ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" лютого 2025 р. Справа№ 920/653/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Хрипуна О.О.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання Цікра А.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 03.02.2025

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2024 (повний текст рішення підписано 03.06.2024)

у справі №920/653/23 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Керівника Конотопської окружної прокуратури Сумської області

в інтересах держави в особі Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 111241,93 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Керівник Конотопської окружної прокуратури Сумської області звернувся до Господарського суду Сумської області з позовом в інтересах держави в особі Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" про визнання недійсними додаткових угод: №2 від 24.11.2021, №3 від 25.11.2021, №5 від 19.01.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу №405 від 08.10.2021, укладеного між Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" та стягнення з відповідача на користь позивача 111 241,93 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди укладені з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що полягає у порушенні максимально встановленого 10% ліміту підвищення ціни на товар, без дотримання принципу пропорційності підвищення ціни у разі коливання на ринку, без доведення принципу не прогнозованості коливання ціни на ринку та без належного документального підтвердження.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що за результатами проведення відкритих торгів 08.10.2021 між Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" був укладений договір № 405 про постачання електричної енергії, предметом якого визначено електричну енергію в кількості 230790 кВт/год, вартістю 640697,00 грн, 2,77610382 грн з ПДВ за 1 кВт/год.

В подальшому між сторонами договору укладено ряд додаткових угод, зокрема:

- 01.11.2021 укладено додаткову угоду № 1, якою зменшено обсяг постачання до 210064,59 кВт/год, а також збільшено ціну за одиницю товару до 3,05 з ПДВ за 1 кВт/год, тобто на 9,9 % від початкової ціни;

- 24.11.2021 укладено додаткову угоду № 2, якою зменшено обсяг постачання до 194804,06 кВт/год, а також збільшено ціну за одиницю товару до 3,354695 з ПДВ за 1 кВт/год, тобто на 20,84 % від початкової ціни;

- 25.11.2021 укладено додаткову угоду № 3, якою зменшено обсяг постачання до 180929,55 кВт/год, а також збільшено ціну за одиницю товару до 3,68983 з ПДВ за 1 кВт/год, тобто на 32,91 % від початкової ціни;

- 31.12.2021 укладено додаткову угоду № 4, якою продовжено строк дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі товарів, а саме до 31.03.2022;

- 19.01.2022 укладено додаткову угоду № 5, якою збільшено ціну за одиницю товару до 3,751882 з ПДВ за 1 кВт/год, тобто на 35,15 % від початкової ціни.

Прокурор зазначає, що внесення змін до договору в частині підвищення цін на електричну енергію здійснено з порушенням вимог законодавства, зокрема п. 2 ч. 5 сn. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме з порушенням максимально встановленого 10% ліміту підвищення ціни на товар, без дотримання принципу пропорційності підвищення ціни у разі коливання на ринку, без доведення принципу не прогнозованості коливання ціни на ринку та без належного документального підтвердження.

З урахуванням викладеного прокурором заявлені вимоги про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 24.11.2021, № 3 від 25.11.2021, № 5 від 19.01.2022.

Крім того, на підставі ст. 670 ЦК України прокурором заявлено вимогу про стягнення надмірно сплачених коштів у розмірі 111 241,93 грн.

У відповіді на відзив прокурор, крім іншого, зазначає, що доводи відповідача, якими останній пояснює зміни договору експертними висновками торгово-промислової палати є необґрунтованими з огляду на те, що Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, які стали підставою для укладення між сторонами додаткових угод, не підтверджують коливання ціни товару на ринку, а зазначені в них величини демонструють лише збільшення показника середньозваженої ціни за одну декаду місяця/ місяця, тобто проста різниця сум виражена у відсотковому показнику. У висновках Черкаської торгово-промислової палати відсутні проведені дослідження коливання ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, тобто її динаміки і руху.

В укладеному договорі сторони не заклали формулу, а також чіткий і прозорий порядок перерахунку ціни у зв`язку з коливанням цін на ринку електричної енергії з зазначенням періодичності перегляду, принципів обрання періодів для порівняння цін на ринку, тощо.

Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради у клопотанні, поданому 20.09.2023, зазначає, що повністю підтримує позову заяву Керівника Конотопської окружної прокуратури Сумської області.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав:

- жодним положенням договору не передбачено обмеження щодо збільшення ціни товару за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю лише одноразово та в межах 10%;

- залежно від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, що зазначено в постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021 у справі №520/16846/2020;

- законодавством не встановлено обмежень щодо кількості змін ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%, що додатково підтверджується узагальненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 вих № 3302-06/34307-06;

- жодний нормативно-правовий акт не встановлює обов`язок закладення формули в ціну електричної енергії;

- Керівник Конотопської окружної прокуратури Сумської області не мав належних повноважень для звернення з позовною заявою;

- головним органом у системі органів державного фінансового контролю є Держаудитслужба, при цьому прокурор не може вважатись альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень;

- Керівник Конотопської окружної прокуратури Сумської області не здійснив жодного звернення до Держаудитслужби, що свідчить про відсутність факту відмови чи бездіяльності зі сторони Держаудитслужби.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2024 у справі №920/653/23 позов задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду від 24.11.2021 № 2 до договору про постачання електричної енергії від 08.10.2021 № 405, укладеного між Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ".

Визнано недійсною додаткову угоду від 25.11.2021 № 3 до договору про постачання електричної енергії від 08.10.2021 № 405, укладеного між Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ".

Визнано недійсною додаткову угоду від 19.01.2022 № 5 до договору про постачання електричної енергії від 08.10.2021 № 405, укладеного між Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" (03186, місто Київ, вулиця Авіаконструктора Антонова, будинок 5, ЛІТЕРА А, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531) на користь Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради (41700, Сумська обл., Конотопський р-н, місто Буринь, вул. Першотравнева, будинок 1, ідентифікаційний код 41825775) грошові кошти в сумі 111 241,93 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" (03186, місто Київ, вулиця Авіаконструктора Антонова, будинок 5, ЛІТЕРА А, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531) на користь Сумської обласної прокуратури (40000, Сумська обл., місто Суми, вул. ГЕРАСИМА КОНДРАТЬЄВА, будинок 33, ідентифікаційний код 03527891, р/р 2983 в ДКСУ у м. Київ, МФО 820172) 10736,00 грн судового збору.

Задовольняючи позов, суд виходив з доведеності та обґрунтованості заявлених позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначав про неналежний суб`єктний склад сторін у спірних правовідносинах, оскільки в якості уповноваженого органу у спірних правовідносинах та з заявленими позовними вимогами до суду мало звертатися управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради.

В той же час вказував на те, що підвищення ціни електричної енергії за договором було підтверджено документально, а загальне збільшення ціни за одиницю товару відбувалось не більше ніж на 10 % щоразу і така зміна не призвела до збільшення визначеної в договорі суми. На думку скаржника судом першої інстанції не вірно застосовано положення Закону України "Про публічні закупівлі".

Вважає, що обмеження строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Хрипун О.О., Мальченко А.О.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №920/653/23.

Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2024 до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №920/653/23.

04.07.2024 матеріали справи №920/653/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2024 залишено апеляційну скаргу без руху з підстав неподання доказів, які підтверджують сплату судового збору у встановленому порядку і розмірі, не зазначення відомостей щодо наявності або відсутності електронного кабінету апелянта - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" та неподання доказів надсилання копії апеляційної скарги Конотопській окружній прокуратурі Сумської області в паперовій формі листом з описом вкладення.

12.07.2024 (документ сформований в системі «Електронний суд») через підсистему «Електронний суд» представником апелянта подано заяву про усунення недоліків, до якої долучено платіжну інструкцію №5754 від 20.06.2024 про сплату судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 12 883,20 грн та докази направлення копії апеляційної скарги Конотопській окружній прокуратурі Сумської області.

Розпорядженням Керівника апарату від 15.07.2024 №09.1-08/2298/24 у зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О. у відпустці з 15.07.2024 по 23.08.2024, справу №920/653/23 передано на повторний автоматизований розподіл судових справ.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.07.2024 справу №920/653/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Скрипки І.М., суддів: Хрипуна О.О., Гончарова С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2024 у справі №920/653/23; справу призначено до розгляду в судовому засіданні.

21.10.2024 судове засідання у справі №920/653/23 не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Хрипуна О.О. у відпустці.

