ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2025 року м.Дніпро Справа № 904/5503/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Логвиненко І.Г.

представники учасників провадження:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Солодухін М.В. (в залі суду);

від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.04.2025 (суддя Загинайко Т.В., повний текст якого підписаний 07.05.2025) у справі № 904/5503/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті", м. Запоріжжя

до Південно-Cхідного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр", м. Запоріжжя

про визнання недійсними окремих пунктів резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2024 №54/94-р/к у справі №54/2-24-54/13-24

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Дніпропетровської звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" з позовною заявою до Південно-Cхідного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з вимогами про:

- визнання недійсними пунктів 1, 4, 7, 10, 13 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-Cхідного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2024 №54/94-р/к по справі №54/2-24- 54/13-24 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (ідентифікатор торгів UA-2022-11-29-009152-а, UA-2022-12-05-015628-а, UA-2022-12-15-007437-а, UA-2023-05-26-005213-а, під час участі у закупівлі Абразивних виробів (код: ДК 021:2015:14810000-2), які проводились Комунальним підприємством "Київський метрополітен", Акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс", Філією "Відокремлений підрозділ "Південноукраїнська атомна електрична станція" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", Приватним акціонерним товариством "Львівський локомотиворемонтний завод", Комунальним підприємством "Київпастранс";

- визнання недійсним пункту 3 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, пункту 6 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане у пункті 4 резолютивної частини рішення, пункту 9 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане у пункті 7 резолютивної частини рішення, пункту 12 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане у пункті 10 резолютивної частини рішення, пункту 15 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане у пункті 13 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/94-р/к від 26.09.2024 по справі №54/2-24-54/13-24 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" штрафу за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у загальному розмірі 340 000,00 (триста сорок тисяч) гривень.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.04.2025 у справі №904/5503/24 відмовлено у задоволенні позову.

Судові витрати у справі віднесені за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті".

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті", в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Заявник апеляційної скарги посилається на те, що:

- факт використання однієї і тієї ж IP-адреси, подання тендерних пропозицій у один день ТОВ «ПРАЙМ РІЕЛТІ» та ТОВ «Торговий дім «Александр» не може бути доказом факту узгодженої поведінки двох учасників торгів;

- факт того, що окремі електронні файли ТОВ «ПРАЙМ РІЕЛТІ» та ТОВ «Торговий дім «Александр» були розроблені одним виконавцем (автор документу ИВ, Міщенко, Стовбинська, Швец) та мають спільні унікальні особливості говорить лише про те, що хтось з учасників торгів використав при участі у торгах файл іншої особи, який міг скопіювати з документів попередніх тендерних пропозицій, які є у вільному доступі на майданчику ТОВ «ПРОЗОРРО»;

- факт наявності часткового співпадіння товару у учасників торгів, пов`язано з відсутністю товару іншого виробника, обмеженою кількістю виробників та/або нижчою ціновою пропозицією даного виробника та не може свідчити про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів - ТОВ «ПРАЙМ РІЕЛТІ» та ТОВ «Торговий дім «Александр»;

- результати аналізу цін на абразивні вироби, що наведені у рішенні Відповідача не можуть свідчити про домовленість між учасниками, оскільки ціни у цінових пропозиціях можуть на окремий товар співпадати, різнитись (на 1,00 грн., 2,00 грн.) бути вищими або меншими.

У будь-якому випадку Позивач встановлював ціни самостійно, виходячи з бюджету тендеру, собівартості продукції, додаткових витрат та інших критеріїв щодо формування ціни товару;

- в рамках провадження господарської діяльності між Позивачем та ТОВ «Торговий дім «Александр» були укладені договори поставки, суборенди складського приміщення та надання безвідсоткової фінансової допомоги.

Усі вищевказані договори мали епізодичний характер та укладені відповідно до норм діючого законодавства задовго до участі у закупівлі UA-2023-02-13-014638-а, UA-2022-11-29-009152-а, UA-2022-12-05-015628-а, UA-2022-12-15-007437-а, UA-2023-05-26-005213-а.

