ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

"06" жовтня 2025 р. Справа№ 910/3367/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Ходаківської І.П.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання Невмержицької О.В.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 06.10.2025

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2025 (повне рішення складено 09.07.2025)

у справі №910/3367/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» (далі за текстом - позивач, Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач, Комітет) про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 19 рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2020 (далі за текстом - Рішення) в частині щодо АТ «Чернівцігаз».

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що Комітетом невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі за текстом - Методика), та неправильно застосовано спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови її здійснення. Комітет не провів належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та дійшов помилкового висновку про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників ДП «ЖМЗ Візар», ДП «Генератор», та інших суб`єктів господарювання.

Комітетом не доведено існування всіх елементів правопорушення, порушено власні правила та підходи до визначення розміру штрафу, та допущено процесуальні порушення.

Господарський суд міста Києва рішенням від 01.07.2025 у справі № 910/3367/21 у задоволенні позову відмовив.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про те, що доводи позивача спростовуються зібраними Комітетом під час розгляду антимонопольної справи доказами. Тоді як дії групи суб`єктів господарювання в особі AT «Вінницягаз», AT «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпрогаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Криворіжгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Харківгаз», AT «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», та правомірно визнано Комітетом зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Не погодившись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2025 у справі №910/3367/21 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги позивач посилається на наявність підстав для визнання незаконним та скасування Рішення Комітету в частині, оскільки Комітет не дослідив всі обставини справи та не надав правильну оцінку доводам позивача, і судом першої інстанції, не взявши до уваги пояснення позивача, дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову.

Як зазначає позивач в апеляційній скарзі Комітетом при прийнятті оспорюваного Рішення допущено наступні порушення:

- неповно та недостатньо досліджено ринки за відсутності Звіту за наслідками поглибленого дослідження, включивши до ринку з послуги розподілу природного газу декілька суміжних ринків, змішуючи їх з ринком встановлення лічильників природного газу та ринком лічильників природного газу, тим самим неправильно визначив товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, в якому встановлюється порушення;

- Комітетом невірно визначено товарні межі ринку, взяті Комітетом при визначені товарних меж ринку підходи тлумачення послуги «розподіл природного газу» суперечать Закону України «Про ринок природного газу», Закону України «Про комерційний облік природного газу» та постанові НКРЕКП №2498 від 30.09.2018, якою затверджено Типовий договір розподілу природного газу, суті взаємовідносин суб`єктів ринку природного газу. Наявність приладу комерційного обліку газу не є обов`язковою умовою для отримання послуги з розподілу природного газу. Включення частини витрат на закупівлю побутових лічильників до тарифу на розподіл природного газу не свідчить про те, що придбання побутових лічильників газу є складовою послуги з його розподілу, а лічильники як товар - ознаки взаємозамінності з фізичним переміщенням природного газу;

- Комітетом не правильно визначено географічні межі ринку, на якому встановлюється порушення, бар`єри вступу на ринок, оскільки територіальні межі ринку необхідно визначити не тільки з огляду на мережу газорозподільної системи Товариства, а і виходячи з територій, на якій Товариство може придбавати лічильники газу. Те ж саме стосується і бар`єрів, оскільки закупівля лічильників не має будь-яких бар`єрів та обмежень по всій території України;

- Комітетом не правильно визначено обсяги товару, який обертається на ринку, оскільки в порушення пункту 2.1.7 Методики Комітет не надав жодних даних щодо обсягів товару на ринку послуг розподілу природного газу;

- Комітетом не правильно встановлено монопольне (домінуюче) становище позивача, оскільки, враховуючи об`єкт дослідження Комітету, позивач не має і не може мати монопольного становища при закупівлі лічильників та не має можливостей впливу на ринки побутових лічильників;

- Комітетом не досліджено фактори впливу одного ринку на інший, показники ринку побутових лічильників газу - виробники, продавці, покупці, імпортери, експорт виробників, обсяг реалізації тощо. На ринку лічильників здійснює діяльність велика кількість виробників, продавців та покупців, тобто він є висококонкурентним, при цьому кожен з Операторів ГРМ виступає самостійним покупцем товару та конкурує з іншими покупцями у його придбанні;

- Комітет не визначив часові межі ринків побутових лічильників, обмежившись часовими межами ринку розподілу, де було відсутнє порушення;

- Комітетом не правильно встановлено елементи інкримінованого правопорушення: відсутній об`єкт, оскільки дії, які розглядає Комітет як порушення, не могли заподіяти шкоди економічним відносинам з добросовісної конкуренції;

- Відсутній суб`єкт порушення - Група РГК; перелічені Комітетом акціонери та контролери Групи не могли здійснювати контроль через наглядові ради, що є ключовим для об`єднання ряду суб`єктів в одну Групу;

- Позивач не має статусу Замовника у розумінні Закону України «Про публічна закупівлі». При цьому позивач використовував електронну систему Prozorro за власним бажанням. У 2016-2018 роках позивач закуповував лічильники без застосування тендерних процедур, 50% лічильників від загальної кількості придбаних лічильників;

- Необґрунтованими та неправомірними є висновки Комітету про те, що рішення дії Групи суб`єктів господарювання, які полягали у висуванні у період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивним висновком за РМ 081/39.434-2017 для участі у закупівлі побутових лічильників газу з використанням електронної системи Prozorro, оскільки висунення таких вимог мали правові та фактичні підстави;

- Встановлення вимоги про наявність випробування з позитивним висновком за РМ 081/39.434-2017 для участі у закупівлі побутових лічильників газу не призвело до ущемлення законних та обґрунтованих інтересів ДП «Візар» та ДП «Генератор», а також інших суб`єктів господарювання;

- Відсутній причинно-наслідковий зв`язок між діями та наслідками, оскільки відсутній сам об`єкт порушення, якому завдано шкоди, незаконним та необґрунтованими діями, а також таких наслідків як ущемлення законних та обґрунтованих інтересів інших суб`єктів господарювання;

- У оспорюваному Рішенні відсутні обґрунтування щодо визнання Комітетом дій позивача як таких, що не могли б мати місця за умов конкуренції на ринку розподілу природного газу.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.07.2025 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2025 у справі №910/3367/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 04.08.2025 відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2025 у справі №910/3367/21; розгляд апеляційної скарги призначив на 02.09.2025 на 12 год. 15 хв.; витребував матеріали справи №910/3367/21 з Господарського суду міста Києва.