Розпорядженням Керівника апарату від 24.10.2024 №09.1-08/3999/24 у зв`язку з перебуванням судді Гончарова С.А. у відрядженні з 23.10.2024 по 26.10.2024 та виходом у тривалу відпустку з 27.10.2024, справу №920/653/23 передано на повторний автоматизований розподіл судових справ.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2024 справу №920/653/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Скрипки І.М., суддів: Хрипуна О.О., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2025 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2024 у справі №920/653/23, справу призначено до розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного перегляду з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи, у справі оголошувалась перерва для надання сторонам часу для подачі обґрунтованих пояснень щодо обставин справи, доводів кожної із сторін та обґрунтованих заперечень щодо позиції інших учасників, останній раз на 03.02.2025.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених в ній та усіх додаткових поясненнях у справі, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Прокурор в судових засіданнях апеляційної інстанції категорично заперечував доводи апеляційної скарги відповідача, просив її відхилити, оскаржуване рішення залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та усіх додаткових поясненнях у справі.

Представник позивача в судові засідання апеляційної інстанції не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

В судовому засіданні 03.02.2025 відповідно до ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-02-007704-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія у кількості 230790 кВт/год .

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій встановлено 18.09.2021.

У відкритих торгах взяли участь два учасники.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 24.09.2021 переможцем торгів визнано TOB "ЕНЕРГУМ".

08.10.2021 між Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" (постачальник) укладено договір № 405 про закупівлю електричної енергії (далі - договір), відповідно до п. 2.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Найменування товару: Електрична енергія код ДК 021:2015:09310000-5. Кількість 230790 кВт/год (п. 2.3 договору).

Згідно п. 5.1 договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього договору.

Відповідно до п. 5.3 договору вартість електричної енергії за цим договором визначається як сума очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, визначеного в договорі, та становить 640697,00 грн і є орієнтовною.

Умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця закупівлі. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 5.4 договору).

Сторони домовились, що ціна електричної енергії, розрахована відповідно до п. 5.1 договору, є обов`язковою для сторін набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість електричної енергії буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі електричної енергії та розрахунках за товар згідно з умовами договору.

У п. 5.6 договору сторони погодили, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару.

Згідно ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", сторони можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Згідно п. 13.1 договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з дати підписання до 31.12.2021 (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором.

Всі зміни до цього договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною договору і мають переважну силу над положеннями договору (п. 15.5 договору).

Відповідно до Додатку 3 до договору сторонами погоджено фактичну ціну купованої споживачем електричної енергії - 2,77610382 грн з ПДВ за 1 кВт/год, кількість активної електричної енергії - 230790 кВт/год.

Додатком 5 до договору сторони погодили порядок змін умов договору про постачання.

01.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до якої керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктом 5.3.2 та 5.6 договору сторони дійшли згоди викласти додаток 3 до договору "Комерційна пропозиція" в новій редакції, що додається.

Згідно п. 5 додаткової угоди № 1 від 01.11.2021 нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця), а саме з 01.10.2021.

В обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угод № 1 надано Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 12.10.2021 № 0-1016, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за І декаду вересня 2021 - 2217,07 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за І декаду жовтня - 2568,15 грн/МВт.год, коливання середньозваженої ціни - +15,83 %.

Відповідно Комерційної пропозиції у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили, що фактична ціна (тариф) купованої споживачем електроенергії становить 3,05 грн з ПДВ за 1 кВт/год, кількість активної електричної енергії - 210064,59 кВт/год.

24.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору, відповідно до якої керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктом 5.3.2 та 5.6 договору сторони дійшли згоди викласти додаток 3 до договору "Комерційна пропозиція" в новій редакції, що додається.

Згідно п. 5 додаткової угоди № 2 від 24.11.2021 нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця), а саме з 01.11.2021.

В обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угод № 2 надано Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 01.11.2021 № 0-10191, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за вересень 2021 - 2230,78 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за жовтень 2021 - 2793,44 грн/МВт.год, коливання середньозваженої ціни - +25,22 %.

У додатку 3 до договору - Комерційна пропозиція у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: фактична ціна (тариф) купованої споживачем електроенергії становить 3,354695 грн з ПДВ за 1 кВт/год, кількість активної електричної енергії - 194804,06 кВт/год.

25.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору, відповідно до якої керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктом 5.3.2 та 5.6 договору сторони дійшли згоди викласти додаток 3 до договору "Комерційна пропозиція" в новій редакції, що додається.

Згідно п. 5 додаткової угоди № 3 від 25.11.2021 нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця), а саме з 01.11.2021.

В обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угод № 3 надано Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.11.2021 № 0-1137/02, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за ІІІ декаду жовтня 2021 - 2913,95 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за І декаду листопада 2021 - 3374,95 грн/МВт.год, коливання середньозваженої ціни - +15,82 %.

У додатку 3 до договору - Комерційна пропозиція у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: фактична ціна (тариф) купованої споживачем електроенергії становить 3,68983 грн з ПДВ за 1 кВт/год, кількість активної електричної енергії - 180929,55 кВт/год.

31.12.2021 сторони уклали додаткову угоду № 4 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник та постачальник, керуючись нормами Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли згоди продовжити строк дії договору про постачання електричної енергії № 405 від 08.10.2021 на строк, достатній для проведення процедури закупівлі товарів, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від суми, визначеної у договорі, а саме до 31.03.2022.

19.01.2022 між сторонами укладено Додаткову угоду № 5, відповідно до п. 1 якої загальна вартість електричної енергії за цією додатковою угодою становить 128138,03 грн, що не перевищує 20 відсотків від суми, визначеної у договорі.

У п. 2 Додаткової угоди № 5 сторони погодили, що керуючись постановою НКРЕКП від 01.12.2021 № 2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2022 рік", пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.3.7 договору дійшли згоди внести зміни в договір та викласти додаток 3 до договору "Комерційна пропозиція" в новій редакції, що додається.

У додатку 3 до договору - Комерційна пропозиція у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: фактична ціна (тариф) купованої споживачем електроенергії становить 3,751882 грн з ПДВ за 1 кВт/год, кількість активної електричної енергії на січень 2022 -34153 кВт/год.

На виконання умов договору відповідач поставив позивачу електроенергію у кількості 212596 кВт/год на суму 759659,08 грн, що підтверджується актами приймання-передачі електричної енергії: № 3901 від 09.11.2021 на суму 128240,30 грн, № 4401 від 06.12.2021 на суму 181912,31 грн, № 5051 від 28.12.2021 на суму 321428,47 грн та актом купівлі-продажу електричної енергії за січень 2022 № 1 від 07.02.2022 на суму 128078,00 грн.

Позивач перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у розмірі 759679,08 грн, на підтвердження чого надано відповідні копії платіжних доручень.

Звертаючись до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради прокурор зазначає, що додаткові угоди № 2 від 24.11.2021, № 3 від 25.11.2021, № 5 від 19.01.2022 до договору №405 від 08.10.2021 укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме з порушенням максимально встановленого 10% ліміту підвищення ціни на товар та підлягають визнанню недійсними, а грошові кошти в сумі 111241,93 грн, що перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору, підлягають стягненню на користь позивача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного відповідача в апеляційній скарзі

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі «Трофимчук проти України» no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду, яке переглядається, підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Питання щодо представництва прокурором інтересів громадянина або держави в господарському суді, а також особливості здійснення ним окремих форм представництва таких інтересів врегульовані положеннями Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частинами 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом частини 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У пункті 35 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 наведено висновок: "держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах, зокрема і представляти державу в суді".

У пункті 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Велика Палата Верховного Суду зазначила: "Відповідно до частини 3 статті 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу".

У п.79-80 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 визначено, що звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

У цій справі прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради.

В обґрунтування звернення із вказаним позовом в інтересах держави в особі Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради прокурор зазначає, що укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, порушило економічні (майнові) інтереси держави у бюджетній сфері.

Статтею 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до ст. 1, 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань організаційно-правова форма Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради - орган місцевого самоврядування.

Згідно з Положенням про Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради (далі - Управління освіти), яке затверджене Рішенням Буринської міської ради від 24.02.2022, Управління освіти є структурним підрозділом Буринської міської ради. Засновником управління є Буринська міська рада.

Управління освіти є юридичною особою публічного права. Управління є уповноваженою особою з реалізації прав та обов`язків ради, як засновника, щодо управління закладами освіти та культури.

Управління підзвітне та підконтрольне Буринській міській раді, підпорядковане Виконавчому комітету Буринської міської ради.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Управління освіти є виконавчим органом Буринської міської ради, яке у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

Крім цього, Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради є стороною договору № 405 від 08.10.2021, яка оплачувала електричну енергію, публічна закупівля якої здійснювалася для закладів освіти.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру").