Дії сторін господарських відносин з укладання між собою господарських договорів спрямовані лише на провадження своєї господарської діяльності. При цьому, сторони укладених договорів є конкурентами між собою на торгах при участі у закупівлі UA-2023-02-13-014638-а, UA-2022-11-29-009152-а, UA-2022-12-05-015628-а, UA-2022-12-15- 007437-а, UA-2023-05-26-005213-а.

Отже, факт наявності господарських відносин між ТОВ «ПРАЙМ РІЕЛТІ» та ТОВ «Торговий дім «Александр», у тому числі укладення договорів безвідсоткової фінансової допомоги не може свідчити про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів - ТОВ «ПРАЙМ РІЕЛТІ» та ТОВ «Торговий дім «Александр».

Враховуючи викладене, скаржник вважає, що за всіма обставинами, що начебто свідчать про узгоджену поведінку двох учасників суд першої інстанції прийшов до висновку про узгоджену поведінку двох учасників лише за наявності сукупності з іншими обставинами. При цьому, суд першої інстанції не з`ясував обставин, які мають значення для справи, не дав належну оцінку кожному з доказів та не взяв до уваги, що кожний з доказів виник або випадково, або зі збігом обставин або взагалі не може бути доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що призвело до невідповідності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Відповідач у відзиві просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.04.2025 у справі 904/5503/24 залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Прайм Ріелті» - без задоволення.

При цьому посилається на те, що позовні вимоги ТОВ «ПРАЙМ РІЕЛТІ» ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці доказів, які були зібрані Відділенням під час розгляду справи, та власному тлумаченні законодавства.

Натомість, Рішення Відділення ґрунтується на обставинах, які підтверджуються належними та допустимими доказами. Проте, жодних доказів щодо своєї позиції Апелянтом не надано.

Вказані факти у їх сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про те, що ТОВ «ПРАЙМ РІЕЛТІ» і ТОВ «ТД «АЛЕКСАНДР» узгодили свою поведінку як до, під час участі, так і після участі у Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2025 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 14.05.2025 здійснено запит матеріалів справи із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

16.05.2025 матеріали оскарження ухвали надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою суду від 19.05.2025 відкрито апеляційне провадження у справі; розгляд скарги призначено у засіданні на 13.10.2025.

В судовому засіданні 13.10.2025 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частину постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Розпорядженням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.01.2024 №54/2-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" постановлено розпочати розгляд справи №54/2-24 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів за ідентифікатором закупівлі в системі Prozorro: UA-2023-02-13-014638-a та доручено збирання та аналіз доказів у справі Відділу досліджень і розслідувань Запорізької області Південно-Східного міжобласного територіального відділення (т.1, а.с. 172 - 173).

В подальшому розпорядженням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2024 №54/13-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" розпочато розгляд справи №54/13-24 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів за ідентифікатором закупівлі в системі Prozorro: UА-2022-11-29-099152-а, UА-2022-12-05-015628-а, UА-2022-12-15-007437-а, UА-2023-05-26-005213-а та доручено збирання та аналіз доказів у справі Відділу досліджень і розслідувань Запорізької області Південно-Східного міжобласного територіального відділення (т.1, а.с.104 на звороті - 106).

Як вбачається, 29.02.2024 Відділенням прийнято розпорядження №54/14-рп/к про об`єднання справ №54/2-24 і №54/13-24 з присвоєнням їй номеру №54/2-24-54/13-24 (т.1, а.с. 104).

26 вересня 2024 року адміністративною колегією Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 54/2-24-54/13-24 ухвалено рішення № 54/94-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення) (т.1, а.с. 13-49, 200-243).

