суддів М. В. Мазура, О. А. Губської, О. В. Кривенди, К. М. Пількова, Н. В. Шевцової до постанови Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2025 року
справа № 920/19/24
провадження № 12-16гс25
«Незалежно від того, як їх називають, майже всі судді використовують однакові основні інструменти тлумачення. Вони враховують текст закону, його історію, відповідні правові традиції, прецеденти, цілі закону (або цінності, що лежать в його основі) та відповідні наслідки. Різні судді можуть надавати різну вагу тому чи іншому з цих інструментів. Деякі судді надають перевагу тексту та прецедентам, інші - цілям та наслідкам. Судді також можуть розходитися в думках, наприклад, щодо того, якою саме є мета закону або які саме наслідки можуть випливати з конкретного тлумачення».
Стівен Бреєр, суддя Верховного Суду США з 1994 по 2022,
The Authority of the Court and the Peril of Politics, 2021, P.34
1. Ця справа стосувалася тлумачення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», який у чинній редакції передбачає:
«5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії».
2. Суть проблеми полягала в тому, що існує два альтернативних варіанти її тлумачення:
1) вона дозволяє неодноразово (наприклад, кожні 90 днів) збільшувати ціну товару за договором закупівлі, але загалом не більше 10 відсотків (наприклад, збільшити ціну лише один раз на 10% або кілька разів, але всього на кілька відсотків кожного разу, щоб загальне збільшення ціни не перевищувало 10%),
2) або вона дозволяє неодноразово (наприклад, кожні 90 днів) збільшувати ціну товару за договором закупівлі до 10 відсотків кожного разу (тобто загальне збільшення ціни може перевищити 10 відсотків).
3. Раніше Велика Палата вже робила висновок щодо застосування цієї норми права у постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22. Тоді Велика Палата обрала перший варіант тлумачення, вважаючи, що наведена норма встановлює обмеження саме загального (кумулятивного) розміру збільшення ціни товару внаслідок всіх змін договору.
4. Cудді Н. В. Шевцова, О. Л. Булейко, О. В. Кривенда, М. В. Мазур, К. М. Пільков тоді мали окрему думку, вважаючи правильним другий варіант. Суддя І. В. Ткач зазначив, що спірний договір слід було визнати недійсним не на підставі статей 216, 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), а на підставі ст. 228 ЦК (невідповідність правочину інтересам держави і суспільства).
5. У цій справі Велика Палата підтвердила свій попередній висновок.
6. На жаль, ми не можемо погодитися з таким рішенням. В окремій думці ми зупинимося на питаннях тлумачення спірної норми права, передбачуваності судового тлумачення та наявності підстав для відступу від попереднього висновку Великої Палати.
Фактичні обставини справи
7. Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області для забезпечення діяльності навчальних закладів оголосило на електронному майданчику в системі публічних закупівель "Prozorro" про проведення відкритих торгів щодо закупівлі електричної енергії, переможцем яких визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" (відповідач у справі), з яким позивач 29 січня 2021 року уклав договір про постачання 1 548 380 кВт/год електричної енергії споживачу на суму 2 910 954,20 грн., тобто по ціні 1,87999987 грн. за 1 кВт/год.
8. У подальшому сторони у період з березня по грудень 2021 року підписали низку додаткових угод до договору про збільшення ціни за одиницю товару, в результаті чого остання ціна на електричну енергію збільшилась загалом на 100,75 %, у зв`язку з чим фактичний обсяг поставленої електроенергії зменшився загалом на 30,1 % (до 1081362 кВт/год). Фактично за поставлену електроенергію було сплачено 2 910 951,49 грн., тобто фактична середня ціна за одиницю за весь час надання послуг склала 2,69193063 грн., тобто відбулося фактичне збільшення середньої ціни на 43,18 % в порівнянні з першою договірною ціною.
Історичне, лінгвістичне, функціональне і телеологічне тлумачення
10. Частина 4 статті 36 першої редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року передбачала:
«4. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
11. Ці положення залишалися незмінними до 20.10.2019 року, коли набрала чинності нова редакція Закону, де відповідна норма, до якої було внесено низку правок, містилася в п. 2 ч. 5 ст. 41:
5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».
12. Законом України № 1530-IX від 3 червня 2021 року, який набрав чинності 26.06.2021 (тобто у період дії спірного договору поставки електроенергії) у першому реченні пункту 2 слова «підписання договору про закупівлю» замінено словами «підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», а перед словом «газу» додано «природного».
13. Просте порівняння п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції 2015 року і п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону в редакції 2019 і 2021 років дає підстави для досить очевидного спостереження: якщо п. 2 ч. 4 ст. 36 містило чітке правило, яке унеможливлювало загальне збільшення ціни за одиницю товару більше, ніж 10 відсотків (скільки б разів ця ціна не змінювалася сторонами протягом дії договору), то у п. 2 ч. 5 ст. 41 після слів «крім випадків… збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків…» через тире додані слова «не частіше ніж один раз на 90 днів…», що достатньо однозначно вказує на неодноразовість таких дозволених змін. Іншими словами, якщо стара редакція норми, якою було передбачено можливість зміни ціни не більше 10% відсотків, стосувалася всього періоду дії договору, то нова - достатньо недвозначно вказує, що це правило може бути застосовано не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту укладанням договору (з пізнішим уточненням: або від попередньої зміни ціни товару), крім бензину, дизельного пального, природного газу та електричної енергії, для яких обмеження щодо строків зміни ціни взагалі не діє. Водночас, щоб запобігти так званому «ціновому демпінгу» (коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі) нова норма передбачила, що збільшення ціни може відбуватися лише «пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку».