Матеріали справи №910/3367/21 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду 11.08.2025.

Згідно письмового відзиву відповідача на апеляційну скаргу позивача відповідач заперечує проти її задоволення, посилаючись на те, що відсутність протоколу випробування з позитивним висновком за РМ 081/39.434-2017 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створило перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, попри те, що Програма не є обов`язковим документом відповідно до законодавства України та розроблена виключно для добровільного застосування.

Комітет зазначає, що обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів Наглядових рад у Товариствах, які виступали відповідачами в антимонопольній справі, свідчить про наявність відносин контролю між цими Товариствами. Апелянта притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Як вказує відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, позивач є суб`єктом природного монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу. Отже, позивач міг визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників; обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу.

Законодавство про захист економічної конкуренції не містить положень про необхідність приєднання звіту за наслідками поглибленого дослідження ринку до матеріалів справи під час розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Оспорюване Рішення Комітетом прийнято за результатом розгляду справи №128-26.13/104-19, а не за результатом дослідження ринку.

Стосовно визначення Комітетом товару та товарних меж ринку, то забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, а визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.

За твердженнями Комітету, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариства, що перебувають у їх власності, господарському віддані, користування чи експлуатації. Доводи позивача про невірне визначення Комітетом бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з урахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуг з розподілу природного газу, Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, а тому вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 02.09.2025 призначив розгляд справи №910/3367/21 на 22.09.2025 на 11 год. 00 хв. у зв`язку із тим, що 02.09.2025 о 09 год. 20 хв. у місті Києві було оголошено повітряну тривогу, яка тривала до 13 год. 00 хв.

Судове засідання 22.09.2025 не відбулося у зв`язку із перебуванням головуючого судді - Владимиренко С.В. з 12.09.2025 по 22.09.2025, суддів: Демидової А.М., Ходаківської І.П з 15.09.2025 по 19.09.2025 та 22.09.2025 у відпустках.

Після виходу складу колегії суддів з відпусток, Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 23.09.2025 призначив розгляд справи №910/3367/21 на 29.09.2025 на 11 год. 40 хв.

Судове засідання 29.09.2025 не відбулося у зв`язку із тим, що у період з 10 год. 00 хв. до 13 год. 16 хв. була відсутня можливість авторизації в особистому кабінеті Електронного суду, що, в свою чергу, призвело до неможливості технічної фіксації судових процесів, про що Північним апеляційним господарським судом 29.09.2025 складено відповідний акт.

Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 29.09.2025 призначив розгляд справи №910/3367/21 на 06.10.2025.

У судовому засіданні 06.10.2025 представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2025 у справі №910/3367/21 скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача у судовому засіданні 06.10.2025 заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2025 у справі №910/3367/21 залишити без змін.

Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету №08/322-р від 27.09.2019 було об`єднано справи №128-26.13/60-18, №128-26.13/79- 18, №128-26.13/80-18, №128-26.13/81-18, №128-26.13/82-18, №128-26.13/83-13, №128-26.13/84-18; №128-26.13/85-18, №128-26.13/89-18, №128-26.13/90-18, №128-26.13/91-18, №128-26.13/92-18, №128-26.13/93-18, №128-26.13/94-18, №128-26.13/95-18, №128-26.13/96-18, №128-26.13/97-18, №128-26.13/98-18, №128-26.13/99-18 в одну справу та присвоєно їй номер №128-26.13/104-19.

За результатами розгляду справи №128-26.13/104-19 Комітетом прийнято Рішення, яким Комітет визнав дії Групи РГК в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», 2 АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», порушенням передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах відповідних населених пунктів, областей (т.1, а.с. 121-187).

Згідно з пунктом 19 Рішення за порушення, визначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 9 498 798,00 грн.

Обґрунтовуючи прийняття Рішення, Комітетом встановлено таке.

Заявниками в антимонопольній справі є:

- Державне підприємство «Жулянський машинобудівний завод «Візар» (далі - ДП «Візар», Заявник 1; ідентифікаційний код 14311175), яке засноване на державній формі власності і входить до складу Державного концерну «Укроборонпром» (далі - ДК «Укроборонпром») та переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та до переліку об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації. Система управління якістю виробництва продукції цивільного призначення сертифікована за ДСТУ ISO 9001-2001. До продукції цивільного призначення, яку виробляє ДП «Візар», належить, зокрема, побутові лічильники природного газу GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері;

- Державне підприємство завод «Генератор» (далі - ДП «Генератор», Заявник 2; ідентифікаційний код 14312453), яке здійснює господарську діяльність у сфері розробки та виробництва вакуумних приладів надвисокої частоти для оборони держави та продукції цивільного призначення. Підприємство включене до переліку підприємств, які не підлягають приватизації, та має стратегічне значення для безпеки держави. ДП «Генератор» протягом 22 років виготовляє, зокрема, побутові лічильники природного газу «Октава» типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері.

