ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2025 року Справа № 906/622/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Тимошенко О.М. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Верещук А.В.

за участю представників сторін:

позивача: Корзаченка В.М., адвоката, ордер на надання правничої (правової) допомоги серія АІ № 2022898 від 11.10.2025

відповідача : Войдевич О.А., адвоката, ордер на надання правничої (правової) допомоги серія АМ № 1061863 від 09.07.2025

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 11.09.25р. суддею Прядко О.В. о 12:37 у м.Житомирі, повний текст складено 22.09.25р. у справі № 906/622/24

за позовом Приватного підприємства "Автомагістраль"

до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області

про стягнення 9442981,26 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "АВТОМАГІСТРАЛЬ" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області про стягнення заборгованості у розмірі 9442981,26 грн.

В обґрунтування позовних вимоги позивач посилався на неналежне виконання Службою автомобільних доріг у Житомирській області, правонаступником якої є відповідач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області, умов договору №154 на закупівлю робіт ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 16.11.2020 в частині прийняття та оплати виконаних робіт на суму 9442981,26 грн. Позивач зазначив, що в ході виконання робіт за договором було з`ясовано, що проєктна документація містила ряд неточностей, які необхідно було виправляти вже під час виконання робіт, або узгоджувати виконання додаткових робіт, які не були передбачені проєктом. Такі узгодження були оформлені відповідним актом обстеження від 30.09.2021, та в подальшому виконані підрядником додаткові роботи мали б бути прийняті замовником. Замовник постійно зволікав з прийняттям цих робіт, і позивачу довелося вести тривалу переписку щодо необхідності прийняття виконаних додаткових робіт та їх подальшої оплати. 05.05.2023 замовником все ж таки було затверджено дефектний акт на виконання додаткових робіт. Однак відповідач так і не прийняв виконані ПП "АВТОМАГІСТРАЛЬ" додаткові роботи на суму 9442981,26 грн та не здійснив їх оплату. Негайних зауважень до строків чи якості наданих послуг (виконаних робіт) на адресу позивача не надходило.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.09.2025 в позові відмовлено.

Не погодившись із винесеним рішенням, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 11.09.2025 у справі №906/622/24 і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю та стягнути зі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області на користь Приватного підприємства Автомагістраль заборгованість у розмірі 9 442 981,26 гривень.

Вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 11.09.2025 у справі №906/622/24 ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи, у зв`язку з чим вказане судове рішення підлягає скасуванню.

З посиланням на ст.ст. 14, 73, 74, 77, 79 ГПК України вказує про необхідність застосування судом першої інстанції принципу вірогідності доказів, який дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Також на підтвердження своєї позиції посилається на висновок експертів № 6296/6297 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи за господарською справою № 906/622/24 від 09.12.2024 та вказує, що цим висновком підтверджено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт, які підлягають натурно-інструментальному методу обстеження, відповідають обсягам та вартості, визначеним у первинно звітній документації з будівництва.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що відповідачем не надано жодних доказів на спростування висновків, які були зроблені експертами, як і не було ініційовано питання про призначення додаткової чи повторної експертизи у зв`язку із можливими недоліками висновку експертів чи дослідженням неповного пакету виконавчої документації.

Таким чином, висновком експертів на підставі наданих експертам документів підтверджено (а відповідачем жодними доказами не спростовано) факт виконання позивачем робіт, вартість яких заявлено до стягнення у даній справі.

Зазначає, що під час розгляду справи з боку відповідача неодноразово мала місце суперечлива поведінка як до, так і після звернення з даним позовом до суду.

Зокрема, у листі №1175/06-06 від 07.09.2022 відповідач просив ТОВ «Євродорінжпроект» розробити креслення та кошторисну документацію на вже виконані у червні 2021 року додаткові роботи.

05.05.2023 Замовником затверджено Дефектний акт на виконання додаткових робіт, які були виконані підрядником.

У листі № 1451/06-06 від 11.08.2023 відповідач у відповідь на прохання оплатити виконані роботи вказав лише на недостатність робочої документації, проте жодного разу відповідач не вказав, що виконані позивачем роботи не були виконані чи виконані не повністю та взагалі не підлягають оплаті.

В подальшому, після відкриття провадження у справі разом з відзивом відповідач подав клопотання про призначення експертизи. Дане клопотання було мотивовано тим, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме підтвердження обсягів та вартості виконаних ПП «Автомагістраль» робіт, необхідні спеціальні знання. Відповідачем запропоновано перелік питань, які він просив поставити на вирішення експертизи, і всі ці питання стосувалися переліку, обсягу та вартості робіт.

Тобто, на початку підготовчого провадження відповідач визнав той факт, що для правильного вирішення справи підлягають з`ясуванню обставини (що мають значення для справи) лише щодо переліку, обсягів та вартості виконаних ПП «Автомагістраль» робіт. Жодних інших заперечень щодо процедурних моментів погодження додаткових робіт відповідач не зазначав.

Однак, після отримання висновку експертів, вже в поданих на стадії розгляду справи по суті письмових поясненнях відповідач зайняв протилежну позицію та став наполягати на тому, що тепер роботи не можуть бути оплачені через начебто формальне не дотримання передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 10.2.1 Договору порядку закупівлі додаткових аналогічних послуг.

