ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" листопада 2025 р. Справа№ 910/247/25

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Коробенка Г.П.

Сибіги О.М.

секретар судового засідання: Огірко А.О.

за участі представників: відповідно до протоколу судового засідання від 13.11.2025

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи»

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2025

у справі № 910/247/25 (суддя - Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи»

до Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1. короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 44-р/тк від 22.10.2024 у справі № 54/7-24 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» (надалі за текстом - оспорюване рішення АМКУ).

В обгрунтування позову Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» посилається на незаконність оскаржуваного рішення АМКУ в частині, що стосується позивача.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.06.2025 (повний текст якого складено 02.07.2025) у справі № 910/247/25 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Суд першої інстанції дійшов встановивши, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» під час підготовки документів для участі у Торгах 1 - 3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а тому врахувавши наявні у справі докази, та взявши до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд першої інстанції погодився з висновками, викладеними в оспорюваному рішенні АМКУ, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції», а відтак позовні вимоги задоволенню не підлягають.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києві від 24.06.2025 у справі №910/247/25, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні рішення»: визнати протиправним та скасувати Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №44-р/тк від 22.10.2024 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи».

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.07.2025 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Кравчук Г.А., Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.07.2025 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/247/25 та відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2025 у справі до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи № 910/247/25.

31.07.2025 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2025, зокрема, відкрито апеляційне провадження у справі № 910/247/25 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2025 та призначено розгляд на 10.09.2025.

19.08.2025 через систему «Електронний суд» від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» надійшла заява про участь у судових засіданнях у справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

21.08.2025 через систему «Електронний суд» від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2025 заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено, судове засідання по справі №910/247/25 у режимі відеоконференції відбудеться 10.09.2025 об 11 год. 30 хв.

Розпорядженням керівника апарату суду від 09.09.2025 у зв`язку з перебуванням судді Кравчука Г.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2025 у справі визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Коробенко Г.П., Сибіга О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2025 прийнято до провадження справу № 910/247/25 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Коробенко Г.П., Сибіга О.М. та ухвалено розгляд справи №910/247/25 здійснювати в режимі відеоконференції 10.09.2025 об 11 год 30 хв.

09.09.2025 через систему «Електронний суд» від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2025 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» про відкладення розгляду справи задоволено та відкладено розгляд справи № 910/247/25 на 08.10.2025 об 11 год. 15 хв.

Розпорядженням керівника апарату суду від 06.10.2025 у зв`язку з перебуванням судді Коробенка Г.П., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2025 у справі визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Кравчук Г.А., Сибіга О.М.

08.10.2025 судове засідання не відбулось, у зв`язку з перебуванням головуючої судді Тарасенко К.В. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.10.2025 прийнято до провадження справу №910/247/25 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Кравчук Г.А., Сибіга О.М. та призначено розгляд справи №911/3643/23 на 16.10.2025 об 11 год. 30 хв.

15.10.2025 через систему «Електронний суд» від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Розпорядженням керівника апарату суду від 16.10.2025 у зв`язку з перебуванням судді Кравчука Г.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2025 у справі визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Сибіга О.М., Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2025 прийнято до провадження справу № 910/247/25 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Сибіга О.М., Коробенко Г.П. та ухвалено здійснювати розгляд справи №910/247/25 - 16.10.2025 об 11 год. 30 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2025 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» про відкладення розгляду справи задоволено та відкладено розгляд справи № 910/247/25 на 13.11.2025.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Скаржник вважає, що оскаржуване рішення ухвалене внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, без належної оцінки доводів заявника, та без повного дослідження, наданих в обґрунтування своєї позиції ТОВ «СМК» ІТС» доказів.

В обгрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що ні відповідачем, ні судом першої інстанції під час розгляду справи та ухвалення рішення жодним чином не враховано, не досліджено та не надано належної оцінки факту нікчемності правочинів, укладених за результатами Торгів 1,2. Наведене на переконання скаржника дає підстави стверджувати про неповне з`ясування обставин справи, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а також - незастосування норм матеріального права, що регулюють питання наслідків нікчемності правочинів.

Позивач вважає, що приймаючи оскаржуване рішення, суд надав перевагу доводам відповідача та не врахував позицію позивача.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у поданому відзиві на апеляційну скаргу зазначив про її необґрунтованість та просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення - залишити без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач зазначає, що доводи позивача про неповноту дослідження обставин справи мають загальний характер, який свідчить про незгоду позивача із висновками Комітету, натомість як Комітетом було повно та всебічно встановлено обставини справи, які мають значення для справи, оспорювань рішення прийнято з дотримання вимог закону, а рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Доводи позивача щодо нікчемності договорів про закупівлю, які були результатом Торгів 1 і 2 не спростовують висновків комітету, оскільки недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також відповідач просить суд здійснювати розгляд справи в закритому судовому засіданні.

2.4. явка в судове засідання

У судове засідання 13.11.2025 з`явилися представники учасників справи.

З огляду на те, що судом першої інстанції здійснювався розгляд заяви справи в закритому судовому засіданні, суд апеляційної інстанції продовжує такий розгляд у закритому судовому засіданні відповідно до ч.ч. 8-10 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України, беручи до уваги зокрема заявлене відповідачем відповідне клопотання у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції, а також посилання на норми права

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) № 44-р/тк від 22.10.2024 (далі - рішення № 44-р/тк, оскаржуване рішення, оспорюване рішення, рішення) у справі № 54/7-24 визнано, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» (далі також - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», позивач) і Товариство з обмеженою відповідальністю «Містобудування України» (далі також - ТОВ «Містобудування України») вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним некомерційним підприємством Кам`янської міської ради «Міська лікарня № 9» на закупівлю робіт за предметом: «ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція комплексу будівель Комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня № 9» за адресою: м. Кам`янське, просп. Аношкіна, 72» відповідно до оголошення UA-2021-10-07-015905-b;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Містобудування України» (далі разом також - відповідачі у справі Комітету, учасники) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним некомерційним підприємством Кам`янської міської ради «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» на закупівлю робіт за предметом: «ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція комплексу будівель Комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» за адресою: м. Кам`янське, вул. В`ячеслава Чорновола, 79А» відповідно до оголошення UA-2021-10-07-015949-b;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» (ідентифікаційний код юридичної особи 32062314) і Товариство з обмеженою відповідальністю «Містобудування України» (ідентифікаційний код юридичної особи 42960372) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним некомерційним підприємством «Ніжинська центральна міська лікарня імені Миколи Галицького» Ніжинської міської ради Чернігівської області на закупівлю робіт за предметом: «Капітальний ремонт частини господарського корпусу пологового будинку для ПЛР-лабораторії КНП НЦМЛ по вул. Московська, 21А в м. Ніжині, Чернігівської обл.» відповідно до оголошення UA-2023-05-15-014117-a.

За вчинення вищезазначених порушень на позивача накладено штраф у сукупному розмірі 3 053 655 гривень.

Позивач, не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до суду на підставі статі 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з даним позовом про визнання протиправним та скасування рішення № 44-р/тк, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи», з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі - Закону) заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 56 Закону встановлено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

З матеріалів справи вбачається, що копію оскаржуваного рішення було отримано позивачем 21.11.2024.

07.01.2025 Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» направило засобами поштового зв`язку до господарського суду позовну заяву, яка була зареєстрована 09.01.2025.

Отже, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом в межах строку встановленого частиною 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Оцінивши доводи учасників справи та наявні у справі докази як окремо, так і в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, виходячи з наступного.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання протиправним та скасування рішення №44-р/тк, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи», у справі № 54/7-24 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, розпорядженням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі також - Відділення) від 31.01.2024 № 54/7-рп/к «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (далі - Розпорядження від 31.01.2024 № 54/7-рп/к) розпочато розгляд справи № 54/7-24 за ознаками вчинення товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» (ідентифікаційний код юридичної особи 32062314) та товариством з обмеженою відповідальністю «Містобудування України» (ідентифікаційний код юридичної особи 42960372) порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених (в системі електронних торгів Prozorro):

- Комунальним некомерційним підприємством Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9» (ідентифікаційний код юридичної особи 01985860) на закупівлю робіт за предметом: «ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція комплексу будівель Комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9» за адресою: м. Кам`янське, просп. Аношкіна, 72» (оголошення UA-2021-10-07-015905-b) (далі - Торги 1);

- Комунальним некомерційним підприємством Кам`янської міської ради «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» (ідентифікаційний код юридичної особи 01985854) на закупівлю робіт за предметом: «ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція комплексу будівель Комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» за адресою: м. Кам`янське, вул. В`ячеслава Чорновола, 79А» (оголошення UA-2021-10-07-015949-b) (далі - Торги 2);

- Комунальним некомерційним підприємством «Ніжинська центральна міська лікарня імені Миколи Галицького» Ніжинської міської ради Чернігівської області (ідентифікаційний код юридичної особи 02774125) на закупівлю робіт за предметом: «Капітальний ремонт частини господарського корпусу пологового будинку для ПЛР - лабораторії КНП НЦМЛ по вул. Московська, 21А в м. Ніжині, Чернігівської обл.» (оголошення UA-2023-05-15-014117-a) (далі - Торги 3).

Відповідачами у справі № 54/7-24 були:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи», місцезнаходження в період проведення Торгів 1, Торгів 2, Торгів 3 - 51931, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Любавичського Ребе, буд. 3 (витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) від 13.09.2023 за кодом 47 станом на 07.10.2021 - на дату оголошення Торгів 1, Торгів 2, від 30.06.2023 за кодом 36 станом на 15.05.2023 - на дату оголошення Торгів 3 та від 13.09.2023 за кодом станом на 13.09.2023); згідно з ЄДР з 20.02.2024 змінилось місцезнаходження юридичної особи: 51931, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Широка, буд. 43А, приміщення 14 (витяг з ЄДР від 21.02.2024 за кодом 8 станом на 21.02.2024, від 14.08.2024 за кодом 84 станом на 14.08.2024 та від 21.10.2024 за кодом 74 станом на 21.10.2024); як вбачається з відомостей щодо ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Містобудування України», до відомостей, що містяться в ЄДР, місцезнаходження ТОВ «Містобудування України»: у період проведення Торгів 1, Торгів 2: 04116, м. Київ, провулок Тбіліський, буд. 4/10 (витяг з ЄДР від 13.09.2023 за кодом 73 станом на 07.10.2021 - на дату оголошення Торгів 1, Торгів 2); у період проведення Торгів 3: 69014, м. Запоріжжя, вул. Краснова Миколи, буд. 18 (витяг з ЄДР від 30.06.2023 за кодом 91 станом на 15.05.2023 - на дату оголошення Торгів 3, від 13.09.2023 за кодом 87 станом на 13.09.2023 та від 21.02.2024 за кодом станом на 21.02.2024); як вбачається з відомостей щодо ТОВ «Містобудування України», які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20). З 12.07.2024 ТОВ «Містобудування України» змінено: місцезнаходження юридичної особи: 43000, Волинська обл., Луцький р-н, місто Луцьк, вул. Мистецька, будинок 7; основний вид економічної діяльності юридичної особи: «Виробництво будівельних металевих конструкцій і частин конструкцій» (код КВЕД 25.11) (витяг з ЄДР від 14.08.2024 за кодом 17 станом на 14.08.2024 та від 21.10.2024 за кодом 97 станом на 21.10.2024).

Отже, ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих Відділенням під час розгляду справи № 54/7-24, Комітетом, у оспорюваному рішенні встановлено обставини, які свідчать про узгоджену поведінку ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» під час підготовки та участі в Торгах 1 - 3 , що підтверджується наступним.

Інформація про Торги 1 (період проведення - 07.10.2021 - 24.12.2021)

Дата оприлюднення: 07 жовтня 2021 року о 22.15. Замовник: комунальне некомерційне підприємство Кам`янської міської ради «Міська лікарня № 9» (далі - КНП КМР «Міська лікарня № 9», Замовник 1) (ідентифікаційний код юридичної особи 01985860). Предмет закупівлі: «ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція комплексу будівель Комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня № 9» за адресою: м. Кам`янське, просп. Аношкіна, 72». Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 51900, Україна, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, просп. Аношкіна, буд. 72. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 січня 2022 року- 31 грудня 2023 року. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час): 23 жовтня 2021 року до 00.00. Початок аукціону (дата і час): 25 жовтня 2021 року об 11.03. Очікувана вартість предмета закупівлі - 119 000 000 грн із ПДВ. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

ТОВ «Містобудування України» - цінова пропозиція із ПДВ: первинна пропозиція - 118 994 706,85 грн, остаточна пропозиція: 118 994 706,85 грн;

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - цінова пропозиція із ПДВ: первинна пропозиція - 119 000 000 грн, остаточна пропозиція: 119 000 000.

Розкриття тендерних пропозицій Торгів 1 відбулось 25 жовтня 2021 року об 11.26.

Переможцем Торгів 1 визнано ТОВ «Містобудування України» (протокол уповноваженої особи Замовника 1 про розгляд тендерних пропозицій від 27.10.2021 № 5-10).

Між Замовником 1 та ТОВ «Містобудування України» 24 грудня 2021 року укладено договір № 3210-11 (далі - Договір) на виконання робіт, що були предметом Торгів 1, на суму 118 994 706,85 грн (з ПДВ).

КНП КМР «Міська лікарня № 9» листами від 23.02.2024 № 1-01/207 (вх. Відділення від 26.02.2024 № 54-01/522) та від 07.03.2024 № 1-01/252 (вх. Відділення від 08.03.2024 № 54-01/643) повідомило Відділення про те, що:

- КНП КМР «Міська лікарня № 9» листом від 02.01.2024 № 1-01/9 було повідомлено ТОВ «Містобудування України» про розірвання договору в односторонньому порядку у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в цій закупівлі;

- роботи згідно з вищевказаним договором ТОВ «Містобудування України» не проводились, оплата не здійснювалась.