14. Застосування прийомів лінгвістичного тлумачення також приводить до висновку, що обмеження стосовно неможливості збільшення ціни більше, ніж на 10 % стосується саме разового, а не кумулятивного підвищення ціни. Якби законодавець хотів установити загальне (кумулятивне) обмеження, він би використав інші сталі конструкції, які є традиційними для актів законодавства, наприклад, «у сукупності не більше…», «загальне збільшення не може перевищувати…», «сукупний розмір підвищення становить…» тощо. Натомість, якщо прибрати зайві деталі чинна редакція п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що «істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання…, крім… збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків… один раз на 90 днів…» (слова «не частіше ніж», які в тексті Закону стоять перед «один раз на 90 днів», не впливають на прив`язку правила про дозволене збільшення ціни до 90-денного періоду, але уточнюють, що ціна не обов`язково має змінюватися кожні 90 днів - вона цілком може змінюватися рідше; натомість наступне речення навпаки вказує, що для бензину, дизельного пального, природного газу та електричної енергії зміни ціни можуть відбуватися частіше).
15. Функціональне тлумачення, яке вимагає оцінки економічного, соціального та іншого контексту застосування норми права, приводить до того самого результату - беручи до уваги нестабільність цін на ринку, особливо на високоволатильні товари, які необхідно поставляти не однією партією, а протягом певного періоду часу (такі як бензин, дизельне пальне, природний газ, електроенергія), немає жодного практичного сенсу встановлювати обмеження щодо періодичності коригування ціни за наявності жорсткого загального ліміту її зростання та за відсутності «разового» ліміту зростання - сторони можуть підвищити ціну одразу на 10% першою ж додатковою угодою (для бензину, дизельного пального, природного газу, електроенергія - навіть на наступний день після укладення основного договору) і після цього подальше регулювання «періодичності» зміни ціни просто не матиме сенсу, оскільки загальний ліміт збільшення ціни вже було вичерпано. У такому разі у п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону достатньо було б або взагалі не визначати жодних строків, залишивши першу редакцію норми (2015 року), можливо, з єдиним уточненням, що таке зростання має бути пропорційним зміні ціни на ринку, або замість слів «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю» (після яких у 2021 році додано ще й «…/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару»),просто написати «не раніше 90 днівз моменту підписання договору про закупівлю»).
16. Приклад цієї справи показує, що ринкова ціна на електроенергію протягом одинадцяти місяців 2021 року збільшилася вдвічі, у зв`язку з чим і виникла об?єктивна потреба неодноразово коригувати договірну ціну товару із загальним збільшенням ціни понад 10%.
17. Аргумент про те, що ризик коливання ціни має враховуватися при укладанні договору й одразу закладатися в ціну не є переконливим, оскільки це неминуче призведе до того, що учасники процедури закупівлі (особливо щодо постачання високоволатильних товарів, яке має відбуватися протягом певного тривалого періоду) стануть закладати в тендерні пропозиції ціни, які будуть кратно більшими за поточні ринкові ціни (щоб уникнути ризику понести значні втрати замість отримання прибутку) - замовники (і держава в цілому) від цього явно не виграють.
18. Зрештою послідовність і характер змін, яких зазнала в 2019 і 2021 роках наведена норма, на наше переконання, явно переслідувало якусь мету. І сукупність наведених вище аргументів, на нашу думку, свідчить про те, що законодавець мав намір забезпечити більшу гнучкість процедури закупівлі, дозволивши сторонам договору адаптуватися до змін ціни на ринку під час його виконання.
19. Водночас законодавець передбачив також механізми протидії «ціновому демпінгу» та іншим зловживанням з боку деяких учасників процедури закупівлі: по-перше, безпосередньо у п. 2 ч. 5 ст. 41 було включено правило про «збільшення ціни за одиницю товару… пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку», а по-друге, в інших статтях Закону закріплено можливість відхилити тендерну пропозицію з «аномально низькою ціною» (останнє прямо зазначене в пояснювальній записці до законопроєкту, яким Закон України «Про публічні закупівлі» було викладено в новій редакції у 2019 році, як інструмент протидії «ціновому демпінгу»).
20. Таким чином, Велика Палата обрала варіант тлумачення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», який повністю узгоджується зі змістом першої редакції норми, викладеної в п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону від 25.12.2015, але не враховує законодавчі зміни, які відбулися в 2019 і 2021 роках.
Передбачуваність втручання у право власності відповідача
21. У цій справі внаслідок визнання недійсними додаткових угод щодо збільшення ціни товару сукупно понад 10% з відповідача було стягнуто 692 623,48 грн., що, безумовно, є втручанням у право власності, гарантоване статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
22. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) розглядав питання передбачуваності подібного втручання в різних аспектах, які стосувалися як ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, так і статті 6 Конвенції.