Зауважує, що матеріалами справи у сукупності підтверджується, що Акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 9 442 981,26 гривень підписано особою, яка за дорученням Замовника здійснювала технічних нагляд за виконанням робіт на об`єкті, чим підтверджено і факт, і обсяг виконання робіт, і відповідність їх умовам Договору.

У свою чергу, відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами факту підписання представником його технічного нагляду спірних актів.

Тобто, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги, що Акт приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в на суму 9 442 981,26 гривень підписано особою, яка за дорученням Замовника здійснювала технічний нагляд за виконання робіт на об`єкті.

Крім того, вважає, що судом першої інстанції фактично проігноровано долучений до позовної заяви акт обстеження від 30.09.2021, яким підтверджується як факт необхідності виконання додаткових робіт, так і факт узгодження виконання цих робіт представниками Замовника. Тобто саме своїми реальними діями Замовник підтвердив необхідність виконання цих додаткових робіт і очевидно, що цьому передували звернення Підрядника щодо необхідності вирішення наявних питань.

При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що у листі №1175/06-06 від 07.09.2022, адресованому Директору ТОВ «Євродорінжпроект», відповідач визнав, по-перше, що додаткові роботи були виконані позивачем у червні 2021 року, по-друге, сам же вказав, що такі роботи виконувалися для забезпечення виконання проектних рішень за погодженням Служби автомобільних доріг у Житомирській області та головного інженера проекту Воронцова В. О.

Отже, як вказує скаржник:

- відповідач жодного разу не констатував факту невиконання позивачем додаткових робіт;

- відповідач узгодив виконання додаткових робіт, що оформлено Актом обстеження від 30.09.2021 за підписами уповноважених працівників замовника;

- відповідач затвердив дефектний акт, погоджуючись із тим, що виконання додаткових робіт було необхідним;

- Акт приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в на суму 9 442 981,26 грн підписано особою, яка за дорученням Замовника здійснювала технічних нагляд

- у листі №1175/06-06 від 07.09.2022 відповідач сам вказав про те, що додаткові роботи були виконані позивачем у червні 2021 року та такі роботи виконані за погодженням Служби автомобільних доріг у Житомирській області;

- 24.07.2023 директором ТОВ «Євроекспертиза» було затверджено експертну оцінку (позитивну) щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проєктом;

- у висновку експертів наведено перелік та обсяги фактично виконаних будівельних робіт та підтверджено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт, які підлягають натурно-інструментальному методу обстеження, відповідають обсягам та вартості, визначеним у первинно звітній документації з будівництва;

- у висновку експертами підтверджено фактичну наявність завершених робіт і констатовано, що виконання цих робіт було б неможливим без виконання прихованих робіт, які з надуманих підстав поставлені під сумнів відповідачем;

- відповідачем не надано жодних доказів, які б давали підстави сумніватися у реальності виконання позивачем додаткових робіт на заявлену суму;

- відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження своїх голослівних доводів про те, що начебто вартість робіт є завищеною шляхом неправильного оформлення та внесення недостовірних даних у первинну та виконавчу документацію.

На думку скаржника, наведене вище дає підстави для висновку про те, що наявними у матеріалах справи доказами в їх сукупності з більшою вірогідністю підтверджується факт реального та належного виконання позивачем додаткових робіт на суму 9 442 981,26 грн, аніж голослівне формальне твердження відповідача про їх невиконання, а відтак вимога позивача заслуговує довіри.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Вказує, що підписання акту обстеження від 30.09.2021, у якому вказано про необхідність виконання додаткових робіт, а також дефектного акту 05.05.2023 (після закінчення строку дії договору) щодо необхідності виконання наведених у ньому додаткових робіт, які, як стверджує позивач, були виконані ним у 2021 році, не відповідає передбаченому п.5 ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.10.2.1 договору порядку закупівлі додаткових аналогічних послуг та не є тотожним дотриманню такого порядку.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Житомирської області від 11.09.2025 по справі № 906/622/24 без змін.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи викладені в своїй апеляційній скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить її задоволити.

Представник відповідача заперечила проти апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить відмовити в її задоволенні.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

16.11.2020 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області, правонаступником якої є Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області, (далі замовник, відповідач) та Приватним підприємством "АВТОМАГІСТРАЛЬ" (далі підрядник, позивач) укладено договір №154 на закупівлю робіт ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) (далі договір) (т.1, а.с.9-21).

Відповідно до п.1.1 договору, замовник доручає, а підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи на свій ризик власними і залученими силами, використовуючи власні матеріали, а замовник прийняти й оплатити їх.

Згідно з п.1.2 договору, підрядник виконує роботи: ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), (далі - роботи).

Кількість та обсяги виконання робіт - 1 роб., відповідно до технічного завдання замовника (п.1.3 договору).

Місце виконання робіт: автомобільна дорога загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область. Склад та обсяги робіт, що доручаються підряднику, визначені на підставі затвердженої проектної документації (п.1.4 договору).

Роботи повинні здійснюватися відповідно до затвердженої проектної документації, будівельних норм і правил та в обумовлений договором строк (п.1.5 договору).

Відповідно до п.п.3.1, 3.2 договору, підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам будівельних норм і правил, проектній документації. Відповідальність за якість виконаних робіт, випробування матеріалів, устаткування несе підрядник. Роботи, послуги та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, дорожнього господарства, проектній документації.