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» початкові пропозиції для участі в аукціоні подавали з автоматизованого електронного майданчика zakypki.prom.ua, оператором якого є ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист ДП «ПРОЗОРРО» б/н, б/д, вх. Відділення від 30.08.2023 № 54-01/1556).

За інформацією ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 15.09.2023 № 15/09/ZK-1108, вх. Відділення від 15.09.2023 № 54-01/1688), учасники завантажували тендерні пропозиції з IP-адреси НОМЕР_1 (див. таблицю 4 п. 54 рішення № 44-р/тк).

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням https://www.ripe.net/, ІР-адреса НОМЕР_1 входить до пулу ІР-адрес, що належать інтернет-провайдеру ТОВ «Дніпро.ТВ» (ідентифікаційний номер юридичної особи 37562460, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Звенигородська, буд. 32, кв. 46).

За інформацією ТОВ «Дніпро.ТВ» (лист від 03.11.2023 № 03112023-1Бв,вх. Відділення від 20.11.2023 № 54-01/2124), відомості про користувачів його ІР-адресами зберігаються у провайдера 3 місяці, а тому надати інформацію про абонента, який 22.10.2021 використовував ІР-адресу НОМЕР_1 , не вбачається можливим.

Водночас ТОВ «Дніпро.ТВ» зазначило (лист від 03.11.2023 № 03112023-1Бв, вх. Відділення від 20.11.2023 № 54-01/2124), що у 2021 році одним з його абонентів був ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ), який отримував послуги з доступу до мережі Інтернет за адресою: АДРЕСА_1 з використанням ІР-адреси НОМЕР_3 на підставі Публічного договору (оферти), що розміщений в електронній формі на сайті ТОВ «Дніпро.ТВ».

ТОВ «Дніпро.ТВ» також повідомило (лист від 18.12.2023 № 18122023-1Бв, вх. Відділення від 19.12.2023 № 54-01/2400), що ІР-адреса НОМЕР_3 є внутрішньою ІР-адресою ТОВ «Дніпро.ТВ». Абонентам із внутрішньою ІР-адресою, зокрема і ОСОБА_1 , для виходу в мережу Інтернет сервером рандомно присвоюється зовнішня публічна IP-адреса з пулу адрес NAT, які починаються з 193.194.***. *** . З кожною новою сесією адреса NAT змінюється на іншу і також рандомно.

Як встановлено Комітетом в оскаржуваному рішенні, ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) в період з 10.08.2021 до 21.10.2022 (в тому числі в період участі в Торгах 1) був засновником ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» (із часткою 100%) та обіймав посаду керівника цього товариства. Зазначене підтверджується витягом з ЄДР від 25.04.2024 за кодом 49 станом на 22.11.2022 та скан-копією Рішення засновника ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 09.08.2021 № 08/2021 (наданою у складі тендерної пропозиції для участі в Торгах 1), відповідно до якого ОСОБА_1 з 10.08.2021 призначено директором ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи».

На вимоги Відділення від 28.08.2023 № 54-02/1774 (до ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи») та від 28.08.2023 № 54-02/1773 (до ТОВ «Містобудування України») про надання інформації щодо осіб, які завантажували тендерні пропозиції для участі в Торгах 1, учасники повідомили, що послуги із завантаження тендерних пропозицій для участі у Торгах 1 надавались їм Товариством з обмеженою відповідальністю «Мерас» (ідентифікаційний код юридичної 44077560, далі -ТОВ «Мерас») на підставі укладених із ним договорів про надання послуг (довідка ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 26.09.2023 № 5/1, додана до листа від 26.09.2023 № 18/1 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1817); довідка ТОВ «Містобудування України» від 04.10.2023 № 704, додана до листа від 04.10.2023 № 135-10/23 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1816)).

Разом із тим, вказані пояснення учасників про завантаження їх тендерних пропозицій на Торги 1 в електронну систему закупівель третьою особою - ТОВ «Мерас» з ІР-адреси НОМЕР_1 не підтверджуються матеріалами справи (детальна інформація викладена в розділі 4.1.9 (пункти 177-181) рішення № 44-р/тк).

Завантаження ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» тендерних пропозицій на Торги 1 з однієї ІР-адреси (що належить провайдеру, послугами якого у 2021 році користувався директор ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи») вказує на наявність умов для обміну інформацією між учасниками для координації своїх дій під час участі в Торгах 1.

Крім того, за інформацією ГУ ДПС у Дніпропетровській області (лист від 08.09.2023 № 34102/5/04-36-12-04-05, вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/404кі) та ГУ ДПС у м. Києві (лист від 13.09.2023 № 27895/5/26-15-12-07-03, вх. Відділення від 20.09.2023 № 54-01/409кі), впродовж IV кварталу 2021 року, а саме в період з 11.10.2021 по 29.12.2021 (тобто в період підготовки до участі в Торгах 1 та після проведення Торгів 1), учасники подавали податкову звітність в електронній формі з ІР-адреси НОМЕР_5 :

- ТОВ «Містобудування України» - у період з 15.10.2021 по 29.12.2021;

- ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - у період з 11.10.2021 по 21.12.2021 (див. таблицю 5).

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням https://www.ripe.net/, ІР-адреса НОМЕР_5 входить до пулу ІР-адрес, що належать інтернет-провайдеру Hetzner Online AG (м. Гельсінкі, Фінляндія).

Отже, спільне використання ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_5 при поданні податкової звітності в електронній формі до органів ДПС впродовж тривалого часу, при тому, що учасники знаходяться за різними адресами, свідчить про використання ними одного технічного мережевого обладнання, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між ними для узгодження ними своїх дій на Торгах 1, у тому числі в період підготовки та участі в Торгах 1.

У свою чергу, згідно з інформацією ГУ ДПС у Дніпропетровській області (лист від 08.09.2023 № 34102/5/04-36-12-04-05, вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/404кі) та ГУ ДПС у м. Києві (лист від 13.09.2023 № 27895/5/26-15-12-07-03, вх. Відділення від 20.09.2023 № 54-01/409кі):

- ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» впродовж IV кварталу 2021 року подавало податкову звітність з поштової електронної скриньки ;

- ТОВ «Містобудування України» впродовж IV кварталу 2021 року подавало податкову звітність з поштової електронної скриньки zvit42960372@meta.uа.

Відповідно до інформації ТОВ «Мета Юей» (лист від 31.10.2023 № 31/10-1, вх. Відділення від 07.11.2023 № 54-01/2026) впродовж IV кварталу 2021 року, а саме в період з 13.10.2021 і до 29.12.2021 (тобто в період підготовки до участі в Торгах 2 та після проведення Торгів 2) учасники входили до вищевказаних поштових електронних скриньок з ІР-адреси НОМЕР_5 (див. таблицю 16 п. 196 рішення).

Отже, спільне використання ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» однієї й тієї самої ІР-адреси НОМЕР_5 під час подання податкової звітності в електронній формі до органів ДПС, входу до поштових електронних скриньок, із синхронною зміною цієї ІР-адреси на НОМЕР_1 при завантаженні тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 (при тому, що місцезнаходження учасників є різним), свідчить про використання ними одного технічного мережевого обладнання, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між учасниками для узгодження ними своїх дій на Торгах 2.

Також Комітетом встановлено, що учасники здійснювали комунікацію між собою в період проведення Торгів 2, що підтверджується таким.

Відповідно до відомостей з ЄДР:

- керівником ТОВ «Містобудування України» у період з 24.04.2020 до 12.07.2024 був ОСОБА_2 (з 12.07.2024 до ЄДР внесено зміни щодо керівника юридичної особи, витяг із ЄДР від 14.08.2024 за кодом 17 станом на 14.08.2024);

- керівником ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» в період з 10.08.2021 по 21.10.2022 був ОСОБА_1 .

За результатами аналізу банківських виписок із розрахункових рахунків ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6 ) та ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) в АТ «Акцент-Банк» за 2021 рік (лист АТ «Акцент-Банк» від 15.09.2023 № 20.1.0.0.0/7-20230905/933, вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/400кі) Відділенням встановлено, що:

- оплату за користування мобільним зв`язком з номера телефону: НОМЕР_7 у період з листопада по грудень 2021 року здійснено ОСОБА_2 на загальну суму 500 грн;

- оплату за користування мобільним зв`язком з номера телефону: НОМЕР_8 у період із серпня по вересень 2021 року здійснено ОСОБА_1 на загальну суму 270 грн.

Номер телефону НОМЕР_8 зазначений Карповим В.С. як контактний номер в «Анкеті-заяві клієнта фізичної-особи про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг» від 23.12.2020 та в «Анкеті-опитувальнику клієнта-фізичної особи» від 15.08.2022 (лист АТ КБ «Приватбанк» від 04.09.2023 № 20.1.0.0.0/7-230829/43485, вх. Відділення від 05.09.2023 № 54-01/380кі).

Номер телефону НОМЕР_7 належить до номерного ресурсу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛАЙФСЕЛЛ» та номер телефону НОМЕР_8 належить до номерного ресурсу Приватного акціонерного товариства «Київстар».

ТОВ «ЛАЙФСЕЛЛ» листом від 26.02.2024 № 912д (вх. Відділення від 26.02.2024 № 54-01/94кі) та ПрАТ «Київстар» листами від 27.02.2024 № 6675/01 (вх. Відділення від 04.03.2024 № 54-01/103кі) та від 14.03.2024 № 7958/01 (вх. Відділення від 15.03.2024 № 54-01/112кі) надано Відділенню інформацію щодо з`єднань між цими номерами телефонів за період з 01.09.2021 по 31.01.2022 та повідомлено про те, що за номерами телефонів НОМЕР_7 , НОМЕР_8 електронні комунікаційні послуги надавались абонентам без укладання договорів у письмовій формі та без реєстрації персональних даних користувачів, тобто знеособлено (анонімно).

Згідно з інформацією, наданою вказаними операторами мобільного зв`язку, між номерами телефонів: НОМЕР_8 (контактний номер ОСОБА_1 - директора ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», за користування яким вказана особа здійснювала оплату) та +69 (за користування яким здійснював оплату ОСОБА_2 - директор ТОВ «Містобудування України») - в період 23.10.2021 по 30.12.2021 було 29 з`єднань загальною тривалістю 783 секунди, у т.ч. одне з`єднання 23.10.2021 о 16 год 42 хв (в день кінцевого строку подання тендерних пропозицій на Торги 2) та одне з`єднання 25.10.2021 о 12 год 38 хв (в день проведення аукціону Торгів 2).

Отже, викладені вище факти наявності з`єднань між телефонними номерами (оплату за користування якими проводили керівники учасників) свідчать про комунікацію та координацію між ними під час участі в Торгах 2 (в тому числі в дні кінцевого терміну подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні), а також після проведення Торгів 2.

У свою чергу, Комітетом встановлено синхронність дій учасників під час участі в Торгах 2, що вбачається з наступного.

За інформацією ТОВ «Закупки.Пром.УА» (листи від 15.09.2023 № 15/09/ZK-1108, вх. Відділення від 15.09.2023 № 54-01/1688 та від 12.01.2024 № 12/01/ZK-1403, вх. Відділення від 12.01.2024 № 54-01/75), оплату участі в Торгах 2 учасники провели таким способом:

- найменування суб`єкта господарювання - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», Дата рахунку-фактури1 - 22.10.2021; інформація щодо оплати участі в Торгах 2 - дата - 22.10.2021, час 13:01, сума (грн) 3400, № док-ту - 325;

- найменування суб`єкта господарювання - ТОВ «Містобудування України», Дата рахунку-фактури1 - 22.10.2021; інформація щодо оплати участі в Торгах 2 - дата - 22.10.2021, час 13:11, сума (грн) 3400, № док-ту - 252.

1 Документ, на підставі якого учасники проводили оплату участі в Торгах 2.

Як вбачається з вказаної інформації - таблиці 17, обидва учасника на підставі рахунків-фактур, виписаних 22.10.2021, оплату участі в Торгах 2 провели через АТ «Акцент-Банк» в той же день, 22.10.2021, з незначною різницею у часі в 10 хвилин.

Відповідно до оголошення про проведення Торгів 2 кінцевий термін подання пропозицій на Торги - 23 жовтня 2021 року до 00.00.

За інформацією ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 15.09.2023 № 15/09/ZK-1108, вх. Відділення від 15.09.2023 № 54-01/1688), учасники завантажили пропозиції для участі в Торгах 2 однаково, 22.10.2021, в останній день подання пропозицій, незадовго до спливу кінцевого терміну, в неробочий час доби, з різницею у часі 41 хв:

- ТОВ «Містобудування України» - о 22.55;

- ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - о 23.36.

За результатами аналізу документів ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України», розміщених у реєстрі пропозицій на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що переважна кількість файлів учасників мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме:

- в описі файлів параметр «Програма» містить значення «VueScan-http://www.hamrick.com», параметр «Виробник» - «PoDoFo-http://podofo.sf.net», параметр «Версія PDF» - « 1.3» (див. таблицю 18 п. 209 рішення);

- в описі файлів параметр «Виробник» містить значення «iLovePDF», параметр «Версія PDF» - « 1.7» (див. таблицю 19 п. 209 рішення) ((детальну інформацію щодо властивостей всіх електронних файлів учасників наведено в додатку 1 до рішення в розділі «Торги 2»).

Крім того, учасники майже всі документи вказаних тендерних пропозицій [за винятком двох PDF-файлів ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» («Витяг з ЄДРПОУ СМК.pdf», «статут СМК.pdf», pdf»,), які створені 19.10.2021] конвертували у формат PDF в один і той же день, 22.10.2021, послідовно один за одним (див. таблицю 20 п. 210 рішення), що підтверджується метаданими цих файлів (інформацію про метадані файлів наведено в додатку 1 до цього рішення в розділі «Торги 2»).