Заявники входять до Переліку державних підприємств - учасників ДК «Укроборонпром», згідно з додатком до статуту ДК «Укроборонпром», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 №993 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 04.10.2018 № 849).

Отже, заявники в антимонопольній справі є суб`єктами господарювання відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідачем в антимонопольній справі є Група суб`єктів господарювання в особі: АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» (далі - відповідач в антимонопольній справі, Група РГК).

АТ «Чернівцігаз» є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до Статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» (далі - ПАТ «Чернівцігаз») від 20.03.2019.

Рішенням річних загальних зборів акціонерів ПАТ «Чернівцігаз» (протокол №1 від 20.03.2019) змінено тип акціонерного товариства з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство, найменування Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» змінено на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз».

Отже, всі укладені правочини, у тому числі договори/угоди від імені ПАТ «Чернівцігаз» залишаються дійсними та чинними, і зміна найменування ПАТ «Чернівцігаз» на АТ «Чернівцігаз» не припиняє та не змінює прав та обов`язків сторін за укладеними правочинами.

Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ «Чернівцігаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Комітетом встановлено, що, акціонерами АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», АТ «Луганськгаз», АТ «Тисменицягаз», що сукупно володіють акціями зазначених товариств, є ПрАТ «Газтек», ТОВ «Омегакапітал», ТОВ «Транзит-Інвест», ТОВ «Ласфано Україна» і компанія «MATERON LIMITED» (далі - «Матерон Лімітед»).

Учасниками ПрАТ «Газтек», ОВ «Омегакапітал», ТОВ «Транзит-Інвест», ТОВ «Ласфано Україна» є суб`єкти господарювання - резиденти Кіпру. Контролерами вказаних суб`єктів господарювання є фізичні особи - громадяни Кіпру.

Тобто, АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», АТ «Луганськгаз», АТ «Тисменицягаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (далі - Група 2).

Протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 (АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз») та акціонерних товариств Групи 2 (АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», АТ «Тисменицягаз») були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_1 . При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_4.

Відповідно до статутів товариств їх наглядові ради є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

Комітет в оспорюваному Рішенні вказував, що зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у товариствах, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад свідчить про наявність відносин контролю між цими Товариствами.

Комітетом встановлено, що АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», АТ «Луганськгаз» та АТ «Тисменицягаз» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - Група РГК.

У рішенні Комітетом зазначено, що об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є Група РГК (пункт 170 Рішення).

Товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу (пункт 171 Рішення).

Послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

В Україні застосовуються побутові лічильники газу типу мембранний або роторний, типорозмірів 1,6; 2,5; 4; 6; 10. Типорозмір означає номінальну пропускну здатність лічильника (куб. м за годину).

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Отже, товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу (пункту 219 Рішення).

Послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ.

Послуги з розподілу природного газу Товариств, що входять до складу Групи РГК, надають на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи таких товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в Додатку 2 до Рішення.

Територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій:

- міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області];

- Волинської області;

- міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області;

- Закарпатської області;

- міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району);

- Київської області;

- міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області;

- Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області;

- міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області;

- міста Львів та Львівської області;

- міста Миколаїв та Миколаївської області;

- міста Рівне та Рівненської області;

- міста Суми та Сумської області;

- міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 до № 32 включно) села Діброва Монастириського району Тернопільської області;

- Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області);

- міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області;

- міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району);

- Чернівецької області;

- міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз».

Часовими межами ринку послуги з розподілу природного газу визначено один рік. При цьому діяльність відповідача в антимонопольній справі досліджувалася за період з 2016 року до 2018 рік.

Бар`єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Отже, існують значні бар`єри для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг із розподілу природного газу.

Згідно з Методикою наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

За інформацією, зазначеною в звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

За даними реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП. Тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств.

Комітет у Рішенні вказав, що Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, які визначені у Додатку 2 до Рішення.

Отже, група суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» протягом 2016-2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, наведених у пункті 233 Рішенні, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, з часткою 100 %.

При цьому, за наявною у Комітету інформацією: через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60 % від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ; кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65% від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України; на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

Одночасно Комітетом встановлено, що протягом 2016 - 2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн. шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК протягом 2016 - 2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016 - 2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Комітет у Рішенні встановив, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу. Зважаючи на викладене, а також враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, Комітет зазначив, що вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій може призводити до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників газу.

На засіданні НКРЕКП 01.09.2016 прийняла протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень, без використання електронної системи «ProZorro»;

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 мільйона гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень, без використання електронної системи «ProZorro», або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі Товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла в період вчинення відповідачем в антимонопольній справі дій, що є предметом розгляду справи).

При цьому в період з 2016 року до 2018 рік відповідачем в антимонопольній справі у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів висувалася вимога наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Інформація про проведені закупівлі побутових лічильників газу АТ «Чернівцігаз» наведена в додатку 20 до Рішення. При цьому Комітет зазначив таке.

У тендері UA-2017-02-15-002390-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернігівцігаз» від 14.03.2017 №17 тендерну пропозицію ТОВ «Торговий дім «Тріо» відхилено, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 21.03.2017 №6 тендерну пропозицію ТОВ «МКП-Україна» відхилено, зокрема, через неподання останнім протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014. Торги відмінено.