Згідно з п.п.3.3, 3.5 договору, замовник здійснює технічний нагляд за відповідністю робіт, послуг та матеріальних ресурсів установленим вимогам у порядку, встановленому законодавством. Замовник призначає уповноважену особу (працівника), який контролює якість матеріальних ресурсів, виконаних підрядником робіт, дотримання строків (термінів) виконання робіт.

Сума цього договору, згідно з п.4.1, становить 149053500,00 грн, у тому числі ПДВ 24842250,00 грн.

Пунктом 4.3 договору передбачено, що сума, зазначена в договорі, може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Перегляд суми договору обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору.

Договірна ціна є твердою. Уточнення твердої договірної ціни можливе лише у випадках, зазначених п.6.3.2.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (зі змінами) та п.17.2 цього договору (п.4.4 договору).

Згідно з п.4.6 договору, у випадку зміни обсягу фінансування, сума фінансування поточного року може бути зменшена (збільшена) шляхом укладання додаткової угоди.

Порядок здійснення оплати погоджено сторонами у розділі V договору. Зокрема:

- бюджетні зобов`язання за договором виникають у разі наявності та в межах виділених бюджетних асигнувань, передбачених планом використання бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування не з вини замовника, оплата за виконані роботи здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок, а в разі зміни бюджетного фінансування замовник повідомляє про це підрядника. Факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника є моментом настання строку виконання зобов`язання за даним договором в розумінні п.2 ч.1 ст.530 ЦК України, при умові наявності підписаних сторонами форми КБ-2в і форми КБ-3 (п.5.1 договору);

- замовник здійснює щомісячні платежі за виконані роботи підряднику на підставі акта приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-З), складених у відповідності з положеннями чинних ДСТУ та СОУ, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.5.3 договору);

- замовник компенсує безпосередні (прямі і загальновиробничі) та супутні витрати, а також прибуток, адміністративні та інші витрати передбачені кошторисом і розраховані у договірній ціні, згідно вимог СОУ 42.1-0:2018 (п.5.4 договору);

- вартість матеріально-технічних та трудових ресурсів приймається відповідно до вартостей, визначених у договірній ціні. У разі значного зростання цін на матеріальні ресурси їх поточну вартість (але не вищу за ту, що склалася на цей час в регіоні) можна відшкодовувати за рахунок статті та в її межах Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, якщо така включена в договірну ціну, з підтвердженням поточних цін видатковими накладними та розрахунком. Підрядник надає калькуляцію вартості асфальтобетонних сумішей, в тому числі, у разі здійснення її закупівлі у третіх осіб (п.5.5 договору);

- вартість трудових ресурсів визначається на підставі нормативно-розрахункових трудовитрат і вартості людино-години. Вартість людино-години визначається, виходячи з розміру, передбаченого у договірній ціні. Розрахунок заробітної плати виконується відповідно до Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.07.2018 №196, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 за №931/32383, з урахуванням рекомендацій ДП ДерждорНДІ (лист №19.1-25-83 від 29.01.2020) (п.5.6 договору);

- загальновиробничі витрати визначаються розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-кошторисної трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт з урахуванням показника, наведеного у СОУ 42.1-0:2018 (п.5.7 договору);

- замовник компенсує також відрахування за встановленими законодавством нормами на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в загальновиробничі витрати, відповідно до розрахунку з урахуванням працюючих інвалідів (п.5.8 договору);

- кошти на покриття адміністративних витрат визначаються на підставі обґрунтованої їх величини і структури (за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт), яка склалася в організації підрядника за попередній звітний період з урахуванням показника, наведеного у СОУ 42.1-0:2018 (п.5.9 договору);

- при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт вартість матеріальних ресурсів, отриманих від розбирання конструкцій, знесення будівель і споруд та придатних для подальшого використання, залишаються на обліку у підрядника, а замовнику повертається їх вартість зворотними сумами. При наявності матеріальних ресурсів, отриманих від розбирання конструкцій, знесення будівель та споруд або отриманих шляхом добування попутно виконанню робіт, оформляється акт визначення обсягів та вартості вищевказаних матеріалів за підписами комісії відповідно до МВ 6:2014 (п.5.10 договору);

- інші (супутні) витрати (якщо такі витрати включені при розрахунку договірної ціни) компенсуються відповідно до фактичних розрахунків (п.5.11 договору);

- кінцеві розрахунки за виконані роботи з підрядником здійснюються через 10 робочих днів після приймання - передачі завершених робіт. Замовник має право затримати кінцеві розрахунки за роботи, виконані з недоробками і дефектами, виявленими при прийманні об`єкту в експлуатацію до їх усунення (п.5.12 договору).

Відповідно до п.6.1 договору, термін виконання робіт: початок: дата підписання договору; закінчення: 31.12.2021.

Терміни виконання робіт можуть бути змінені у випадках, передбачених п.6.2 договору, а саме: а) обставин непереборної сили; б) невиконання замовником своїх зобов`язань (відсутність фінансування, затримка в платежах, несвоєчасна передача будівельного майданчика, проектної документації підряднику тощо); в) перегляду проектної документації; г) страйків робітників, блокади ними будівельного майданчика та інших їхніх дій, що заважають нормальному виконанню робіт, за винятком, коли ці дії зумовлені невиконанням зобов`язань перед працівниками чи їхніми об`єднаннями самим підрядником або його субпідрядниками.

Перегляд термінів виконання робіт оформляється додатковою угодою (п.6.6 договору).

Умови виконання та приймання робіт по договору визначено у розділі VIII договору.