Як вбачається з даних таблиці 20, Відповідачами створено PDF-файли в один день, 22.10.2021, по черзі, послідовно один за одним: 17.28 - ТОВ «Містобудування України»; 17.42-18.28 - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи»; 18.31 - ТОВ «Містобудування України»; 18.34-18.44 - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи»; 18.46 - ТОВ «Містобудування України»; 18.48 - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи»; 18.50 - ТОВ «Містобудування України»; 18.52-19.02 - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи»; 19.08 - ТОВ «Містобудування України»; 19.10 - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи»; 19.15-19.46 - ТОВ «Містобудування України»; 20.14-20.33 - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи».

З огляду на викладене, наявність спільних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель, та конвертація їх в один день в послідовний час свідчать про використання ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» одного й того ж обладнання для їх виготовлення для участі в Торгах 2 та спільну підготовку цих документів (файлів) для участі в Торгах 2.

Як вбачається з переліку документів учасників, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/, ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» синхронно завантажили в електронну систему закупівель для участі в Торгах 2 PDF-файли з однаковою назвою - «ст.17.pdf» та в однаковій кількості (по 10 файлів) (дивись додаток 1 до цього рішення).

При цьому в кожного з учасників у всіх десяти PDF-файлах «ст.17.pdf» міститься одна і та ж довідка - «Довідка про відсутність підстав, передбачених частиною першою та частиною другою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»«, з реєстраційним номером: у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - від 22.10.2021 № 6, у ТОВ «Містобудування України» - від 22.10.2021 № 705.

Також зміст вказаних довідок в обох учасників є аналогічним, при тому, що відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД 1 учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки тощо), складених учасником у довільній формі).

Крім того, аналогічна «Довідка про відсутність підстав, передбачених частиною першою та частиною другою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» кожним з учасників надана також у складі низки інших документів (довідок, листів), конвертованих в інші PDF-файли, назви яких в учасників є схожими: у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - в PDF-файл «документи Карпов В.С. швидка.pdf»; у ТОВ «Містобудування України» - в PDF-файл «Документи для участі швидка.pdf».

Згідно з підпунктом 3.7 пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД 2 на всіх документах, поданих учасником на фірмовому бланку, обов`язково зазначається вихідний номер та дата документа.

За результатами аналізу тендерних пропозицій учасників установлено, що всі документи ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України», що подані на фірмових бланках, зареєстровані в один день, 22.10.2021, за номерами: у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - №№ 1- 14, 16- 17, 19- 23, 27- 30 (документи з порядковими номерами 15, 18, 24- 26, відсутні); у ТОВ «Містобудування України» - №№ 700- 705, 707- 716, 718- 722, 726, 728- 731, 737 (документ з порядком номером 706 має іншу дату реєстрації - 21.10.2021, документи з порядковими номерами 717, 723- 725, 727, 732- 736 відсутні).

При цьому одні і ті ж документи (аналогічного змісту), надані для участі в Торгах 2, у обох учасників зареєстровано в однаковій послідовності, та ці документи мають однакові найменування (за винятком двох документів, що відсутні у складі тендерної пропозиції ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи») (див. таблицю 21 п. 217 рішення).

Наведені в таблиці 21 документи ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» завантажено в PDF-файлі «документи для участі Карпов В.С. швидка.pdf», ТОВ «Містобудування України» - в PDF-файлі «Документи для участі швидка.pdf».

Отже, синхронні дії учасників свідчать про обмін інформацією між учасниками та про наявність погодженої поведінки під час участі в Торгах 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними, а саме:

- оплата участі в Торгах 2 в один день з незначною (в 10 хвилин) різницею в часі;

- завантаження учасниками тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 в останній день, встановлений Замовником 2, в неробочий час доби з незначною різницею в часі та однаковим способом;

- спільні властивості електронних файлів, завантажених учасниками в електронну систему закупівель на Торги 2;

- реєстрація одних і тих самих документів тендерної пропозиції для участі в Торгах 2 в однаковій послідовності та в один день.

У свою чергу, як встановлено Комітетом, Замовником 2 в ТД 2 (додаток 2) наведено перелік документів, які повинні бути додатково надані учасниками у складі тендерної пропозиції, з-поміж яких зазначено: «Проект договору, наведений у Додатку 3 до тендерної документації, який має бути заповнений для сторони учасника (окрім цінових показників та суми договору) та містити примітку «Надаємо згоду з наведеним проектом договору»«.

На виконання вказаних вимог Замовника 2 в ТД 2 ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у складі тендерної пропозиції для участі в Торгах 2, в PDF-файлі з назвою «документи Карпов В.С. швидка.pdf», серед переліку інших документів (довідок, гарантійних листів тощо) надано Проект договору від 22.10.2021 № 30 (далі - Проект договору), складений за формою, згідно з додатком № 3 до тендерної документації Замовника 2.

При цьому в розділі ХІІІ «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін» Проекту договору (сторінка 51 PDF-файлу з навою «документи Карпов В.С. швидка.pdf»), надрукована інформація (адреса, телефон, електронна адреса, код ЄДРПОУ, розрахунковий рахунок, найменування та МФО обслуговуючого банку) іншого учасника Торгів 2 - ТОВ «Містобудування України» (див. фотокопію п. 222 рішення).

Зазначення ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у Проекті договору повних реквізитів свого конкурента в Торгах 2 - ТОВ «Містобудування України» свідчить про обмін інформацією між учасниками та їх спільну підготовку до участі в Торгах 2.

Підпунктом 6.2 пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД 2 передбачено, що відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим Замовником 2 на об`єкт, зазначений у додатку № 1 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена, зокрема, такими документами:

- договірною ціною (далі - Договірна ціна 2);

- локальними кошторисами (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу) (далі - Локальні кошториси 2);

- відомостями ресурсів (далі - Відомості ресурсів 2);

- розрахунками загально-виробничих витрат до локальних кошторисів (далі - Розрахунки загально-виробничих витрат 2);

- розрахунками прибутку та адміністративних витрат (далі - Розрахунки прибутку та адміністративних витрат) (далі разом - Кошторисна документація 2).

Надана учасниками у складі тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 Кошторисна документація 2 на будівельні роботи «Реконструкція комплексу будівель Комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» за адресою: м. Кам`янське, вул. В`ячеслава Чорновола, 79А» була створена з використанням програмного комплексу: ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - АВК-5 (3.6.1) укр., кошторис складений в поточних цінах станом на 2021 рік; ТОВ «Містобудування України» - АВК-5 (3.6.1) укр., кошторис складений в поточних цінах станом на 2021 рік.

Тобто вищевказана Кошторисна документація 2 розроблена ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» за допомогою одного програмного комплексу - АВК-5 (3.6.1) укр.

Водночас, як встановлено Комітетом та вказано судом вище (див. п. 93- 96 рішення), на момент складання Кошторисної документації 2 для участі в Торгах 2 ліцензійну версію ПК АВК-5 в редакції 3.6.1 мало ТОВ «Містобудування України», тоді як у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» будь-яка ліцензійна версія ПК АВК-5, в тому числі і в редакції 3.6.1, була відсутня.

При цьому в ТОВ «Містобудування України» у період з 29.01.2021 по 28.02.2022 (в тому числі в період складення кошторисної документації на Торги 2) на посаді інженера з проектно-кошторисної роботи працювала одна особа - ОСОБА_3 , тоді як в штаті ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у 2021 році такі фахівці були відсутні [що підтверджується інформацією учасників щодо працівників, які перебували з ними у трудових відносинах: ТОВ «Містобудування України» - довідкою від 04.10.2023 № 705, доданою до листа від 04.10.2023 № 135-10/23, вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1816; ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - довідкою від 26.09.2023 № 6/1, доданою до листа від 26.09.2023 № 18/1, вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1817].

Отже, з двох учасників тільки ТОВ «Містобудування України» мало у штаті фахівця - кошторисника та придбало ліцензійну версію ПК АВК-5 для двох робочих місць (з виданим дистриб`ютором паролем на редакцію 3.6.1), а тому мало змогу одночасно готувати кошторисну документацію для обох Відповідачів. За таких підстав, надання обома Відповідачами на Торги 2 Кошторисної документації, розробленої з використанням однакового програмного комплексу - АВК-5 (3.6.1) укр., вказує на спільну підготовку цінової пропозиції та кошторисної документації.

В «Договірній ціні 2» у полі документа «Найменування об`єкта будівництва»: при позначенні найменування об`єкта будівництва обидва Відповідачі вказали однаковий термін виконання робіт - 2021 рік:

у ТОВ «Містобудування України»:

«Реконструкція комплексу будівель Комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» за адресою: м. Кам`янське, вул. В`ячеслава Чорновола, 79А», що здійснюється в 2021 році»;

у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи»:

«Реконструкція комплексу будівель Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» за адресою: м. Кам`янське, вул. В`ячеслава Чорновола, 79А», що здійснюється в 2021 році».

При цьому Замовником 2 в ТД 2 (пункт 4.4 розділу І «Загальні положення», «Загальні вимоги») строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) зазначено 2022- 2023 роки.

Крім того, такий же строк виконання робіт (реконструкція будівель) - 2022- 2023 роки зазначено як ТОВ «Містобудування України», так і ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у документах, наданих у складі тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 на виконання вимог Замовника 2 в ТД 2: в Гарантійному листі (щодо строку виконання ремонту), Проекті договору, Календарному графіку надання послуг.

За поясненнями ТОВ «НВФ «АВК «СОЗИДАТЕЛЬ» (лист від 13.06.2024 № 06/13/1-Вих., вх. Відділення від 14.06.2024 № 54-01/1727):

«При формуванні вихідного документу «Договірна ціна» до найменування об`єкту будівництва додається текст «що здійснюється в ______ році». Цей текст генерується автоматично. Значення року, яке за замовчуванням вноситься в текст, відповідає року формування вихідного документу.

В ПК АВК-5 редакції 3.6.1 передбачена можливість змінювати значення року, яке було автоматично визначено програмою. Ця зміна, і подібні їй зміни в текстах вихідних документів, виконуються в сервісі ПК АВК-5 «Редагування ОВД».

Разом із тим ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» синхронно не скористалися сервісом ПК АВК-5 «Редагування ОВД» та не скорегували в «Договірній ціні» в найменуванні об`єкта будівництва значення року, що введено програмою автоматично (2021 рік), на значення року (2022- 2023 роки), яке відповідає строку виконання робіт, встановленому Замовником 2 в ТД 2.

Враховуючи викладене, наведені обставини: розроблення ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» для участі в Торгах 2 Кошторисної документації 2 за допомогою однакового програмного комплексу - АВК-5 (3.6.1) укр., при тому, що ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» взагалі не придбавало послуги зі встановлення ліцензованого ПК АВК-5; відсутність в учасників у «Договірній ціні» коригувань в найменуванні об`єкта будівництва значення року, яке має відповідати запланованому Замовником 2 строку виконання робіт, не можуть бути випадковим збігом обставин та вказують на спільні дії Відповідачів та обмін інформацією під складання Кошторисної документації 2 та визначення вартості предмета закупівлі для участі в Торгах 2.

На виконання вимог Замовника 2 (підпункт 6.2 пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД 2) кожен з Відповідачів у складі тендерних пропозицій на Торги 2 надав розрахунок Договірної ціни 2 з Пояснювальною запискою 2, Локальні кошториси 2, Підсумкову відомість ресурсів до локальних кошторисів 2 тощо.

За результатами проведеного порівняльного аналізу Кошторисної документації 2

ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», зокрема Підсумкових відомостей ресурсів 2, встановлено, що вони мають певні збіги в найменуванні ресурсів, числових показниках відпускної ціни, числових / відсоткових показниках транспортної складової, заготівельно-складських витрат тощо.

Як зазначалось судом вище, в ПК АВК-5 розробником (ТОВ «НВФ «АКВ «СОЗИДАТЕЛЬ») передбачена можливість при складенні в цьому програмному комплексі користувачем документа «Підсумкова відомість ресурсів» змінювати значення кожної складової кошторисної ціни матеріалів та устаткування або використовувати показники кошторисної ціни ресурсу, створеного користувачем та внесеного до власної довідково-інформаційної бази даних (що автоматично позначається символами відповідно «+» або «&»).

Розділ «ІІ. Будівельні машини і механізми» Підсумкових відомостей ресурсів 2

Розрахунки витрат з експлуатації будівельних машин і механізмів розміщено: у ТОВ «Містобудування України» - з 10-ї позиції до 39-ї позиції включно (всього 30 позицій); у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - з 10-ї позиції до 61-ї позиції включно (всього 52 позиції).

Шифри та найменування видів / типів / марок будівельних машин і механізмів по всіх 30 позиціях (з 30) в Підсумковій відомості ресурсів 2 ТОВ «Містобудування України» та за 30 позиціями (з 52) в Підсумковій відомості ресурсів 2 ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» є однаковими.

При цьому поточні ціни за одиницю (машино-година) за 24 позиціями (з 30-ти) одних і тих самих видів будівельних машин і механізмів, що позначені символом «+» (тобто складові кошторисної ціни ресурсу змінені учасниками), є однаковими.

Також в обох учасників відмічено позначкою «оренда» (в стовпці 14 «Обґрунтування ціни» Підсумкової відомості ресурсів 2) однакову кількість позицій (24 позиції з 30-ти) з одними і тими самими видами / типами / марками будівельних машин і механізмів.

Розділ «ІV. Будівельні матеріали, вироби і конструкції» Підсумкових відомостей ресурсів 2

Розрахунки витрат на будівельні матеріали, вироби і конструкції розміщено: у ТОВ «Містобудування України» - з 64-ї позиції до 594-ї позиції включно (всього 531 позиція); у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - з 90-ї позиції до 676-ї позиції включно (всього 587 позицій).

Шифри та найменування видів будівельних матеріалів, виробів і конструкцій за всіма 531 позиціями (з 531) в Підсумковій відомості ресурсів 2 ТОВ «Містобудування України» та за 531 позиціями (з 587) в Підсумковій відомості ресурсів 2 ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» є однаковими. При цьому поточні ціни за одиницю (шт., м, м2, м3, л, т, кг тощо) (яка складається, як правило, з відпускної ціни, транспортної складової та заготівельно-складських витрат) за 527 позиціями (з 531):

- за 157 позиціями одних і тих самих видів будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що позначені символом «+» (тобто складові кошторисної ціни ресурсу змінені учасниками),

- за 320 позиціях одних і тих самих видів будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що позначені символом «&» (тобто ресурси задані учасниками), є однаковими.