24. У цій справі заявник уклав з муніципалітетом Дорчестера договір оренди земельної ділянки на 22-річний строк. За умовами цього договору він мав побудувати за свій власний рахунок до шести будинків для потреб легкої промисловості, які він мав право здати в суборенду для отримання орендного доходу. Орендний договір містив умову про можливість продовження строку оренди на наступні 21 роки. Проте, коли заявник надіслав повідомлення про бажання реалізувати право на продовження строку оренди, рада Західного Корсета (місцевий орган влади - правонаступник муніципалітету Дорчестера) вирішила, що її попередник діяв поза межами повноважень, коли, не усвідомлюючи неправомірності своїх дій, дав згоду включити до договору таку умову, і що вона, відповідно, є недійсною. Суди Англії підтримали цю позицію, але «неохоче».
25. Як зауважив ЄСПЛ, хоча справді відповідно до норм англійського права суди пізніше визнали зазначену умову договору недійсною через ненавмисне перевищення повноважень муніципалітетом, заявник уклав договір оренди земельної ділянки, розраховуючи на те, що він матиме можливість продовжити строк цієї оренди. Жодна зі сторін не знала про існування будь-яких правових перешкод для включення до договору цієї умови, на яку заявник розраховував, коли погоджувався на укладення договору. Заявник розпочав на орендованій землі будівництво, сплачував орендну плату за землю місцевому органу влади та уклав договори суборенди з іншими особами, які здійснювали господарську діяльність у побудованих ним спорудах. Він явно сподівався на те, що матиме змогу реалізувати передбачене орендним договором право на продовження строку оренди та надалі одержувати вигоду завдяки орендній платі, сплачуваній йому за використання споруд, які він здавав в суборенду. Його переговори з цього питання з місцевим органом влади вже досягли стадії підготовки проекту договору про продовження строку оренди, що передбачав збільшення розміру орендної плати за землю; зі свого боку він вже підписав цей документ і розпочав укладення відповідних договорів зі своїми суборендарями. І лише тоді рада Західного Дорсета заявила про недійсність умови про можливість продовження строку оренди.
26. ЄСПЛ взяв до уваги, що у цій справі Уряд наголошував на важливості дотримання принципу ultra vires (діяти в межах повноважень), який служить гарантією проти зловживань владою з боку місцевих та інших заснованих за законодавством органів, не дозволяючи їм виходити за межі своєї компетенції, передбаченої національним законом. ЄСПЛ не заперечував мету чи корисність цього принципу, який справді відповідає принципу верховенства права, однак вважав, що в цій справі ніщо не вказувало на те, що місцевий орган влади діяв всупереч суспільним інтересам, коли укладав договір, або що його продовження завдало би шкоди інтересам тієї чи іншої третьої особи або інтересам виконання цим органом якихось інших передбачених законом функцій.
27. Уряд також посилався на те, що при укладенні договору з місцевим органом влади заявник - як і всі інші особи, які вчинюють такі правочини - повинен був усвідомлювати наслідки можливого визнання дій органу неправомірними, а також на те, що заявник мав можливість отримати юридичну консультацію або міг вчинити позов проти своїх соліситорів у зв`язку з їхньою недбалістю при наданні такої консультації. Проте саме цей місцевий орган вирішив, що має повноваження погодити в договорі умову про продовження строку оренди, і тому не видається нерозумним те, що заявник та його юридичні радники виходили з такої самої позиції.
28. У зв?язку з цим ЄСПЛ дійшов висновку, що в цій справі відбулося непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном, і констатував порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
30. У цій справі ЄСПЛ повторив свою усталену позицію про те, що втручання у право, гарантоване статтею 1 Першого протоколу має відбуватися «відповідно до закону», який має відповідати певним критеріям якості - законодавство має бути «доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні». При цьому обсяг застосування концепції передбачуваності значною мірою залежить від змісту відповідного документа, сфери призначення, кількості та статусу тих, до кого він застосовується. «Сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі «передбачуваності» у контексті Конвенції. Завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме у розсіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються, враховуючи зміни у повсякденній практиці… У цьому зв`язку не можна недооцінювати завдання вищих судів у забезпеченні уніфікованого та єдиного застосування права» (п. 35). ЄСПЛ визнає, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів, але водночас він зобов`язаний переконатись у тому, що спосіб, у який тлумачиться та застосовується національне законодавство, приводить «до наслідків, сумісних із принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду» (п. 36).
31. У наведеній справі національні суди відмовили заявнику в задоволенні позову до митного органу, оскільки визнали, що звільнення від сплати ПДВ не могло застосовуватись до операцій з імпорту, що здійснювались заявником. Проте національні суди неоднаково тлумачили положення законодавства щодо сфери застосування звільнення від сплати ПДВ. Зокрема, 15 січня 2003 року Верховний Суд України прийняв постанову, що допускала звільнення від сплати ПДВ до операцій з імпорту в ситуації, подібній до справи заявника. Але 23 грудня 2003 року Верховний Суд України застосував протилежний підхід, встановивши, що звільнення від сплати ПДВ не може застосовуватися до операцій з імпорту, що проводились такими платниками податку. У червні 2004 року, тобто коли заявник здійснював ввезення товарів із-за закордону, цю постанову Верховного Суду України було розповсюджено та офіційно рекомендовано для застосування.