У пункті 1 резолютивної частини рішення № 54/94-р/к визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Київський метрополітен" на закупівлю товарів за предметом: Абразивні вироби, код 14810000-2 "Абразивні вироби" за ДК 021:2015:14810000-2 відповідно до оголошення UА-2022-11-29- 099152-а.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 2 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 3 резолютивної частини Рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс" на закупівлю товарів за предметом: Абразивні вироби, код 14810000-2 "Абразивні вироби" за ДК 021:2015:14810000-2 відповідно до оголошення UА-2022-12-05-015628-а (пункт 4 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 5 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 6 резолютивної частини Рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Філією "Відокремлений підрозділ "Південноукраінська атомна електрична станція" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" на закупівлю товарів за предметом: код СРV 14810000-2 по ДК 021:2015 Абразивні вироби (Вироби абразивні різні), РПЗ: 9.545 відповідно до оголошення UА-2022-12-15-007437-а (пункт 7 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 8 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 9 резолютивної частини Рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Приватним акціонерним товариством "Львівський локомотиворемонтний завод" на закупівлю товарів за предметом: Абразивний інструмент, ДК-021:2015:14810000-2 "Абразивні вироби" відповідно до оголошення UА-2023-02-13-014638-а (пункт 10 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 11 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 12 резолютивної частини Рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Київпастранс" на закупівлю товарів за предметом: Круги відрізні та зачисні код 14810000-2 за ДК-021:2015:14810000-2 "Абразивні вироби" відповідно до оголошення UА-2023-05-26-005213-а (пункт 13 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 14 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 15 резолютивної частини Рішення).

Під час прийняття рішення 54/94-р/к адміністративна колегія Відділення виходила з наступного.

Як вбачається, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" приймали участь у процедурах закупівлі за оголошеннями:

UА-2022-11-29- 099152-а (далі Торги 1);

UА-2022-12-05-015628-а (далі Торги 2);

UА-2022-12-15-007437-а (далі Торги 3);

UА-2023-02-13-014638-а (далі Торги 4);

UА-2023-05-26-005213-а (далі Торги 5).

Щодо використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" однієї ІР-адреси НОМЕР_1 .

Для участі в Торгах Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" подавали тендерні пропозиції з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, оператором якого є товариство з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" (лист ДП "Прозорро" від 11.09.2023 № 206/01/1349/04) (т.1, а.с. 244-258).

Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" від 02.11.2023 № 622 Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" подавали тендерні пропозиції на Торги 1, 4 з використанням IP адреси 91.195.90.107 (т.2, а.с. 1-6).

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" під час подання податкової звітності, входу до банківської системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" синхронно використовували одну і ту ж ІР-адресу НОМЕР_1 , яку було надано Інтернет оператором Товариством з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп" в користування Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр".

Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" від 20.06.2024 № 100 за адресою м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради (Дмитрова), буд. 44 у нього знаходиться офісне приміщення (площею 594 кв. м), яке Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" орендує у ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" відповідно до договору оренди від 01.07.2021 № 1721 (термін закінчення договору 01.06.2024) (т.2, а.с. 31-36).

Також вказаним листом Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" повідомило Відділенню про користування послугами Товариства з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп" при доступі до мережі Інтернет в період з 01.01.2022 по 31.10.2023.

Як зазначив Інтернет провайдер Товариство з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп" послуга з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою 91.195.90.107 надається (з 29.06.2021 по 30.10.2023) Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" виключно за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради (Димитрова) буд. 44.

Зазначене підтверджується поясненнями Товариства з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп", наданими листом від 30.10.2023 № 301023 (т.3, а.с. 123), а також договором про надання послуг із доступу до мережі Інтернет від 29.06.2021 № 152, укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп" з Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" від 29.06.2021 № 152 (т.3, а.с. 122).

Відповідно до пункту 2.1 Договору від 29.06.2021 №152 предметом цього Договору є надання оператором послуг з доступу до мережі Інтернет в обсягах, обумовлених сторонами, виключно за адресою підключення (м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради, буд. 44) та їх оплата споживачем.

Що стосується доступу до мережі Інтернет за адресою м. Запоріжжя, вул. Теплична, 7а, то вказану послугу Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" отримує на підставі укладеного з Приватним акціонерним товариством "Датагруп" Договору про надання електронних комунікаційних послуг від 11.08.2022 № 367632 (копію якого надано Відділенню листом від 20.06.2024 № 100), відповідно до якого адреса місця отримання послуги (адреса включення) Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Теплична, 7а, кв. 1 (Додаток 1 до вказаного Договору).