При цьому до АТ «Чернівцігаз» через електронну систему закупівель «ProZorro» надійшло звернення з проханням уточнити вимоги щодо надання протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014, зокрема, роз`яснення, що це за документ і де з ним можна ознайомитись. Додатково було зазначено, ДП «Укрметртестстандарт» надало офіційну відповідь, що цей документ ним не розроблявся і на обліку у нього не перебуває. У відповідь АТ «Чернівцігаз» надало такі роз?яснення: «РМ 081/39.434-2014 - це програма досліджень лічильників в реальних умовах експлуатації, яка була розроблена на замовлення представниками ДІ «Укрметртестстансарт». Зазначена програма є інтелектуальною власністю Замовника та Розробника. Обов`язкової реєстрації подібних документів (в даному випадку програми випробувань) в єдиному реєстрі законодавством не передбачено».

У тендері UA-2017-08-08-001152-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 04.09.2017 №21 тендерну пропозицію ДП «Візар» відхилено, зокрема, через неподання останнім протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 07.09.2017 №22 ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів.

У тендері UA-2018-02-14-002047-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 05.03.2018 №21 тендерну пропозицію ТОВ «Газметер» відхилено, зокрема, через ненадання аналогічного договору за таким самим предметом закупівлі. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 06.03.2018 №22 ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів.

Отже, Групою РГК у складі Товариств 1-19 протягом 2016-2018 років в електронній системі «ProZorro» було розміщено 72 оголошення про проведення закупівель побутових лічильників природного газу. При цьому вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком була зазначена в тендерній документації 54 оголошень, що становить 75% від загального обсягу оголошень про проведення Групою РГК закупівель побутових лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

Протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі «ProZorro» було проведено 41 процедуру закупівель побутових лічильників природного газу, за результатами яких придбано понад 256 тис. лічильників природного газу.

При цьому в 28 процедурах закупівель, проведених протягом 2016-2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі «ProZorro», що становить близько 70 % від загальної кількості проведених Групою РГК закупівель лічильників природного газу, до учасників закупівель висувалася вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, а відсутність відповідного протоколу випробовування була підставою для відхилення пропозиції учасника. За результатами зазначених процедур закупівель Групою РГК було придбано понад 145 тис. побутових лічильників природного газу, що становить близько 57 % від загальної кількості придбаних Групою РГК в електронній системі «ProZorro» лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

У ході розгляду справи встановлено, що програма випробувань РМ 081/39.434-2014 «Програма досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації» (редакція 2) (далі - Програма, РМ 081/39.434-2014) розроблена у 2014 році ДП «Укрметртестстандарт» на замовлення АТ «Дніпрогаз».

За інформацією ДП «Укрметртестстандарт», наданою листом від 15.08.2018 №3-23-183 (вх. Комітету № 8 128/9832 від 16.08.2018), Програма: не є обов`язковим документом згідно із законодавством України; розроблена виключно для добровільного застосування з метою підготовки рекомендацій щодо особливостей експлуатування типових лічильників газу організаціям, що здійснюють їх експлуатування, а також може бути застосована для розробки рекомендацій виробникам лічильників у частині доопрацювання або оптимізації їх технічних (експлуатаційних) та метрологічних характеристик; за результатами досліджень згідно з Програмою передбачені виключно висновки щодо змін метрологічних характеристик лічильників; 4) не містить критеріїв якісної оцінки таких змін (позитивні та або/негативні).

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку) листом від 10.08.2018 № 3421-09/34602-03 повідомило Комітет, що вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 163 (далі - Технічний регламент).

Крім того, Мінекономрозвитку зазначило про те, що призначеними органами з оцінки відповідності лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму є: ДП «Укрметртестстандарт», ННЦ «Інститут метрології», ДП «ІваноФранківськстандартметрологія».

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки (далі - Реєстр), розробленому відповідно до Закону України «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказу Мінекономрозвитку «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки» від 13.07.2016 №1161, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А) внесені до такого Реєстру.

Відтак, лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

У переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

За інформацією, наданою відповідачем в антимонопольній справі, ним було розроблено тендерну документацію на підставі Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 (лист від 27.07.2018 №Vco1.3-Лв-5697-088; лист від 28.09.2018 №1F007-Лв-10277-0918; лист від 28.09.2018 №Lv007&2-Лв-9437-0918; лист від 26.09.2018 №Chr007.2-Лв-3148-0918; лист від 01.10.2018 №Km007-Лв-11332-1018; лист від 14.09.2018 №Cr007-Сл-11619-0918; лист від 01.10.2018 №Sm007.1-Сл-4539-1018; лист від 03.10.2018 №Zh007.1-Лв-14907-1018; лист від 05.10.2018 №Dp007.2-Сл-15742-1018; лист від 08.10.2018 №МК007-ЛВ-24012-1018; лист від 05.10.2018 №Kh01.1-Сл-17916-1018; лист від 04.10.2018 №Hm007.2-Лв-5294-1018; лист від 05.10.2018 №Rv007-Лв-4926-1018; лист від 05.10.2018 №Kg007.1-Лв-21165-1018; лист від 28.09.2018 №Dg007.2-Лв-9814-0918; лист від 08.10.2018 №ZK01.1-Лв-2878-1018; лист від 05.10.2018 №VL007.1-Лв-3671-1018; лист від 05.10.2018 №KV06-Лв--12536-1018; лист від 08.10.2018 №Zp01.6-Лв-11123-1018).

При визначенні переліку документів для тендерної документації Група РГК керувалася роз`ясненнями Мінекономрозвитку від 07.02.2017 №3302-06/3812-06, в яких зазначено, що перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам тендерної документації, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому відповідач в антимонопольній справі встановив у тендерній документації на закупівлю лічильників природного газу вимогу щодо надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протокол випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» було визначено, що замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності передбачених цим Законом ознак.