Згідно з Підсумковими відомостями ресурсів 2 учасники поточну ціну (за одиницю матеріального ресурсу) визначають з урахуванням відпускної ціни, транспортної складової, заготівельно-складських витрат (за одиницю).

Разом із тим за окремими позиціями учасники однаково до поточної ціни за одиницю не включено:

- транспортну складову та заготівельно-складські витрати - щодо 13 позицій (які позначено символами «+» та «&»):

у ТОВ «Містобудування України» - це позиції 89, 135, 208, 394, 395, 396, 397, 399, 400, 401, 402, 403, 547, а в ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» з аналогічними видами та кількістю матеріальних ресурсів - позиції 123, 180, 274, 461, 462, 463, 464, 466, 467, 468, 469, 470, 629;

- транспортну складову - щодо 11 позицій (які позначено символом «&»):

у ТОВ «Містобудування України» - це позиції 65, 66, 112, 182, 444, 449, 451, 452, 500, 508, 554, а в ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» з аналогічними видами та кількістю матеріальних ресурсів - позиції 91, 92, 155, 246, 513, 518, 520, 521, 579, 590, 636;

- заготівельно-складські витрати - щодо однієї позиції (яку позначено символом «&»):

у ТОВ «Містобудування України» - це позиція 88, а в ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» з аналогічними видами та кількістю матеріальних ресурсів - позиція 121.

Беручи до уваги те, що в Підсумковій відомості ресурсів 2 обох учасників у всіх вищевказаних випадках (пункти 240, 241, 244, 246 цього рішення) шифри однакових ресурсів позначені символами «+» та «&» (тобто складові кошторисної ціни ресурсу змінені учасниками або ресурси задані ними), вищенаведені збіги у розрахунках витрат з експлуатації будівельних машин і механізмів, витрат на будівельні матеріали, вироби і конструкції під час визначення учасниками вартості предмета закупівлі на Торги 2 не є наслідком автоматичного введення цих показників програмою АВК-5, а є наслідком введення цих даних особою, яка проводила розрахунки. Зазначене свідчить про спільну підготовку ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» кошторисних документів на Торги 2.

В підпункті 1.2 пункту 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД 2 на Торги 2 визначено, що єдиним критерієм оцінки згідно із цією процедурою відкритих торгів є ціна (питома вага критерію - 100%).

Тобто пропозиція учасника, ціна якої є найменшою, визначається найвигіднішою та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника такий учасник визначається переможцем Торгів 2.

Отже, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би таку ціну на продукцію, яка забезпечила б йому перемогу у Торгах 2.

Ці завдання відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Під час участі у Торгах 2 учасники подали такі цінові пропозиції:

1 - найменування суб`єкта господарювання (Учасника)1 - ТОВ «Геокомфорт», Первинна пропозиція, грн із ПДВ - 110 117,19, Остаточна пропозиція, грн із ПДВ - 110 117,19;

2 - найменування суб`єкта господарювання (Учасника)1 - ТОВ «Містобудування України», Первинна пропозиція, грн із ПДВ - 118 995 190,24, Остаточна пропозиція, грн із ПДВ - 118 995 190,24;

3 - найменування суб`єкта господарювання (Учасника)1 - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», Первинна пропозиція, грн із ПДВ - 119 000 000, Остаточна пропозиція, грн із ПДВ - 119 000 000.

1Пропозиція третього суб`єкта господарювання (учасника) Торгів 2, ТОВ «ГЕОКОМФОРТ», не розглядалась, оскільки він подав аномально низьку пропозицію - 110 117,19 грн із ПДВ (що нижче більше ніж на 40% від очікуваної вартості закупівлі).

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у закупівлях, є конкурентами, а, отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Під час проведення аукціону в Торгах 2 ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» не скористалися можливістю зниження ціни, а залишили незмінною первинну пропозицію.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Містобудування України» завантажило документ «Договірна ціна» (найменування файлу - «смета ч1.pdf»), де зазначено, що в складі договірної ціни закладено 4 526 000,21 грн прибутку.

У той же час у складі тендерної пропозиції ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» завантажило документ «Договірна ціна» (найменування файлу - «Поясн., догов.ціна МЛШМД 1.pdf»), де зазначено, що в складі договірної ціни закладено 4 526 000,33 грн прибутку.

Тобто учасники, з урахуванням вказаного розміру прибутку, мали можливість знижувати ціни, враховуючи, що у Торгах 2 розмір мінімального кроку пониження ціни був 595 000 грн.

Отже, з огляду на наведене, ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» не здійснювали кроків зі зниження ціни в під час електронного аукціону для забезпечення перемоги в Торгах 2 ТОВ «Містобудування України», що, у свою чергу, цілком підтверджує те, що їх цінова поведінка на Торгах 2 є результатом попередньої домовленості.

Крім того, в підпункті 4.1 пункту 4 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД 1 Замовника 2 зазначено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо, зокрема: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі»; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тендерною документацією Замовника 2 (підпункт 5.1 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») передбачено, що для підтвердження фінансової спроможності кожен учасник у складі тендерної пропозиції має надати, зокрема: фінансову звітність.

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», на відміну від ТОВ «Містобудування України», у складі тендерної пропозиції на Торги 2 фінансової звітності не надало.

В ТД 2 Замовника 2 (підпункт 1.1 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») передбачено завантаження в електронну систему закупівель документів, що підтверджують повноваження уповноваженої особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору за результатами проведення процедури закупівлі.

За змістом підпункту 1.5 пункт 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») вказані повноваження підтверджуються: розпорядчим документом про призначення (обрання) на посаду відповідної особи (наказ про призначення та / або протокол зборів засновників тощо); копією документа в повному обсязі, що посвідчує особу.

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у складі своєї тендерної пропозиції на Торги 2 вказаних документів не надало.

В додатку 2 до ТД 2 Замовника 2 приведено перелік документів, які повинні бути додатково надані учасниками у складі тендерної пропозиції, зокрема:

- копія ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності згідно з предметом закупівлі (якщо наявність такої ліцензії вимагається законодавством);

- цінова пропозиція, оформлена на фірмовому бланку учасника із зазначенням вихідного номера та дати, за формою, встановленою Замовником 2.

Також ТД 2 Замовника 2 (підпункт 3.7 пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції») передбачено, що кожен учасник у складі тендерної пропозиції має надати, зокрема:

- реєстр документів, поданих у складі тендерної пропозиції;

- лист-підтвердження від замовника щодо виїзду представника учасника на місце розташування об`єкта та факту проведення його огляду, за підписом генерального директора замовника.

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у складі своєї тендерної пропозиції на Торги 2 вказаних документів не надало.

Крім того, КНП КМР «МЛШМД» листом від 08.02.2024 № 314 (вх. Відділення від 09.02.2024 № 54-01/373) повідомило Відділення про таке: «Учасником ТОВ «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» не було зафіксовано виїзду на місце розташування об`єкту м. Кам`янське, вул. В`ячеслава Чорновола, 79А та його огляду».

Беручи до уваги, що відсутність вказаних документів є підставою для відхилення Замовником 2 пропозиції учасника (у разі його перемоги в аукціоні), той факт, що ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» не надано на Торги 2 низку документів, що мають підтверджувати відповідність його тендерної пропозиції умовам тендерної документації Замовника 2, свідчить про участь ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у Торгах 2 з метою забезпечення перемоги ТОВ «Містобудування України» в цій процедурі закупівлі, що вказує на попередню узгодженість дій між учасниками.

Згідно з банківськими виписками, наданими АТ «Акцент-банк» (лист від 15.09.2023 № 20.1.0.0.0/7-20230905/933, вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/400кі), в період до, під час та після проведення Торгів 2, а саме в період вересня - грудня 2021 року, між учасниками існували спільні фінансові відносини: ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» надало ТОВ «Містобудування України» в період вересня - жовтня 2021 року поворотну фінансову допомогу на загальну суму у розмірі 3 037 500 грн (за договором від 01.08.2021 № 0108-фд); ТОВ «Містобудування України» у листопаді - грудні 2021 року повернуло ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» поворотну фінансову допомогу у розмірі 3 139 300 грн (за договором від 01.08.2021 № 01/08-ФД) (детальну інформацію наведено в додатку 2 до цього рішення).

При цьому, як вбачається з банківських виписок ТОВ «Містобудування України», отримана ним від ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» 29.09.2021 фінансова безвідсоткова допомога у розмірі 3 000 000 грн в цей же день (29.09.2021) була перерахована товариству з обмеженою відповідальністю «ЕМ СІ ДЖІ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35113429) у розмірі 3 000 000 грн за послуги*:

- часткового ремонту терапевтичного відділення за адресою: вул. Сергія Слісаренка, 3 (згідно з рахунками від 16.08.2021 № 70, 72 та від 18.08.2021 № 71);

- часткового ремонту фасаду будівлі за адресою: вул. Менделеєва, буд. 21, м. Кам`янське (згідно з рахунками від 23.08.2021 № 68 та від 25.08.2021 № 69);

- часткового ремонту травматологічного відділення (згідно з рахунком від 07.09.2021 № 19).

*Інформацію щодо призначення платежу наведено відповідно до даних з Єдиного реєстру податкових накладних щодо виданих та отриманих податкових накладних (з відображенням придбаного та реалізованого товару) ТОВ «Містобудування України» за 2021 рік (лист ГУ ДПС у м. Києві від 13.09.2023 № 27895/5/26-15-12-07-03, вх. Відділення від 20.09.2023 № 54-01/409кі).

Тобто кошти, отримані 29.09.2021 як фінансова допомога, були витрачені ТОВ «Містобудування України» в цей день для здійснення ним господарської діяльності.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

Враховуючи поведінку учасників Торгів та суть терміну «конкуренція», слід очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншим учасником для здобуття переваги над ним.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Тобто за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Отже, взаємовідносини між учасниками, що стосувались надання / повернення фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності та про обізнаність із діяльністю один одного, а також про можливість доступу й обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб`єктів господарювання в періоди до, під час та після проведення Торгів 2.

Стосовно обставин залучення третьої особи до підготовки для ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» тендерних пропозицій і завантаження їх до системи «Прозорро» для участі в Торгах 2 суд зазначає наступне.

На вимоги Відділення від 28.08.2023 № 54-02/1774 (до ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи») та від 28.08.2023 № 54-02/1773 (до ТОВ «Містобудування України») про надання інформації щодо осіб, які здійснювали підготовку та завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 (з наданням копій підтверджувальних документів), учасники повідомили, що вони залучали третю особу - ТОВ «Мерас» (ідентифікаційний код юридичної 44077560, місцезнаходження в період проведення Торгів 2: 51900, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, пр. Стуса Василя, буд. 13).

За інформацією учасників, послуги з підготовки та завантаження тендерних пропозицій для участі у Торгах 2 ТОВ «Мерас» надавало на підставі укладених з ним договорів про надання послуг [довідка ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 26.09.2023 № 5/1, додана до листа від 26.09.2023 № 18/1 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1817); довідка ТОВ «Містобудування України» від 04.10.2023 № 704, додана до листа від 04.10.2023 № 135-10/23 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1816)].

Крім того, Відповідачами було повідомлено Відділення про те, що вони не придбавали ліцензованих версій програмних комплексів АВК-5 (3.6.1) укр. (для підготовки кошторисної документації для участі у Торгах 2), оскільки проведення розрахунків та підготовка кошторисної документації для участі у вищевказаній процедурі закупівлі здійснювалась ТОВ «Мерас» відповідно до укладених з ним договорів про надання послуг [довідка ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 26.09.2023 № 16/1, додана до листа від 26.09.2023 № 18/1 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1817); довідка ТОВ «Містобудування України» від 04.10.2023 № 716, додана до листа від 04.10.2023 № 135-10/23 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1816)].

На підтвердження зазначених обставин ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» надано копії: договору від 08.10.2021 № 24/21/10 (далі - договір № 24/21/10) щодо надання послуг, пов`язаних з участю ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» в Торгах за оголошенням UA-2021-10-07-015949-b (Торги 2) та акт приймання-передачі наданих послуг від 27.10.2021 № 1 (далі - Акт від 27.10.2021-2) за цим договором.

При цьому ТОВ «Містобудування України» не надано будь-яких документів, що підтверджують надання йому ТОВ «Мерас» послуг з підготовки та завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 (копій договору, акта виконаних робіт, документів щодо оплати наданих послуг тощо).

Відповідно до умов вищевказаного укладеного договору:

- всі розрахунки за договором проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування Замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця (пункт 2.9 Договору № 24/21/10);

- розрахунки за фактично надані послуги проводяться замовником на підставі рахунку виконавця та підписаного сторонами Акта приймання-передачі наданих послуг. Строк проведення розрахунків - 5 днів з моменту підписання відповідного акта та виставлення рахунку виконавцем (пункт 2.3 договору № 24/21/10).

Згідно з Актом він є підставою для проведення розрахунків між сторонами (пункт 3 Акта від 27.10.2021-2).

Водночас ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» не надано копій документів (виставлених рахунків, рахунків-фактур, платіжних доручень, квитанцій тощо), що підтверджують оплату за надані ТОВ «Мерас» послуги за договором № 24/21/10, та не зазначено про наявність заборгованості.

