ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" липня 2025 р. Справа№ 910/3300/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Сибіги О.М.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Попович В.В.;

від відповідача: Пащенко М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 (повний текст складено 04.04.2022)

у справі № 910/3300/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсними пунктів 1, 2 і 15 рішення від 24.12.2020 №810-р,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог та заперечень.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" (далі - АТ "Івано-Франківськгаз", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 15 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 №810-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128-26.13/104-19 (далі - Рішення №810-р) в частині, що стосується АТ "Івано-Франківськгаз".

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №810-р в частині, що стосується позивача, є незаконним та необґрунтованим, оскільки приймаючи вказане рішення, АМК, зокрема:

- невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика); невірно застосовано спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу, та фактичні умови його здійснення;

- не проведено належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та хибно зроблено висновок про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників Державного підприємства "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та Державного підприємства заводу "Генератор", інших суб`єктів господарювання;

- не доведено існування всіх елементів правопорушення: у справі №128-26.13/104-19 відсутній сам об`єкт, якому заподіюється шкода порушенням; не доведено, що дії позивача дійсно посягають на добросовісну конкуренцію на ринках побутових лічильників, спричиняють її обмеження; невірно встановлено наявність відносин контролю між групою з 18 операторів ГРМ; незаконність та необґрунтованість дій позивача з висунення в тендерних закупівлях побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, невірно застосовано законодавство про стандартизацію, не досліджено практику його застосування учасниками ринків; наявність наслідків дій позивача у вигляді ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, а також безпосереднього причинного зв`язку з діями позивача; відповідач не досліджував дійсних об`єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у Державного підприємства "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та Державного підприємства заводу "Генератор"; дії позивача були б неможливими за умов існування значної конкуренції, при цьому, АМК взагалі ухилився від доведення цієї ознаки порушення.

У відзиві на позов АМК зазначив про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України "Про захист економіної конкуренції"; висновки, викладені у Рішенні №810-р, відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/104-19 та є обґрунтованими; АМК надано належну оцінку обставинам справи №128-26.13/104-19 та прийнято законне та обґрунтоване Рішення №810-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної Законом відповідальності.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3300/21 відмовлено у задоволенні позовних вимог АТ "Івано-Франківськгаз" до АМК про визнання частково недійсними пунктів 1, 2, 15 рішення від 24.12.2020 №810-р.

Ухвалене рішення мотивоване тим, що дії групи суб`єктів господарювання в особі AT "Вінницягаз", AT "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпрогаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Криворіжгаз", AT "Миколаївгаз", AT "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", AT "Харківгаз", AT "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", AT "Чернігівгаз" (далі - Група РГК), що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", правомірно визнано Комітетом зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Водночас, хоча відсутність протоколу РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні №810-р, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано законодавчі вимоги, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін, тож викладені в частково оскаржуваному позивачем Рішенні №810-р висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи, встановленим Комітетом, нормам матеріального та процесуального права, є законними та обґрунтованими. При цьому доводи АТ "Івано-Франківськгаз", викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМК під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, АТ "Івано-Франківсткгаз" 22.02.2022 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (надійшла до суду 05.04.2022), в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21 скасувати та постановити нове рішення, яким позов АТ "Івано-Франківсткгаз" задовольнити повністю.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач зазначив, що оскаржуване у даній справі рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, позивач в апеляційній скарзі наводить короткий виклад змісту позову із зазначеням його розділів, посилаючись на те, що саме в ньому більш грунтовно та деталізовано викладено аргументи позивача щодо мотивування позовних вимог.

Крім того, за твердженням позивача, суд першої інстанції не врахував наданих позивачем доказів, а також необгрунтовано відмовив у задоволенні ряду клопотань про призначення судових експертиз, що призвело до позбавлення права учасника справи подати додаткові докази, які мають істотне значення для повного, всебічного і об`єктивного розгляду справи та прийняття правильного рішення.

Поряд з цим, скаржник акцентує увагу суду апеляційної інстанції на не наданні судом першої інстанції жодної правової оцінки та висновків зібраним і представленим ним доказам, зокрема, висновкам експертів, а також необгрунтовано відхилено клопотання позивача про зупинення провадження у справі до розгляду по суті та набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/2767/21 за позовом АТ "Львівгаз" до АМК України, в якій було призначено експертизу та результат якої прямо стосується позивача у цій справі, що розглядається, оскільки визначатиме частки групи РГК, кожного її учасника на ринку купівлі лічильників, в тому числі і АТ "Івано-Франківсткгаз". Визначення частки АТ "Львівгаз" дасть чітке, правильне і однозначне розуміння того, чи може існувати Рішення №810-р без врахування емпіричних даних АТ "Львівгаз", а також чи буде існувати предмет оскарження у даній справі №910/3300/21.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2022 апеляційна скарга АТ "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Кравчука Г.А. - головуючий суддя, суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3300/21; відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою АТ "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3300/21 до надходження матеріалів справи.

24.05.2022 матеріали справи № 910/3300/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3300/21, справу призначено до розгляду на 26.07.2022 о 15 год. 00 хв.

11.07.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

20.07.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи.

У судовому засіданні 26.07.2022 оголошено перерву у справі №910/3300/21 до 15 год 00 хв 27.09.2022.

22.09.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Коробенка Г.П. з 26.09.2022 по 30.09.2022, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 розгляд апеляційної скарги позивача на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21 призначено на 01.11.2022 о 15 год 15 хв.

З огляду на увільнення головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 31.10.2022 по 18.11.2022 у зв`язку з участю в ДФТГ, судове засідання 01.11.2022 не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 розгляд апеляційної скарги АТ "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21 призначено на 06.12.2022 о 16 год. 00 хв.

У судовому засіданні 06.12.2022 колегія суддів апеляційного господарського суду, за результатами розгляду клопотання позивача про призначення судової експертизи, його задовольнила, ухвалою від 06.12.2022 призначено у справі №910/3300/21 комплексу судово-економічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

У постановленій ухвалі судом апеляційної інстанції визначено перелік питань, які потребують висновку експерта, попереджено судових експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України; витрати по проведенню експертизи покладено на АТ "Івано-Франківськгаз", з подальшим розподілом судових витрат відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України); апеляційне провадження у справі №910/3300/21 зупинено на час проведення експертизи.

На виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 матеріали справи №910/3300/21 направлено для проведення комплексної судової експертизи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

28.04.2023 від директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Олександра Рувіна надійшов лист про неможливість виконання комплексної економічної та товарознавчої експертизи за ухвалою від 06.12.2022, оскільки поставлені на вирішення питання з 1 по 9 не можуть бути вирішені експертами КНДІСЕ, так як не відносяться до компетенції експертів інституту, а питання 10 - 14 не відноситься до завдань та компетенції експертів-товарознавців. У зв`язку з чим КНДІСЕ просив уточнити експертне завдання з урахуванням вимог Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5).

Ухвалою від 09.05.2023 суд апеляційної інстанції поновив провадження у даній справі, призначив судове засідання з розгляду клопотання директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Олександра Рувіна на 23.05.2023 об 11 год 45хв.

Однак, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Козир Т.П. з 15.05.2023 по 25.05.2023, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2023 розгляд клопотання директора КНДІСЕ Олександра Рувіна у даній справі призначено на 13.06.2023 об 11 год 20 хв.

12.06.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи до отримання відповіді від КНДІСЕ та надання позивачу можливості сформувати питання експертизи відповідно до кваліфікації експертів.