Так, згідно з п.п.8.1, 8.2 договору, підрядник зобов`язаний письмово сповістити замовника про завершення робіт в рамках договору. Таке сповіщення підрядником замовника повинне бути виконано не пізніше, ніж за 5 (п`ять) календарних днів до завершення робіт. Протягом 5 (п`яти) календарних днів після отримання сповіщення підрядника замовник призначає дату прийняття виконаних робіт підрядником.

Підрядник передає замовнику за 2 (два) календарних дня до початку здачі - приймання примірник виконавчої документації з письмовим підтвердженням відповідності переданої документації фактично виконаним роботам (п.8.4 договору).

За умовами п.8.6 договору, здача і приймання закінчених обсягів робіт здійснюється й оформляється актом приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в).

Недоліки, які виявлені в процесі виконання або прийняття робіт, підлягають усуненню у визначений замовником строк, який вказується в акті про усунення недоліків. Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовник може вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків (у тому числі витрат на усунення недоліків) (п.8.7 договору).

Відповідно до п.п.8.8, 8.9 договору, у випадку обґрунтованої відмови замовника від підписання акту приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) сторонами складається акт з переліком необхідних доробок і термінів їх усунення. У разі відмови підрядника складати чи підписувати акт з переліком необхідних доробок і термінів їх усунення, замовник самостійно визначає перелік необхідних доопрацювань та строки їх усунення, про що повідомляє підрядника рекомендованим листом.

Згідно п.8.11 договору, роботи по договору вважаються закінченими після підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) обома сторонами (п.8.11 договору).

Підрядник забезпечує виконання робіт в терміни, передбачені даним договором (п.9.1 договору).

Під час виконання робіт підрядник зобов`язаний забезпечити повне, якісне і своєчасне ведення документації, що передбачена діючими нормами. Замовник у будь-який час, не порушуючи внутрішнього розпорядку діяльності підрядника, має право ознайомитися з порядком ведення журналів виконання робіт, спеціальними журналами з окремих видів робіт, викласти свої претензії щодо об`єктивності і повноти інформації, ходу виконання робіт. Вимоги замовника по усуненню виявлених порушень враховуються підрядником і запис про їх усунення вноситься в журнал (п.9.3 договору).

За змістом п.10.1 договору, замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи, у разі наявності відповідних бюджетних асигнувань та в межах їх фактичних надходжень; приймати виконані роботи згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в); негайно повідомити про виявлені недоліки в роботі.

Поряд із цим замовник має право, зокрема: здійснювати закупівлю додаткових аналогічних робіт у того самого підрядника протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого підрядника; контролювати виконання робіт у будь-який час до завершення виконання робіт за договором; повернути акт приймання виконаних будівельних робіт підряднику без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів, визначених договором (відсутність підписів тощо); відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків у їх виконанні; здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт; вносити зміни і доповнення у проектну документацію; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень (п.10.2 договору).

У свою чергу підрядник зобов`язаний, зокрема: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором; забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим договором; передати замовнику у порядку передбаченому законодавством закінчені роботи; своєчасно усувати недоліки робіт (послуг) допущені з його вини; інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п.10.3 договору).

Підрядник має право, зокрема, своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи (п.10.4 договору).

Згідно з п.16.1 договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2021, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Пунктом 17.1 договору передбачено, що будь-які зміни і доповнення до цього договору мають силу лише в тому випадку, якщо вони оформлені в письмовому вигляді і підписані обома сторонами.

Відповідно до п.17.2 договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовується в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Невід`ємною частиною цього договору є:

- Договірна ціна - додаток №1 (т.1, а.с.22);

- Календарний графік виконання робіт - додаток №2 (т.1, а.с.23);

- План фінансування - додаток №3 (т.1, а.с.24);

- Протокол узгодження цін на матеріальні ресурси - додаток №4 (т.1, а.с.25-28);

- Протокол антикорупційних застережень - додаток №5 (т.1, а.с.29).

У подальшому між сторонами було укладено ряд додаткових угод до договору №154 від 16.11.2020:

1. додаткова угода №154/1/236 від 23.12.2020 про те, що у зв`язку зі зміною у фінансуванні замовника сторони дійшли згоди зменшити суму фінансування за договором у 2020 році на 398000,00 грн, в тому числі ПДВ 66333,33 грн; внести зміни до Календарного графіку виконання робіт (додаток №2) та Плану фінансування (додаток №3) і викласти їх в новій редакції (т.1, а.с.30-32);

2. додаткова угода №154/2/33 від 16.03.2021 про те, що згідно постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 №122 сторони дійшли згоди визначити суму фінансування на 2021 рік в розмірі 49018000,00 грн, у тому числі ПДВ 8169666,67 грн (т.1, а.с.33);

3. додаткова угода №154/3/263 від 18.11.2021 про те, що у зв`язка зі зміною у фінансуванні замовника сторони дійшли згоди збільшити суму фінансування за договором у 2021 році на 9757504,09 грн, у тому числі ПДВ 1626250,68 грн. Всього сума фінансування на 2021 рік становить 58775504,09 грн, у тому числі ПДВ 9795917,35 грн (т.1, а.с.34);

4. додаткова угода №154/4/331 від 22.12.2021 про те, що у зв`язку зі зміною у фінансуванні замовника сторони дійшли згоди збільшити суму фінансування за договором у 2021 році за рахунок загального фонду Державного бюджету на 70000000,00 грн, у тому числі ПДВ 11666666,67 грн. Всього сума фінансування на 2021 рік становить 128775504,09 грн, у тому числі ПДВ 21462584,02 грн, з них: 58775504,09 грн згідно постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 №122 (зі змінами); 70000000,00 грн - загальний фонд Державного бюджету.