Відповідно до частини першої статті 173 Господарського кодексу України (в редакції, чинній в період проведення Торгів 2), господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За приписами частини першої статті 174 Господарського кодексу України (в редакції, чинній в період проведення Торгів 2), господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до положень пункту 44.1 статті 44 Податкового кодексу України (в редакції, чинній в період проведення Торгів 2), для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

За результатами аналізу: банківських виписок з розрахункових рахунків ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» за 2021 рік, за 2022 рік [наданих листами АТ «Акцент-Банк» від 15.09.2023 № 20.1.0.0.0/7-20230905/933 (вх. Відділення від 18.09.2024 № 54-01/400кі), АТ КБ «Приватбанк» від 04.09.2023 № 20.1.0.0.0/7-230829/43485 (вх. Відділення від 05.09.2023 № 54-01/380кі), від 01.11.2023 № 20.1.0.0.0/7-231025/26881 (вх. Відділення від 02.11.2023 № 54-01/482кі) та від 13.02.2024 № 20.1.0.0.0/7-240208/71299 (вх. Відділення від 13.02.2024 № 54-01/85кі)]; банківських виписок з розрахункових рахунків ТОВ «Мерас» за 2021, за 2022 рік [наданих листами АТ «Акцент-Банк» від 28.12.2023 № Е.АВ.0.0.0.0/2-7100 (вх. Відділення від 02.01.2024 № 54-01/4кі), АТ «Райффайзен Банк» від 16.01.2024 № 81-15-9/359-БТ (вх. Відділення від 30.01.2024 № 54-01/55кі), АТ «Укрсиббанк» від 16.01.2024 № 29-4-01/07-86-БТ (вх. Відділення від 17.01.2024 № 54-01/34кі), АТ КБ «Приватбанк» від 16.01.2024 № 20.1.0.0.0/7-240109/53751 (вх. Відділення від 16.01.2024 № 54-01/25кі]; інформації з Єдиного реєстру податкових накладних щодо виданих та отриманих податкових накладних (з відображенням придбаного та реалізованого товару) Відповідачів за 2021 рік [наданої листами ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 08.09.2023 № 34102/5/04-36-12-04-05 (вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/404кі), ГУ ДПС у м. Києві від 13.09.2023 № 27895/5/26-15-12-07-03 (вх. Відділення від 20.09.2023 № 54-01/409кі)], - Комітетом не встановлено будь-яких фактів проведення розрахункових операцій учасниками з ТОВ «Мерас», в тому числі фактів проведення Відповідачами оплати за надані їм ТОВ «Мерас» послуги з підготовки та завантаження тендерних пропозицій з метою участі в Торгах 2.

Вимога Відділення від 13.11.2023 № 54-02/2307 до ТОВ «Мерас» (з питань встановлення обставин щодо: надання учасникам послуг з підготовки та завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 2; підтвердження придбання ліцензованої версії програмного комплексу АВК-5 (3.6.1) укр.; з оплати учасниками наданих «Мерас» послуг) повернулась до Відділення з позначкою «за закінченням терміну зберігання».

Беручи до уваги, що кожна господарська операція, яка виконується суб`єктом господарювання під час здійснення ним підприємницької діяльності, повинна бути відображена у бухгалтерському обліку суб`єкта господарювання та в документах, які підтверджують здійснення оплати за певним договором, Відділенням були направлені вимоги від 12.06.2024 № 54-02/1294е (до ТОВ «Мерас»), від 11.06.2024 № 54-02/1290е (до ТОВ «Містобудування України») та від 12.06.2024 № 54-02/1295е (до ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи») про надання регістрів бухгалтерського обліку ТОВ «Мерас», ТОВ «Містобудування України» і ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», що відображають в бухгалтерському обліку у період з 01.01.2021 по 31.12.2022 операції з надання ТОВ «Мерас» послуг учасникам та заборгованість за розрахунками із цим суб`єктом господарювання.

Відповіді на вищевказані вимоги від ТОВ «Мерас» та учасників до Відділення не надходили.

Пояснення обох учасників про завантаження ТОВ «Мерас» для них тендерних пропозицій не підтверджуються матеріалами справи.

З метою з`ясування обставин завантаження тендерних пропозицій обох учасників з однієї ІР-адреси Відділенням отримано інформацію щодо ІР-адрес, що використовувало ТОВ «Мерас» у 2021 році (в тому числі в період участі Відповідачів у Торгах 2) у господарській діяльності: від ГУ ДПС у Кіровоградській області (лист від 20.06.2024 № 4009/5/11-28-12-01-06, вх. Відділення від 20.06.2024 № 54-01/1806) - при поданні податкової звітності; АТ «Акцент-Банк» (лист від 19.06.2024 № 20.1.0.0.0/7-20240618/0724, вх. Відділення від 25.06.2024 № 54-01/421кі) - при вході до системи «Клієнт-банк».

За результатами аналізу отриманої інформації Відділенням не виявлено у досліджуваному періоді (в тому числі і в період участі в Торгах 2) випадків користування ТОВ «Мерас» ІР-адресою (193.194.110.163), з якої завантажено тендерні пропозиції учасників на Торги 2.

При цьому ТОВ «Дніпро.ТВ» (інтернет-провайдер ІР-адреси НОМЕР_1 , з якої Відповідачі завантажували тендерні пропозиції на Торги 2) послуги з доступу до мережі Інтернет ТОВ «Мерас» та Овсепян Арусяк Варданівні (керівнику ТОВ «Мерас» в період проведення Торгів 2) у 2021 році не надавало (лист ТОВ «Дніпро.ТВ» від 29.11.2023 № 29112023-1Бв, вх. Відділення від 09.04.2024 № 54-01/975).

Крім того, на тендерні пропозиції ТОВ «Містобудування України» для участі в Торгах 2 накладений кваліфікований електронний підпис його керівника - ОСОБА_2 , а на тендерні пропозиції ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» для участі в Торгах 2 накладений кваліфікований електронний підпис його керівника - ОСОБА_1 .

У свою чергу, ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» не надано належних доказів щодо завантаження для обох учасників тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 третьою особою - ТОВ «Мерас».

Також матеріалами справи не підтверджуються пояснення учасників щодо розробки для них кошторисної документації, що подавалась ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах 2.

Як зазначалось в розділі 4.2.5 цього рішення, Кошторисна документація 2 розроблена ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» за допомогою одного програмного комплексу - АВК-5 (3.6.1) укр., розробником якої є ТОВ «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ».

ТОВ «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ» повідомило Відділення (лист від 24.11.2023 № 11/24/2-Вих., вх. Відділення від 27.11.2023 № 54-01/2178) про те, що ТОВ «Мерас» (ідентифікаційний код юридичної особи 44077560) ніякого відношення ні до ТОВ «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ», ні до жодного з його дилерів не має (ніколи офіційно не отримувало ліцензії на послуги зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5).

Тобто у ТОВ «Мерас» (якого обидва Відповідачі зазначили як особу, яка залучалась ними для розрахунку кошторисної вартості робіт, що є предметом закупівлі на Торгах 2) будь-яка ліцензійна версія ПК АВК-5, в тому числі і в редакції 3.6.1, була відсутня.

При цьому ліцензована версія ПК АВК-5 редакції 3.6.1 була встановлена ТОВ «Містобудування України» з наданням персональних паролів доступу до програми ПК АВК-5.

Отже, ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» не надано належних доказів щодо підготовки для обох учасників тендерних пропозицій, розробки кошторисної документації, завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 третьою особою - ТОВ «Мерас».

Щодо Торгів 3 (період проведення - 15.05.2023 - 12.06.2023), суд вказує наступне.

Дата оприлюднення: 15 травня 2023 року о 19.52. Замовник: комунальне некомерційне підприємство «Ніжинська центральна міська лікарня імені Миколи Галицького» Ніжинської міської ради Чернігівської області (далі - КНП «Ніжинська ЦМЛ ім. М.Галицького», Замовник 3) (ідентифікаційний код юридичної особи 02774125).

Предмет закупівлі: «Капітальний ремонт частини господарського корпусу пологового будинку для ПЛР - лабораторії КНП НЦМЛ по вул. Московська, 21А в м. Ніжині, Чернігівської обл.». Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 16600, Україна, Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Московська, буд. 21А. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2023 року. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час): 25 травня 2023 року до 00.00. Сума тендерного забезпечення: 16 685,75 грн. Вид тендерного забезпечення: електронна банківська гарантія. Початок аукціону (дата і час): відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону. Очікувана вартість предмета закупівлі - 3 337 150 грн із ПДВ. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- найменування суб`єкта господарювання - ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», цінова пропозиція, грн із ПДВ: первинна пропозиція - 2 896 175,33, остаточна пропозиція - 2 896 175,33;

- найменування суб`єкта господарювання - ТОВ «Містобудування України», цінова пропозиція, грн із ПДВ: первинна пропозиція - 3 290 000, остаточна пропозиція - 3 290 000.

Розкриття тендерних пропозицій Торгів 3 відбулось 25 травня 2023 року о 00.00.

Тендерну пропозицію ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» (із ціновою пропозицією - 2 896 175,33 грн із ПДВ) відхилено на підставі абзацу третього підпункту 1 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол уповноваженої особи Замовника 3 про розгляд тендерних пропозиції від 29.05.2023 № 29/05).

Переможцем Торгів 3 визнано ТОВ «Містобудування України» (протокол уповноваженої особи Замовника 3 про розгляд тендерних пропозицій від 29.05.2023 № 30/05). Між Замовником 3 та ТОВ «Містобудування України» 12 червня 2023 року укладено договір № 205-КР (далі - Договір) на виконання робіт, що були предметом Торгів 3, на суму 3 290 000 грн (без ПДВ). КНП «Ніжинська ЦМЛ ім. М.Галицького» листом від 23.02.2024 № 01-16/367 (вх. Відділення від 26.02.2024 № 54-01/527) надало Відділенню копії документів, що підтверджують виконання ТОВ «Містобудування України» вищевказаного договору та оплату робіт, виконаних за цим Договором, а саме: довідку від 26.12.2023 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2023 року, акт від 26.12.2023 № 1 про приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2023 року, акт від 26.12.2023 № 2 про вартість устаткування, придбання якого покладено на виконавця робіт за грудень 2023 року, податкову накладну ТОВ «Містобудування України» від 27.12.2023, платіжну інструкцію від 26.12.2023 № 484 та виписку з рахунку КНП «Ніжинська ЦМЛ ім. М.Галицького» за 27.12.2023.

Встановлення Комітетом антиконкурентних узгоджених дій учасників у Торгах 3.

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» початкові пропозиції для участі в аукціоні подавали з автоматизованого електронного майданчика zakypki.prom.ua, оператором якого є ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист ДП «ПРОЗОРРО» б/н, б/д, вх. Відділення від 30.08.2023 № 54-01/1556).

За інформацією ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 15.09.2023 № 15/09/ZK-1108, вх. Відділення від 15.09.2023 № 54-01/1688), Відповідачі завантажували тендерні пропозиції на Торги 3 з IP-адреси 23.88.0.245 (див. таблицю 23 п. 306 рішення).

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням https://www.ripe.net/, ІР-адреса НОМЕР_9 входить до пулу ІР-адрес, що належать інтернет-провайдеру Hetzner Online AG (м. Фалькенштейн, Німеччина).

На вимоги Відділення від 28.08.2023 № 54-02/1774 (до ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи») та від 28.08.2023 № 54-02/1773 (до ТОВ «Містобудування України») про надання інформації щодо осіб, які завантажували тендерні пропозиції для участі в Торгах 3 учасники повідомили, що послуги із завантаження тендерних пропозицій для участі у Торгах 3 надавались Товариством з обмеженою відповідальністю «Мерас» (ідентифікаційний код юридичної 44077560, далі - ТОВ «Мерас») на підставі укладених з ним договорів про надання послуг [довідка ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 26.09.2023 № 5/1, додана до листа від 26.09.2023 № 18/1 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1817); довідка ТОВ «Містобудування України» від 04.10.2023 № 704, додана до листа від 04.10.2023 № 135-10/23 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1816)].

Разом із тим, вказані пояснення учасників про завантаження їхніх тендерних пропозицій на Торги 3 в електронну систему закупівель третьою особою - ТОВ «Мерас» з ІР-адреси НОМЕР_9 не підтверджуються матеріалами справи.

Завантаження ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» тендерних пропозицій на Торги 3 з однієї ІР-адреси вказує на наявність умов для обміну інформацією між учасниками для координації своїх дій під час участі у Торгах 3.

За інформацією ГУ ДПС у Дніпропетровській області (лист від 08.09.2023 № 34102/5/04-36-12-04-05, вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/404кі) та ГУ ДПС у м. Києві (лист від 13.09.2023 № 27895/5/26-15-12-07-03, вх. Відділення від 20.09.2023 № 54-01/409кі), впродовж січня - серпня 2023 року, а саме в період з 11.01.2023 по 28.08.2023 (тобто в період до, під час та після проведення Торгів 3), учасники подавали податкову звітність в електронній формі з ІР-адреси НОМЕР_10 :

- ТОВ «Містобудування України» - у період з 11.01.2023 по 08.08.2023;

- ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - у період з 11.01.2023 по 28.08.2023 (див. таблицю 24 п. 311 рішення).

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням https://www.ripe.net/, ІР-адреса НОМЕР_10 входить до пулу ІР-адрес, що належать інтернет-провайдеру Hetzner Online AG (м. Гельсінкі, Фінляндія).

Таким чином, спільне використання ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_10 під час подання податкової звітності в електронній формі до органів ДПС впродовж тривалого часу, при тому, що Відповідачі знаходяться за різними адресами, свідчить про використання ними одного технічного мережевого обладнання, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між учасниками для узгодження ними своїх дій на Торгах 3, у тому числі в період підготовки та участі у Торгах 3.

Згідно з інформацією ГУ ДПС у Дніпропетровській області (лист від 08.09.2023 № 34102/5/04-36-12-04-05, вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/404кі) та ГУ ДПС у м. Києві (лист від 13.09.2023 № 27895/5/26-15-12-07-03, вх. Відділення від 20.09.2023 № 54-01/409кі):

- ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» з 11.01.2023 до 28.08.2023 подавало податкову звітність з поштової електронної скриньки ;

- ТОВ «Містобудування України» з 11.01.2023 до 08.08.2023 подавало податкову звітність з поштової електронної скриньки zvit42960372@meta.uа.