У судовому засіданні 13.06.2023 у справі №910/3300/21 судом апеляційної інстанції оголошено перерву до 11 год 00 хв 06.07.2023, про що винесено відповідну ухвалу. Цією ж ухвалою суд апеляційної інстанції витребував від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали даної справи.

28.06.2023 матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2023 розгляд справи №910/3300/910 відкладено на 07.09.2023 об 11 год 00 хв у зв`язку з технічною неможливістю встановити відеоконференцзв`язок з представником позивача.

Проте, у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. у відпустці з 04.09.2023 по 08.09.2023 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2023 розгляд справи №910/3300/21 призначено на 03.10.2023 об 11 год 00 хв.

У судовому засіданні 03.10.2023 колегією суддів апеляційного господарського суду задоволено клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю додаткового уточнення та підготовки питань для проведення експертизи та вибору експертної установи, оголошено перерву до 11 год 00 хв 09.11.2023 в режимі відеоконференції, про що постановлено відповідну ухвалу.

07.11.2023 від представника позивача надійшло клопотання про уточнення питань судово-економічної та товарознавчої експертизи, в якому останній просить прийняти перелік уточнених питань, роз`яснення яких потребує висновку експертів, та доручити проведення цієї комплексної експертизи Хмельницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (29000, м. Хмельницький, вул. Молодіжна 12, ), оскільки останній підтвердив можливість проведення такої експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2023 у справі № 910/3300/21 призначено у справі № 910/3300/21 комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизи, проведення яких доручено Хмельницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, на вирішення якої винесено перелік питань; матеріали справи №910/3300/21 направлено для проведення комплексної судової експертизи до Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України; апеляційне провадження у справі № 910/3300/21 зупинено на час проведення експертизи.

05.02.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024, в якому викладено прохання уточнити поставлені на вирішення експерту-економісту питання із зазначенням назви підприємства/ організації, назви/переліку товарних позицій придбаних/реалізованих або встановлених, їх кількість, період, що підлягає дослідженню; надати матеріали справи Комітету №128-26.13/104-19; надати документи бухгалтерського, податкового, статистичного обліку, які містять відомості - вихідні дані для вирішення поставлених економічних питань.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 поновлено провадження у дній справі, призначено до розгляду клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 у справі №910/3300/21 на 22.02.2024 о 10 год 10 хв.

Ухвалою від 19.02.2024 колегією суддів апеляційного господарського суду задоволено клопотання представника позивача адвоката Поповича В.В. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, постановлено проводити судове засідання, що призначене на 22.02.2024 о 10 год 10 хв, в режимі відеоконференції за допомогою системи "EasyCon" за веб-посиланням https://vkz.court.gov.ua/, визначено особу, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представник АТ "Івано-Франківськгаз" - адвокат Попович В.В. Вказаною ухвалою попереджено сторін, що відповідно до вимог частини 5 статті 197 ГПК України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

За результатами судового засідання, що відбулося 22.02.2024, колегією суддів апеляційного господарського суду у справі №910/3300/21 оголошено перерву до 11 год 30 хв 14.03.2024, про що винесено відповідну ухвалу.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 09.03.2024 по 18.03.2024 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням судді Козир Т.П. у відпустці.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2024 справу № 910/3300/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу АТ "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21; розгляд клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 у даній справі призначено на 25.03.2024 о 12 год 00 хв; визначено особу, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, представника позивача - адвоката Поповича В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2024 розгляд клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 у справі № 910/3300/21 призначено на 21.05.2024 о 16 год 40 хв; запропоновано експерту Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніні Мілінчук уточнити пункти 1 та 3 клопотання №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 із зазначення конкретних підприємств, організацій, назв, переліку товарних позицій придбаних та/або реалізованих або встановлених, їх кількості, періоду що підлягає дослідженню, періодів документів бухгалтерського, податкового, статистичного обліку, які містять відомості - вихідні дані для вирішення поставлених економічних питань.

За результатами судового засідання, що відбулося 21.05.2024, враховуючи отримане повідомлення від Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру про неможливість проведення експертизи та залишення ухвали про призначення експертизи від 09.11.2023 без виконання, а також про неможливість уточнення пунктів 1 та 3 клопотання №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 у зв`язку зі звільненням експерта Мілінчук Ніни та відсутністю матеріалів справи, колегією суддів розгляд справи № 910/3300/21 відкладено на 30.07.2024 о 14 год 00 хв, зобов`язано Комітет надати належним чином завірені копії матеріалів справи №128-26.13/104-19 до 21.06.2024; зобов`язано АТ "Івано-Франківськгаз" виконати вимоги експерта, зазначені в пунктах 1, 3 клопотання №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2024 (з урахуванням ухвали від 12.12.2024 про виправлення описки) клопотання представника АТ "Івано-Франківськгаз" про уточнення питань поставлених на вирішення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи призначеної ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2023 задоволено; змінено в ухвалі від 09.11.2023 питання поставлені на вирішення товарознавчої експертизи шляхом викладення їх в уточненій редакції; в іншій частині ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2023 у справі №910/3300/21 залишено без змін; матеріали справи №910/3300/21 постановлено направити для проведення комплексної судової експертизи до Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України; апеляційне провадження у справі №910/3300/21 зупинено на час проведення експертизи.

14.04.2025 від експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшло клопотання №КСЕ-19/123-25/3569 від 31.03.2025, в якому запропоновано уточнити поставлені на вирішення експертизи питання та надати на дослідження додаткові матеріали.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2025 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. у відпустці.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2025 справу № 910/3300/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Сибіги О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2025 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу АТ "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21; поновлено провадження у даній справі; розгляд клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №КСЕ-19/123-25/3569 від 31.03.2025 призначено на 12.05.2025 о 14 год 40 хв; запропоновано учасникам справи надати пояснення щодо клопотання експерта; зобов`язано Антимонопольний комітет України надати оригінал матеріалів справи № 128-26.13/104-19 на паперових носіях або копію матеріалів справи (засвідчену у встановленому порядку); зобов`язано сторін надати (за наявності) оригінали на паперових носіях або їх якісні копії, засвідчені у встановленому порядку, документів бухгалтерського, податкового, статистичного обліку всіх господарюючих суб`єктів, які самостійно ведуть окремий бухгалтерський облік, щодо яких судом поставлені запитання судової економічної експертизи за період, який обумовлений у запитаннях експертизи: -договори на придбання, реалізацію, встановлення побутових лічильників газу; - прибуткові, видаткові накладні, акти приймання, передачі, встановлення побутових лічильників газу усіх модифікацій; - оборотні відомості з аналітичного та синтетичного обліку побутових лічильників газу; - оборотні відомості аналітичного та синтетичного обліку розрахунків між постачальниками, споживачами побутових лічильників газу; - інших документів, які містять вихідні дані для вирішення поставлених економічних питань.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2025 за результатами судового засідання колегією суддів оголошено перерву у справі №910/3300/21 до 15 год 30.06.2025; зобов`язано представника позивача надати додаткові поясненя щодо клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №КСЕ-19/123-25/3569 від 31.03.2025; визначено особу, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представника АТ "Івано-Франківськгаз" адвоката Поповича В.В.

26.05.2025 до суду апеляційної інстанції від Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшло повідомлення про неможливість проведення економічної частини комплексної судової експертизи №КСЕ-19/123-25/3569-ЕК від 19.05.2025 за матеріалами судової справи №910/3300/21.