Відтак протягом 2016 - 2018 років відповідач в антимонопольній справі не підпадав під вимоги цього Закону, оскільки Оператори ГРМ не виступали замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на зазначене, Комітет як орган оскарження публічних закупівель відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених відповідачем в антимонопольній справі в електронній системі «ProZorro», дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

У частині причин встановлення вимоги про надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, Група РГК у складі Товариств зазначає таке. Важливим аспектом проведення випробувань лічильників за розробленою у Програмі методикою є те, що випробування проводяться на робочому середовищі (природний газ із робочим тиском, на якому планується використання того чи іншого засобу вимірювальної техніки). Результати випробувань засобів вимірювальної техніки, які застосовуватимуться для комерційного обліку природного газу, саме за цією Програмою є вкрай важливими та показовими, оскільки виробники лічильників проводять випробування своєї продукції не на робочому середовищі, а на повітрі.

За інформацією Групи РГК, випробування засобів вимірювальної техніки, визначення їх точності саме в умовах експлуатації (на робочому середовищі) є поширеною загальноєвропейською практикою. Про необхідність проведення таких випробувань та досліджень йдеться в ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 Лічильники газу. Частина 1. Метрологічні та технічні вимоги. Частина 2. Методи підтвердження метрологічних та технічних характеристик, чинному на території України з 01.01.2016 (згідно з наказом Мінекономрозвитку «Про прийняття європейських та міжнародних нормативних документів як національних стандартів України, змін до національних стандартів України, скасування національних стандартів України та міждержавних стандартів в Україні» від 30.12.2014 №1494).

Комітетом встановлено, що відповідно до пункту третього статті 11 Закону України «Про технічний регламент та оцінку відповідності» (в редакції, що діяла у період вчинення відповідачем в антимонопольній справі дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п`яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних вебсайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

Згідно з пунктом 42 Технічного регламенту відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3-12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

Відповідно до пункту 43 Технічного регламенту переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3-12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки.

У Переліку національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 № 1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Таким чином, Комітетом встановлено, що проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 не є обов`язковим.

Тобто, протягом 2016-2018 років Група РГК у складі Товариств з метою виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, при закупівлях побутових лічильників природного газу з використанням електронної системи «ProZorro» встановлювала додаткові необґрунтовані вимоги щодо наявності в учасника закупівель протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Враховуючи встановлені Комітетом обставини та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу, Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Відповідач в антимонопольній справі є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Таким чином, Комітет визначив, що відповідач в антимонопольній справі мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, відповідач в антимонопольній справі мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких Заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни відповідачем в антимонопольній справі зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

Таким чином, дії відповідача антимонопольної справи, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.424-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, були б неможливими за умовами існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку.

Комітетом встановлено, що АТ «Чернівцігаз» під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу встановлювало вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 у таких тендерах (ІD коди тендерів):

- UA-2017-02-15-002390-с - (період 15.02.2017-21.03.2017);

- UA-2017-08-08-001152-с - (період 08.08.2017-20.09.2017);

- UA-2018-02-14-002047-с - (період 14.02.2018-20.03.2018).

Комітетом встановлено, що порушення в діях Групи РГК тривало в період з 11.11.2016 до 10.07.2018.

За результатами проведеної у справі №910/3367/21 за ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-технічної експертизи складено висновок експерта №95/22-46/96/22-72/2648/24-53 від 22.05.2024 (т.6, а.с. 101-141), в якому встановлено, зокрема, що за даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах справи №128-26.13/104-19, підтверджується, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, яка здійснюється операторами газорозподільних мереж, враховуючи таке:

- Група РГК (за матеріалами справи Комітету) - це 19 суб`єктів господарювання із 45 операторів газорозподільних мереж ГРМ;

- Група РГК здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу, яка охоплює 65,4 % побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ;

- Групою РГК придбано 79,2 % від загальної кількості побутових лічильників, придбаних 39 Операторами ГРМ;

- в межах здійснення господарської діяльності з розподілу газу Групою РГК встановлено 71,9 % від загальної кількості побутових лічильників, встановлених 40 Операторами ГРМ.

Таким чином, дії, зокрема, AT «Чернівцігаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Спір виник через те, що позивач не погоджується із Рішенням Комітету в частині щодо нього.

За приписами частини 5 статті 13 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК України) не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII (далі за текстом - Закон №3659-ХІІ) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Основним завданням згідно положень статті 3 Закону №3659-ХІІ Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Відповідно до статті 4 Закону України №3659-ХІІ Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Пунктом 11 частини 1 статті 7 Закону №3659-ХІІ (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до статті 23 Закону №3659-ХІІ (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі за текстом - Закон №2210-ІІІ) визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Стаття 1 Закону №2210-ІІІ, (у редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин) містить наступні визначення термінів:

- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону №2210-ІІІ суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Водночас статтею 13 вказаного Закону визначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Комітет або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону №2210-ІІІ суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції. Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики № 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. Вказані правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/21, від 12.07.2022 у справі №910/2314/21, від 13.08.2024 у справі №922/4858/23.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (пункт 1.2 Методики).

Метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень (пункт 1.3 Методики).

Положеннями методики встановлено:

- товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого (пункт 5.1 Методики);

- територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним (пункт 6.1 Методики);

- часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою (пункт 7.1 Методики);

- бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи) (пункт 9.2 Методики);

- наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (пункт 9.3 Методики).