32. На думку ЄСПЛ, не можна було виключати того, що надання права на звільнення від сплати ПДВ у тлумаченні Верховного Суду України, наведеному в постанові від 15 січня 2003 року, було суттєвим фактором при прийнятті заявником рішення укласти угоди з купівлі-продажу, які передували відповідним операціям з імпорту. Проте, вбачається, що у певний момент цієї підприємницької діяльності заявник мав виявити, що тлумачення стосовно режиму оподаткування операцій з імпорту, яким слід було керуватись, докорінно змінилось.
33. ЄСПЛ визнав, що, дійсно, можуть існувати переконливі причини для перегляду тлумачення законодавства, яким слід керуватись. Наприклад, сам Європейський суд, застосовуючи динамічний та еволюційний підходи в тлумаченні Конвенції, у разі необхідності відходить від своїх попередніх тлумачень, тим самим забезпечуючи ефективність та актуальність Конвенції (п. 39). Проте ЄСПЛ не знайшов «жодного виправдання для зміни юридичного тлумачення, з якою зіткнувся заявник. Насправді, Верховний Суд України не навів жодних аргументів, щоб пояснити відповідну зміну тлумачення. Така відсутність прозорості мала обов`язково вплинути на довіру суспільства та віру в закон» (п. 40). З огляду на обставини цієї справи ЄСПЛ зробив висновок, що спосіб, у який національні суди тлумачили відповідні положення законодавства, негативно вплинув на їхню передбачуваність.
35. У названій справі підприємство-заявник скаржилося, що Велика Палата Верховного Суду застосувала чітке та однозначне положення ч. 1 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» непередбачуваним чином всупереч принципу юридичної визначеності.
36. Зокрема, ця норма в чинній на час спірних правовідносин редакції визначала, що «нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо… з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року». Однак, Велика Палата Верховного Суду, вважаючи цю норму застарілою та дискримінаційною, вирішила, що строк для всіх суб`єктів повинен бути однаковим.
37. ЄСПЛ відхилив аргумент Уряду про те, що постанова Великої Палати Верховного Суду у справі підприємства-заявника мала корисний наслідок і призвела до внесення відповідних змін до Закону України «Про нотаріат», зазначивши, що з огляду на розподіл повноважень між Верховною Радою України і судовою владою, відмову суду застосувати чіткий і однозначний закон не можна вважати законним засобом спонукати законодавця до внесення до нього змін.
38. Як наголосив ЄСПЛ, не можна виключати, що навіть у ситуації усталеної практики з відповідного питання вищий національний суд може правомірно змінити тлумачення, якщо це виправдано важливими міркуваннями та «якщо воно застосоване з належним урахуванням його впливу на вже існуючі ситуації». Однак у цій справі Велика Палата Верховного Суду «не згадала будь-які серйозні несприятливі наслідки, які виникли, незважаючи на існування різних строків протягом понад двох десятиліть, для обґрунтування такої радикальної зміни тлумачення, як оскаржуване в цій справі. Насправді її позиція не вбачається такою, яку одностайно або переважно підтримала більшість науковців у галузі права... Верховний Суд також не розглянув наслідки свого нового тлумачення щодо існуючих ситуацій і, таким чином, юридичної визначеності» (п. 48).
39. Таким чином, нове тлумачення Верховним Судом однозначних положень статті 88 Закону України «Про нотаріат» зробило результат провадження «непередбачуваним і суперечило принципу юридичної визначеності» (п. 49), а тому було порушено пункт 1 статті 6 Конвенції.
40. Хоча справа про публічні закупівлі, яку розглянула зараз Велика Палата, не є абсолютно ідентичною наведеним вище справам, розглянутим ЄСПЛ, аналіз останніх дозволяє виділити ключові аспекти, які необхідно брати до уваги в подібних ситуаціях.
41. По-перше, принцип правової визначеності не обмежується вимогою забезпечення послідовності судової практики, але й стосується ширшого контексту - інтересів стабільності правовідносин, а тому будь-яке нове тлумачення повинно ґрунтуватися на повазі до принципу розподілу влади та бути достатньо аргументованим, переконливим і відповідати певним «важливим міркуванням», які виправдовують зміну підходу, який існував до цього.
42. Звичайно, стабільність судової практики і стабільність правових відносин є тісно пов`язаними між собою явищами. Наприклад, коли стабільна судова практика вже існує, учасники правовідносин орієнтуються на неї, чим забезпечується й стабільність правовідносин. У такому разі раптова зміна судової практики може підірвати існуючі правовідносини.
43. Але не завжди правовідносини виникають на фоні вже існуючої судової практики - час від часу судова практика стикається із необхідністю оцінки правовідносин, які виникли на підставі нового законодавства чи в контексті нових соціальних, економічних чи політичних обставин, і тоді суди різних інстанцій мусять post factum тлумачити відповідні нові правові норми та оцінювати ці нові правовідносини (тому тлумачення Верховного Суду й, особливо, Великої Палати завжди «відставатиме» від законодавчих чи суспільних змін).
44. З огляду на цей тісний зв`язок будь-яка суттєва зміна тлумачення (і тут мається на увазі не лише зміна попередньої усталеної судової практики, але й надання судом тлумачення post factum, що відходить від найбільш очевидного змісту норми права та/або не узгоджується з попередньою позицією держави, наприклад, в особі Кабінету Міністрів України, профільного міністерства або відомства тощо, на які покладалися учасники приватних правовідносин), є допустимою тільки тоді, коли вона:
- логічно витікає з розвитку соціально-економічних умов чи законодавства в цілому,
- та/або виправдана через очевидну неузгодженість попередньої практики,
- та/або спирається на доктринально чи емпірично обґрунтовані міркування тощо.