04.06.2025 до Північного апеляційного господарського суду від Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшло клопотання експерта від 26.05.2025 №КСЕ-19/19/123-25/3569 про здійснення оплати за рахунком, в якому останній повідомив про неможливість надати відповідь на поставлене в ухвалі суду питання №2 у зв`язку з тим, що це не вирішується компетенцією експерта-товарознавця та виходить за за межі товарознавчої експертизи, тому експертом-товарознавцем можливе вирішення лише першого питання, а саме: -до яких класифікаційних категорій, прийнятих в виробничо-торгівельній сфері, належать "Побутовий лічильник газу"?.

Оскільки у зв`язку з відпусткою судді Сибіги О.М. з 30.06.2025 по 04.07.2025 та враховуючи приписи статтею 32 ГПК України щодо сталості складу суду, судове засідання у призначений час не відбудеться, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.06.2025 розгляд апеляційної скарги АТ "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у даній справі призначено на 23.07.2025 о 15 год 00 хв; визначено особу, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представника АТ "Івано-Франківськгаз" адвоката Поповича В.В.

21.07.2025 до суду апеляційної інстанції від Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, разом з матеріалами справи № 910/3300/21, надійшло повідомлення про неможливість проведення судової товарознавчої експертизи по першому питанню у зв`язку з неоплатою.

За результатами судового засідання, що відбулося 23.07.2025, колегією суддів апеляційного господарського суду у справі №910/3300/21 оголошено перерву до 11 год 00 хв 29.07.2025, про що винесено відповідну ухвалу, в якій визначено особу, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представника АТ "Івано-Франківськгаз" адвоката Поповича В.В.

Позиція інших учасників справи.

11.07.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (надісланий поштою 07.07.2022), в якому Комітет просить залишити апеляційну скаргу АТ "Івано-Франківськгаз" без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі - без змін.

За твердженням відповідача, оскаржуване рішення є обгрунтованим та ухвалено судом першої інстанції без порушення норм матеріального і процесуального права, з посиланням на норми чинного законодавства, за результатом всебічного та повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, а апеляційна скарга АТ "Івано-Франківськгаз" фактично дублює позовну заяву, тобто всі заявлені позивачем вимоги, які вже були предметом розгляду у суді першої інстанції і яким було надано оцінку.

Узагальнені заперечення відповідача щодо вимог апеляційної скарги зводяться до такого:

-законодавство про захист економічної конкуренції не містить положень про необхідність приєднання звіту за наслідками поглибленого дослідження ринку до матеріалів справи під час розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу. Товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, а визначення товарних меж ринку здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та згідно із діючими нормами чинного законодавства. Територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, а інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до Рішення №810-р;

- згідно із Методикою, наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом, тому твердження про невірне визначення АМК територіальних меж ринку та визначення бар`єрів вступу на ринок, є наслідком неправильного розуміння скаржником товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги;

- період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера;

- Група РГК будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу, та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію;

-висування Групою РГК необгрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою. При цьому хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу;

- Наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (Правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження Наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів Наглядових раз у визначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами;

- в даному випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі";

- позивач мав здатність визначати та суттєво вливати на умови обороту побутових лічильників, зокрема, мав здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників та обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу, шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробовування з позитивними висновками РМ;

- органами АМК за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення накладено штраф на позивача відповідно до статті 52 Закону; разом із тим, при визначенні штрафу АМК враховувались пом`якшуючі обставини, зокрема припинення порушення;

- за результатами розгляду клопотань відповідачів у антимонопольній справі (копії знаходяться в матеріалах справи) засідання АМК, на якому повинно було розглядатися питання про результати розгляду справи було перенесено на 24.12.2020, тобто у відповідачів у антимонопольній справі було більше 10 днів після надсилання АМК подання про попередні висновки у справі для ознайомлення з матеріалами справи та, відповідно, для надання своїх міркувань, заперечень;

-необхідність експертизи на стадії апеляційного розгляду справи, виходячи із предмету оскарження, позивачем не обгрунтовано, про неможливість або наявність будь-яких перешкод для проведення експертних досліджень з додатково визначених АТ "Івано-Франківськгаз" питань під час розгляду справи в суді першої інстанції ні в апеляційній скарзі, ні в додатках до неї скаржник не вказує.

Крім того, відповідачем заявлено клопотання про поновлення строку для подання відзиву на апеляційну скаргу у даній справі, обгрунтоване його пропуском з поважних причин, а саме: введенням воєнного стану, особливістю предмету спору, значним обсягом апеляційної скарги (58 сторінок), складністю самої справи та необхідністю надання доказів, які Комітет в силу приписів статей 13, 42, 80, 165 ГПК України зобов`язаний надати суду, що сприяє всебічному розгляду справи при одночасному додержані основоположного принципу змагальності сторін (з урахуванням тлумачення цього принципу Європейським судом з прав людини).

За змістом частин 1, 2 статті 119 ГПК України поновленим може бути процесуальний строк, встановлений законом, а встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Згідно з частиною 4 статті 262 ГПК України в ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу.

З огляду на викладене колегія суддів зазначає про те, що строк на подання відзиву на апеляційну скаргу встановлюється не законом, а судом, а тому відповідно до вимог процесуального закону може бути продовженим, а не поновленим.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях вказує на те, що "при застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом (див. рішення у справі "Walchli v. France", заява № 35787/03, п. 29, 26.07.2007; "ТОВ "Фріда" проти України", заява № 24003/07, п. 33, 08.12.2016).

Зважаючи на викладене суд апеляційної інстанції, керуючись правом, передбаченим частиною 2 статті 119 ГПК України, з огляду на необхідність врахування доводів та пропозицій усіх учасників справи, дійшов висновку про наявність підстав для продовження відповідачу строку для подання відзиву на апеляційну скаргу та його прийняття.

Заявлені у справі клопотання сторін та результати їх розгляду.

26.06.2025 до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про направлення матеріалів справи для продовження проведення експертизи до Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

Дане клопотання позивачем мотивоване тим, що у даній справі ухвалою від 09.11.2023 судом апеляційної інстанції було призначено комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизи, проведення якої доручено Хмельницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (далі - Хмельницький НДЕКЦ МВС України), від якого 14.04.2025 надійшло клопотання №КСЕ-19/123-25/3569 від 31.03.2025 про уточнення поставлених на вирішення експерту-економісту питань. З метою уточнення поставлених питань, які пропонуються до дослідження та з врахуванням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) (далі - Інструкція), АТ "Івано-Франківськгаз" звернулось до зазначеної експертної установи з листом №76001-Сл-310-25 від 09.05.2025, в якому сформулювало питання для проведення економічної експертизи. У відповідь на зазначене звернення позивача директор Хмельницького НДЕКЦ МВС листом №19/123/15/3-7458-2025 від 19.05.2025 повідомив, що уточнення економічних питань експертизи можливе лише за умови надання на дослідження документів (об`єктів дослідження) та попереднього вивчення їх судовим експертом. Враховуючи наведене, додавши до клопотання копії матеріалів справи АМК №128-26.13/104-19 (том 10), які до цього експерту не надавалися, позивач вважає за необхідне направити до Хмельницького НДЕКЦ МВС України матеріали справи №910/3300/21 для продовження проведення експертизи.