Також, керуючись ст.41 ч.5 п.4 Закону України Про публічні закупівлі та згідно п.п.6.6 та 17.2 договору №154 від 16.11.2020, сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору та п.п.6.1, 16.1 договору викласти в новій редакції, згідно з якою, за п.6.1, термін виконання робіт: початок: дата підписання договору, закінчення: по 31 грудня 2022 року; за п.16.1, цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє по 31 грудня 2022 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Внести зміни до Календарного графіка виконання робіт (додаток №2) та викласти його у новій редакції. Внести зміни до Плану фінансування (додаток №3) та викласти його у новій редакції (т.1, а.с.35-37);

5. додаткова угода №154/5/20 від 04.02.2022 про те, що у зв`язку з продовженням строку дії договору №154 від 16.11.2020 по 31.12.2022 сторони дійшли згоди продовжити строк дії забезпечення виконання договору та п.п.11.1, 11.3 договору викласти в новій редакції (т.1, а.с.38);

6. додаткова угода №154/6/274 від 25.11.2022 про те, що згідно постанови Кабінету Міністрів України від 19.01.2022 №65 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 15.07.2022 №803) сторони дійшли згоди визначити суму фінансування на 2022 рік у розмірі 13839644,22 грн, у тому числі ПДВ 2306607,37 грн.

Також сторони погодили п.5.1 розділу V. Порядок здійснення оплати доповнити абз.2 та абз.3 такого змісту: Оплата виконаних робіт (послуг) здійснюється з урахуванням вимог 39 статті Закону України Про Державний бюджет України на 2022 рік (зі змінами від 31 травня 2022 року № 2290-ІХ).

При відтермінуванні оплат на умовах, визначених абзацом другим пункту 5.1. розділу V. ПОРЯДОК ЗДІЙСНЕННЯ ОПЛАТИ, в обсязі фінансування, що визначений згідно постанови Кабінету Міністрів України від 19 січня 2022 року № 65 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 15 липня 2022 року № 803), 3% річних та інфляційних втрат не нараховуються..

Розділ V. ПОРЯДОК ЗДІЙСНЕННЯ ОПЛАТИ доповнити п.5.17 такого змісту: 5.17. Акти приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) підписані Сторонами Договору відповідно до вимог 39 статті Закону України Про Державний бюджет України на 2022 рік (зі змінами від 31 травня 2022 року № 2290-ІХ) оплачуються Замовником відповідно до фактичних надходжень одержаних асигнувань на казначейський рахунок Замовника за фактично виконані обсяги робіт/послуг згідно з примірними формами № КБ-2в та № КБ-3 та звільняють Замовника від будь-якої відповідальності за відтермінування фактичної оплати за такими актами. (т.1, а.с.39).

Як стверджує відповідач, роботи по об`єкту ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) згідно договору №154 від 16.11.2020 виконані та оплачені у повному обсязі. 03.01.2023 на вебпорталі Prozorro опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-06-18-002633-b-a1 (дата формування: 03.01.2023) (https://prozorro.gov.ua/uk/contract/UA-2020-06-18-002633-b-a).

При цьому позивач зауважує, що у ході виконання робіт за цим договором було з`ясовано, що проєктна документація містила ряд неточностей, які необхідно було виправляти вже під час виконання робіт, або узгоджувати виконання додаткових робіт, які не були передбачені проєктом. Для забезпечення виконання проєктних рішень, за погодженням зі Службою автомобільних доріг у Житомирській області та головним інженером проєктів ОСОБА_1 , ПП "АВТОМАГІСТРАЛЬ" протягом 2021 року виконало додаткові роботи, які не були передбачені розробленою проєктно-кошторисною документацією.

Актом обстеження від 30.09.2021 (т.1, а.с.42-43) підтверджується, що комісія у складі: провідного інженера відділу якості технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Житомирській області Кисельова В.А., начальника дільниці ПП "АВТОМАГІСТРАЛЬ" Ткачука І.П., директора ТОВ "Євродорінжпроект" Воронцова В.О. та головного інженера проєкту керівника групи авторського нагляду ТОВ "Євродорінжпроект" ОСОБА_2 обстежила об`єкт та дійшла висновку щодо необхідності виконання додаткових робіт, а саме:

- під час розробки ґрунту в ровиках поширення та розробки ґрунту в котлованах для улаштування перехідно-швидкісних смуг виникла необхідність ліквідації пучин, які утворились в земляному полотні на ПК 43+083 - ПК 43+283 (право), ПК 43+043 - ПК 43+140 (ліво);

- під час обстеження зливоприймальних дощових колодязів виявили, що стінки існуючих колодязів, які викладені мурування цеглою, зазнали значних пошкоджень і втратили свою несучу здатність, в результаті чого прийнято рішення встановити прямокутні бетонні монолітні каналізаційні колодязі ЗП-1 з днищем в кількості - 41 шт. від ПК 34+000 - ПК 50+000. Окрім того, додатково встановити зливоприймачі ДМ1С250 в кількості - 2 шт. на ПК 7+200 - ПК 49+300, та додатково встановити опорну плиту ПД-6 - 1шт. ПК 59+800 (право);