45. Якщо таких обґрунтувань немає, зміна тлумачення виглядатиме свавільною. Але навіть наявності певного обґрунтування (такого, як посилання на принцип ultra vires у справі Stretch або на застарілість і дискримінаційність чіткої норми закону у справі ТОВ "Укркава") може виявитися недостатнім для того, щоб втрутитися в уже існуючі відносини. Справи Stretch і Сєрков ЄСПЛ демонструють такий підхід: якщо приватна особа укладає договір з органом влади, у тому числі місцевим, або здійснює господарську діяльність, виходячи з тодішнього офіційного або сталого розуміння закону, держава не може згодом покладати на неї відповідальність за те, що ця особа "не передбачила" інше тлумачення, яке з`явилося постфактум, особливо якщо таке нове тлумачення не було належно обґрунтоване.
46. По-друге, у випадку неясності певної правової норми значення має не лише формальна наявність декількох можливих варіантів її тлумачення, а передусім те, чи могла сторона, яка діяла сумлінно, розумно передбачити наслідки вибору одного з таких варіантів.Суд повинен оцінювати вплив зміни тлумачення на "вже існуючі ситуації" - на ті правовідносини, які сформувались на підставі попереднього розуміння закону.
47. ЄСПЛ загалом визнає право національних судів (особливо вищих інстанцій) тлумачити й застосовувати закон, уточнювати й конкретизувати його положення або навіть змінювати попередню судову або юридичну практику. Однак результат такого тлумачення повинен відповідати критерію розумної передбачуваності, який лежить в основі правової стабільності: чи могла сторона, діючи добросовісно, розраховувати на певний правовий режим, і чи є зміна правила несподіваною настільки, що це порушує принцип правової визначеності або покладає на особу надмірний тягар. Така передбачуваність має оцінюватися не суто гіпотетичною, а в контексті специфічних обставин справи (зокрема, у справі Stretch ЄСПЛ відкинуваргумент Уряду на те, що заявник, як і всі інші особи, котрі вчинюють такі правочини, повинен був усвідомлювати наслідки можливого визнання дій органу неправомірними).
48. Як слідує зі справи ТОВ "Укркава", навіть якщо існували певні раціональні аргументи на користь зміни тлумачення, його застосування до договорів, укладених у період чинності іншої, усталеної практики, має відбуватися з обережністю, щоб не підривати довіру до правової системи. Імовірно, якщо б у цій справі Велика Палата Верховного Суду, зробивши висновок про необхідність застосування однакового граничного строку вчинення нотаріусом виконавчого напису як відносно фізичних, так і юридичних осіб, одночасно заявила б про виключно перспективну дію такого висновку (лише для нових правовідносин, які виникли після публікації постанови суду) і не застосувала його безпосередньо у справі ТОВ "Укркава", це було б цілком сумісно з принципом правової визначеності, оскільки, з одного боку, формувало б новий прогресивний підхід на майбутнє, але з іншого - не створювало б негативних наслідків для вже «існуючих ситуацій».
49. По-третє, навіть за умови, якщо правильність застосовування судом закону з формальної точки зору не викликає сумнівів, суд при вирішенні справ все одно має уникати результатів, які покладають на приватну фізичну або юридичну особу "надмірний індивідуальний тягар" або є економічно руйнівними для сторони, що діяла добросовісно (що особливо актуально у відносинах з державою).
50. У справі Stretch ЄСПЛ не вважав вирішальним те, що орган влади перевищив свої повноваження, натомість ключовим було те, що заявник добросовісно розраховував на чинність цього договору.
51. Застосування наведених критеріїв до обставин цієї справи дозволяє зробити наступні висновки.
52. По-перше, аргументи, наведені в пунктах 10-20 цієї окремої думки демонструють, що обраний Великою Палатою варіант тлумачення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» насправді не був найбільш очевидним і навпаки існували об`єктивні причини для того, щоб тлумачити цю норму як таку, що дозволяє неодноразово збільшувати ціну одиниці товару, але з трьома обмеженнями: 1) пропорційно збільшенню ціни на ринку; 2) не більше ніж на 10% за раз; 3) не частіше одного разу на 90 днів (окрім бензину, дизельного палива, природного газу та електричної енергії, для яких це обмеження щодо строків не діє). Попри явну відмінність цієї норми від попередньої (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції 2015 року), її тлумачення Великою Палатою в частині загального ліміту зростання ціни не відходить від буквального змісту саме попередньої та не враховує подальші законодавчі зміни.
54. По-третє, на час укладання договору про постачання електричної енергії не було стабільної судової практики, яка б свідчила про те, що тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є неправильним. Лише з кінця 2021 року почала формуватися протилежна практика Касаційного адміністративного і Касаційного господарського судів з цього питання, тоді як постанова Великої Палати у справі № 922/2321/22, де був зроблений висновок про те, що під «збільшенням ціни за одиницю товару до 10 відсотків» у цій нормі мається на увазі не разове, а загальне (кумулятивне) зростання ціни, була ухвалена через кілька років після закінчення строку дії договору - 24 січня 2024 року. При цьому існуюча станом на 2021 рік практика Верховного Суду, включно з постановою Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, яка стосувалася схожого питання, насправді стосувалася тлумачення не чинної редакції п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а п. 2 ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону в редакції 2015 року.