Розглянувши зазначене клопотання позивача, колегією суддів апеляційного господарського суду ухвалою, постановленою без оформлення окремого документа із зазначенням про це у протоколі судового засідання від 29.07.2025, його відхилено з огляду на таке.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2023 у справі № 910/3300/21 призначено у справі № 910/3300/21 комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизи, проведення яких доручено Хмельницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, на вирішення якої винесено перелік питань; матеріали справи №910/3300/21 направлено для проведення комплексної судової експертизи до Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України; апеляційне провадження у справі № 910/3300/21 зупинено на час проведення експертизи.

05.02.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024, в якому викладено прохання уточнити поставлені на вирішення експерту-економісту питання із зазначенням назви підприємства/ організації, назви/переліку товарних позицій придбаних/реалізованих або встановлених, їх кількість, період, що підлягає дослідженню; надати матеріали справи Комітету №128-26.13/104-19; надати документи бухгалтерського, податкового, статистичного обліку, які містять відомості - вихідні дані для вирішення поставлених економічних питань.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 поновлено провадження у дній справі, призначено до розгляду клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 у справі №910/3300/21.

В подальшому, з огляду на надходження від Хмельницького НДЕКЦ МВС повідомлення про неможливість проведення експертизи та залишення ухвали про призначення експертизи від 09.11.2023 без виконання, а також про неможливість уточнення пунктів 1 та 3 клопотання №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 у зв`язку зі звільненням експерта Мілінчук Ніни та відсутністю матеріалів справи, колегією суддів апеляційного господарського суду розгляд справи № 910/3300/21 відкладено та зобов`язано Комітет надати належним чином завірені копії матеріалів справи №128-26.13/104-19 до 21.06.2024; зобов`язано АТ "Івано-Франківськгаз" виконати вимоги експерта, зазначені в пунктах 1, 3 клопотання №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2024 (з урахуванням ухвали від 12.12.2024 про виправлення описки) клопотання представника АТ "Івано-Франківськгаз" про уточнення питань поставлених на вирішення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи, призначеної ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2023, задоволено; змінено в ухвалі від 09.11.2023 питання поставлені на вирішення товарознавчої експертизи шляхом викладення їх в уточненій редакції; в іншій частині ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2023 у справі №910/3300/21 залишено без змін; матеріали справи №910/3300/21 постановлено направити для проведення комплексної судової експертизи до Хмельницького НДЕКЦ МВС України; апеляційне провадження у справі №910/3300/21 зупинено на час проведення експертизи.

14.04.2025 від експерта Хмельницького НДЕКЦ центру МВС України надійшло клопотання №КСЕ-19/123-25/3569 від 31.03.2025, в якому останній просив уточнити поставлені на вирішення судовою економічною експертизою запитання із врахуванням запропонованих у даному клопотанні пропозицій і зауважень. Крім того, експерт просив надати на дослідження оригінали додаткових матеріалів судової справи (об`єктів дослідження) на паперових носіях або їх якісних копій, засвідчених у встановленому порядку, зокрема: матеріали справи Комітету №128-26.13/104-19, а також документи бухгалтерського, податкового, статистичного обліку усіх господарюючих суб`єктів, які самостійно ведуть окремий бухгалтерський облік щодо яких судом будуть поставлені запитання судової економічної експертизи за період, який буде обумовлений у запитаннях експертизи: -договори на придбання, реалізацію, встановлення побутових лічильників газу; - прибуткові, видаткові накладні, акти приймання, передачі, встановлення побутових лічильників газу усіх модифікацій; - оборотні відомості з аналітичного та систетичного обліку побутових лічильників газу; - оборотні відомості аналітичного та синтетичного обліку розрахунків між постачальниками, споживачами побутових лічильників газу; - інших документів, які містять вихідні дані для вирішення поставлених економічних питань.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2025 з метою розгляду поданого експертом клопотання поновлено провадження у даній справі; призначено розгляд клопотання експерта Хмельницького НДЕКЦ МВС України; зобов`язано сторін надати додаткові докази, зазначені у клопотанні експерта.

У судовому засіданні 12.05.2025 представник позивача просив відкласти розгляд вказаного клопотання експерта у зв`язку з очікуванням відповіді з експерної установи та необхідністю зобов`язання відповідача надати копію матеріалів антимонопольної справи. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2025 колегією суддів оголошено перерву у справі до 30.06.2025, зобов`язано позивача надати додаткові пояснення щодо клопотання експерта Хмельницького НДЕКЦ МВС України.

Отримавши відповідь (лист №19/123/15/3-7458-2025 від 19.05.2025) від директора Хмельницького НДЕКЦ МВС України на своє звернення, позивач 26.06.2025 подав до суду апеляційної інстанції клопотання, що розглядається, долучивши до нього копії матеріалів справи АМК №128-26.13/104-19 (том 10).

В той же час, до Північного апеляційного господарського суду від Хмельницького НДЕКЦ МВС України надішли:

-26.05.2025 повідомлення про неможливість проведення економічної частини комплексної судової експертизи №КСЕ-19/123-25/3569-ЕК від 19.05.2025 за матеріалами судової справи №910/3300/21;

-04.06.2025 клопотання експерта від 26.05.2025 №КСЕ-19/19/123-25/3569 про здійснення оплати за рахунком, в якому останній повідомив, що за обсягом розгляду пояснювального матеріалу він не взмозі надати відповідь на поставлене в ухвалі суду питання №2 на належному професійному експертному рівні, оскільки експертом в обгрунтуванні приведені дані, які вимагають від експерта технічного рівня знань в галузі, яка відмінна від галузі товарознавства, тому не вирішується компетенцією експерта-товарознавця та виходить за її межі; експертом-товарознавцем можливе вирішення лише першого питання, а саме: -до яких класифікаційних категорій, прийнятих в виробничо-торгівельній сфері, належать "Побутовий лічильник газу"?;

-21.07.2025 повідомлення про неможливість проведення судової товарознавчої експертизи по першому питанню та повернення матеріалів судової справи №910/3300/21 у зв`язку з неоплатою.

Наведені обставини свідчать, що причиною повернення експертною установою матеріалів даної справи з повідомленнями про неможливість проведення призначеної у даній справі комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи слугувало невиконання позивачем заявлених у клопотаннях експертів вимог про уточнення поставлених на вирішення судовою економічною експертизою запитань із врахуванням запропонованих пропозицій і зауважень, не наданням витребуваних експертом-економістом додаткових доказів (об`єктів дослідження), не здійсненням оплати частини комплексної судової експертизи - товарознавчої експертизи.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що клопотання позивача про направлення матеріалів справи №910/3300/21 для продовження проведення експертизи до Хмельницького НДЕКЦ МВС України не підлягає задоволенню.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду заявленого представником позивача у судовому засіданні 29.07.2025 !!усного!! клопотання про відкладення розгляду справи його відхилив шляхом постановлення ухвали без оформлення окремого документа, про що зазначив у протоколі судового засідання.

Відповідно до частини 1 статті 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Згідно з частино 2 статті 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

При цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є неможливість вирішення справи у відповідному судовому засіданні.

Окрім того, відповідно до пункту 7 частини 1 статті 129 Конституції України однією із засад здійснення судочинства встановлено розумні строки розгляду справи судом.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

З огляду на викладене та враховуючи, що судом апеляційної інстанції створено сторонам всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, в тому числі і щодо призначення у даній справі комплексної судової експертизи, ініційованої позивачем, та неможливістю її проведення експертною установою у зв`язку з ненаданням позивачем необхідних для цього додаткових доказів (об`єктів дослідженя), колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу позивача у даному судовому засіданні за наявними у справі доказами.