- для забезпечення несучої спроможності дорожнього одягу прийнято рішення з улаштування вирівнюючого шару основи з ЩПС С-5 в кількості 3900 м2 на ПК 2+56,5 - ПК 23+25 : ПК 24+00 - ПК 32+00;

- для забезпечення відведення води з тротуарів прийнято рішення влаштувати зелену зону ПК 35+000 - ПК 50+000 зліва та справа, для цього виконати наступні роботи: встановлення бетонних поребриків БР 100.20.8 в кількості - 3800 шт.; замість влаштування гранітного бордюрного каменю у кількості - 1059,3 м.пог. влаштувати 2220 м.пог. борговою каменю БР 100.30.18 з обох боків; зелену зону заповнити родючим шаром товщ. 0,15 м та засіяти багаторічними травами (6507 м2);

- під час обстеження комісією існуючого автопавільйону ПК 32+000 (зліва) виявлено, що автопавільйон знаходиться в аварійному стані і непридатний для відновлення. Прийнято рішення замінити існуючий автопавільйон на новий збірний з металоконструкцій;

- невраховані роботи з улаштування шарів гідроізоляції та встановлення декоративного фризу на автопавільйонах. Прийнято рішення виконати вищезазначені роботи у певному обсязі на всіх автопавільйонах зі збірного залізобетону;

- для забезпечення водовідведення у межах забудівлі ПК 31+000 - ПК 34+000 (справа) влаштувати залізобетонні труби D=0,5 м під в`їздами у двори загальною довжиною 80 м.пог. із влаштуванням монолітних порталів. Покриття в`їздів у двори виконати з відсіву гранітного товщиною 0,15 м.

Оскільки, як стверджує позивач, відповідач зволікав з прийняттям додаткових робіт, між сторонами протягом тривалого часу велося листування з приводу їх прийняття та подальшої оплати. До справи долучено копії листів позивача №1665 від 26.11.2021, №361 від 02.06.2022, №524 від 15.08.2022, №642 від 22.09.2022, №8 від 04.01.2023, №459 від 06.04.2023, №653 від 25.05.2023, №935 від 26.07.2023, №961 від 04.08.2023, №1176 від 09.10.2023, №1265 від 1265, копії листів відповідача №1175/06-06 від 07.09.2022, №1262/06-06 від 23.09.2022, №1451/06-06 від 11.08.2023 (т.1, а.с.40-57, 119 на звороті - 120).

05.05.2023 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області затверджено дефектний акт на Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область (додаткові роботи) щодо необхідності виконання робіт згідно зазначеного у ньому переліку (т.1, а.с.58-61).

24.07.2023 директором ТОВ "Євродорінжпроект" затверджено експертну оцінку (позитивна) щодо розгляду кошторисної частини проєктної документації за робочим проєктом (т.1, а.с.54). Слід зауважити, що кошторисна документація складена у поточних цінах станом на 01.06.2023, хоча, як стверджує позивач, додаткові роботи були виконані ним протягом 2021 року.

Поряд із цим відповідач не підписав підготовлені позивачем довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 на суму 9442981,26 грн з ПДВ та акт приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в (т.1, а.с.60-79).

Таким чином, оскільки додаткові роботи залишилися неприйнятими і неоплаченими відповідачем, позивач звернувся з позовом про стягнення 9442981,26 грн в судовому порядку.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 ЦК України. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 ЦК України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 ЦК України).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

За приписами ст.ст.525, 526 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК України).

Відповідно до ст.610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частиною 1 ст.843 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до ст.844 ЦК України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ч.1). Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч.2). Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом (ч.3). Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати (ч.5).

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №910/7446/18 наведено висновок про те, що, застосовуючи норми ч.5 ст.844, ст.ст.847, 848 ЦК України, належить враховувати, що у разі виникнення потреби у виконанні додаткових робіт, не передбачених твердим кошторисом, однак без виконання яких неможливо виконати роботи, які були передбачені договором підряду, підрядник не може вимагати від замовника оплати цих додаткових робіт, якщо не доведе, що необхідність їх виконання не могла бути передбачена до початку виконання робіт за договором підряду з повідомленням замовника про необхідність збільшити кошторис; а також що зупинення виконання робіт до узгодження із замовником збільшення кошторису було неможливе або недоцільне в інтересах замовника.

З викладеного висновку Верховного Суду вбачається, що повідомлення підрядником замовника про необхідність виконання додаткових робіт та збільшення твердого кошторису повинно передувати фактичному виконанню додаткових робіт, інакше підрядник не може вимагати від замовника оплати таких робіт. Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.05.2024 у справі №910/8652/23.

Частиною 1 ст. 877 ЦК України унормовано, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч.3 ст. 877 ЦК України, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва (ч.4 ст.877 ЦК України).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно з положеннями ч.ч.4, 6 ст.882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №927/414/17).

Відтак передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.03.2021 у справі №910/11592/19, від 20.04.2021 у справі №905/411/17, від 14.07.2021 у справі №911/1981/20, від 05.02.2020 у справі №904/2082/19, від 21.09.2019 у справі №917/1489/18, від 06.12.2019 у справі №910/7446/18 та постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі №3-42гс12.