55. Таким чином, визнання в цій справі недійсними більшості додаткових угод про збільшення ціни електроенергії з посиланням на те, що було перевищено загальний 10-відсотковий ліміт зростання ціни не було достатньо передбачуваним для сторін угоди, а стягнення з відповідача 692623,48 грн за цих обставин становило для останнього надмірний тягар.
56. Варто зауважити, що дотримання сторонами договору вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо пропорційності зростання ціни не були предметом детальної оцінки суду першої інстанції - ключовою підставою для задоволення позову прокурора стало саме твердження про перевищення загального 10-відсоткового ліміту зростання ціни. Тому суд касаційної інстанції, як суд права, а не факту, не міг робити власні детальні підрахунки. Тим не менше, загалом ситуація виглядає наступним чином: у результаті укладання низки додаткових угод остання ціна електроенергії за спірним договором збільшилася на 100,75%, тоді як ціна на ринку з 29.01.2021 до 31.12.2021 збільшилася на 106,21%; фактичне збільшення середньої ціни за договором становило 43,18 %, що, з одного боку, дещо перевищує зростання середньої ринкової ціни протягом лютого-грудня 2021 року (28,19%), але з іншого боку, лише незначно перевищує фактичне зменшення поставленої електроенергії (30,1 %). Тож, хоча остаточні висновки стосовно дотримання сторонами вимоги щодо пропорційності можуть залежати від методів підрахунку та порівняння, неможливо сказати, що в цій справі мова йде про явно й надмірно непропорційне збільшення ціни товару в порівнянні зі зростанням ціни на ринку. Навіть якщо порушення вимог щодо пропорційного зростання ціни дійсно мало місце, то сума стягнутих з відповідача коштів у цій справі все одно мала би бути в рази меншою.
Коли необхідно забезпечувати єдність судової практики, а коли - надавати перевагу її зміні
57. Велика Палата у цій справі не знайшла підстав для відступу від свого попереднього висновку, викладеного в постанові від 24 січня 2024 року (справа № 922/2321/22), чим забезпечила стабільність своєї практики. Як наголосила Велика Палата, «з часу формування правового висновку у справі № 922/2321/22, від якого пропонує відступити Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду, минув лише один рік. Відповідно ні суспільні відносини, ні їх правове регулювання в державі не змінилися. Жодних свідчень того, що рішення Великої Палати призвело до вад правозастосування, які б зумовлювали потребу відступити від сформульованого Великою Палатою Верховного Суду висновку, немає… Так само в ухвалі Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відсутні посилання на зміни в період з січня 2024 року суспільного контексту, через які застосований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22 підхід очевидно застарів внаслідок розвитку суспільних відносин у певній сфері або їх правового регулювання».
58. Попри те, що забезпечення стабільності судової практики загалом є не лише бажаним, але й потрібним для забезпечення правової визначеності, це, як відомо, не виключає можливості її зміни.
59. Це визнають верховні чи інші вищі суди різних країн.
«Їхні Світлості вважають використання прецеденту невід`ємною основою для визначення того, що є законом та його застосування до окремих випадків. Він забезпечує принаймні певний ступінь визначеності, на яку особи можуть покладатися у веденні своїх справ, а також основу для впорядкованого розвитку правових норм.
Однак Їхні Світлості визнають, що надмірно суворе дотримання прецеденту може призвести до несправедливості в конкретному випадку, а також надмірно обмежити належний розвиток права. Тому вони пропонують змінити свою нинішню практику та, розглядаючи попередні рішення цієї Палати як такі, що зазвичай є обов`язковими, відступати від попереднього рішення, коли це видається правильним.
У цьому зв`язку вони пам`ятатимуть про небезпеку ретроспективного порушення основи, на якій укладалися контракти, врегулювання майнових питань та фінансові угоди, а також про особливу потребу у визначеності щодо кримінального права».
61. Верховний Суд США також підкреслює важливість слідуванню попереднім прецедентам, але не вважає їх суворо обов`язковими для себе.
«Доктринаstare decisis є пріоритетним шляхом, оскільки вона сприяє неупередженому, передбачуваному та послідовному розвитку правових принципів, зміцнює довіру до судових рішень та заохочує фактичну й сприйнятну цілісність судового процесу. Див. Vasquez v. Hillery, 474 U. S. 254, 474 U. S. 265-266 (1986). Дотримання прецеденту «зазвичай є розумною політикою, оскільки в більшості випадків важливіше, щоб застосовна правова позиція була встановлена, ніж щоб вона була встановлена правильно». Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U. S. 393, 285 U. S. 406 (1932) (окрема думка судді Брандейса). Проте, коли чинні рішення є непрацюючими або погано обґрунтованими, «цей Суд ніколи не відчував себе зобов`язаним дотримуватися прецеденту». Smith v. Allwright, 321 U. S. 649, 321 U. S. 665 (1944).