Явка представників сторін.

У судове засідання 29.07.2025 з`явилися представники позивача (у режимі відеоконференції) та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просить суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Комітет за результатами розгляду антимонопольної справи № 128-26.13/104-19, розпочатої за заявами Державного підприємства "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та Державного підприємства Завод "Генератор" (заявники), 24.12.2020 прийняв оскаржуване рішення, в якому:

- визнав, що Група суб`єктів господарювання (далі - група РГК) в особі 18 акціонерних товариств-операторів ГРМ, у тому числі АТ "Івано-Франківськгаз", протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій відповідних міст (крім певних міст, смт та сіл), у тому числі міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменецького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлясся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменецького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з №23 по №32) села Діброва Монастирського району Тернопільської області, де розташовані газорозподільні системи (ГРМ), що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації з часткою 100% (пункт 1);

- виснував, що дії групи РГК, які полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах визначених територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (пункт 2);

- наклав, зокрема, на АТ "Івано-Франківськгаз" штраф у розмірі 18 906 617,00 грн за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення (пункт 15).

У рішенні АМК, зокрема (пунктах), встановив, що:

(153) AT "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", AT "Харківміськгаз", AT "Харківгаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (група-1);

(157) AT "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", AT "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Львівгаз", AT "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", AT "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", AT "Луганськгаз", AT "Тисменицягаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (група-2);

(158) протягом 2016-2019 років більшість членів спостережної ради акціонерних товариств групи-1 та акціонерних товариств групи-2 були одні і ті ж самі фізичні особи, а саме: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016-2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_4;

(161, 162) оскільки наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, АМК виснував, що зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у товариствах групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених товариствах свідчить про наявність відносин контролю між цими товариствами.

При досліджені монопольного (домінуючого) становища групи РГК АМК зазначив, що:

(170) об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є група РГК в особі акціонерних товариств - операторів ГРМ 1-19;

(171) товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу;

(219) товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, оскільки (217) виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу, отже (218) забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу;

(233) територіальними (географічними) межами ринку послуг з розподілу природного газу є, зокрема, місто Івано-Франківськ та Івано-Франківська область (крім міст Тисмениця і Тисменецького району Івано-Франківської області), а також території сіл Черніїв, Чукалівка, Підлясся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменецького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з №23 по №32) села Діброва Монастирського району Тернопільської області, де оператор ГРМ - АТ "Івано-Франківськгаз" надає послуги з розподілу природного газу на підставі ліцензії в межах територій, де розташована ГРМ, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації названого товариства, тобто територія його ліцензійної діяльності;

(235, 236) часові межі ринку послуги з розподілу природного газу визначені в один рік, при цьому діяльність відповідача в антимонопольній справі досліджувалася за період з 2016 року по 2018 рік;

(238) бар`єрами вступу на ринок є адміністративні, організаційні, економічні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу, наявності у потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільчої системи, значних капіталовкладень в будівництво газорозподільчої системи; бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання такої послуги. (239) Отже, існують значні бар`єри для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг із розподілу природного газу, так як (240) згідно з Методикою наявність хоча б обного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом;

(247-250) установлення монопольного становища - Товариства у складі групи РГК, у тому числі АТ "Івано-Франківськгаз", протягом 2016-2018 років виступали суб`єктами природних монополій та були єдиними суб`єктами господарювання, які здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, тобто інші оператори ГРМ не є конкурентами групи РГК на ринку таких послуг в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, а отже, група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати такі послуги в межах території ліцензійної діяльності. Вказане стало підставою для висновків АМК, що група РГК в особі 19 акціонерних товариств-операторів ГРМ, у тому числі АТ "Івано-Франківськгаз", протягом 2016-2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій відповідних міст (крім певних міст, смт та сіл), що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100%, що відображено у пункті 1 резолютивної частини оспорюваного Рішення №810-р.

Підґрунтям для висновків, викладених у пункті 2 резолютивної частини оспорюваного Рішення АМК, про зловживання групою РГК монопольним (домінуючим) становищем стали такі з`ясовані Комітетом обставини:

(256) на засіданні НКРЕКП 01.09.2016 прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи "ProZorro";

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи "ProZorro", або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель;

(257) на виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, група РГК в особі Товариств (1-19), починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі";

(254) Група РГК в особі 19 акціонерних товариств-операторів ГРМ, у тому числі АТ "Івано-Франківськгаз", протягом 2016-2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу, оскільки (253) операторми ГРМ придбано у цей період понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з яких понад 644 тис. лічильників придбали оператори ГРМ, що входять до складу групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних операторами ГРМ лічильників газу; (252) операторами ГРМ, що входять до складу групи ГРК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу;

(258) при цьому у період з 2016 року по 2018 рік групою РГК у тендерній документації, у тому числі (310-312) АТ "Івано-Франківськгаз", на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу до учасників торгів висувалася вимога наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком і пропозиції тих учасників, які не надавали такого протоколу випробування з позитивним висновком, були відхилені;

(330, 331) програма РМ 081/39.434-2014, розроблена у 2014 році ДП "Укрметртестстандарт" на замовлення AT "Дніпрогаз", не є обов`язковим документом згідно із законодавством та розроблена виключно для добровільного застосування з метою підготовки рекомендацій щодо особливостей експлуатації типових лічильників газу організаціями, що здійснюють їх експлуатування, а також може бути застосована для розробки рекомендацій виробниками лічильників у частині доопрацювання або оптимізації їх технічних та метрологічних характеристик (лист від 15.08.2018 ДП "Укрметртестстандарт");

(337, 338) лічильники відповідних типорозмірів виробництва, зокрема ДП "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та ДП "Генератор" внесені до Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки, в якому міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу, відповідно, можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами;

(339, 350) при цьому АМК вказав, що в переліку нормативних документів, які визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні, а випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 не є обов`язковим;

(351) отже, за висновками АМК, протягом 2016-2018 років група РГК у складі акціонерних товариств - операторів ГРМ, у тому числі АТ "Івано-Франківськгаз", з метою виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг з розподілу природного газу, при закупівлях побутових лічильників природного газу з використання електронної системи "ProZorro" встановлювала додаткові необґрунтовані вимоги щодо наявності в учасника закупівель протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком (яка не є обов`язковим документом згідно із законодавством України).