Щодо синхронності дій Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" у часі під час підготовки та участі у Торгах.

Відділення надає оцінку системним схожим діям Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" , які полягають, зокрема в тому, що вони завантажували тендерні пропозиції, змінюючи однаково, в залежності від Торгів, період часу, що залишався до спливу кінцевого терміну подання пропозицій:

на Торги 1 - в останній (кінцевий) день подання пропозицій,

на Торги 2, 3, 4 - за день до кінцевого терміну подання тендерних пропозицій,

на Торги 5 - за 3 дні до кінцевого терміну подання тендерних пропозицій.

Подібна системна синхронна поведінка в діях інших учасників в досліджуваних закупівлях відсутня.

Щодо властивостей електронних файлів.

Відповідач зазначає, що під час створення PDF-файлу його параметри автоматично вписуються у властивості файлу. За таких підстав, дублювання метаданих документів з попередніх тендерів, які є у вільному доступі в мережі Інтернет (в системі "Prozorro"), в PDF-файлах, створених кожним Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" самостійно, є неможливим.

В свою чергу, подання у складі тендерних пропозицій у Торгах 1 - 5 електронних файлів з однаковими параметрами "Програма", "Виробник PDF" та "Версія PDF" свідчить про єдине електронне джерело підготовки цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" тендерних пропозицій.

Щодо пропонування абразивних виробів одних і тих же виробників.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" на Торги 1 - 4 по всіх позиціях в Технічній специфікації 1 (по 117 позиціях із 117), в Технічній специфікації 2 (по 23 позиціях із 23), в Зведеному переліку (по 106 позиціях із 106), в Технічній специфікації 4 (по 26 позиціях із 26) зазначали ідентичний склад виробників абразивних виробів, які при цьому в переважній кількості випадків відрізнялись від виробників/постачальників цих же абразивних виробів, запропонованих іншими учасниками.

Щодо наявності господарських відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті".

Відповідач зазначає, що в ході дослідження встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" в 2022 2023 роках існували господарські відносини, в тому числі: в період до оприлюднення оголошення про проведення Торгів, під час підготовки та участі в них, а також після проведення Торгів.

Так, відповідно до банківських виписок з рахунків вказаних юридичних осіб, відкритих в АТ АБ "Південний" (лист від 05.12.2023 № 32/001/37601/2023-БТ, т.3, а.с. 121), АТ "Перший український міжнародний банк" (лист від 08.11.2023 № 19.3-02/585, т.3, а.с. 159), АТ "ОТП Банк" (лист від 04.12.2023 № 73-1-1/4128-БТ, т.3, а.с. 137), АТ КБ "Приватбанк" (лист від 01.12.2023 № 20.1.0.0.0/7-23119/14062, т.3, а.с. 138158) встановлено, що:

- в період з 01.01.2022 по 31.12.2022:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" за товари, послуги (товар абразивний, інструмент абразивний, круги абразивні, суборенда складу) кошти на загальну суму 8 134 895,24 грн з ПДВ, в тому числі в період підготовки та участі в Торгах 1 3 (29.11.2022 - 27.12.2022) 256 359,64 грн з ПДВ;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" за абразивні товари кошти на загальну суму 1 015 952,79 грн з ПДВ, в тому числі в період підготовки та участі в Торгах 1 3 (29.11.2022 - 27.12.2022) 194 499,79 грн з ПДВ;

- в період з 01.01.2023 по 30.11.2023:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" за товари, послуги (товар абразивний, інструмент абразивний, круги абразивні, суборенда складу) кошти на загальну суму 33 212 535,37 грн з ПДВ, в тому числі в період підготовки та участі в Торгах 4 (13.02.2023 23.02.2023) - 19 331,87 грн з ПДВ, Торгах 5 (06.05.2023 06.06.2023) 2 541 086,60 грн з ПДВ;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" за абразивні товари кошти на загальну суму 896 802,37 грн з ПДВ, в тому числі в період підготовки та участі в Торгах 4 (13.02.2023 23.02.2023) 6 423,00 грн з ПДВ, Торгах 5 (06.05.2023 06.06.2023) 105 774,00 грн з ПДВ.