Верховний Суд у постанові від 03.07.2018 у справі №910/4425/16 зазначив, що до повноважень саме органу Антимонопольного комітету України віднесено вирішення питання щодо визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Отже, підсумовуючи встановлені Комітетом обставини слід зазначити таке.

Комітет у Рішенні АМК визначив, що товарні межі ринку якими є послуга з розподілу природного газу і таке визначення здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та відповідно до вимог чинного законодавства, і така послуга не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами); територіальні (географічні) межі ринку послуги з розподілу природного газу як межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та часові межі (2016- 2018 роки).

Товариство, протягом 2016 - 2018 років виступало суб`єктом природної монополії та було єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, а Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації названих Товариств.

Висування необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою, а проведення такого випробування лічильників є не обов`язковим за законодавством України.

Тоді як наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

Отже, вчинення при закупівлі побутових лічильників газу неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції та ущемлення інтересів інших виробників лічильників газу.

Щодо доводів апелянта, то слід зазначити наступне.

За приписами статті 35 Закону №2210-ІІІ розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 48 Закону №2210-ІІІ за результатами розгляду справ порушення законодавства захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішення Комітету, яким визнано зокрема, що Група РГК протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 %, прийнято за результатом розгляду справи № 128-26.13/104-19, а не за результатом дослідження ринку.

Таким чином, під час розгляду справи за ознаками порушення, Комітет проводить розслідування та приймає рішення, зокрема про притягнення особи до відповідальності за наявності складу порушення.

При цьому, структурні підрозділи Комітету проводять дослідження ринку на підставі пункту 11 частини 1 статті 7 Закону № 3659-XII.

Відповідно до інформаційного листа Комітету від 02.04.2012 № 60-01, на який посилається позивач, завданнями дослідження ринків є: з`ясування стану конкурентного середовища на ринку: виявлення і визначення наявних на ринку проблем, які законодавства про захист економічної конкуренції.

За результатом дослідження ринку органи Комітету не приймають рішення про притягнення до відповідальності.

Отже, проведення дослідження ринку та розгляд справи, у тому числі розслідування в межах справи, є різними повноваженнями Комітету, які мають відмінну правовому природу, призначення та завдання.

Таким чином, вказаний лист не передбачає обов`язкової наявності звіту у матеріалах справи, а законодавство про захист економічної конкуренції не містить положень про необхідність приєднання Звіту за наслідками поглибленого дослідження ринку до матеріалів справи під час розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Законом України «Про ринок природного газу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про ринок природного газу»:

- побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Згідно зі статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Кодекс газорозподільних систем затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1379/27824 (зі змінами та в редакції, що діяла у період виникнення спірних правовідносин) (далі - Кодекс ГРМ).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ, основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2498 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому, здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

Отже, послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором. Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно пункту 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Таким чином, наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16 лютого 2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 №12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за №29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №1, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 2).

Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу №2, ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується.

Тобто, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Статтею 4 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, є безпідставними доводи Товариства, що Комітет по суті здійснював дослідження ринку купівлю-продажу побутових лічильників для комерційного обліку, оскільки Комітет правомірно визначив, що забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу.

Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу, отже товарними межами ринку є саме послуга з розподілу природного газу, а Комітетом здійснено визначення товарних меж ринку відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства, а тому Комітет правильно визначив, що товарними межами ринку в даному випадку є послуга з розподілу природного газу.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про ринок природного газу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Відповідно до пункту 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Згідно абзацу 2 пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 1.5 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2 до заяви про отримання ліцензії здобувачем надаються, зокрема, відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії газорозподільних систем.

Згідно положень пункту 2.2 розділу II Ліцензійних умов з розподілу №2 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише за допомогою засобів та місць провадження діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП).

Таким чином, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ. Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ. Послуги з розподілу природного газу Товариств, що входять до складу Групи РГК надаються на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи зазначених Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Отже, Комітет правильно визначив, що територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у випадку АТ «Чернівцігаз» - Чернівецька область.

З матеріалів справи вбачається, що Комітет досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи Prozorro в період з 2016 по 2018 роки, а тому у підрозділі 4.3 Рішення визначено конкретні часові межі, в яких Комітетом встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

Комітетом встановлено, що АТ «Чернівцігаз» під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу встановлювало вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 у таких тендерах (ІD коди тендерів): UA-2017-02-15-002390-с - (період 15.02.2017 - 21.03.2017); UA-2017-08-08-001152-с - (період 08.08.2017 - 20.09.2017); UA-2018-02-14-002047-с - (період 14.02.2018 - 20.03.2018) (пункт 418 Рішення).

При цьому, Додатки 3-21 до Рішення містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 (щодо АТ «Чернівцігаз» - Додаток №20).

Період, в якому Комітетом не встановлено висування Товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи Prozorro, не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Враховуючи те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера. У випадку АТ «Чернівцігаз» це 2017 та 2018 роки (пункти 321-324 Рішення).

Бар`єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема: адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу; організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи; економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи; бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до даних реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП.

Тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств.

Щодо обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу, то Комітетом у пункті 251 Рішення встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60% від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65% від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

Протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об`єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу неправомірних дій щодо встановлення додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи Prozorro, призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та бар`єрів доступу на ринок, що, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Згідно з Законом України «Про природні монополії» природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про природні монополії» даним Законом регулюється діяльність суб`єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.

Комітетом встановлено, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення );

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Таким чином, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення).

Відповідно до пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

За інформацією, зазначеною у звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Крім цього, на офіційному веб-сайті НКРЕКП розміщений реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

Згідно із статтею 1 Закону №2210-ІІІ контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб`єктом господарювання є, зокрема, група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим.

Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Комітетом встановлено, що: AT «Дніпрогаз», AT «Криворіжгаз», AT «Харківміськгаз», AT «Харківгаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 1); AT «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», AT «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Львівгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», AT «Луганськгаз», AT «Тисменицягаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 2).

Також Комітетом встановлено, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_1 При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_4.

Відповідно до частини 1 статті 51 Закону України «Про акціонерні товариства» наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Відповідно до положень Статутів Товариств (у редакції станом на 2016 рік) до виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема: прийняття рішення про продаж раніше викуплених Товариством акцій; обрання та прийняття (відкликання) повноважень голови та членів правління Товариства; прийняття рішення про відсторонення голови правління від здійснення повноважень або члена правління від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови правління; прийняття рішення про участь Товариства в інших юридичних особах, рішень про вихід Товариства з інших юридичних осіб, рішень про придбання Товариством корпоративних прав інших юридичних осіб та їх продаж; визначення поточних напрямів діяльності Товариства, затвердження річних планів розвитку Товариства; здійснення контролю за діяльністю правління з метою забезпечення відповідності господарської діяльності Товариства чинному законодавству; визначати види (типи, предмети) правочинів (у тому числі контрактів, договорів, угод, попередніх договорів та інших правочинів), укладення яких для Товариства потребує затвердження наглядовою радою, та встановлювати обмеження щодо істотних умов таких правочинів.

Отже, наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

Зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами.

Враховуючи зазначене, Комітетом правомірно не складалися окремі переліки суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, у матеріалах антимонопольної справи наявні копії вимог Комітету як до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, Комітетом було встановлено, що:

- протягом 2016 - 2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об`єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016 - 2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Таким чином, Група РГК, будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 призначено у справі №910/3367/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

За результатами проведення комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-механічної експертизи судової експертизи судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок експерта від 22.05.2024 №95/22-46/96/22-72/2648/24-53, в якому встановлено, зокрема, що за даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах справи №128-26.13/104-19, підтверджується, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж, враховуючи таке:

- Група РГК (за матеріалами справи Комітету) це 19 суб`єктів господарювання із 45 операторів газорозподільних мереж ГРМ;

- Група РГК здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу, яка охоплює 65,4% побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ;

- станом на 01.01.2016 не забезпечено лічильниками газу 12% споживачів Групи РГК від загальної кількості побутових споживачів, які приєднані до газорозподільних мереж, що обслуговують 40 Операторів ГРМ (1 369 513 споживачів);

- Групою РГК придбано 79,2% від загальної кількості побутових лічильників, придбаних 39 Операторами ГРМ;

- в межах здійснення господарської діяльності з розподілу газу Групою РГК встановлено 71,9% від загальної кількості побутових лічильників, встановлених 40 Операторами ГРМ.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Отже, вказаним висновком судових експертів також підтверджується кваліфікація Комітетом дій Групи РГК, зокрема і позивача, які були визнані зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Щодо протоколу випробувань лічильників за протоколом РМ, відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

У ході розгляду антимонопольної справи Комітетом встановлено, що Програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП «Укрметртестстандарт» на замовлення AT «Дніпрогаз».

За інформацією ДП «Укрметртестстандарт», Програма не є обов`язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування.

Одночасно, в ході розгляду антимонопольної справи було встановлено, що:

- випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;

- неможливо ознайомитися із самою Програмою без відповідного дозволу її власника (AT «Дніпрогаз»), тому інші суб`єкти господарювання, зокрема, заявники, були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

ПАТ «Харківміськгаз» згідно з Програмою випробувань РМ 081/39.434-2014 в період з 07.12.2014 по 06.12.2015 на власному полігоні провело випробування лічильників ТОВ «Самгаз» (типу САМГАЗ RS/2001-22, САМГАЗ RS/2001-2, САМГАЗ з електронікою «Радміртех») (далі - лічильники Самгаз) та ПАТ «Айтрон-Укргаз метерс компані» (типу GALLUS-2000) (далі - лічильники GALLUS). За результатами випробувань ПАТ «Харківміськгаз» було складено протокол випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 від 23.12.2015.

Отже, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи Prozorro призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Хоча АТ «Чернівцігаз» у 2016 році не здійснювало закупівлю побутових лічильників через систему Prozorro, часовими межами досліджуваного ринку послуги з розподілу природного газу Комітетом визначено один рік, діяльність Групи РГК досліджувалася за період з 2016 року до 2018 рік, а безпосередньо АТ «Чернівцігаз» щодо тендерів які проводились у 2017 та 2018 роках.

У тендері UA-2017-02-15-002390-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 14.03.2017 № 5 тендерну пропозицію ТОВ «Торговий дім «Тріо» відхилено, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 21.03.2017 № 6 тендерну пропозицію ТОВ «МКП-Україна» відхилено, зокрема, через неподання останнім протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014. Торги відмінено.

При цьому до АТ «Чернівцігаз» через електронну систему закупівель «ProZorro» надійшло звернення з проханням уточнити вимоги щодо надання протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014, зокрема, роз`яснення, що це за документ і де з ним можна ознайомитись. Додатково було зазначено, що ДП «Укрметртестстандарт» надало офіційну відповідь, що цей документ ним не розроблявся і на обліку у нього не перебуває. У відповідь АТ «Чернівцігаз» надало такі роз`яснення: «РМ 081/39.434-2014 - це програма досліджень лічильників в реальних 47 умовах експлуатації яка була розроблена на замовлення представниками ДП «Укрметртестстандарт». Зазначена програма є інтелектуальною власністю Замовника та Розробника. Обов`язкової реєстрації подібних документів (в даному випадку програми випробувань) в єдиному реєстрі законодавством не передбачено».