Відповідно до інформації ТОВ «Мета Юей» (лист від 31.10.2023 № 31/10-1, вх. Відділення від 07.11.2023 № 54-01/2026) впродовж 2023 року, а саме в період з 11.01.2023 по 20.10.2023 (тобто в період до, під час та після проведення Торгів 3) учасники входили до вищевказаних поштових електронних скриньок з ІР-адреси НОМЕР_10 (див. таблицю 25 п. 315 рішення).

Згідно з інформацією АТ «Акцент-Банк» (лист від 15.09.2023 № 20.1.0.0.0/7-20230905/933, вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/400кі), АТ «Креді Агріколь Банк» (лист від 01.11.2023 № 12829/2/9900-БТ, вх. Відділення від 07.11.2023 № 54-01/500кі):

- ТОВ «Містобудування України» впродовж ІІ кварталу 2023 року (в тому числі в період підготовки до участі у Торгах 3) входило до системи дистанційного обслуговування «Клієнт-банк» АТ «Акцент-Банк», як правило з ІР-адреси НОМЕР_10 (99,3% випадків, за винятком одного випадку входу з ІР-адреси НОМЕР_11 - 03.04.2023);

- ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» впродовж ІІ кварталу 2023 року (в тому числі в період підготовки до участі у Торгах 3) входило до системи дистанційного обслуговування «Клієнт-банк» АТ «Креді Агріколь Банк», як правило, з ІР-адреси НОМЕР_10 (98,4% випадків, за винятком одного випадку входу з ІР-адреси НОМЕР_12 - 30.06.2023) [приклади використання ІР-адреси при вході до системи дистанційного обслуговування «Клієнт-банк» в період з 25.04.2023 по 30.06.2023 наведено в додатку 3 до цього рішення].

Отже, спільне використання ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» однієї й тієї ж ІР-адреси НОМЕР_10 під час подання податкової звітності в електронній формі до органів ДПС, входу до поштових електронних скриньок, входу до електронної системи «Клієнт-банк», із синхронною зміною цієї ІР-адреси на НОМЕР_9 при завантаженні тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 (при тому, що місцезнаходження Відповідачів є різним), свідчить про використання учасниками одного технічного мережевого обладнання, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між ними для узгодження ними своїх дій на Торгах 3.

Також Комітетом, в оспорюваному рішенні встановлено синхронність дій учасників під час участі у Торгах 3.

Завантаження тендерних пропозицій на Торги 3 в один день з незначною різницею у часі.

Відповідно до оголошення про проведення Торгів 3 кінцевий термін подання пропозицій на Торги - 25 травня 2023 року до 00.00.

За інформацією ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 15.09.2023 № 15/09/ZK-1108, вх. Відділення від 15.09.2023 № 54-01/1688), учасники завантажили пропозиції на Торги 3 однаково, 24.05.2023, в останній день подання пропозицій, в неробочий час доби, з різницею в часі 2 години:

- ТОВ «Містобудування України» - о 19.10;

- ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - о 21.14.

Оплата учасниками за видачу банківських гарантій в один день з незначною різницею в часі, отримання цих гарантій в одному банку, в один день з послідовними номерами підтверджується наступним.

Відповідно до вимог пункту 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника 3 учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії в розмірі 16 685,75 (шістнадцять тисяч шістсот вісімдесят п`ять) грн 75 коп., яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції у форматі PDF з накладанням ЕЦП гаранта.

На виконання вказаної вимоги обидва учасника отримали банківські гарантії в банку АТ «Акцент-Банк».

При цьому слід зазначити, що у 2023 році, в тому числі і на момент проведення Торгів 3, у ТОВ «Містобудування України» були відкриті рахунки в таких банківських установах: АТ «Акцент-Банк» та АТ «ПУМБ», ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» мало відкриті рахунки в: АТ «Акцент-Банк», АТ «Креді Агріколь банк», АТ КБ «Приватбанк».

За інформацією АТ «Акцент-Банк» (лист від 22.02.2024 № 20.1.0.0.0/7-20240213/1130, вх. Відділення від 23.02.2024 № 92кі), договори-заяви на отримання банківських гарантій були підписані 24.05.2023 у відділенні АТ «Акцент-Банк» особисто керівником ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» Карповою О.Ю. та керівником ТОВ «Містобудування України» Брусником Ю.А.

Перерахування коштів на покриття банківських гарантій та оплату комісії за видачу банківських гарантій учасники здійснили в один день, 24.05.2023, з незначною різницею в часі (див. таблицю 26 п. 323 рішення).

При цьому для проведення вказаних платежів учасники входили до системи дистанційного обслуговування «Клієнт-банк» АТ «Акцент-Банк» з однієї ІР-адреси НОМЕР_10 .

Видано банківські гарантії учасникам в один день, 24.05.2023, з послідовними номерами:

- ТОВ «Містобудування України» - за № 71.00.;

- ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні» - за № 71.00..

Наведені обставини свідчать про координацію поведінки учасників та спільну підготовку документів для участі в Торгах 3.

Спільні схожості у формуванні довідок (листів), наданих учасниками у складі тендерної пропозиції для участі в Торгах 3 підтверджуються таким.

Надання однакових довідок, що не вимагались Замовником 3 в Тендерній документації.

В тендерній документації на Торги 3 (далі - ТД 3) Замовником 3 вимагалось надання учасниками Торгів 3 низки інформаційних довідок гарантійних листів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі тощо.

Відділенням встановлено, що у складі тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 обома учасниками завантажено в електронну систему закупівлі аналогічні документи, що не вимагались Замовником 3. Зазначене стосується: «Гарантійного листа» (про те, що надана Учасником інформація на дату проведення аукціону є достовірною та актуальною): ТОВ «Містобудування України» від 24.05.2023 № 78, ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 23.05.2023 № 13; «Листа-згоди» (на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних): ТОВ «Містобудування України» від 24.05.2023 № 90, ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 23.05.2023 № 25; «Довідки про кінцевого бенефіціарного власника»: ТОВ «Містобудування України» від 24.05.2023 № 92, ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 23.05.2023 № 27.

При цьому вказані документи мають однакові назви, аналогічні тексти.

Крім того, у «Довідці про кінцевого бенефіціарного власника» обома учасниками щодо кінцевого бенефіціарного власника: в ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - ОСОБА_1 ; в ТОВ «Містобудування України» - ОСОБА_4 - однаково зазначено: «… яка є громадянкою України».

Також в тексті «Гарантійних листів» в обох Відповідачів має місце однакова пунктуаційна помилка - відсутня кома після слова «пропозиції», яким в реченні закінчується дієприкметниковий зворот:

« … інформація, надана ним у довільній формі у складі пропозиції є достовірною та актуальною на дату проведення аукціону.»

Реєстрація одних і тих же документів тендерної пропозиції для участі в Торгах 3 в однаковій послідовності.

За результатами аналізу тендерних пропозицій учасників установлено, що одні і ті ж документи (аналогічного змісту), надані для участі в Торгах 3, в обох учасників зареєстровано в однаковій послідовності, та ці документи мають однакові найменування (за винятком двох документів) (див. таблицю 27 п. 332 рішення).

Отже, синхронні дії учасників свідчать про обмін інформацією між ними та про наявність погодженої поведінки під час участі у Торгах 3, що вбачається з:

- завантаження ними тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 в один день з незначною різницею в часі та однаковим способом;

- оплата ними видачі банківських гарантій в один день з незначною різницею в часі з однієї ІР-адреси, в отриманні цих гарантій в один день з послідовними номерами в одному банку;

- наявність спільної схожості в оформленні довідок (листів), наданих ним у складі тендерної пропозиції для участі в Торгах 3.

Використання учасниками однакового програмного комплексу при визначенні цінової пропозиції підтверджується таким.

В «Загальних вимогах» ТД 3 передбачено, що учасник процедури закупівлі повинен виконати розрахунок ціни тендерної пропозиції у програмному комплексі (наприклад, АВК-5 тощо) ціна тверда та надати в складі тендерної пропозиції:

- договірну ціну (на об`єкт, зазначений у додатку № 3 до ТД 3) (далі - Договірна ціна 3);

- локальний кошторис (на об`єкт, зазначений у додатку № 3 до ТД 3) (далі - Локальний кошторис 3);

- відомість ресурсів, у якому повинен обов`язково бути вказаний перелік матеріальних ресурсів, який додається (на об`єкт, зазначений у додатку № 3 ТД 3) (далі - Підсумкова відомість ресурсів 3);

- розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису (на об`єкт, зазначений у додатку № 3 до ТД 3);

- розрахунок прибутку та адміністративних витрат (на об`єкт, зазначений у додатку № 3 до ТД 3) (далі разом - Кошторисна документація 3).

Надана учасниками у складі тендерних пропозицій на Торги 3 Кошторисна документація 3 на будівельні роботи «Капітальний ремонт частини господарського корпусу пологового будинку для ПЛР - лабораторії КНП НЦМЛ по вул. Московська, 21А в м. Ніжині, Чернігівської обл.» була створена з використанням програмного комплексу:

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - АВК-5 (3.8.2), кошторис складений в поточних цінах станом на 2023 рік; ТОВ «Містобудування України» - АВК-5 (3.8.2), кошторис складений в поточних цінах станом на 2023 рік.

Тобто Кошторисна документація 3 розроблена ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» за допомогою одного програмного комплексу - АВК-5 (3.8.2).

За інформацією ТОВ «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ» (лист від 15.09.2023 № 09/15/1-Вих., вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/1702): ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» офіційно ліцензії на послуги зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 не отримувало; ТОВ «Містобудування України» офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 в офіційного дилера - ТОВ «ІТ-Сервіс»; ТОВ «Містобудування України» одержувало всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умовами Договору в рамках терміну обслуговування до 16.06.2023 (остання редакція, яку вони отримали офіційно, 3.8.3).

ТОВ «ІТ-Сервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 36207554), що є офіційним дилером ПК АВК-5), повідомило (листи від 22.11.2023 № 3/11-Вих., вх. Відділення від 22.11.2023 № 54-01/2161, від 04.12.2023 № 2/12-Вих., вх. Відділення від 04.12.2023 № 54-01/2267) Відділення про те, що користувачам програми АВК-5 для ТОВ «Містобудування України» були видані паролі для 2 робочих місць на редакції 3.6.0, 3.6.1, 3.6.2, 3.6.3, 3.7.0, 3.7.1, 3.7.2, 3.7.3, 3.8.0, 3.8.1, 3.8.2, 3.8.3.

Отже, на момент складання кошторисної документації для участі в Торгах 3 ліцензійну версію ПК АВК-5 в редакції 3.8.2 мало ТОВ «Містобудування України», тоді як у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» будь-яка ліцензійна версія ПК АВК-5, в тому числі і в редакції 3.8.2, була відсутня.

При цьому в ТОВ «Містобудування України» у період з 10.05.2023 (в тому числі в період складення кошторисної документації на Торги 3) на посаді інженера з проектно-кошторисної роботи працювало дві особи - ОСОБА_5 (наказ про прийняття на роботу від 09.05.2023 № 7-) та ОСОБА_6 (наказ про прийняття на роботу від 09.05.2023 № 7-), тоді як у штаті ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у 2023 році такі фахівці були відсутні [що підтверджується інформацією учасників щодо працівників, які перебували з ними у трудових відносинах: ТОВ «Містобудування України» - довідкою від 04.10.2023 № 705, доданою до листа від 04.10.2023 № 135-10/23, вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1816, та листом від 09.11.2023 № 188, вх. Відділення від 10.11.2023 № 54-01/2057; ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - довідкою від 26.09.2023 № 6/1, доданою до листа від 26.09.2023 № 18/1, вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1817].

Отже, з двох учасників тільки ТОВ «Містобудування України» мало у штаті двох фахівців - кошторисників та придбало ліцензійну версію ПК АВК-5 для двох робочих місць (з виданим дистриб`ютором паролем на редакцію 3.8.2), а тому мало змогу одночасно готувати кошторисну документацію для обох учасників.

За таких підстав надання обома учасниками на Торги 3 Кошторисної документації, розробленої з використанням однакового програмного комплексу - АВК-5 (3.8.2), вказує на спільну підготовку цінової пропозиції та кошторисної документації.

На виконання вимог Замовника («Загальні вимоги» ТД 3) кожен з учасників у складі тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 надав розрахунки Договірної ціни 3 з Пояснювальною запискою 3, Локальними кошторисами 3, Підсумковою відомістю ресурсів до локальних кошторисів 3 тощо.

За результатами проведеного порівняльного аналізу Кошторисної документації 3 ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», зокрема Підсумкових відомостей ресурсів 3, встановлено, що вони мають певні збіги в найменуванні ресурсів, числових показниках відпускної ціни, числових / відсоткових показниках транспортної складової, заготівельно-складських витрат тощо.

Як зазначалось судом вище та Комітетом в пунктах 111-112 розділу 4.1.6.1 рішення, в ПК АВК-5 розробником (ТОВ «НВФ «АКВ «СОЗИДАТЕЛЬ») передбачена можливість при складенні в цьому програмному комплексі користувачем документа «Підсумкова відомість ресурсів» змінювати значення кожної складової кошторисної ціни матеріалів та устаткування або використовувати показники кошторисної ціни ресурсу, створеного користувачем та внесеного до власної довідково-інформаційної бази даних (що автоматично позначається символами відповідно «+» або «&»).

Інформація про розрахунки витрат на будівельні матеріали, вироби і комплекти розміщена:

- у ТОВ «Містобудування України» - з 29 позиції до 254 позиції;

- у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - з 79 позиції до 381 позиції.