Вказане, за висновком АМК, призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за програмою РМ 081/39.434-2014, що полягає у такому:

(357) за інформацією заявників, оскільки програма РМ 081/39.434-2014 розроблена на замовлення і за кошти AT "Дніпрогаз", отже є його інтелектуальною власністю, тому ДП "Укрметртестстандарт" відмовляло, зокрема, ДП "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та ДП Завод "Генератор" у доступі до цієї програми для проведення випробувань, а AT "Дніпрогаз" на запит від 02.08.2017 ДП "Генератор" стосовно ознайомлення з програмою відповіді не надало;

(358-382) відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених групою РГК, а отже, суб`єкти господарювання були обмежені в можливості провести випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок задля прийняття їх тендерних пропозицій замовниками закупівель. За таких обставин, висування групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro" призвело до ущемлення інтересів виробників лічильників, які не пройшли випробування за вказаною програмою, порівняно з іншими виробниками, лічильники яких пройшли випробування за цією програмою, оскільки група РГК у період з 2016 року до 2018 року під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг з розподілу природного газу, штучно створила неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та Gallus порівняно з лічильниками інших виробників. При цьому група РГК здійснювала закупівлю лічильників Самгаз та Gallus як через електронну систему "ProZorro", так і шляхом укладення договорів купівлі-продажу. У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему "ProZorro", група РГК висувала обов`язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та Gallus, які реалізовувало ТОВ "Айметер", що також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених групою РГК. При цьому інші оператори ГРМ, які не входять в групу РГК, протягом спірного періоду здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та Gallus;

АМК також вказав, що (385) оператор ГРМ як су`єкт природної монополії, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі, не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію, зокрема мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014, виконання яких заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з наявністю перешкод в ознайомлені з цією програмою та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників необґрунтованих вимог та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, та після відміни оператором ГРМ зазначеної вимоги - через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

Хоча відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювала перешкоди для участі потенційних учасників в оголошених групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

Зокрема, Комітетом встановлено, що АТ "Івано-Франківськгаз" під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу:

- висувало вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 у таких тендерах (ІD коди тендерів): UA-2017-02-15-000130-с (період 15.02.2017 - 10.04.2017); UA-2017-08-08-000649-с (період 08.08.2017 - 13.10.2017); UA-2018-04-16-001863-а (період 16.04.2018 - 01.05.2018); UA-2018-05-03-000143-b (період 16.04.2018 - 18.05.2018);

- припинило встановлювати вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 у такому тендері (ІD код тендера): UA-2018-07-19-000855-с (період 19.07.2018 - 06.08.2018).

Отже, дії групи РГК, які полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку (386).

Вважаючи Рішення №810-р незаконним та необґрунтованим в частині, що стосується АТ "Івано-Франківськгаз", останнє звернулося до господарського суду з позовом у даній справі про визнання недійсними пунктів 1, 2, 15 резолютивної частини цього Рішення.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в оскаржуваній частині.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як унормовано пунктом 11 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин 1, 2 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Частиною 1 статті 13 зазначеного Закону передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

У застосуванні вказаної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним.

Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Позивач зазначає, що Комітет неправильно визначив товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, на якому встановлюється порушення, включивши до ринку з розподілу на підставі лише обов`язку оператора ГРМ забезпечувати комерційний облік природного газу інши ринки (встановлення та закупівлі лічильників природного газу), ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика). На думку позивача, на ринку лічильників монополія в AT "Івано-Франківськгаз" та групи РГК відсутня, відповідно факт зловживання таким становищем довести неможливо. При цьому, на регіональному ринку послуги з розподілу природного газу AT "Івано-Франківськгаз" є монополістом в силу положень Закону України "Про природні монополії", а тому АМК звільнив себе від дослідження суміжних ринків та доказування ознак впливу на них монополіста.

Досліджуючи зазначені заперечення позивача, колегія суддів апеляційного господарського суду зважає на таке.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Як вказав Верховний Суд у постанові від 07.11.2024 у справі №910/3498/21 господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Як унормовано пунктами 6.1, 6.2 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 вказаного Закону, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Згідно положень Закону України "Про ринок природного газу" ( у редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи):

- побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;

- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Згідно зі статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Кодекс ГРМ) (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи), визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ, основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НРЕКП від 30.09.2015 №2498 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ передбачено, що договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

Натомість послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором.

Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Пунктом 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Отже наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16 лютого 2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання енергетики від 13.01.2010 №12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції У країни 15 січня 2010 р. за № 29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 2).

Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу №2, ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" (тут і далі в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи в редакції від 01.10.2015) суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року; для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року; тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року.

Таким чином, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Статтею 4 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, у зв`язку із чим, визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.

Відповідно до пункту 6.1. Методики № 49-р, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Згідно з частиною 1 статті 9 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Відповідно до положень абзацу 2 пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Пунктом 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 встановлено, що ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до положень абзацу 2 пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Пунктом 1.5 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2 визначено, що до заяви про отримання ліцензії здобувачем надаються, зокрема, відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії газорозподільних систем.

Згідно з пунктом 2.2 розділу II Ліцензійних умов з розподілу №2 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише за допомогою засобів та місць провадження діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП).

Тобто, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ.

Послуги з розподілу природного газу Товариств, що входять до складу Групи РГК, надаються на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи зазначених Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена у додатку 2 до Рішення №810-р.

Враховуючи викладене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

У зв`язку із наведеним, твердження позивача про неправильне визначення Комітетом територіальних меж ринку шляхом обмеження їх мережею газорозподільної системи Товариств, без врахування території, на якій Товариство може придбавати лічильники газу, є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

Також необґрунтованим є твердження позивача про неправильне визначення Комітетом бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу, враховуючи таке.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Водночас, згідно з Методикою наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Відповідно до пункту 171 Рішення №810-р, товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до даних реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств, а група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств 1-19, які визначені додатку 2 до оспорюваного Рішення.

Позивач у позовній заяві та, відповідно, в апеляційній скарзі посилається на відсутність у Рішенні № 810-р будь-яких даних щодо обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу.

Комітетом було встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60 % від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65 % від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70 % побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

При цьому протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн лічильників. Водночас, з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Відповідно до Закону України "Про природні монополії" природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про природні монополії" визначено, що відповідно до цього Закону регулюється діяльність суб`єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.

Комітетом встановлено, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення 810-р);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення №810-р);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення №810-р);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення №810-р).

Відповідно до пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 цієї Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

За інформацією, зазначеною у Звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Крім цього, на офіційному веб-сайті НКРЕКП розміщений реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

Враховуючи вищезазначене, Комітетом не складалися окремі переліки суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, в матеріалахаантимонопольної справи наявні копії вимог Комітету як до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, Комітетом було встановлено, що:

- протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Таким чином, Група РГК, будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові меж ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

З матеріалів справи вбачається, що Комітет досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" в період з 2016 по 2018 роки (підрозділ 1 Рішення №810-р).

Тому, в підрозділі 4.3 Рішення №810-р визначено конкретні часові межі, в яких Комітетом встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

При цьому, додатки 3-21 до Рішення містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

Період, в якому Комітетом не встановлено висування Товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Враховуючи те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

Також позивач вказував, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників, однак, як вбачається із матеріалів справи, відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК, з огляду на таке.

Так, у ході розгляду справи Комітетом встановлено, що Програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП "Укрметртестстандарт" на замовлення AT "Дніпрогаз" і вказана програма не є обов`язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування.

При цьому Комітетом при розгляді антимонопольної справи було встановлено, що:

- випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;

- неможливо ознайомитись із самою Програмою без відповідного дозволу її власника (AT "Дніпрогаз"), тому інші суб`єкти господарювання, зокрема, заявники, були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за Програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Крім цього, позивачем у період з 2016 року по 2018 рік під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, було штучно створено неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Водночас, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що спростовує доводи позивача про те, що висуваючи вимогу до проведення випробування за програмою РМ, ним не вчинено дій, які заборонені чинним законодавством.

Чинне законодавство не забороняє операторам ГРМ відшуковувати на ринку побутових лічильників той товар, виробник чи продавець якого заявляє про відповідність його товару вимогам допущених до застосування в Україні.