У тендері UA-2017-08-08-001152-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 04.09.2017 № 21 тендерну пропозицію ДП «Візар» відхилено, зокрема, через неподання останнім протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 07.09.2017 № 22 ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів.

У тендері UA-2018-02-14-002047-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 05.03.2018 № 21 тендерну пропозицію ТОВ «Газметер» відхилено, зокрема, через ненадання аналогічного договору за таким самим предметом закупівлі. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 06.03.2018 № 22 ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів

Таким чином, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК, в тому числі і АТ «Чернівцігаз», тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

Щодо вимог Закону України «Про публічні закупівлі», то Товариства, які входять в Групу РГК, дійсно не є замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому Комітет, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених товариствами, що входять до складу Групи РГК в електронній системі «ProZorro», дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 (рішення Комітету №1391-р/пк-пз від 21.03.2017, №1392-р/пк-пз від 21.03.2017, №1392-р/пк-пз від 21.03.2017, №1851-р/пк-пз від 06.04.2017).

Водночас Комітетом встановлено, що на засіданні НКРЕКП 01.09.2016 було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи «ProZorro»;

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи «ProZorro», або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі Товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

При цьому Комітетом встановлено, що забезпечення споживачів комерційний обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, а Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Таким чином, дії Товариств, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Таким чином, у даному випадку, позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», а твердження позивача не відповідають чинному законодавству та вказують на неправильне тлумачення позивачем специфіки інкримінованого порушення.

Вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

Згідно з пунктами 13, 14 і 21 Технічного регламенту виробники:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46 - 50 Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов`язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

Крім цього, Комітетом встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні відповідно до законодавства у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказу Мінекономрозвитку від 13.07.2016 №1161 «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗ АР, G6 ВІЗ АР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів Gl,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВ А-А) внесені до такого Реєстру.

Таким чином, лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

При цьому у переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

Комітетом встановлено, що відповідно до пункту 3 статті 11 Закону України «Про технічний регламент та оцінку відповідності» (у редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п`яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних вебсайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

Відповідно до пункту 42 Технічного регламенту відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3 - 12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

Пунктом 43 Технічного регламенту передбачено, що переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3 - 12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки відповідно до закону.

Згідно з Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1- 2:2014 не є обов`язковим.

Комітетом встановлено, що Група РГК, до складу якої входить позивач, є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016 - 2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS.

При цьому Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему «ProZorro», так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу. У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему «ProZorro», Група РГК висувала обов`язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.

При цьому лічильники GALLUS через електронну систему «ProZorro» реалізовувало ТОВ «Айметер», яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Також Комітетом встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 - 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена Комітетом у пунктах 370 - 381 Рішення.

Враховуючи викладене вище та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК (включно з АТ «Чернівцігаз») протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Таким чином висновки Комітету про те, що антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку є правильними. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Отже, позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких Заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

Таким чином, дії Групи суб`єктів господарювання в особі AT «Вінницягаз», AT «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпрогаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Криворіжгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Харківгаз», AT «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Щодо доводів позивача про допущені Комітетом процесуальні порушення, то слід зазначити таке.

На дату прийняття Комітетом Рішення діяли Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у редакції від 03.06.2016 (далі за текстом - Правила розгляду справ).

Листом Комітету №128-26.13/08-16668 від 04.12.2020 строк надання відповіді на подання від 26.11.2020 №128-26.13/104-19/561-спр про попередні висновки у справі продовжено до 17.12.2020.

При цьому позивача повідомлено, що уповноважені представники останнього можуть ознайомитись з матеріалами справи №128-26.123/104-19 починаючи з 07.12.2020 у будь-який зручний час попередньо узгодивши дату та час за телефоном 251-62-25*61-80. Зазначений лист Комітету від 04.12.2020 було отримано Товариством 10.12.2020, проти чого позивач не заперечує.

Проте згідно протоколу ознайомлення з матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19, представник позивача ознайомився лише 23.12.2020.

Таким чином, порушення Комітетом Правил розгляду справ судом не встановлено.

Водночас за приписами частини 2 статті 59 Закону №2210-ІІІ порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Також судом встановлено, що відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону №2210-ІІІ за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Чистий дохід позивача за 2019 рік від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначено у Додатку 22 до Рішення, а тому Комітетом накладено на позивача штраф у розмірі 9 498 798,00 грн.

Відповідно до статті 59 Закону №2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене вище, позивачем не наведено підстав для визнання чи скасування оспорюваного Рішення Комітету.

За таких обставин, суд першої інстанції підставно відмовив у задоволенні позову.

Відповідно до частини 1 статті 73, статей 76, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із частиною 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За змістом статті 236 ГПК України (частини 1-5) судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

У справі «Салов проти України» від 06.09.2005 Європейський Суд з прав людини наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення від 27.09.2001 у справі «Hirvisaari v. Finland»). У рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення від 09.12.1994 у справі «Ruiz Torija v. Spain»).

У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

У пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Судом апеляційної інстанції у даній постанові надано вичерпні відповіді на доводи апелянта, із застосування норм матеріального та процесуального права, які регулюють спірні відносини.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2025 у справі №910/3367/21 прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Згідно статті 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта (позивача).

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2025 у справі №910/3367/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2025 у справі №910/3367/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз».

4. Матеріали справи №910/3367/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в статтях 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 27.10.2025.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді І.П. Ходаківська

А.М. Демидова