Відповідач зазначає, що наведені факти вказують на існування між Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" сталих господарських відносин впродовж тривалого періоду, в тому числі під час підготовки та участі в Торгах.

Як вбачається, у зв`язку з розглядом справи №54/2-24-54/13-24, розпочатої за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у процедурах закупівлі за оголошеннями UА-2022-11-29- 099152-а (Торги 1); UА-2022-12-05-015628-а (Торги 2), UА-2022-12-15-007437-а (Торги 3); UА-2023-02-13-014638-а (Торги 4), UА-2023-05-26-005213-а (Торги 5), керуючись статтями 3, 7, 17, 22 та 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Положенням про територіальне відділення, Товариству з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" було направлено вимогу від 31.05.2024 № 54-02/1193е про надання інформації, в якій вимагалося у п`ятнадцятиденний термін з дня її отримання надати Відділенню визначену у вимозі інформацію, пов`язану з підготовкою та участю Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" у вказаних торгах, та належним чином завірені копії документів (т.1, а.с. 99-101).

Одночасно у вимозі зазначалося, зокрема, про те, що згідно з пунктами 13, 14, 15 статті 50, статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" неподання органу Антимонопольного комітету України, його територіальному відділенню інформації, подання інформації в неповному обсязі в установлені головою його територіального відділення строки, подання недостовірної інформації визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність у вигляді штрафу у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Крім того, у вимозі зазначалося, що в разі відсутності можливості надання запитуваної інформації у визначений вимогою строк не пізніше кінцевої дати для надання відповіді, визначеної у цій вимозі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" може звернутися до Відділення з обґрунтованим клопотанням щодо продовження строку надання інформації на вимогу з поясненням причин неможливості надання запитуваної інформації у визначений у вимозі строк.

У відповіді від 26.06.2024 №ПР-29 на вимогу, отриману 13.06.2024, Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" зазначило, що з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи №54/2-24-54/13-24 надає Відділенню інформацію, пояснення та копії документів (т.1, а.с. 106-112).

В подальшому Відділенням на адресу позивача було направлено лист від 16.08.2024 №54-02/2087е "Про надсилання витягу з подання з попередніми висновками у справі №54/2-24-54/13-24" до вказаного листа було додано витяг з подання з попередніми висновками від 15.08.2024 №54-03/178п у справі №54/2-24-54/13-24 та запропоновано позивачеві надати до Відділення реагування на витяг з подання з попередніми висновками до 29.08.2024 (т.1, а.с. 57-98).

Позивач у запереченні по справі від 12.09.2024 №ПР-36 повідомляє Відділення, що не погоджуючись з висновками по справі, скориставшись своїм правом, щодо можливості висловити свою думку, з приводу подання надає свої заперечення по справі та зазначає, що висновки Відділення є безпідставними та необґрунтованими (т.1, а.с. 102-103).

Відділенням листом від 07.10.2024 №54-02/2847е "Про надсилання витягу з рішення у справі № 54/2-24-54/13-24" надіслано позивачу витяг з рішення від 26.09.2024 № 54/94-р/к у справі № 54/2-24-54/13-24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.1, а.с. 12-56).

Позивач зазначає, що витяг з Рішення №54/94-р/к було отримано 22.10.2024, на підтвердження вказаного позивачем надано конверт та роздруківка з сайту Укрпошта (т.1, а.с. 56).

Позивач стверджує, що рішення відповідача в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення відповідач: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК України у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи.

Також оспорюване рішення має переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, та є таким, що ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, які доводять антиконкурентну узгоджену поведінку позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та не доведені належними і допустимими доказами обставин, визнаних встановленими у вищевказаному рішенні та зазначає, що вважає, що встановлені у рішенні відповідача обставини не свідчать про узгодження своєї поведінки позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" під час підготовки та участі у торгах 1, 2, 3, 4, 5 та не свідчать про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції; відповідач проти цього заперечує, що і стало причиною виникнення спору та звернення позивача з позовом до суду.

