпня 2019 року у справі №922/2512/18 для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 25 лютого 2021 року у справі №910/1668/19 порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25 січня 2022 року у справі №910/1490/21, узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції" (пункт 6.8 постанови).

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією (див. постанови Верховного Суду від 01 лютого 2022 року у справі №910/19150/20, від 14 червня 2022 року у справі №910/1667/21).

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 02 червня 2022 року у справі №910/267/20 сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

В даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМКУ обставини, які свідчать про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

При цьому для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі № 910/20099/20).

Як зауважив Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2018 року у справі №914/232/18, від 29 серпня 2019 року у справі №910/12465/18 висновок органу Комітету щодо відсутності в суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку.

На цьому наголосив Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2018 року у справі №914/232/18, від 29 серпня 2019 року у справі №910/12465/18, від 07 грудня 2021 року у справі №910/10412/19).

Колегія суддів акцентує особливу увагу скаржника на тому, що дійсно, самі по собі подання тендерних пропозицій у один день, використання одного електронного майданчика ТОВ "Смарттендер", використання однієї і тієї ж IP-адреси не є безумовним підтвердженням узгодженості дій суб`єктів господарювання.

Так само, зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції.

Проте, необхідно звернутися до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 29 листопада 2022 року у справі № 910/13451/20, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Стаття 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), ніж не були (див. постанови Верховного Суду від 16 червня 2022 року у справі №914/2385/20, від 08 листопада 2022 року у справі №910/3202/20).

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про наявність стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (див. постанову Верховного Суду від 07 червня 2022 року у справі №910/3603/21).

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2023 року у справі №910/21627/21, оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші. Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду».

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду.

У даному випадку місцевим судом враховано правові висновки Верховного Суду у постанові від 25 лютого 2021 року у справі №910/1668/19 про те, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин у їх сукупності: використанням одних і тих самих ІР-адрес; подачею тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі та з одного авторизованого електронного майданчика; наявністю господарських відносин; спільними електронними властивостями файлів;

Фізичною особою-підприємцем Ящуком О.В., у свою чергу, не спростовано фактів, встановлених в рішенні адміністративної колегії від 02 травня 2025 року №72/41-р/к в справі №72/23-24 та не надано доказів у підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Таким чином, доказами, зібраними у справі, видається більш вірогідним висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії позивача та третьої особи, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах за ідентифікаторами UA-2021-02-26-001587-с та UA-2021-04-09-006302-а, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Верховний Суд у постанові від 26 березня 2019 року у справі №914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо. Отже, у разі звернення позивача до суду з вимогою про оскарження рішення/дій АМК саме на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органами АМК вимог законодавства та здійснення ними рішення / дій на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2025 року у справі №916/4909/23.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2024 року у справі №910/19061/21 зазначив, зокрема про те, що Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційні повноваження у прийнятті рішень та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення від 08 червня 2016 року №3-рп/2016).

У вказаній постанові Суд зазначив, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом. Отже, під час здійснення органом своїх повноважень наявність у нього певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це межі дискреційних повноважень такого органу не можуть бути неоглядними. Міра такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, з метою уникнення порушення нормативно-правових приписів та запобіганню зловживання.

З позиції гарантування основоположних прав людини, надання дискреційних повноважень органам обсяг яких не має чітко визначених меж було б несумісним з принципом верховенства права як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими чи наслідком дії об`єктивних чинників, а вищевказаними обставинами виключається можливість некоординованої поведінки учасників, відтак є підтвердженим належним чином факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин слід погодитися з законністю рішення адміністративної колегії, яким доводиться узгодженість поведінки позивача та третьої особи, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачами порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

При цьому необхідно наголосити, що змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі № 922/1539/19, від 19 травня 2020 року у справі №910/8399/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах учасники, замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів

Слід також зазначити, що сукупна оцінка доказів у порядку статті 86 ГПК України, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачами лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 грудня 2024 року у cправі №910/257/24.

За таких умов рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/23-24 від 02 травня 2025 року відносно фізичної особи-підприємця Ящука О.В. є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для його скасування.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, з огляду на положення статей 74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Хмельницької області від 28 жовтня 2025 року у справі №924/679/25.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень статті 129 ГПК України покладаються на її заявника.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Ящука Олександра Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28 жовтня 2025 року у справі №924/679/25 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 28 жовтня 2025 року у справі №924/679/25 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/679/25 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "26" січня 2026 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Філіпова Т.Л.