Шифри та найменування видів будівельних матеріалів, виробів і комплектів за 94 позиціями є однаковими, а саме:

- у ТОВ «Містобудування України» в позиціях: 31, 48, 55, 56, 60, 68, 72-75, 78, 79, 80, 82, 83, 88, 90, 98, 101, 102, 105, 110, 112, 115-119, 123, 127-129, 133-148, 152-154, 156-158, 160, 164, 172, 186-188, 194, 204, 205, 209-226, 231, 232, 234-238, 245, 247, 248, 252-254;

- у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи»: 227, 160, 144, 228, 277, 333, 216, 223, 272, 265, 224, 91, 185, 275, 243, 171, 230, 231, 270, 156, 157, 259, 172, 149, 248, 214, 282, 285, 209, 86, 187, 203, 123, 135, 298, 335, 323, 289, 253, 118, 174, 146, 271, 307, 104, 134, 319, 306, 80, 82, 143, 145, 142, 220, 329, 147, 173, 278, 241, 120, 235, 280, 138, 304, 217, 257, 357, 356, 273, 238, 276, 169, 221, 95, 163, 126, 215, 206, 125, 246, 256, 219, 136, 237, 222, 168, 191, 251, 153, 344, 252, 232, 362, 381.

При цьому поточні ціни за одиницю (шт., м, м2, м3, л, т, кг тощо) (яка складається, як правило, з відпускної ціни, транспортної складової та заготівельно-складських витрат):

- за 92 позиціями одних і тих самих видів будівельних матеріалів, виробів і комплектів, що позначені символом «+» (тобто складові кошторисної ціни ресурсу змінені учасниками);

- за 2 позиціями одних і тих самих видів будівельних матеріалів, виробів і комплектів, що позначені символом «&» (тобто ресурси задані учасниками) - є однаковими.

За результатами аналізу поточних цін за іншими позиціями будівельних матеріалів встановлено, що учасниками при визначенні витрат на окремі матеріальні ресурси, що позначені символом «+» (тобто складові кошторисної ціни ресурсу змінені учасниками), застосовано певний алгоритм визначення поточної ціни за одиницю ресурсу, який полягає у видаленні (або зменшенні) першої цифри в числі (значенні поточної ціни). В окремих випадках до отриманого вже таким способом числа додаються десяті та/або соті частки. Наприклад: поточна ціна за одиницю ресурсу - «Блоки віконні металопластикові 4-10-4-10-4» у ТОВ «Містобудування України» становить 5458,17 грн/м2, а в ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - 2458,17 грн/м2. Тобто в числі (значення поточної ціни) - 5458,17 зменшено першу цифру на 3 (5 - 2); поточна ціна за одиницю ресурсу - «Клапан 50 мм» у ТОВ «Містобудування України» становить 957,6 грн/шт., а в ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - 57,69 грн / шт. Тобто в числі (значення поточної ціни) 957,6 видалено першу цифру (9) та додано дев`ять сотих (детальну інформацію (алгоритм) наведено в таблиці 28 п. 349 рішення).

Інформація про розрахунки витрат на устаткування розміщена: у ТОВ «Містобудування України» - з 258 позиції до 277 позиції (всього 20 позицій); у ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» - з 386 позиції до 405 позиції (всього 20 позицій).

Шифри ресурсів щодо всіх 20 позицій є однаковими. При цьому поточні ціни за одиницю (шт., комплекти) (яка складається, як правило, з відпускної ціни, транспортної складової та заготівельно-складських витрат) за усіма 20 позиціями, що позначені символом «+» (тобто складові кошторисної ціни ресурсу змінені учасниками), є однаковими.

Беручи до уваги те, що в Підсумковій відомості ресурсів 3 обох учасників у всіх вищевказаних випадках (пункти 347-349, 352 цього рішення) шифри однакових ресурсів позначені символами «+» та «&» (тобто складові кошторисної ціни ресурсу змінені учасниками або ресурси задані ними), вищенаведені збіги у розрахунках витрат на будівельні матеріали, вироби і комплекти, на устаткування під час визначення учасниками вартості предмета закупівлі на Торги 3 не є наслідком автоматичного введення цих показників програмою АВК-5, а є наслідком введення цих даних особою, яка проводила розрахунки. Зазначене свідчить про спільну підготовку ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» кошторисних документів на Торги 3.

Участь ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у процедурі закупівлі з метою забезпечення ТОВ «Містобудування України» перемоги на Торгах 3 підтверджується таким.

Пунктом 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника 3 передбачено, що учасники у складі тендерної пропозиції на Торги 3 повинні надати, зокрема: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зазначеним у додатку 1 до тендерної документації.

Кваліфікаційні критерії, що встановлені Замовником 3, та інформація про спосіб їх підтвердження викладені в додатку 1 до тендерної документації.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовника 3 тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо, зокрема: учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, згідно з абзацом першим пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 11 (далі - Особливості).

Пунктом 1 додатка 1 до ТД 3 передбачено, що на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасники у складі тендерної пропозиції на Торги 3 повинні надати: довідку в довільній формі, яка містить інформацію про наявність кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання і досвід та будуть долучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі; копії трудових книжок (сторінка з даними працівника та сторінка із зазначенням працевлаштування у учасника) або копії наказів про прийняття на роботу або копії договорів цивільно-правового характеру на надання послуг.

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» надано «Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації», в якій зазначено, що «…даним документом інформує про те, що має в наявності кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання і досвід і будуть долучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі».

Копій підтверджувальних документів (трудових книжок або копії наказів про прийняття на роботу, або копії договорів цивільно-правового характеру на надання послуг) ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» не надано.

Не надано документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору.

Пунктом 2 додатка 1 до ТД 3 передбачено, що на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасники у складі тендерної пропозиції на Торги 3 повинні надати: довідку в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше 1-го договору); підтверджувальні документи виконання вказаного договору (договорів): копія договору (не менше 1-го договору).

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» надано: «Довідку про наявність досвіду» з інформацією про «досвід аналогічного договору»; копію аналогічного договору від 31.07.2020 № 950-20 (з усіма додатковими угодами), укладеного з Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янської міської ради на закупівлю робіт із реконструкції комунального закладу «Спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - колегіум № 16» Кам`янської міської ради (далі - Договір від 31.07.2020 № 950-20).

Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2022 № 17 до Договору від 31.07.2020 № 950-20 строк дії цього договору продовжено до 31.12.2023.

На час участі у Торгах 3 зобов`язання щодо виконання робіт за договором від 31.07.2020 № 950-20 ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» ще не були виконані. Тобто наданий у складі тендерної пропозиції договір від 31.07.2020 № 950-20 не підтверджував досвіду виконання ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» аналогічного за предметом закупівлі договору. Варто зазначити, що ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» на Торги 3 подало цінову пропозицію, яка була нижчою за очікувану вартість закупівлі Замовника 3 на 440 947,67 грн (або на 13,2%) та нижчою за початкову первинну пропозицію ТОВ «Містобудування України» на 393 824,67 грн (або на 11,9%).

У ТОВ «Містобудування України» початкова цінова пропозиція порівняно з очікуваною вартістю закупівлі зменшена на незначну величину - на 47 150 грн (або на 1,4%), тобто була наближена до очікуваної вартості закупівлі (з огляду на таблицю 29 п. 364 рішення).

При цьому за результатами проведеної процедури закупівлі (відкриті торги проводились без застосування електронного аукціону) пропозиція ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» була визначена найбільш економічно вигідною.

Разом із тим після розкриття тендерної пропозиції ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» Замовником 3 виявлено певні невідповідності в документах цієї пропозиції вимогам тендерної документації, а саме ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» не надані: довідка про наявність кваліфікованих працівників та копії трудових книжок або наказів про прийняття на роботу, або договорів цивільно-правового характеру на надання послуг; підтверджувальні документи про виконання аналогічного договору.

Тому відповідно до положень ТД-3 (пункт 3 розділ V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій») з метою усунення виявлених невідповідностей в інформації та документах, що подані цим учасником, Замовник 3, керуючись абзацом першим пункту 40 Особливостей, розмістив у встановлений строк в електронній системі закупівель повідомлення для ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» з вимогою про усунення таких невідповідностей терміном до 27 травня 2023 року до 14.55.

ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» вимоги Замовника 3 не виконало.

Як зазначено в протоколі Уповноваженої особи № 29/05 від 29.05.2023 розгляду тендерних пропозицій: «Учасник не привів у відповідність тендерну пропозицію шляхом дозавантаження вищезазначених документів до складу пропозиції згідно вимог Тендерної документації, таким чином не усунув зазначені невідповідності не надав пояснення, щодо відсутності вищезазначених документів».

Тому тендерну пропозицію ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» відхилено на підставі абзацу третього підпункту 1 пункту 41 Особливостей (в протоколі Уповноваженої особи № 29/05 від 29.05.2023).

Внаслідок відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», Замовником 3 розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «Містобудування України» та прийнято рішення про визначення його переможцем Торгів 3 (Протокол Уповноваженої особи від 29.05.2023 № 30/05).

Вищевказані обставини у своїй сукупності свідчать про те, що ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», виходячи на Торги 3 з нижчою ціновою пропозицією, ніж у ТОВ «Містобудування України», не було зацікавлене в отриманні перемоги в цій процедурі закупівлі Торгів 3, а лише створювало видимість конкуренції для забезпечення умов перемоги ТОВ «Містобудування України» з вищою ціновою пропозицією (з яким спільно створювались документи тендерних пропозицій, синхронно подавались тендерні пропозиції з використанням однієї ІР-адреси тощо).

За викладених обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що викладені обставин в їх сукупності вказують на попередню узгодженість дій між учасниками. Аналогічних правомірних висновків дійшов суд першої інстанції, що скаржником в поданій апеляційній скарзі не спростовано.

Згідно з банківськими виписками, наданими АТ «Акцент-банк» (лист від 15.09.2023 № 20.1.0.0.0/7-20230905/933, вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/400кі) та АТ «Креді Агріколь банк» (лист від 01.11.2023 № 12829/2/9900-БТ, вх. Відділення від 07.11.2023 № 54-01/500кі), в періоди до та після проведення Торгів 3, а саме в період лютого - березня та серпня 2023 року між учасниками існували спільні фінансові відносини: ТОВ «Містобудування України» у лютому 2023 року повернуло ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» поворотну фінансову допомогу на загальну суму в розмірі 101 800 грн (за договором від 01.08.2021 № 0108-ФД); ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у березні 2023 року:

- повернуло ТОВ «Містобудування України» поворотну фінансову допомогу на загальну суму в розмірі 203 600 грн (за договором від 01.08.2021 № 0108-ФД);

- надало ТОВ «Містобудування України» у березні 2023 року поворотну фінансову допомогу на загальну суму в розмірі 100 000 грн (за договором від 01.08.2021 № 0108-ФД), яку ТОВ «Містобудування України» в повному обсязі повернуло ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у серпні 2023 року (див. таблицю 30 п. 373 рішення).

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

Враховуючи поведінку учасників торгів та суть терміна «конкуренція», слід очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншим учасником для здобуття переваги над ним.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Тобто за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Отже, взаємовідносини між учасниками, що стосувались надання / повернення фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності та про обізнаність із діяльністю один одного, а також про можливість доступу й обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб`єктів господарювання в періоди до та після проведення Торгів 3.

Щодо обставин залучення третьої особи до підготовки для ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» тендерних пропозицій і завантаження їх до системи «Прозорро» для участі в Торгах 3 суд вказує таке.

На вимоги Відділення від 28.08.2023 № 54-02/1774 (до ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи») та від 28.08.2023 № 54-02/1773 (до ТОВ «Містобудування України») про надання інформації щодо осіб, які здійснювали підготовку та завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 (з наданням копій підтверджувальних документів), Відповідачі повідомили, що вони залучали третю особу - ТОВ «Мерас» (ідентифікаційний код юридичної 44077560, місцезнаходження в період проведення Торгів 3: 25006, м. Кропивницький, вул. Ельворті, буд. 5) (далі - ТОВ «Мерас»).

За інформацією учасників, послуги з підготовки та завантаження тендерних пропозицій для участі у Торгах 3 ТОВ «Мерас» надавало на підставі укладених з ним договорів про надання послуг [довідка ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 26.09.2023 № 5/1, додана до листа від 26.09.2023 № 18/1 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1817; довідка ТОВ «Містобудування України» від 04.10.2023 № 704, додана до листа від 04.10.2023 № 135-10/23 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1816)].

Крім того, учасниками було повідомлено Відділення про те, що вони не придбавали ліцензованих версій програмних комплексів АВК-5 (3.8.2) (для підготовки кошторисної документації для участі у Торгах 3), оскільки проведення розрахунків та підготовка кошторисної документації для участі у вищевказаній процедурі закупівлі здійснювалась ТОВ «Мерас» відповідно до укладених з ним договорів про надання послуг [довідка ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» від 26.09.2023 № 16/1, додана до листа від 26.09.2023 № 18/1 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1817); довідка ТОВ «Містобудування України» від 04.10.2023 № 716, додана до листа від 04.10.2023 № 135-10/23 (вх. Відділення від 05.10.2023 № 54-01/1816)].

На підтвердження зазначених обставин ТОВ «Містобудування України» надано копії: договору від 16.05.2023 № 16/23 (далі - Договір № 16/23) щодо надання послуг, пов`язаних з участю ТОВ «Містобудування України» в Торгах за оголошенням UA-2023-05-15-014117-а (Торги 3) та акт приймання-передачі наданих послуг від 26.05.2023 № 1 (далі - Акт від 26.05.2023) за цим договором.

При цьому ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» не надано будь-яких документів, що підтверджують надання йому ТОВ «Мерас» послуг з підготовки та завантаження тендерних пропозицій на Торги 3 (копій договору, акта виконаних робіт, документів щодо оплати наданих послуг тощо).

Відповідно до умов вищевказаного укладеного договору:

- всі розрахунки за договором проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування Замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця (пункт 2.9 договору № 16/23);

- розрахунки за фактично надані послуги проводяться замовником на підставі рахунку виконавця та підписаного сторонами Акта приймання-передачі наданих послуг. Строк проведення розрахунків - 5 днів з моменту підписання відповідного акта та виставлення рахунку виконавцем (пункт 2.3 договору № 16/23).

Згідно з Актом він є підставою для проведення розрахунків між сторонами (пункт 3 Акта від 26.05.2023).