Рішення мотивовано законністю та обґрунтованістю вимог позивача.

Господарський суд зазначив, що позиція Відділення щодо антиконкурентних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" ґрунтується на доказах, які були отримані Антимонопольним комітетом в ході розгляду справи.

Також, суд у рішенні зазначає, що на його думку, надані відповідачем докази і пояснення на спростування наведених позивачем підстав для скасування окремих пунктів резолютивної частини рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані позивачем на підтвердження своїх позовних вимог. З наведених матеріалів вбачається занадто багато "простих збігів обставин" під час участі позивача та третьої особи у закупівлях, які мали пройти на конкурентних засадах. Відтак, позивач не довів наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення відповідача, не надав доказів, які б це підтверджували.

Переглядаючи спір колегія суддів зазначає наступне.

У спірних правовідносинах підлягають застосуванню норми Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Торги (конкурсні торги), відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", визначаються як здійснення конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті першої Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

У відповідності до частин 3 та 5 статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25 грудня 1991 року) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Статтею 5 Закону №2210-ІІІ передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 50 Закону №2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону №3659-XII визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону №3659-XII адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону №3659-XII).

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У межах своїх повноважень адміністративна колегія Південно-Східного міжобласного територіального відділення АМКУ прийняла за результатами розгляду справи №54/2-24-54/13-24 оскаржуване позивачем рішення.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому оскаржуване рішення Південно-Східного територіального відділення АМКУ, як органу державної влади повинно бути не лише законним (прийнятим відповідно до повноважень та чинного законодавства), а й передбачуваним (прогнозованим), справедливим, оскільки цивільне законодавство, яке регулює його діяльність й визначає повноваження, в основі своїй ґрунтується на засадах: неприпустимості свавільного позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; справедливості, добросовісності та розумності тощо (стаття 3 Цивільного кодексу України).

Розглядаючи позови про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Відповідно до статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Згідно з частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до рішення Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРАЙМ РІЕЛТІ" взяли участь у торгах UA-2023-02-13-014638-a, UА-2022-11-29-099152-а, UА-2022-12-05-015628-а, UА-2022-12-15-007437-а, UА-2023-05-26-005213-а.

При цьому ТОВ "ТД "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" узгодили свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у зазначених торгах.

За результатами розгляду справи № 54/2-24-54/13-24, дії учасників визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На порушників накладено штрафи: ТОВ "Торговий дім "Александр" - 340000,00 грн., ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" - 340000,00 грн.

Апелянтом цих висновків суду не спростовано.

Скаржник доводить, що в рамках провадження господарської діяльності між позивачем та ТОВ «Торговий дім «Александр» були укладені договори поставки, суборенди складського приміщення та надання безвідсоткової фінансової допомоги, які укладені відповідно до норм діючого законодавства, а тому факт наявності господарських відносин між двома учасниками торгів, у тому числі укладення договорів безвідсоткової фінансової допомоги не може свідчити, на переконання позивача, про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими доводами апелянта з огляду на таке.

Внаслідок існування господарських відносин між учасниками усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників щодо їхньої поведінки під час участі в торгах.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини можуть свідчити про те, що позивачі були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 Цивільного кодексу України.

Згідно з приписами підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під відсоток.

Взаємовідносини між учасниками стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку між учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Оскільки за договором безвідсоткової позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, позичивши кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можна отримати замість прибутку істотний збиток.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Враховуючи поведінку учасників і суть терміну "конкуренція", слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними. При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Як правильно зазначено відповідачем в оскаржуваному рішенні АМК, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі. Вищезазначене підтверджує єдність економічних інтересів позивача і третьої особи та відсутність конкуренції між ними.

За таких обставин, твердження апелянта про те, що наявність господарських відносин між двома учасниками торгів, у тому числі укладення договорів безвідсоткової фінансової допомоги не може свідчити про факт узгодженої поведінки, є помилковими у контексті спірних правовідносин.