Доктрина stare decisis не є невблаганною командою; радше вона є «принципом судової політики, а не механічною формулою сліпого дотримання останнього рішення». Helvering v. Hallock, 309 U. S. 106, 309 U. S. 119 (1940). Це особливо актуально в конституційних справах, оскільки в таких випадках «виправлення шляхом законодавчих дій є практично неможливим». Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., supra at 285 U. S. 407 (окрема думка судді Брандейса). Аргументи на користь stare decisis досягають свого апогею у справах, що стосуються майнових та договірних прав, де йдеться про інтереси стабільності, див. Swift & Co. v. Wickham, 382 U. S. 111, 382 U. S. 116 (1965); Oregon ex rel. State Land Bd. v. Corvallis Sand & Gravel Co., 429 U. S. 363 (1977); Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., supra at 285 U. S. 405-411 (Brandeis, J., dissenting); United States v. Title Ins. & Trust Co., 265 U. S. 472 (1924); The Genesee Chief v. Fitzhugh, 12 How. 443, 53 U. S. 458 (1852); протилежне справедливо у випадках, таких як цей, які стосуються процедурних правил та правил доказування.
Застосовуючи ці загальні принципи, протягом останніх 20 термінів Суд повністю або частково відступив від 33 своїх попередніх прецедентів у сфері конституційного права. Рішення у справах Booth та Gathers були ухвалені з мінімальною перевагою голосів, незважаючи на бурхливі заперечення, що ставили під сумнів основні засади цих рішень. Вони були поставлені під сумнів членами Суду в пізніших рішеннях і не застосовувалися послідовно судами нижчих інстанцій. Див. See Gathers, 490 U.S. at 490 U. S. 813 (O'CONNOR, J., окрема думка); Mills v. Maryland, 486 U.S. at 486 U. S. 395-396 (REHNQUIST, C.J., окрема думка). See also State v. Hertas, 51 Ohio St.3d 22, 33, 553 N.E.2d 1058, 1070 (1990) («Той факт, що більшість і двоє незгодних суддів у цій справі по-різному тлумачать висновки та примітки в справах Booth і Gathers демонструє невизначеність права в цій сфері») (Moyer, C.J., збіжна окрема думка). Повторно розглянувши ці прецеденти зараз, ми дійшли висновку, з наведених вище причин, що вони були ухвалені неправильно та повинні бути - і нині є - переглянутими».
«…Тлумачення статутного права, включаючи вибір методу тлумачення, який необхідно застосувати, залишається у компетенції звичайних (неконституційних) судів і не може бути всебічно переглянуте Федеральним конституційним судом на предмет правильності. Федеральний конституційний суд обмежує свій перегляд, у тому числі у справах, що стосуються дотримання повноважень, визначених у статті 20(2) другому реченні та статті 20(3) Основного закону, на те, чи поважав звичайний суд фундаментальні рішення, прийняті законодавцем у процесі прийняття рішень, та чи використовував він визнані методи тлумачення статутного права у прийнятний спосіб…
…Однією з визнаних функцій судів є перегляд правових принципів, встановлених судовою практикою в рамках статутного права, та, за необхідності, їх подальший розвиток. В окремих випадках це може також призвести до змін у раніше прийнятому розумінні положення та до прийняття інших рішень. Той факт, що правовий принцип, встановлений судовим рішенням, дотримувався протягом тривалого часу, може мати певний вплив на рішення про те, чи є відхилення від цього принципу виправданим, але це не надає попередньому правовому принципу більшої ваги або навіть конституційно значущої гарантії існування. Окрім захисту законних очікувань…, конституційні стандарти, за якими оцінюються зміни в судовій практиці, не відрізняються від стандартів, що застосовуються, коли суд вперше розробляє правовий принцип…
…Судова практика вищих судів не є статутним правом і не має порівняної з ним юридичної сили. Відмова від раніше проголошеного тлумачення закону сама по собі не порушує пункт 3 статті 20 Основного Закону. Дія тлумачення закону, здійсненого судами загальної юрисдикції, що виходить за межі конкретної справи, ґрунтується виключно на переконливості його аргументів, а також на авторитеті та повноваженнях суду. Немає необхідності доводити суттєві зміни обставин або загальних поглядів, щоб суд міг відступити від своєї попередньої практики без порушення пункту 3 статті 20 Основного Закону. Зміна усталеної практики верховного суду також загалом не викликає заперечень з точки зору захисту законних очікувань, якщо вона достатньо обґрунтована та залишається в межах передбачуваного розвитку… Якщо на основі усталеної судової практики було сформоване законне очікування, це може бути враховано, якщо необхідно, шляхом визначення правил щодо дії в часі або шляхом оцінки справедливості в окремому випадку…».
64. Консультативна рада європейських суддів у своєму висновку № 20 (2017) «Роль судів у забезпеченні єдності застосування закону» зазначає таке:
«КРЄС вважає, що забезпечення рівності, єдиного тлумачення й застосування закону не повинні призводити до негнучкості закону та виникненню перешкод для його розвитку. Таким чином, вимога «подібні справи мають розглядатися подібно» не повинна сприйматися як абсолютна. Розвиток судової практики як такий не має протиставлятись належному відправленню правосуддя, оскільки неспроможність розвитку й адаптації судової практики створюватиме ризик перешкоджання реформуванню або вдосконаленню права. Зміни в суспільстві можуть викликати необхідність нового тлумачення закону і, таким чином, призвести до відмови від прецеденту, який вже існує… Необхідність удосконалення попереднього тлумачення закону може бути ще однією причиною для відхилення від судової практики… КРЄС уже визначила свою позицію, що суддя має в цілому застосовувати закон послідовно, і тому надзвичайно важливим є чітке згадування в судовому рішенні про відхід від попередньої судової практики. З такого обґрунтування має бути чітко зрозумілим, що суддя знає, що стала судова практика щодо відповідного питання є іншою. Також має бути надане змістовне пояснення, чому позиція, яка була узгоджена раніше, має змінитися…».