При цьому Комітет не зазначав про те, що дії вчинені Групою РГК, до складу якої входить позивач, прямо заборонені законом. Водночас, такі дії призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та водночас штучно створило неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Скаржник також заперечує проти наявності відносин контролю між товариствами у Групах 1 та 2 через наглядові ради, а отже стверджувати про набуття кимось контролю в той спосіб, який визначений Комітетом, і таким чином визначати склад суб`єкта господарювання є абсолюно безпідставним.

Щодо зазначених заперечень колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає таке.

Комітетом встановлено, що: AT "Дніпрогаз", AT "Криворіжгаз", AT "Харківміськгаз", AT "Харківгаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 1); AT "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", AT "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Львівгаз", AT "Миколаївгаз", AT "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", AT "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", AT "Чернігівгаз", AT "Луганськгаз", AT "Тисменицягаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 2).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб`єктом господарювання є, зокрема, група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим; суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Комітетом також встановлено, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи, а саме: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_4.

Згідно з частиною 1 статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Відповідно до статутів Товариств (в редакції станом на 2016 рік) до виключної компетенції Наглядової ради належить, зокрема:

-прийняття рішення про продаж раніше викуплених Товариством акцій;

-обрання та прийняття (відкликання) повноважень Голови та членів Правління Товариства;

-прийняття рішення про відсторонення Голови Правління від здійснення повноважень або члена Правління від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження Голови Правління;

-прийняття рішення про участь Товариства в інших юридичних особах, рішень про вихід Товариства з інших юридичних осіб, рішень про придбання Товариством корпоративних прав інших юридичних осіб та їх продаж;

-визначення поточних напрямів діяльності Товариства, затвердження річних планів розвитку Товариства;

-здійснення контролю за діяльністю Правління з метою забезпечення відповідності господарської діяльності Товариства чинному законодавству;

-визначати види (типи, предмети) правочинів (у тому числі контрактів, договорів, угод, попередніх договорів та інших правочинів), укладення яких для Товариства потребує затвердження Наглядовою радою, та встановлювати обмеження щодо істотних умов таких правочинів.

Отже, Наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (Правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, у зв`язку із чим, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про правильність висновку Комітету, що зважаючи на компетенцію та повноваження Наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів Наглядових рад у зазначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивачем не наведено аргументів, які б спростували факти встановлені Комітетом в оспорюваному Рішенні №810-р.

Позивач стверджував, що вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" не можуть вважатися обов`язковими для підприємств Групи РГК. AT "Івано-Франківськгаз" використовувало електронну систему ProZorro за власним бажанням. За доводами позивача, ним у 2017 - 2018 роках 71 % лічильників від загальної кількості придбаних закуповувалися на ринку без застосування тендерних процедур, тобто у більший кількості; відповідно, AT "Івано-Франківськгаз" не було обмежене Законом у праві обирати найкращий за якістю товар, відшукуючи на ринку виробників, лічильники яких пройшли випробування в реальних умовах природним газом; AT "Івано-Франківськгаз" та інші оператори ГРМ не можуть виступати суб`єктом порушення законодавства при проведенні тендерних процедур, інкримінованого їм Комітетом.

Так, дійсно, Товариства, які входять в Групу РГК, не є замовниками в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас, АМК, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених товариствами, що входять до складу Групи РГК в електронній системі "ProZorro", дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014.

Разом з тим, АМК встановлено, що на засіданні НКРЕКП 01.09.2016 було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи "ProZorro";

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи "ProZorro", або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі Товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

При цьому, як вже зазначалося, Комітетом встановлено, що забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, а Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Відтак дії Товариств, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за Програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Тобто, у даному випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".

Отже, заперечення позивача в позовній заяві та, відповідно, в апеляційній скарзі не відповідають чинному законодавству та вказують на неправильне тлумачення позивачем специфіки інкримінованого йому порушення.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у Рішенні № 810-р Комітетом зазначено, що оскільки позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, а забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу, відтак позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Зокрема, позивач мав здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників та обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу.

Зазначене, на переконання колегії суддів апеляційного господарського суду, спростовує доводи позивача про недоведеність Комітетом реального настання шкідливих наслідків для економічної конкуренції, які він кваліфікував як такі, що настали.

Так, Комітетом встановлено, що Група РГК є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016 - 2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS.

При цьому Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему "ProZorro", так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу.

У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему "ProZorro", Група РГК висувала обов`язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.

Лічильники GALLUS через електронну систему "ProZorro" реалізовувало ТОВ "Айметер", яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Комітетом встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 -2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370-381 Рішення.

Таким чином, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

Відповідно до пунктів 13, 14 та 21 Технічного регламенту виробники:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46-50 цього Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 цього Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов`язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

Крім цього, Комітетом встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ (в редакції, що діяла в період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України "Про метрологію і метрологічну діяльність" та наказу Мінекономрозвитку від 13.07.2026 №1161 "Деякі пиатння ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки", міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу.

Зокрема, лічильники виробництва ДП "ЖМЗ "Візар" (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП "Генератор" (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А) внесені до такого Реєстру.

Крім того, згідно з "Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки", затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 № 1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 не є обов`язковим.

Враховуючи викладене, лічильники виробництва ДП "Візар" та ДП "Генератор" можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

Згідно із висновками Комітету, з якими правильно погодився суд першої інстанції, оскільки на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Більше того, завдання та статус документа "Програма досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації" РМ 081/39.434-2014 та вплив її проходження з позитивним результатом на такі характеристики лічильників як придатність та довговічність, підприємства групи РГК стали з`ясовувати у ДП "Всеукраїнський науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" не до проведення процедури закупівель, а лише у грудні 2020 року.

Отже, не володіючи достатньою інформацією на стадії оголошення торгів щодо дійсної спроможності такого тесту об`єктивно визначати особливості одних лічильників від інших, висунення додаткової вимоги про обов`язкову наявність протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях не може бути пояснене лише тим, що позивач, як замовник торгів, дійсно керувався бажанням забезпечити обрання товару з такими якостями, які не має товар, якщо він просто відповідає згаданим Технічному регламенту та ДСТУ ЕN 1359: 12.

За таких обставин, висновки Комітету з приводу того, що дії позивача, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку, є більше вірогідними, ніж доводи позивача на їх заперечення.

При цьому антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон України "Про захист економічної конкуренції" спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кілька фірм.

Позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо того, що дії Групи суб`єктів господарювання в особі AT "Вінницягаз", AT "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпрогаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Криворіжгаз", AT "Миколаївгаз", AT "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", AT "Харківгаз", AT "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", AT "Чернігівгаз", які полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", правомірно визнано Комітетом зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене частиною 3 статті 6 Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно із частиною 4 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу приймаються органами Комітету відповідно до статті 52 вищезазначеного Закону. Вживаючи формулювання "у розмірі до десяти відсотків" Закон України "Про захист економічної конкуренції" залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету залежно від обставин кожної конкретної справи; такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами Комітету з певною свободою розсуду.

Відповідно до абзацу 2 частини 5 вказаного Закону у разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел.

Згідно з пунктом 431 Рішення Комітету №810-р чистий дохід за 2019 рік від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) АТ "Івано-Франківськгаз" визначено в додатку 22 до рішення.

Відповідно до додатку 22 Рішення №810-р чистий дохід позивача за 2019 рік становить 461 137 000,00 грн.