Для встановлення наявності підстав для оплати робіт за договором підряду, які оформлені актом прийняття-передачі робіт, підписаним однією стороною договору (підрядником), необхідним є встановлення та оцінка таких істотних обставин, як: обґрунтованість відмови замовника від підписання актів виконаних робіт та реальне/фактичне виконання робіт за договором підряду.

Як убачається із матеріалів справи, позивачем не надано суду доказів того, що, виявивши у ході виконання підрядних робіт невраховані проєктною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, він повідомляв про це відповідача. Доказів того, що позивач виконав обов`язок, встановлений ч.3 ст.877 ЦК України, матеріали справи не містять. Так само не представлено суду доказів того, що сторонами переглядалась ціна договору у зв`язку з необхідністю проведення додаткових робіт та укладалась відповідна додаткова угода до договору, при тому що відповідач заперечує досягнення між сторонами домовленостей щодо виконання додаткових будівельних робіт та вартості цих робіт.

Водночас, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.13 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; торги з обмеженою участю. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі (ч.1 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі").

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера (п.5 ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як зазначалось вище, у п.10.2.1 договору на закупівлю робіт №225 від 23.12.2020 сторони визначили право замовника здійснювати закупівлю додаткових аналогічних робіт у того самого підрядника протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого підрядника.

Слід заначити, що саме по собі підписання акта обстеження від 30.09.2021, а також дефектного акта 05.05.2023 (після закінчення строку дії договору) щодо необхідності виконання наведених у ньому додаткових робіт, які, як стверджує позивач, були виконані ним у 2021 році, не відповідає передбаченому п.5 ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.10.2.1 договору порядку закупівлі додаткових аналогічних послуг та не є тотожним дотриманню такого порядку.

З урахуванням зазначеного вище, з матеріалів справи не вбачається, що сторони в установленому законом і договором порядку погодили виконання додаткових робіт, їх обсяг та ціну, які вказані в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 (без номера й дати) та в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в (без номера й дати) на загальну суму 9442981,26 грн з ПДВ додаткових робіт, що не передбачені договором.

Також не вбачається можливим встановити те, що вказані позивачем додаткові роботи виконувались ним протягом 2021 року, оскільки долучені до позовної заяви довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в не містять дати, а жодних інших доказів на підтвердження цих обставин суду не представлено.

Водночас заявлена позивачем сума у розмірі 9442981,26 грн за додаткові роботи свідчить про перевищення визначеної сторонами у договорі (з урахуванням додаткових угод) суми фінансування на 2021 та 2022 рр., яка становить 142615148,31 грн з ПДВ та відповідає сумі оплати за договором про закупівлю №154 від 16.11.2020, вказаній у звіті про виконання цього договору.

Отже, за вказаних вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що позивач не має права вимагати від відповідача плату за непогоджені додаткові роботи, а у відповідача відсутній обов`язок щодо їх оплати (такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 21.03.2023 у справі №910/11215/20), а тому доводи скаржника про протилежне не беруться судом апеляційної інстанції до уваги.

Крім того, згідно з п.3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (Загальні умови), закінчені роботи - роботи, виконані підрядником відповідно до договору підряду, проектної та кошторисної документації; документами про виконання договору підряду є документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов`язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо).

Обов`язковість ведення виконавчої документації при виконанні будівельних робіт також встановлена ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва". Зокрема, п.8.4.3.6 ДБН А.3.1-5:2016 передбачено, що результати приймального контролю фіксуються в загальному журналі робіт, в актах на закриття прихованих робіт, актах проміжного прийняття відповідальних конструкцій та інших документах - за наявності вимог нормативних документів на конкретні види будівельних робіт.

Згідно з висновком експертів №6296/6297 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи за господарською справою №906/622/24 від 09.12.2024 (т.1, а.с.167-221):

1) Перелік та обсяги фактично виконаних будівельних робіт капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) зазначені в дослідницькій частині висновку.

2) Визначити вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область, станом на дату фактичного виконання, не представляється можливим.

3) Обсяги та вартість фактично виконаних робіт, які підлягають натурно-інструментальному методу обстеження, відповідають обсягам та вартості, визначеним у первинно звітній документації з будівництва.

Так, у дослідницькій частині висновку вказано, що при проведенні натурно-інструментального огляду об`єкта дослідження, встановлювались обсяг та перелік фактично виконаних робіт, які відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт, наданих на дослідження договору №154 від 16.11.2020 та співставленні з переліком та обсягам, передбаченими проєктно-кошторисною документацією. У зв`язку з тим, що на дослідження не була надана звітна документація в повному обсязі відповідно до проєктно-кошторисної документації, тому визначити, чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт, визначені в проєктно-кошторисній документації відповідно до звітної документації не представляється можливим. Враховуючи все вищевикладене, далі встановлювалась відповідність переліку та обсягів фактично виконаних робіт відповідно до звітної документації, а саме до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.

У наданих на дослідження матеріалах відсутні акти на приховані роботи та загальний журнал ведення робіт, тому встановити, чи відповідає весь обсяг та вартість фактично виконаних будівельних робіт переліку, обсягу та вартості, визначеним звітною документацією з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область за договором №154 від 16.11.2020, не представляється можливим. Однак зазначено, що виконання окремих видів робіт неможливе без виконання вище зазначених прихованих робіт та, враховуючи фактичну наявність завершених подальших робіт, роботи з переліку прихованих робіт, які вказані у звітній документації до договору №154 від 16.11.2020 на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область, приймаються умовно виконаними.