65. Зрештою, ЄСПЛ, який формує спільні стандарти у галузі прав людини для всіх країн-членів Ради Європи, послідовно наголошуючи на важливості забезпечення єдності й стабільності судової практики, тим не менше визнає, що «навіть у ситуації усталеної практики з відповідного питання вищий національний суд може правомірно змінити тлумачення, якщо це виправдано важливими міркуваннями та якщо воно застосоване з належним урахуванням його впливу на вже існуючі ситуації» («ТОВ "Укркава" проти України», п. 48).
66. Отже, розглянемо, чи існували вагомі аргументи для зміни в цій справі практики, яка сформувалася лише рік тому після рішення Великої Палати від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22, та як ця зміна потенційно могла вплинути на вже існуючі правовідносини?
67. По-перше,як було обґрунтовано вище (див. пункти 10-20 цієї окремої думки), різні методи тлумачення дозволяють зробити висновок, що п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює обмеження максимальної межі разової зміни ціни товару, а не загальний (кумулятивний) ліміт підвищення ціни протягом усього строку дії договору.
68. Тому протилежне тлумачення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (обране Великою Палатою):
- узгоджується зі змістом попередньої норми, викладеної в п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону від 25.12.2015, але не враховує законодавчих змін, які відбулися в 2019 і 2021 роках;
- погано пояснює необхідність обмежень щодо частоти зміни ціни товару, які втрачають практичний сенс в разі існування такого невеликого загального ліміту підвищення ціни (10%), якого можна досягти при першій же зміні ціни;
- фактично нівелює можливість реалістичного ціноутворення на високоволатильні товари без закладення надлишкової маржі «про запас», яка буде покладати надмірний тягар на бюджет.
69. По-друге, беручи до уваги аргументи, наведені вище в пунктах 21-56, висновок Великої Палати, викладений у постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22, належним чином не враховує наслідки його ретроактивного застосування до вже існуючих правовідносин. Юридичні особи приватного права, які діяли добросовісно й покладалися на офіційні роз`яснення Міністерства економіки та усталену практику ринку, опинилися в ситуації, що їхню поведінку заднім числом було оцінено як таку, що суперечить закону, хоча на момент укладення договору й подальших додаткових угод жодних чітких сигналів про протилежне тлумачення не існувало. Такий підхід важко узгодити з вимогами Конвенції щодо передбачуваності закону та чесного балансу між інтересами сторін.
70. По-третє, специфіка сфери публічних закупівель посилює вагу аргументів на користь зміни підходу. Йдеться про відносини, в яких приватні особи вступають у договірні зв`язки з державою (в широкому розумінні) через її органи. У таких ситуаціях особливу роль відіграє довіра до того, що держава не буде тлумачити закон таким чином, який заднім числом робить добросовісну поведінку контрагента «неправильною». Зміна судової практики на користь більш передбачуваного, ринково-орієнтованого тлумачення, яке краще узгоджується з текстом і логікою закону, навпаки, посилює цю довіру та не створює проблем із точки зору Конвенції.
71. По-четверте, продовження дії попереднього підходу, сформульованого Великою Палатою, об`єктивно наражає Україну на ризик повторюваних звернень до ЄСПЛ. Якщо й надалі визнавати недійсними договори або додаткові угоди, укладені у повній відповідності до тодішнього офіційного розуміння норми та ринкової практики, є висока ймовірність, що такі заяви будуть розглядатися як непропорційне та непередбачуване втручання у право власності й порушення принципу правової визначеності.
73. По-шосте,не можна ігнорувати й організаційні засади функціонування Великої Палати. Попри безумовну важливість забезпечення стабільності судової практики, не менш важливим є виправлення можливих помилок задля належного розвитку права. Саме тому закладене законодавцем правило змінюваності складу Великої Палати за своєю ідеєю покликане забезпечити, щоб ключові правові позиції проходили своєрідну «перевірку часом» у різних комбінаціях суддів. Це означає, що кожний новий склад, з одного боку, має поважати раніше сформульовані висновки Великої Палати, але з іншого - не зобов`язаний механічно або автоматично підтверджувати кожен з них без будь-яких виключень, а навпаки - повинен критично переоцінювати ті підходи, які виявилися недостатньо обґрунтованими або проблемними з точки зору практики. Справжня стабільність судової практики досягається не «замороженням» помилкових висновків, а готовністю їх виправляти.
74. У сукупності ці обставини, на наше глибоке переконання, утворювали достатній комплекс «вагомих причин» для того, щоб Велика Палата не лише могла, а й повинна була відступити від свого попереднього висновку щодо тлумачення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і перейти до іншого підходу, який більше узгоджується з текстом Закону, стандартами Конвенції та правилами ЄС. Така зміна судової практики не тільки не мала б негативного ефекту для правових відносин, які вже існували, але й створила б на майбутнє належні можливості для більш гнучкої адаптації договірної ціни товару до коливань на ринку, що могло би знизити як потенційні ризики втрат для учасників процедури закупівлі, так і ризики закладання надлишкової маржі в ціну товару ще на етапі подачі тендерних пропозицій.
Судді М. В. Мазур