Прокурор звертався до Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради з листом від 11.05.2023 № 5011-2668вих-23, у якому повідомляв про порушення ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та просив надати інформацію щодо наявності намірів, а також фактичного звернення із позовною заявою до суду або навести причини невжиття відповідних заходів.

У відповідь на вказаний лист Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради листом від 16.05.2023 № 368 повідомило, що не буде звертатись до господарського суду у зв`язку з відсутністю коштів на сплату судового збору.

Листом від 12.06.2023 прокуратура повідомила позивача, що звертається до суду з позовною заявою про визнання недійними додаткових угод та стягнення коштів.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.

Прокурор у встановленому порядку повідомляв позивача про намір звернутись із вказаним позовом до суду.

Враховуючи, що Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради є стороною правочину, до якого були укладені оспорювані додаткові угоди, втім, не звернулося до суду з позовом про визнання їх недійсними та повернення надмірно сплачених коштів після отримання інформації від Прокурора про наявні порушення, що підтверджує бездіяльність компетентного органу.

З огляду на вище зазначене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради прокурором у спірних правовідносинах та при зверненні до суду із позовом у справі №920/653/23 прокурором дотримано вимоги, передбачені статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".

На твердження відповідача про те, що головним органом у системі органів державного фінансового контролю є Держаудитслужба, суд зазначено, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, належним є звернення в особі хоча б одного з них. Вказаної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 05.03.2024 у справі 918/323/23 у аналогічних правовідносинах.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України. Аналогічні положення містить ст. 20 Господарського кодексу України.

Одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, є визнання правочину недійсним, а загальні вимоги щодо недійсності правочину визначено статтею 215 цього Кодексу.

Згідно частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Аналогічна позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 по справі №905/1227/17.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

У даній справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За змістом п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, до якої зупинялось провадження у цій справі, зроблено висновок, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 56 постанови ВП ВС у справі № 922/2321/22).

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (пункт 57 зазначеної вище постанови).

Таким чином, доводи відповідача про те, що залежно від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, спростовуються висновками Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Укладаючи 08.10.2021 договір № 405 про закупівлю електричної енергії, сторони обумовили усі істотні умови.

Так, виходячи з умов договору та умов Комерційної пропозиції постачальника сторонами погоджено кількість електричної енергії - 230790 кВт/год, фактичну ціну товару - 2,77610382 з ПДВ за 1кВт/год, загальну вартість договору - 640697,00 грн.

Як вбачається з додаткової угоди № 1 від 01.11.2021 до договору, останньою збільшено ціну за 1 КВт/год з 2,77610382 з ПДВ за 1кВт/год до 3,05 грн з ПДВ за 1 кВт/год, та зменшено кількість активної електричної енергії - до 210064,59 кВт/год. За наслідками укладення вказаної додаткової угоди № 1 від 01.11.2021, ціна за одиницю товару збільшилась на 9,9 %.

Додатковою угодою № 2 від 24.11.2021 сторони збільшили ціну за одиницю електричної енергії з 3,05 грн з ПДВ за 1 кВт/год до 3,354695 грн з ПДВ за 1 кВт/год, тобто на 9,99 % від попередньої ціни та на 20,8% від початкової ціни договору.

Додатковою угодою № 3 від 25.11.2021 сторони збільшили ціну за одиницю електричної енергії з 3,354695 грн з ПДВ за 1 кВт/год до 3,68983 грн з ПДВ за 1 кВт/год, тобто на 9,99 % від попередньої ціни та на 32,9% від початкової ціни договору.

Додатковою угодою № 5 від 19.01.2022 сторони збільшили ціну за одиницю електричної енергії з 3,68983 грн з ПДВ за 1 кВт/год до 3,751882 грн з ПДВ за 1 кВт/год, тобто на 1,68 % від попередньої ціни та на 35,15% від початкової ціни договору.

Оскільки відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, то в межах встановленого законом максимального ліміту щодо зміни ціни за одиницю товару укладена лише додаткова угода № 1 від 01.11.2021, яка не оспорюється.

В подальшому сторонами укладено три додаткові угоди (від 24.11.2021, від 25.11.2021, від 19.01.2022) до основного правочину, за якими поступово збільшено вартість електричної енергії на 35,15% від початкової ціни договору.

При цьому, додаткові угоди № 2 та № 3 укладені протягом двох днів підряд, що свідчить про те, що сторонами здійснено формальний підхід щодо дотримання приписів стосовно не перевищення 10% одноразового збільшення та штучне "розбивання" однієї зміни ціни у процедурі закупівлі на дві додаткові угоди.

Додатковою угодою № 5 від 19.01.2022 хоча і збільшено ціну за одиницю електричної енергії на 1,68 % від попередньої ціни, однак в загальному ціна за одиницю товару збільшилась на 35,15% від початкової ціни договору.

Таким чином, з викладеного вбачається, що додаткові угоди № 2, № 3 та № 5 щодо збільшення ціни за одиницю товару укладені з порушенням встановленого законом обмеження збільшення ціни за одиницю товару у 10 %.

Відповідач, звертаючись до позивача з пропозиціями внести відповідні зміни до договору (додаткова угода № 2 та додаткова угода № 3), надавав Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, з яких вбачається, що в одному випадку порівняння цін здійснювалось за декади місяця, в іншому за місяць в цілому. При цьому вказані висновки не підтверджують коливання ціни товару на дату укладення додаткової угоди №2 в порівнянні з датою підписання додаткової угоди № 1, та відповідно коливання на дату укладення додаткової угоди № 3 (25.11.2021) у порівнянні з датою підписання додаткової угоди № 2 (24.11.2021).

Як вбачається з матеріалів справи, 16.11.2021 відповідач звернувся з двома листами, у яких пропонував укласти спочатку додаткову угоду № 2 та додаткову угоду № 3.

Відповідач не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, погодженій сторонами у договорі та додатковій угоді № 1.

Таким чином, судом встановлено, що при укладанні додаткових угод № 2 від 24.11.2021, № 3 від 25.11.2021, № 5 від 19.01.2022 не дотримані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%.

Внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод відбулось збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%, а саме на 35,15% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, а тому такі додаткові угоди не відповідність приписам Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов висновку, що додаткові угоди № 2 від 24.11.2021, № 3 від 25.11.2021, № 5 від 19.01.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 405 від 08.10.2021 підлягають визнанню недійсними, як такі, що суперечать приписам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", з чим погоджується колегія суддів

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 111 241,93 грн, судом враховано наступне.

Недійсність додаткових угод № 2, № 3, № 5 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором та додатковою угодою № 1, а саме з розрахунку 3,05 грн з ПДВ за 1 кВт/год.

Згідно з актами приймання-передачі електроенергії та актом купівлі-продажу електричної енергії, відповідач поставив, а позивач прийняв електричну енергію у кількості 212596 кВт/год.

Враховуючи умови договору та додаткової угоди № 1, позивач мав сплатити за отриману електричну енергію 648417,80грн (3,05 грн *212596 кВт/год).

В той же час, як вбачається з долучених до матеріалів справи платіжних доручень, позивачем сплачено за поставлену електроенергію грошові кошти у розмірі 759679,08 грн.

Відповідно кошти у сумі 111261,28 грн отримані відповідачем безпідставно.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Таким чином, грошові кошти в сумі 111261,28 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

Такі висновки відповідають постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 щодо застосування вимог статті 1212 ЦК України у подібних правовідносинах.

Та обставина, що прокурором правовою підставою для стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів зазначено частину 1 статті 670 ЦК України не є підставою для відмови в задоволенні позову, оскільки суд зобов`язаний застосувати ті норми матеріального та процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, незалежно від того, чи посилаються на них сторони.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 01.04.2024 у справі № 922/433/22.

В той же час, прокурором заявлено до стягнення з відповідача на користь позивача 111241,93 грн.

З огляду на положення ч.2 ст.237 ГПК України, у відповідності до якої при ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог, суд дійшов висновку про стягненню з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 111241,93 грн в межах заявлених вимог.

Щодо додержання вимог бюджетного законодавства України та виконанні його основних принципів при проведенні, виконанні договорів закупівель та можливості відмовитися від укладання договору, колегія суддів зазначає наступне.

При укладанні сторонами додаткових угод до договору №405 від 08.10.2021 порушено умови договору та вимоги Закону України «Про публічні закупівлі». Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Так, ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлі не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Згідно з ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. У той же час, Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює права сторін договору збільшувати ціну, з метою досягнення рівня близького до середнього рівня ціни на ринку. Станом на момент підписання договору сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Виконання зобов`язань щодо ціни та кількості електроенергії ТОВ «ЕНЕРГУМ» підтвердило при наданні своєї тендерної пропозиції, у якій зазначено, що ТОВ «ЕНЕРГУМ» погоджується виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції та погоджується дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом 120 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

У подальшому, саме ТОВ «ЕНЕРГУМ» було ініційовано підписання додаткових угод до Договору та збільшення вартості за одиницю кВт. год., тоді як згідно змісту поданої тендерної пропозиції на момент укладення Договору за результатами процедури закупівлі, ТОВ «ЕНЕРГУМ» було відомо про економічну невигідність його укладення.

У той же час, товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання замовника до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Отже, сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм та положень укладеного договору, укладено Додаткові угоди до договору, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Твердження апелянта про те, що Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради могло не підписувати додаткові угоди до договору, однак підписало їх та, оскільки не звернулося до суду з позовом про визнання додаткових угод не дійсними та повернення надмірно сплачених коштів, то жодних претензій до постачальника не має, не відповідає дійсності, про що зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.

Апелянт зазначає, що ціноутворення на ринку електричної енергії здійснюється за вільними цінами, ринок електричної енергії є ринком, де ціна постійно змінюється та таким, який працює за принципом балансу між попитом та пропозицією електричної енергії.

У той же час, як зазначено у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик, тому, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору.

Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради, маючи беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції постачальника про збільшення ціни, підписало додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 кВт/год. електричної енергії значно збільшилася, а обсяг поставки електричної енергії за Договором істотно зменшився. Це призвело до повного нівелювання результатів закупівлі, оскільки замовник електроенергію по ціні, визначеній за процедурою відкритих торгів, або скористатись пропозиціями інших учасників, закупити не зміг; натомість був змушений оплачувати електричну енергію за ціною вищою, ніж встановлена Договором, укладеним за результатами закупівлі.

Щодо доводів в частині відповідності правочину вимогам ст.203 Цивільного кодексу України колегія суддів зазначає наступне.

Як визначено у ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 203 ЦК України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За приписами ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

За змістом п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 2.5.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» від 29.05.2013 № 11 визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину.

У зв`язку з тим, що при укладенні додаткових угод № № 2,3,5 до Договору порушено положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначені додаткові угоди підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

При цьому, визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною. Недійсність додаткових угод є наслідком того, що ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у порівнянні із основним договором.

Щодо доводів апелянта про можливість внесення змін до договору публічної закупівлі без обмеження будь-якими строками, колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт вказує, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Крім цього, акцентується увага на те, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Разом з цим, прокурор не оспорює право сторін на внесення змін до договору публічної закупівлі без обмеження будь-якими строками. У свою чергу вказується на неможливість перевищення максимального ліміту у 10% для такого підвищення, що передбачено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто спір у справі стосується не строків чи частоти зміни ціни за договором, а граничного розміру, на який вона може підвищуватись.

За таких обставин доводи скаржника у цій частині колегією суддів відхиляються.

Щодо доводів апелянта про можливість підвищення цін на електричну енергію не більше ніж на 10% не загалом, а за кожною додатковою угодою окремо, колегія суддів зазначає наступне.

ТОВ «ЕНЕРГУМ» вказує на те, що сторони можуть вносити зміни до договору про закупівлю декілька разів за умови, що кожне збільшення ціни за одиницю товару не перевищуватиме 10%, при цьому посилається на відповідне роз`яснення Міністерства економіки України.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 не погодилась із відповідними роз`ясненнями Мінекономіки та зазначила, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Водночас Верховним Судом викладено тлумачення відповідної правової норми.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Тобто закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Водночас підвищення більш як на 10 % шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Відповідна правова позиція послідовно викладалась також у інших постановах Верховного Суду (постанові від 19.07.2022 у справі № 927/568/21; від 09.06.2022 № 927/636/21; від 31.05.2022 № 927/515/21; від 25.11.2022 № 927/563/20 та інших).

Разом з цим, останні висновки Верховного Суду у справах цієї категорії є послідовними та незмінними.

Зокрема, у постанові Верховного Суду від 13.04.2023 у справі № 908/653/22 суд касаційної інстанції дійшов до висновку, що:

«Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку. Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судами попередніх інстанцій не встановлено. Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Натомість судами встановлено, що сторони послідовно збільшували вартість електроенергії (11 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання».

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, позиція Верховного Суду з цих питань є сталою та послідовною, підтримана у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 та від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, які ухвалені саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) при укладенні сторонами додаткових угод до договору про постачання електроенергії.

Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №755/10947/17 зазначила, що незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

Великою Палатою Верховного Суду 24.01.2024 прийнято постанову у справі №922/2321/22 в аналогічній справі про визнання недійсними додаткових угод за позовом прокурора (про зменшення обсягу та збільшення вартості), у якій викладено висновок щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вже було вказано вище та узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Однак, у даному випадку сторонами у порушення наведених законодавчих приписів, шляхом укладення додаткових угод, перевищено гранично визначений процент збільшення ціни за одиницю товару від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Щодо доводів апелянта про наявність документально підтверджених підстав для підвищення ціни на електричну енергію за договором публічної закупівлі.

Не заслуговують на увагу твердження апелянта про те, що всі підвищення ціни були підтвердженими документально у відповідності з вимогами чинного законодавства, оскільки як вже було наголошено вище, навіть за умови документального підтвердження підвищення ціни, вона не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

У позовній заяві прокурором із посиланням на норми законодавства про публічні закупівлі, а також правові висновки Верховного Суду, надано вичерпне обґрунтування того, що сторонами за договором від 08.10.2021 № 405 безпідставно підвищено ціни на електричну енергію загалом більше ніж на 10 %.

При цьому враховано, що оскільки на підставі додаткової угоди № 1 ціну електричної енергії підвищено на 9,99% у порівнянні із ціною основного договору, тобто в межах максимального законодавчо визначеного ліміту у 10 %, тому вона є правомірною.

Водночас додатковими угодами №2,3,5 ціну електричної енергії збільшено на понад 10 % та загалом на 35,15 % від початкової ціни, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відтак наявні підстави для визнання недійсними вказаних додаткових угод та стягнення надмірно сплачених за ними коштів.

Приписи Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 та від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-06, передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін. Аналогічної думки дійшов Вищий господарський суд України у справі №904/6290/17 від 13.12.2017.

В постанові Верховного Суду від 12.02.2020 по справі №913/166/19 зазначено, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Разом з тим, на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена ДІЮЧА ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю підтримав суд касаційної інстанції (постанови Верховного Суду від 15.03.2018 у справі №910/4474/17 та від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, постанова Вищого господарського суду України від 15.05.2014 у справі № 904/3255/13).

Так, суди переглядаючи справи за касаційними скаргами відповідачів погодились із висновками судів апеляційної інстанції, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Суд звернув увагу, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Разом з тим, внесення таких змін до основного договору без належного обґрунтування коливання ціни на ринку є підставою для визнання правочинів, якими підвищується ціна, - недійсними.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Доводи апелянта, якими останній пояснює зміни істотних умов договору експертними висновками торгово-промислової палати є необґрунтованими з огляду на наступне.

Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, які стали підставою для укладення між сторонами додаткових угод, не підтверджують коливання ціни товару на ринку, а зазначені в них величини демонструють лише збільшення показника середньозваженої ціни за одну декаду місяця/ місяця, тобто проста різниця сум виражена у відсотковому показнику. У висновках Черкаської торгово-промислової палати відсутні проведені дослідження коливання ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, тобто її динаміки і руху. А, відтак, висновки не можуть вважатись належним документальним підтвердженням коливання ціни на ринку. При цьому в кожному експертному висновку Черкаської торговопромислової палати, якими ТОВ «ЕНЕРГУМ» обґрунтувало необхідність укладання додаткових угод, зазначено, що інформація, яка надається в експертному висновку, має довідковий характер. Отже, вказані документи не відображають інформацію, яка надає можливість стверджувати про коливання, оскільки не відображено дослідження динаміки цін, а отже не встановлено її рух у бік збільшення чи зменшення та не підтверджено факт наявності коливання ціни. А тому, зміна ціни за одиницю товару за відсутності коливання ціни такого товару на ринку не відповідає положенням п. 5.3.2 Договору та ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі статтею 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

З огляду на встановлені обставини справи та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позову.

Доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а наявні в матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість викладених в оскаржуваному рішенні висновків суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.11.1950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, інші доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не беруться до уваги, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та в цілому правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди відповідача з висновками суду першої інстанції про задоволення позову, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б дійти висновку про помилковість висновків суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, доводи відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2024 у справі №920/653/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2024 у справі №920/653/23 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ".

4. Матеріали справи №920/653/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 24.10.2025.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді О.О. Хрипун

А.О. Мальченко