Водночас ТОВ «Містобудування України» не надано копій документів (виставлених рахунків, рахунків-фактур, платіжних доручень, квитанцій тощо), що підтверджують оплату за надані ТОВ «Мерас» послуги за договором № 16/23, та не зазначено про наявність заборгованості.

Відповідно до частини першої статті 173 Господарського кодексу України (в редакції, чинній в період проведення Торгів 3), господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За приписами частини першої статті 174 Господарського кодексу України (в редакції, чинній в період проведення Торгів 3), господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до положень пункту 44.1 статті 44 Податкового кодексу України (в редакції, чинній в період проведення Торгів 3), для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

За результатами аналізу: банківських виписок з розрахункових рахунків ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» за 2023 рік [наданих листами АТ «Акцент-Банк» від 15.09.2023 № 20.1.0.0.0/7-20230905/933 (вх. Відділення від 18.09.2024 № 54-01/400кі) та від 22.02.2024 № 20.1.0.0.0/7-20240213/1130 (вх. Відділення від 23.02.2024 № 54-01/92кі), АТ КБ «Приватбанк» від 01.11.2023 № 20.1.0.0.0/7-231025/26881 (вх. Відділення від 02.11.2023 № 54-01/482кі) та від 13.02.2024 № 20.1.0.0.0/7-240208/71299 (вх. Відділення від 13.02.2024 № 54-01/85кі), АТ «Креді Агріколь Банк» від 01.11.2023 № 12829/2/9900-БТ (вх. Відділення від 07.11.2023 № 54-01/500кі) та від 14.02.2024 № 12829/2/866-БТ (вх. Відділення від 04.03.2024 № 554-01/101кі), АТ «ПУМБ» від 03.11.2023 № 19.3-02/569 (вх. Відділення від 07.11.2023 № 54-01/508кі) та від 15.02.2024 № 19.3-02/68 (вх. Відділення від 27.02.2024 № 54-01/97кі)]; банківських виписок з розрахункових рахунків ТОВ «Мерас» за 2023 рік [наданих листами АТ «Райффайзен Банк» від 16.01.2024 № 81-15-9/359-БТ (вх. Відділення від 30.01.2024 № 54-01/55кі), АТ «Укрсиббанк» від 16.01.2024 № 29-4-01/07-86-БТ (вх. Відділення від 17.01.2024 № 54-01/34кі]; інформації з Єдиного реєстру податкових накладних щодо виданих та отриманих податкових накладних (з відображенням придбаного та реалізованого товару) учасників за 2023 рік [наданої листами ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 08.09.2023 № 34102/5/04-36-12-04-05 (вх. Відділення від 18.09.2023 № 54-01/404кі), ГУ ДПС у м. Києві від 13.09.2023 № 27895/5/26-15-12-07-03 (вх. Відділення від 20.09.2023 № 54-01/409кі)], Комітетом не встановлено будь-яких фактів проведення розрахункових операцій учасників з ТОВ «Мерас», в тому числі фактів проведення ними оплати за надані їм ТОВ «Мерас» послуги з підготовки та завантаження тендерних пропозицій з метою участі в Торгах 3.

Вимога Відділення від 13.11.2023 № 54-02/2307 до ТОВ «Мерас» (з питань встановлення обставин щодо: надання Відповідачам послуг з підготовки та завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 3; підтвердження придбання ліцензованої версії програмного комплексу АВК-5 (3.8.2), з оплати Відповідачами за надані «Мерас» послуги) повернулась до Відділення з позначкою «за закінченням терміну зберігання».

З огляду на те, що кожна господарська операція, яка виконується суб`єктом господарювання під час здійснення ним підприємницької діяльності, повинна бути відображена у бухгалтерському обліку суб`єкта господарювання та в документах, які підтверджують здійснення оплати за певним договором, Відділенням були направлені вимоги від 12.06.2024 № 54-02/1294е (до ТОВ «Мерас»), від 11.06.2024 № 54-02/1290е (до ТОВ «Містобудування України») та від 12.06.2024 № 54-02/1295е (до ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи») про надання регістрів бухгалтерського обліку ТОВ «Мерас», ТОВ «Містобудування України» і ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи», що відображають в бухгалтерському обліку, зокрема у період Торгів 3 (15.05.2023 - 12.06.2023), операції з надання ТОВ «Мерас» послуг учасникам та заборгованість за розрахунками із цим суб`єктом господарювання.

Відповіді на вищевказані вимоги від ТОВ «Мерас» та учасників до Відділення не надходили.

З приводу пояснень обох учасників про завантаження ТОВ «Мерас» для них тендерних пропозицій, то вони не підтверджуються матеріалами справи.

З метою з`ясування обставин завантаження тендерних пропозицій обох учасників з однієї ІР-адреси Відділенням отримано інформацію щодо ІР-адрес, які використовувало ТОВ «Мерас» у 2023 році (в тому числі в період участі учасників у Торгах 3) у господарській діяльності: від ГУ ДПС у Кіровоградській області (лист від 20.06.2024 № 4009/5/11-28-12-01-06, вх. Відділення від 20.06.2024 № 54-01/1806) - при поданні податкової звітності; АТ «Акцент-Банк» (лист від 19.06.2024 № 20.1.0.0.0/7-20240618/0724, вх. Відділення від 25.06.2024 № 54-01/421кі), АТ КБ «Приватбанк» (листи від 12.06.2024 № 20.1.0.0.0/7-240611/53847, вх. Відділення від 12.06.2024 № 54-01/403кі) та від 24.06.2024 № 20.1.0.0.0/7-240617/56238, вх. Відділення від 25.06.2024 № 54-01/425кі), АТ «Укрсиббанк» (лист від 24.06.2024 № 29-4-01/12-1165, вх. Відділення від 25.06.2024 № 54-01/426кі), АТ «Райффайзен банк» (лист від 20.06.2024 № 81-15-9/6142-БТ, вх. Відділення від 03.07.2024 № 54-01/442кі) - при вході до системи «Клієнт-банк».

За результатами аналізу отриманої інформації Відділенням не виявлено у досліджуваному періоді (в тому числі і в період участі в Торгах 3) випадків користування ТОВ «Мерас» ІР-адресою (23.88.0.245), з якої завантажено тендерні пропозиції учасників на Торги 3.

Крім того, на тендерні пропозиції ТОВ «Містобудування України» для участі в Торгах 3 накладений кваліфікований електронний підпис його керівника - ОСОБА_2 , а на тендерні пропозиції ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» для участі в Торгах 3 накладений кваліфікований електронний підпис його керівника - Карпової О.Ю.

У свою чергу, ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» не надано належних доказів завантаження для обох Відповідачів тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 третьою особою - ТОВ «Мерас».

Також матеріалами справи не підтверджуються пояснення учасників щодо розробки для них кошторисної документації, яка подавалась ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах 3.

Як зазначалось судом вище та Комітетом в розділі 4.3.3 рішення, Кошторисна документація 3 розроблена ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» за допомогою одного програмного комплексу - АВК-5 (3.8.2), розробником якої є ТОВ «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ».

ТОВ «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ» повідомило Відділення (лист від 24.11.2023 № 11/24/1-Вих., вх. Відділення від 27.11.2023 № 54-01/2177) про те, що ТОВ «Мерас» (ідентифікаційний код юридичної особи 44077560) ніякого відношення ні до ТОВ «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ», ні до жодного з його дилерів не має (ніколи офіційно не отримувало ліцензій на послуги зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5).

Тобто у ТОВ «Мерас» (якого обидва Відповідачі зазначили як особу, яка залучалась ними для розрахунку кошторисної вартості робіт, що є предметом закупівлі на Торгах 3) будь-яка ліцензійна версія ПК АВК-5, в тому числі і в редакції 3.8.2, була відсутня.

При цьому ліцензована версія ПК АВК-5 редакції 3.8.2 була встановлена ТОВ «Містобудування України» з наданням персональних паролів доступу до програми ПК АВК-5.

Отже, ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» та ТОВ «Містобудування України» не надано належних доказів підготовки для обох учасників тендерних пропозицій, розробки кошторисної документації, завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 третьою особою - ТОВ «Мерас».

З матеріалів справи вбачається, що дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За приписами ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч. 1 і 2 ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом із тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. (Постанова Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20).

У постанові від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20 Верховний Суд прийшов до висновку, що для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (Постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19).

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність (Постанова Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20).

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (постанова Верховного Суду від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Викладені вище факти у своїй сукупності свідчать про те, що відповідачі у справі Комітету були обізнані щодо участі один одного на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в Торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

1. У Торгах 1:

- спільним використанням учасниками однієї ІР-адреси при завантаженні тендерних пропозицій на Торги 1;

- спільним використанням учасниками однієї ІР-адреси: при поданні електронної звітності до органів ДПС, при користуванні поштовими електронними скриньками;

- комунікацією між учасниками;

- синхронними діями учасниками під час участі у Торгах 1, що полягають в:

оплаті за участь у Торгах 1 в один день;

завантаженні тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі; спільних особливостях в завантажених учасниками електронних файлах на Торги 1;

завантаженні окремих документів тендерних пропозицій однаковим способом; реєстрації одних і тих самих документів тендерної пропозиції в однаковій послідовності та в один день;

- використанням однакового програмного комплексу АКВ-5 при визначенні розміру цінової пропозиції;

- однаковою нумерацією окремих кошторисних документів;

- ціновою поведінкою учасників у Торгах 1 (при розрахунку вартості робіт, що є предметом закупівлі у Торгах 1);

- економічною поведінкою учасників під час участі в Торгах 1;

- участю ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у процедурі закупівлі з метою забезпечення ТОВ «Містобудування України» перемоги на Торгах 1;

- наданням фінансової допомоги між учасниками;

- залученням третьої особи до підготовки для ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» тендерних пропозицій і завантаження їх до системи «Прозорро» для участі в Торгах 1;

2. У Торгах 2:

- спільне використання учасниками однієї ІР-адреси при завантаженні тендерних пропозицій на Торги 2;

- спільне використання учасниками однієї ІР-адреси: при поданні електронної звітності до органів ДПС, при користуванні поштовими електронними скриньками;

- комунікація між учасниками;

- синхронні дії учасників під час участі у Торгах 2, що полягають в:

оплаті участі у Торгах 2 в один день; завантаженні тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі; спільних особливостях в завантажених Відповідачами електронних файлах на Торги 2; завантаженні окремих документів тендерних пропозицій однаковим способом; реєстрації одних і тих самих документів тендерної пропозиції в однаковій послідовності та в один день;

- зазначення ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у документі «Проект договору» реквізитів ТОВ «Містобудування України»;

- використання однакового програмного комплексу АКВ-5 при визначенні розміру цінової пропозиції;

- схожість в оформленні учасниками Кошторисної документації 2;

- цінова поведінка учасників у Торгах 2 (при розрахунку вартості робіт, що є предметом закупівлі у Торгах 2);

- економічна поведінка учасників під час участі в Торгах 2;

- участь ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у процедурі закупівлі з метою забезпечення ТОВ «Містобудування України» перемоги на Торгах 2;

- надання фінансової допомоги між учасниками;

- залучення третьої особи до підготовки для ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» тендерних пропозицій і завантаження їх до системи «Прозорро» для участі в Торгах 2;

3. У Торгах 3:

- спільне використання учасниками однієї ІР-адреси при завантаженні тендерних пропозицій на Торги 3;

- спільне використання учасниками однієї ІР-адреси: при поданні електронної звітності до органів ДПС, при користуванні поштовими електронними скриньками та при вході в систему «Клієнт-банк»;

- синхронні дії учасниками під час участі у Торгах 3, які полягають у:

завантаженні тендерних пропозицій в один день з незначною різницею у часі;

оплаті учасниками за видачу банківських гарантій в один день, з незначною різницею в часі та отриманні цих гарантій в один день з послідовними номерами; наявності спільної схожості у формуванні довідок (листів), наданих учасниками у складі тендерної пропозиції для участі в Торгах 3;

- використання однакового програмного комплексу АКВ-5 при визначенні розміру цінової пропозиції;

- цінова поведінка учасників під час визначення вартості робіт, що є предметом закупівлі на Торгах 3;

- участь ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» у процедурі закупівлі з метою забезпечення ТОВ «Містобудування України» перемоги на Торгах 3;

- надання фінансової допомоги між учасниками;

- залучення третьої особи до підготовки для ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» тендерних пропозицій і завантаження їх до системи «Прозорро» для участі в Торгах 3.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» під час підготовки документів для участі у Торгах 1 - 3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, виходячи зі встановлених відповідачем в оспорюваному рішенні обставин, колегія суддів погоджується з висновками Антимонопольного комітету України, викладеними в оспорюваному рішенні № 44-р/тк від 22.10.2024 у справі № 54/7-24, про те, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Матеріалами справи підтверджено, а позивачем не спростовано, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, за вмотивованим висновком суду першої інстанції, зазначені вище дії ТОВ «Містобудування України» та ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, вони вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Антимонопольного комітету України та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції в тому, що позовні вимоги ТОВ «СМК «Інженерно-технологічні системи» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 44-р/тк, в частині, що стосується позивача - задоволенню не підлягають.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Згідно зі ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Право на доступ до правосуддя є одним з основоположних прав людини, воно закріплене у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Україною.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення аргументів учасників справи

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга не містить обґрунтованих та документально підтверджених доводів щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення № 44-р/тк, в частині, що стосується позивача, а доводи апеляційної скарги, а також обставини, викладені позивачем в обгрунтування позову, не спростовують встановлених Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи обставин та зібраних останнім доказів.

Усі інші доводи та міркування сторін судом апеляційної інстанції враховано, однак вони не спростовують наведених вище висновків суду та не можуть бути достатньою підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2025 у справі № 910/247/25 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2025 у справі № 910/247/25 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги згідно з ч. 1 ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-технологічні системи» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2025 у справі № 910/247/25 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2025 у справі № 910/247/25 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/247/25 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст складено та підписано 26.11.2025.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді Г.П. Коробенко

О.М. Сибіга