Проведеним дослідженням встановлено, що перелік та обсяги фактично виконаних будівельних робіт, які підлягають натурно-інструментальному методу обстеження, відповідають переліку та обсягу робіт, зазначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт, наданих на дослідження. Складання актів приймання виконаних будівельних робіт здійснено за типовою формою №КБ-2в. Підрядником при розрахунку вартості виконаних робіт в актах приймання виконаних будівельних робіт застосовані розцінки та додаткові витрати відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". В зв`язку з тим, що дата складання та підписання актів виконаних будівельних робіт форми КБ-2в мають різні проміжки часу, в деяких актах дата підписання актів зовсім не зазначена, деякі акти надані не в повному обсязі, та у зв`язку з відсутністю актів на приховані роботи, журналу ведення робіт (із зазначенням обсягів та дати виконання робіт), накладних, чеків на матеріали використаних під час виконання робіт, тому встановити вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 41+483 - км 46+483, Житомирська область станом на дату фактичного виконання не представляється можливим.

Висновок експертів №6296/6297 від 09.12.2024 відповідає вимогам ст.98 ГПК України.

Згідно зі ст.104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №910/21067/17).

Також слід взяти до уваги, що частину аналогічних вказаних позивачем додаткових робіт, які є прихованими роботами, зазначено і в інших актах приймання виконаних будівельних робіт за цим же договором, які були прийняті й оплачені відповідачем та які досліджувались експертами, у зв`язку з чим відсутня можливість розмежувати такі роботи, а у висновку експерта наведено лише припущення про ймовірне виконання таких додаткових робіт з огляду на виконання основних робіт за договором підряду. При цьому слід врахувати також те, що первинні документи на підтвердження виконання позивачем вказаних робіт, зокрема акти на приховані роботи, журнали ведення робіт (із зазначенням обсягів та дати виконання робіт), накладні, чеки на матеріали, використані під час виконання таких робіт, позивачем не надано ані до суду, ані для проведення експертного дослідження, у зв`язку з чим неможливо встановити реальність виконання наведених додаткових робіт, обсяги виконання та, відповідно, вартість цих робіт.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.13, ч.1 ст.74 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ст.14 ГПК України).

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.06.2021 у справі №911/2243/18, від 18.05.2021 у справі №916/2255/18, від 05.11.2019 у справі №915/641/18, від 10.04.2019 у справі №904/6455/17, від 26.02.2019 у справі №914/385/18 та від 05.02.2019 у справі №914/1131/18).

Положеннями ст.ст.76-79, 86 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях та містити неточності у встановленні обставин, які мають вирішальне значення для правильного вирішення спору, натомість висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки мають бути вичерпними, відповідати дійсності і підтверджуватися достовірними доказами (така правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.06.2020 у справі №920/528/19).

Виходячи із системного аналізу встановлених вище обставин справи у їх сукупності та наявних в матеріалах справи доказів, враховуючи зокрема: непогодження підрядною організацію із замовником в установленому законом і договором порядку додаткового обсягу робіт, не передбаченого умовами договору, та їх вартості; відсутність виконавчих документів на підтвердження реального виконання, у тому числі враховуючи віднесення робіт до прихованих; ненадання відповідачу довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати й акта приймання-передачі виконаних будівельних робіт у вказаний період, а лише у 2023 році після закінчення строку дії договору, у той час коли документи на виконання робіт, які були передбачені умовами договору, позивач, вочевидь (протилежного не доведено), надав відповідачу своєчасно, виходячи з того, що вони були оплачені у повному обсязі на визначену договором суму у розмірі 142615148,31 грн (з урахуванням додаткових угод) і звіт про виконання договору був опублікований відповідачем на вебпорталі Prozorro; те, що проведена експертиза беззаперечно не підтвердила виконання вказаних робіт та, відповідно, їх вартість, у висновку експерта вказано лише, що, враховуючи фактичну наявність завершених подальших робіт, роботи з переліку "прихованих робіт" приймаються умовно виконаними, при цьому експерт зазначає, що встановити вартість таких робіт неможливо, оскільки позивач не надав акти на приховані роботи, журнали ведення робіт, чеки, накладні на використані матеріали, одночасно з цим таких документів не містять і матеріали господарської справи, колегія суддів погоджується із місцевим господарським судом про недоведеність позивачем факту реального виконання додаткових робіт на заявлену до стягнення суму.

Крім того, виконання додаткових підрядних робіт на загальну суму 9442981,26 грн договором на закупівлю робіт №154 від 16.11.2020, на який позивач посилається як на підставу своїх вимог, обумовлено не було, а передбачені основним договором підрядні роботи виконані та оплачені; водночас здійснення закупівлі додаткових аналогічних робіт згідно з визначеною Законом України "Про публічні закупівлі" та п.10.2.1 договору процедурою здійснено не було.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача вартості додаткових робіт, які не передбачені договором на закупівлю робіт №154 від 16.11.2020 і не погоджені сторонами, на суму 9442981,26 грн є необґрунтованою та недоведеною належними й допустимими доказами, а відтак не підлягає задоволенню у повному обсязі.

За наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 11.09.25 у справі № 906/622/24 прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.09.25 у справі № 906/622/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 11.09.25 у справі № 906/622/24 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, встановленому ст. 286-291 ГПК України.

4. Справу № 906/622/24 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "11" грудня 2025 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Саврій В.А.