Натомість, щодо інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54-94-р/к від 26.09.2024 у справі №54/2-24-54/13-24, установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: використання одного і того ж електронного майданчика; використання однієї і тієї ж ІР-адреси; синхронність дій учасників у часі; наявність між учасниками сталих господарських відносин; надання учасниками поворотної фінансової допомоги; спільні властивості електронних файлів учасників не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

Щодо встановлення відповідачем спільного подання тендерних пропозицій, при використанні одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то доречно зауважити, що використання одного майданчика саме по собі не є беззаперечним доказом узгоджених дій учасників справи.

Синхронність дій із врахуванням інших обставин справи та доказів у сукупності та взаємозв`язку виключає можливість випадкового збігу та свідчить про узгодження поведінки.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09 листопада 2023 року у справі №924/1230/21, від 05 грудня 2023 року у справі №924/1266/21.

Згідно з інформацією, яка була надана ДП "Прозорро", Відділенням встановлено, що позивачі свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика: ТОВ "Смарттендер".

Відділенням відмічено, що на сайті публічні закупівлі Prozorro розміщена інформація про функціонування більше 13 електронних майданчиків. Однак, учасники вибрали один і той самий електронний майданчик.

Стосовно надання учасниками торгів безвідсоткової фінансової допомоги, судами враховується, що відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Факт надання поворотної фінансової допомоги, який не заперечує позивач, також засвідчує про єдність економічних інтересів між позивачем і третьою особою та відсутність конкуренції між ними.

Наявність господарських відносин у сукупності і взаємозв`язку з іншими обставинами вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 грудня 2022 року у справі №914/130/22.

Крім того, подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами: невідображення виробника PDF, однакова версія PDF свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07 травня 2024 року у справі №924/923/23.

На переконання колегії суддів, встановлена відділенням сукупність обставин не може бути результатом випадкового збігу обставин, а є наслідком дії об`єктивних чинників (з огляду на кількість таких випадковостей) та свідчить про узгодженість (координацію) позивачем і третьою особою своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в аукціоні.

Колегія суддів звертає увагу, що дії апелянта кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Узгодженням дій учасників торгів (конкурсних торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у закупівлі та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення закупівель.

Крім того, обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом із тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу (див. постанови Верховного Суду від 03 березня 2020 року у справі №907/284/19, від 01 лютого 2022 року у справі №910/19150/20, від 14 червня 2022 року у справі №910/1667/21, від 25 серпня 2022 року у справі №904/8383/21).

Водночас, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції".

Тобто така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Подібні за змістом висновки містяться у постановах Верховного Суду від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 01 лютого 2022 року у справі №910/19150/20, від 26 травня 2022 року у справі №910/20099/20.

Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод), що узгоджується з висновками у постановах Верховного Суду від 29 серпня 2019 року у справі №910/12465/18, від 25 червня 2020 року у справі №910/11579/18.

Також, Верховний Суд у постанові від 18 грудня 2018 року у справі №914/232/18 зазначив, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Комітету ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

В свою чергу, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, що відповідає висновкам Верховного Суду у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 917/1983/19, від 26 січня 2021 року у справі №910/2576/20, від 08 квітня 2021 року у справі №916/191/20, від 08 липня 2021 року у справі №914/938/20, від 15 липня 2021 року у справі №922/2940/20, від 14 червня 2022 року у справі №910/1667/21, від 09 серпня 2022 року у справі №910/508/21.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції (див. постанову Верховного Суду від 25 січня 2022 року у справі №910/1490/21).

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у постанові від 05 серпня 2019 року у справі №922/2512/18 для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 25 лютого 2021 року у справі №910/1668/19 порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку.

При цьому факт невідхилення замовником пропозицій учасників торгів на підставі статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на час проведення конкурсних торгів) не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 20 березня 2018 року у справі №908/3337/15).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25 січня 2022 року у справі №910/1490/21, узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції" (пункт 6.8 постанови).