Позивач в позовній заяві та, відповідно, в апеляційній скарзі вказував на порушення Комітетом власних правил та підходів до визначення розміру штрафу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що скаржником (станом на момент прийняття оскаржуваного Рішення № 810-р) не спростовано розміру чистого доходу від реалізації продукції, вказаного в додатку 22 до цього Рішення, який став базою для нарахування штрафу та докази, на підставі яких здійснене таке нарахування; розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, а тому колегія суддів вважає відсутніми підстави для скасування пункту 15 резолютивної частини Рішення №810-р.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З огляду на досліджені у даній справі докази у їх сукупності та встановлені на підставі них обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що Комітет у частково оспорюваному позивачем Рішенні №810-р визначив: товарні межі ринку, якими є послуга з розподілу природного газу, відповідно до фактичних обставин справи та вимог чинного законодавства, та встановив, що вказана послуга не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами); територіальні (географічні) межі ринку послуги з розподілу природного газу як межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та часові межі; АТ "Івано-Франківськгаз" протягом 2016-2018 років виступало суб`єктом природної монополії та було єдиними суб`єктом господарювання що здійснювало діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених згідно з постановою НКРЕКП. Комітет також встановив, що інші Оператори ГРМ не були конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, а Група РГК була єдиним суб`єктом господарювання щодо надання послуги з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації названих товариств. Крім того, Комітет встановив, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою, а проведення такого випробування лічильників є не обов`язковим за законодавством України, отже, наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників в оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

Ураховуючи наведене та те, що вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, призвело до негативних наслідків для конкуренції та ущемлення інтересів інших виробників лічильників газу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог АТ "Івано-Франківськгаз".

При цьому суд апеляційної інстанції враховує висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 13.08.2024 у справі № 922/4858/23, відповідно до якого суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Щодо тверджень позивача в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не надано правової оцінки зібраним і представленим ним доказам (зокрема, висновкам експертів), необгрунтовано відхилено клопотання позивача про зупинення провадження у справі до розгляду по суті та набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/2767/21 за позовом АТ "Львівгаз" до АМК України, безпідставно відмовлено у задоволенні ряду клопотань про призначення судових експертиз, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

З огляду, зокрема на необхідність відібрання судом для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті докази, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору (з урахуванням предмета та підстав заявленого позову), суд апеляційної інстанції відхиляє довід скаржника про безпідставне неврахування судом першої інстанції наданих ним доказів.

Так, мета судового дослідження полягає у з`ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у встановленні прав і обов`язків (відповідальності) осіб, які є суб`єктами даних відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому.

Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує, що судом першої інстанції надана оцінка поданим позивачем висновкам експертів від 30.08.2021 №9795 за результатами проведення судової комплексної інженерно-технічної та економічної експертизи та від 10.09.2021 №9791 за результатами проведення комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи, за результатами якої зроблено висновок про те, що викладені у них доводи експертів спростовуються встановленими у даній справі обставинами.

Стосовно твердження скаржника про необгрунтованість відхилення клопотання позивача про зупинення провадження у справі до розгляду по суті та набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/2767/21 за позовом АТ "Львівгаз" до АМК України, суд апеляційної інстанції зважає на таке.

Пунктом 5 частини 1 статті 227 ГПК України передбачено, що суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі. Суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Досліджуючи питання дотримання судом першої інстанції під час відмови у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі норм процесуального права, зокрема, пункту 5 частини 1 статті 227 ГПК України, суд апеляційної інстанції виходить із системного аналізу змісту цього пункту через призму завдань та основних засад господарського судочинства, закріплених у частині 1, пунктах 1, 4, 10, 11 частини 3 статті 2 цього Кодексу, а також умов застосування цього пункту, якими є: 1) об`єктивна неможливість розгляду цієї справи до вирішення іншої справи; тобто неможливість для суду самостійно встановити обставини, які встановлюються судом в іншій справі; 2) пов`язаність справи з іншою справою, в якій суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на докази у цій справі, зокрема факти, що мають преюдиціальне значення; 3) обґрунтованість судового рішення, в якому має бути проаналізовано, чи дійсно від наведених обставин залежить вирішення спору в цій справі, та належно мотивовано, що зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи зумовлюється виявленням в ній саме обставин, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені в цьому судовому процесі, але мають значення для справи, провадження у якій зупинено і саме це і є першопричиною перешкоди у здійсненні правосуддя в справі, що зупиняється.

Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені в цьому процесі, але мають значення для справи, провадження у якій, за твердженням заявника, підлягає зупиненню.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що: 1) провадження у справі слід зупиняти лише за наявності беззаперечних підстав для цього; 2) під неможливістю розгляду справи до вирішення іншої справи необхідно розуміти те, що обставини, які розглядаються в такій справі, не можуть бути встановлені судом самостійно через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок непідвідомчості, обмеженості предметом позову, неможливості розгляду тотожної справи, черговості розгляду вимог тощо; 3) обов`язкова пов`язаність справи, що зупиняється, з іншою справою, в якій суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на докази у цій справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення.

Водночас, за змістом положень пункту 5 частини 1 статті 227 ГПК України суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Як убачається з матеріалів справи, позивач мотивував подане ним клопотання про зупинення провадження у даній справі до розгляду по суті та набрання законної сили судовом рішенням у іншій справі, №910/2767/21, за позовом АТ "Львівгаз" до АМК України тим, що в останній було призначено експертизу та результат якої прямо стосується позивача у цій справі, що розглядається, оскільки визначатиме частки групи РГК, кожного її учасника на ринку купівлі лічильників, в тому числі і АТ "Івано-Франківсткгаз". Визначення частки АТ "Львівгаз" дасть чітке, правильне і однозначне розуміння того, чи може існувати Рішення №810-р без врахування емпіричних даних АТ "Львівгаз", а також чи буде існувати предмет оскарження у даній справі №910/3300/21.

Зазначені доводи позивача суд апеляційної інстанції вважає необгрунтованими, оскільки у контексті висновків щодо застосування положень частини 5 статті 227 ГПК України встановлені під час розгляду іншої справи (910/2767/21) обставини не можуть вплинути на докази у цій справі, зокрема зумовити факти, що мають преюдиціальне значення з огляду на недоведеність заявником існування об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до набрання законної сили рішенням у справі № 910/2767/21, так як зібрані в цій справі (№ 910/3300/21) докази дозволили встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, що зумовлює відсутність передбаченої пунктом 5 частини 1 статті 227 ГПК України підстави для зупинення провадження у справі № 910/3300/21 за клопотаннями позивача. Отже, суд першої інстанції правомірно відмовив у їх задоволенні, що відображено у протоколах судових засідань від 10.08.2021 та від 27.09.2021.

За встановлених та наведених вище обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що Рішення Комітету № 810-р в оспорюваній частині прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання зазначеного Рішення відповідача недійсним.

Вказане узгоджується із правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 07.11.2024 у справі № 910/3498/21, від 07.11.2024 у справі №910/3313/23, від 30.01.2025 у справі № 910/3433/21, від 26.06.2025 у справі №910/3480/21, викладених при дослідженні аналогічних правовідносин.

У зв`язку з наведеним, доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального та процесуального права, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах. З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі та, відповідно, не впливають на вирішення спору у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою статті 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати.

Згідно зі статтею 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст.74, 129, 269, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1.Апеляційну скаргу Акціонерного овариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3300/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3300/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/3300/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 24.10.2025.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

О.М. Сибіга