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією (див. постанови Верховного Суду від 01 лютого 2022 року у справі №910/19150/20, від 14 червня 2022 року у справі №910/1667/21).

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 02 червня 2022 року у справі №910/267/20 сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

В даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМКУ обставини, які свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ", що призвело до спотворення результатів торгів.

При цьому для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі № 910/20099/20).

Як зауважив Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2018 року у справі №914/232/18, від 29 серпня 2019 року у справі №910/12465/18 висновок органу Комітету щодо відсутності в суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку.

На цьому наголосив Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2018 року у справі №914/232/18, від 29 серпня 2019 року у справі №910/12465/18, від 07 грудня 2021 року у справі №910/10412/19.

Колегія суддів акцентує особливу увагу скаржника на тому, що дійсно, самі по собі подання тендерних пропозицій у один день, використання одного електронного майданчика ТОВ "Смарттендер", використання однієї і тієї ж IP-адреси не є безумовним підтвердженням узгодженості дій суб`єктів господарювання.

Так само, зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції.

Проте, необхідно звернутися до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 29 листопада 2022 року у справі № 910/13451/20, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Стаття 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), ніж не були (див. постанови Верховного Суду від 16 червня 2022 року у справі №914/2385/20, від 08 листопада 2022 року у справі №910/3202/20).

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про наявність стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (див. постанову Верховного Суду від 07 червня 2022 року у справі №910/3603/21).

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2023 року у справі №910/21627/21, оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші. Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду.

У даному випадку місцевим судом враховано правові висновки Верховного Суду у постанові від 25 лютого 2021 року у справі № 910/1668/19 про те, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин у їх сукупності:

- використанням одних і тих самих ІР-адрес;

- подачею тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі та з одного авторизованого електронного майданчика;

- наявністю господарських відносин;

- наявністю фінансової допомоги;

- спільними електронними властивостями файлів.

ТОВ "Торговий дім "Александр", у свою чергу, не спростовано фактів, встановлених в рішенні №54/94-р/к від 26.09.2024 по справі №54/2-24-54/13-24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та не надано доказів у підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Таким чином, доказами, зібраними у справі, видається більш вірогідним висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРАЙМ РІЕЛТІ", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Верховний Суд у постанові від 26 березня 2019 року у справі №914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Водночас, суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо. Отже, у разі звернення позивача до суду з вимогою про оскарження рішення/дій АМК саме на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органами АМК вимог законодавства та здійснення ними рішення / дій на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2025 року у справі №916/4909/23.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2024 року у справі №910/19061/21 зазначив, зокрема про те, що Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційні повноваження у прийнятті рішень та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення від 08 червня 2016 року №3-рп/2016).

У вказаній постанові Суд зазначив, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом. Отже, під час здійснення органом своїх повноважень наявність у нього певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це межі дискреційних повноважень такого органу не можуть бути неоглядними. Міра такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, з метою уникнення порушення нормативно-правових приписів та запобіганню зловживання.

З позиції гарантування основоположних прав людини, надання дискреційних повноважень органам обсяг яких не має чітко визначених меж було б несумісним з принципом верховенства права як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими чи наслідком дії об`єктивних чинників, а вищевказаними обставинами виключається можливість некоординованої поведінки учасників, відтак, є підтвердженим належним чином факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин слід погодитися з законністю рішення адміністративної колегії, яким доводиться узгодженість поведінки позивача і третьої особи, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

При цьому необхідно наголосити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі № 922/1539/19, від 19 травня 2020 року у справі №910/8399/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах позивач і третя особа, замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.

Слід також зазначити, що сукупна оцінка доказів у порядку статті 86 ГПК України, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем і третьою особою лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 грудня 2024 року у cправі №910/257/24.

За таких умов рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/94-р/к від 26.09.2024 по справі №54/2-24-54/13-24 відносно ТОВ "Прайм Ріелті" є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для його скасування.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, з огляду на положення статей 74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.04.2025 у справі №904/5503/24.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.04.2025 у справі №904/5503/24 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.04.2025 у справі №904/5503/24 залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено і підписано 16.10.2025.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков