ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2025 р. Справа№ 910/12258/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Шапрана В.В.

Буравльова С.І.

розглянувши у порядку письмового провадження, без виклику учасників справи, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.05.2025

у справі № 910/12258/24 (суддя М.Є. Літвінова)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист"

до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус"

про стягнення 129 800,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист» (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» про стягнення безпідставно набутих грошових коштів у розмірі 129 800,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані безпідставним стягненням відповідачем коштів за банківською гарантією, наданою відповідачу для забезпечення тендерної пропозиції позивача, у зв`язку з ненадання позивачем у строк, перебачений тендерною документацією, «довідки про відсутність судимості», оскільки позивачем у повній мірі було виконано вимоги законодавства та умови тендерної документації, подавши повний перелік документів в своїй тенденцій пропозиції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.05.2025 в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист» (через систему «Електронний суд»), звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 05.05.2025 у справі № 910/12258/24 скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте внаслідок не повного з`ясування обставин, що мають істотне значення для справи. Викладені судом у рішенні висновки, не відповідають встановленим обставинам справи, а оскаржуване рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.05.2025, матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист» по справі № 910/12258/24 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Андрієнко В.В., судді: Буравльов С.І., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист». Розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання).

16.06.2025 відповідачем був поданий відзив на апеляційну скаргу у якому він просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, з огляду на викладені скаржниками доводи та вимоги апеляційних скарг, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 31.05.2023 АТ «Укртрансгаз» через електрону систему закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/ оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-05-31-008103-а, предмет закупівлі послуг за класифікатором та кодом: ДК 021:2015:45440000-3: Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин Солохівського ПСГ), з кінцевим строком подання тендерних пропозицій до 14.06.2023 о 14:00.

На виконання умов тендерної документації та Додатку VI до тендерної документації, між ТОВ «БФ «Хімзахист» (далі - Принципал) та АТ «КБ «Глобус» (далі - Банк-Гарант) був укладений Договір про надання гарантії № 33215/ЮГ-23 (тендерна гарантія) від 13.06.2023 (далі - Договір про надання гарантії).

Відповідно до п. 1.2. Договору про надання гарантії, гарантійним випадком є невиконання Принципалом перед Бенефіціаром умов Основного зобов`язання, а саме: ненадання Принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Надана в межах цього Договору Гарантія є безумовною, безвідкличною та надається у вигляді електронного документа, скріпленого КЕП з накладеною кваліфікованою електронною печаткою Банка-Гаранта та надана через програмний комплекс «M.E.doc», яким накладено КЕП (п. 1.3. Договору про надання гарантії).

Сума гарантії - 129 800,00 грн, строк дії гарантії - з 13.06.2023 по 16.10.2023 включно (п. 2.1., п. 2.2. Договору про надання гарантії).

Згідно з п. 5.2. Договору про надання гарантії, обов`язком Банку-Гаранта у разі дотримання сторонами всіх необхідних формальностей є здійснити платежі по виконанню зобов`язань Принципала за наданою Гарантією в межах Гарантійної суми та в строки, передбачені наданою Гарантією, після одержання від Бенефіціара письмової вимоги із зазначенням реквізитів Гарантії, гарантійної суми, яка підлягає сплаті Банком-Гарантом, платіжних реквізитів Бенефіціара. Вимога за Гарантією може бути пред`явлена Бенефіціаром Банку-Гаранту протягом терміну дії Гарантії (п. 12.2. Договору про надання гарантії).

Позивачем було здійснено забезпечення тендерної пропозиції шляхом надання Банківської гарантії № 33215 від 13.06.2023, виданої АТ «КБ «Глобус» відповідно до Договору про надання Гарантії № 33215/ЮГ-23 від 13.06.2023 (далі - Банківська гарантія № 33215 від 13.06.2023).

Згідно з п. 1 Банківська гарантія № 33215 від 13.06.2023: повне найменування Гаранта: Акціонерне товариство «Комерційний банк «Глобус»; повне найменування Принципала: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист»; найменування Бенефіціара: Акціонерне товариство «Укртрансгаз».

Сума Гарантії: 129 800,00 грн. Дата початку строку дії Гарантії (набрання чинності): 13.06.2023. Дата закінчення строку дії Гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 цієї Гарантії, не настане: 16.10.2023 включно.

Номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі: відкриті торги з особливостями UA-2023-05-31-008103-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-31-008103-а), ID: 0d9174fc7464b1b9aac7a, розміщене на веб-сайті інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO» www.prozorro.gov.ua.

Інформація щодо тендерної документації: тендерна документація по предмету закупівлі «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин Солохівського ПСГ)», затверджено рішенням уповноваженої особи (протокол № 23/ПО/056-зм-1 від « 08» червня 2023 року).

Відповідно до п. 2 Банківської гарантії № 33215 від 13.06.2023, ця Гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).

Пунктом 3 Банківської гарантії № 33215 від 13.06.2023 передбачено, що за цією Гарантією Гарант безвідклично зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму Гарантії протягом 5 (п`яти) робочих днів після дня отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара про сплату суми Гарантії (далі - Вимога). Вимога надається Бенефіціаром на поштову адресу Гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії Гарантії. Вимога може бути передана через банк Бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу Гаранта достовірність підписів та печатки Бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо Гарантом є банк). Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених Бенефіціаром та скріплених печаткою Бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї Гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання Принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, зокрема: 4) ненадання Принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 4 Банківської гарантії № 33215 від 13.06.2023, строком дії Гарантії є період з дати початку дії Гарантії до дати закінчення дії Гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше: сплата Бенефіціару суми Гарантії; отримання Гарантом письмової заяви Бенефіціара про звільнення Гаранта від зобов`язань за цією Гарантією; отримання Гарантом повідомлення Принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу.

14.06.2023 згідно протоколу було здійснено розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2023-05-31-008103-а.

Відповідно до Протоколу № 23/ПО/056-пр-1 щодо прийняття рішення уповноваженою особою АТ «Укртрансгаз» від 16.06.2023, вирішено продовжити строк розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БФ «Хімзахист» () за предметом закупівлі «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин Солохівського ПСГ)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2023-05-31-008103-а) до 20 робочих днів у відповідності до пункту 36 та пункту 41 Особливостей.

Згідно Протоколу № 23/ПО/056-н-1 щодо прийняття рішення уповноваженою особою АТ «Укртрансгаз» від 26.06.2023, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БФ «Хімзахист» () на відповідність вимогам тендерної документації по предмету «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин Солохівського ПСГ)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2023-05-31-008103-а) прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції цього учасника, встановленим вимогам тендерної документації та визнано учасника ТОВ «БФ «Хімзахист» () переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

30.06.2023 позивач звернувся до відповідача з листом вих. № 2023/03/30-1 щодо надання довідки про відсутність судимості, в якому повідомив про відсутність судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість за яке не знято або не погашено у встановленому законом порядку, щодо керівника ТОВ «БФ «Хімзахист» ОСОБА_1 станом на 30.06.2023.

Також у вказаному листі позивач повідомив, що неможливість виконання вимоги п. 2 Додатку III до тендерної документації зумовлена особливостями функціонування електронної інформаційної системи «ДІЯ», за умовами якої такий витяг видається фізичній особі у строк від 10 робочих до 30 календарних днів.

Враховуючи, що відповідач визначив переможцем процедури закупівлі позивача та прийняв рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю 26.06.2023, у позивача фізично була відсутня можливість взяти в електронному або в паперовому вигляді витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про відсутність судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість за яке не знято або не погашено у встановленому законом порядку, щодо керівника ТОВ «БФ «Хімзахист» ОСОБА_1., у зв`язку з чим позивачем був завантажений наявний у нього зазначений витяг станом на 03.05.2023.

Також, позивач гарантував надання необхідного витягу після його отримання в електронному вигляді від інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» згідно запиту, поданого 27.06.2023 (тобто після дати визначення позивачем переможцем процедури закупівлі).

Згідно Протоколу № 23/ПО/056-вп-1 щодо прийняття рішення уповноваженою особою АТ «Укртрансгаз» від 11.07.2023, встановлено, що у складі документів переможця у файлі «витяг про несудимість ОСОБА_1.zip» від 30 червня 2023 15:04 міститься довідка на вимогу підпункту 2.1. пункту 2. Додатку III до тендерної документації видана раніше дати оголошення процедури закупівлі, що не відповідає вимогам зазначеного підпункту.

Тендерна пропозиція ТОВ «БФ «Хімзахист» () відхиляється у відповідності до абзацу третього підпункту 3) (не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей) пункту 44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в У країні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету міністрів України від 12.10.2022 № 1178 із змінами.

Вирішено затвердити рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця, згідно пункту 6 даного протоколу по процедурі закупівлі, яка зазначена у пункті 4 даного протоколу та оприлюднити в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерної пропозиції з урахуванням пункту 46 Особливостей.

Як зазначає позивач, для отримання довідки, означеної пп. 2.1. п. 2 Додатку ІІІ до тендерної документації, він звернувся з відповідною заявою до МВС, що підтверджується даними особистого кабінету на веб-порталі https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing, однак після оформлення відповідного запиту, на сайті МВС було вказано, що запит в обробці та надана інформація, що витяг буде наданий впродовж 30 робочих днів.

Позивач неодноразово намагався отримати необхідний витяг про несудимість у встановлений 4-денний строк на офіціальному веб-порталі МВС України «Електронні інформаційні послуги», але його було технічно неможливо отримати у 4-денний строк, що підтверджується поданням додаткових заяв на отримання витягів про несудимість (№ 91-23 від 29.06.2023 о 17:15 та № 30-23 від 30.06.2023 о 08:48, № 92-23 від 11.07.2023 о 13:28), на які було отримано відповідь «якщо ви подавали заяву на отримання витягу про несудимість раніше - очікуйте отримання витягу» та те, що подана 27.06.2023 заява все ще була в обробці.

05.07.2023 в інтересах ТОВ «БФ «Хімзахист» було надіслано адвокатський запит № 2024/07/05-1 до Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України про надання відомостей про надані запити та отримані витяги з ІАС «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» громадянином ОСОБА_1 за період з 01.01.2023 по 31.12.2023 із обов`язковим зазначенням дати формування запиту та дати формування відповіді.

12.07.2023 Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ України за результатом розгляду запиту № 2024/07/05-1 від 05.07.2023 надсилано відомості з електронних ресурсів ІАС про надані ОСОБА_1 витяги з ІАС у період з 01.01.2023 до 31.12.2023, зокрема про формування витягу 12.07.2023 на запит від 27.06.2023.

12.07.2023 Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ України був наданий Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» № BP-001165230 про те, що громадянин України ОСОБА_1 , 14.11.1967 на території України станом на 12.07.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Витяг надано для оформлення участі у процедурі публічної закупівлі/спрощеної публічної закупівлі.

20.07.2023 відповідач звернувся до АБ «Укргазбанк» з листом № 1001ВИХ-23-5828 щодо надання вимоги до АТ «КБ «Глобус», в якому направив в АБ «Укргазбанк» (далі - Банк Бенефіціара) письмову вимогу за банківською гарантією забезпечення тендерної пропозиції від 13.06.2023 № 33215 АТ «КБ «Глобус» (далі - Гарант) на суму 129 800,00 грн з метою підтвердження достовірності підписів на вимозі і повноважень осіб, що підписали вимогу та подальшої передачі цієї вимоги Гаранту для здійснення оплати на користь Бенефіціара, до якого були долучені письмова вимога за банківською гарантією забезпечення тендерної пропозиції від 13.06.2023 № 33215 та копія банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції від 13.06.2023 № 33215.

24.07.2024 АТ «КБ «Глобус» звернувся до позивача з листом № 1-2472, в якому Банк-Гарант повідомив про надходження вимоги (SWIFT повідомлення від 24.07.2023) про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією № 33215 від 13.06.2023, що була надана на користь АТ «Укртрансгаз» в розмірі 129 800,00 грн та повідомив, що для здійснення АТ «КБ «Глобус» платежу на користь Бенефіціара за отриманою вимогою, необхідно здійснити Гарантійний платіж згідно п. 3.3 Договору про надання гарантії № 33215/ЮГ-23 від 13.06.2023 в розмірі 129 800,00 грн, у зв`язку з чим просив перерахувати кошти у зазначеному вище розмірі на рахунок АТ «КБ «Глобус» з призначенням платежу: «Гарантійний платіж згідно Договору про надання гарантії № 33215/ЮГ-23 від 13.06.2023.

31.07.2023 АТ «КБ «Глобус» звернувся до позивача з листом № 1-2524, в якому повідомив, що 31.07.2023 здійснив сплату в сумі 129 800,00 грн на виконання зобов`язань за Банківською гарантією № 33215 від 13.06.2023, що надана ТОВ «БФ «Хімзахист», , згідно Договору про надання гарантії № 33215/ЮГ-23 від 13.06.2023 за наступними реквізитами: отримувач: АТ «Укртрансгаз», ; банк отримувача АБ «Укргазбанк», код банку (МФО) 320478; рахунок отримувача: IBAN НОМЕР_1; призначення платежу: сплата коштів згідно вимоги (SWIFT-повідомлення від 24.07.2023) по банківській гарантії № 33215 від 13.06.2023; підстава: повідомлення у форматі SWIFT від 24.07.2023 через АБ «Укргазбанк».

Здійснення вказаної оплати у розмірі 129 800,00 грн підтверджується платіжною інструкцією № 8520 від 15.08.2023 (призначення платежу: дог. списання коштів: компенсація гар. плат. за гар. № 33215 від 13.06.2023 (сплач. за вимогою АТ «Укртрансгаз» (SWIFT-повідом. від 24.07.2023) на вик. п. 3.6 та 7.4 дог. про надання гарантії 33215/ЮГ-23 від 13.06.2023) та випискою по рахунку АТ «КБ «Глобус» станом на 15.08.2023.

Проте позивач вважає грошові кошти, сплачені АТ «КБ «Глобус» за Банківською гарантією № 33215 від 13.06.2023 безпідставним, посилаючись на виконання ним у повній мірі вимог законодавства та умов тендерній документації шляхом поданням повного переліку документів в своїй тендерній пропозиції, які, зокрема, підтверджують відсутність підстав, передбачених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, а не ненадання витягу про несудимість було спричинене ненавмисними або недобросовісними діями, а з підстав, які не залежали від позивача, так як технічно його отримання залежало виключно від центрального органу виконавчої влади, у зв`язку з чим відсутні правові підстави вважати, що позивачем було порушено зобов`язання, забезпеченого гарантією та настання у Гаранта обов`язку виплатити Бенефіціару грошову суму відповідно до умов Гарантії.

Вищевказані обставини і стали підставою для звернення позивача з даною позовною заявою до суду про стягнення з відповідача безпідставно набутих грошових коштів за Банківською гарантією в порядку ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Спір у даній справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для стягнення з відповідача отриманих ним коштів банківської гарантії у розмірі 129 800,00 грн, яка не підлягала виплаті Банком-Гарантом на користь відповідача, у зв`язку з належним виконанням позивачем вимог Тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною першою ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на період проведення закупівлі), тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частина друга ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною першою ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Умовами п. 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено забезпечення тендерної пропозиції - інформацію зазначено в пункті 12 зведеної інформації про закупівлю.

Згідно з п. 12 «Зведеної інформації про закупівлю» тендерної документації, вид забезпечення тендерної пропозиції (якщо замовник вимагає його надання): Банківська гарантія (оригінал електронної банківської гарантії, що оформлена в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний підпис). Тендерне забезпечення повинно відповідати вимогам, що викладені в Додатку VI до тендерної документації.

Як встановлено судом, позивачем було здійснено забезпечення тендерної пропозиції шляхом надання Банківської гарантії № 33215 від 13.06.2023, виданої АТ «КБ «Глобус» відповідно до Договору про надання Гарантії № 33215/ЮГ-23 від 13.06.2023 (далі - Банківська гарантія № 33215 від 13.06.2023).

Пунктом 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, зокрема, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням Особливостей. Рішення про намір про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та пункту 49 Особливостей.

Як вбачається з матеріалів справи, з урахуванням продовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника, відповідно до Протоколу № 23/ПО/056-н-1 щодо прийняття рішення уповноваженою особою АТ «Укртрансгаз» від 26.06.2023, прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції цього учасника, встановленим вимогам тендерної документації та визнано учасника ТОВ «БФ «Хімзахист» () переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно даних електронної системи закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-31-008103-a, рішення про намір укласти договір про закупівлю (протокол № 23/ПО/056-н-1 від 26.06.2023) було опубліковано 26.06.2023 о 16:32.

Пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, інформацію про спосіб підтвердження відповідності переможця торгів встановлено у Додатку ІІІ до тендерної документації. Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в Додатку ІІІ до тендерної документації (п. 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації).

Відповідно до пп. 2.1. п. 2 Додатку ІІІ до тендерної документації, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей:

2.1. довідку, надану відповідним органом виконавчої влади та/або витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», та/або інший документ, виданий відповідним уповноваженим органом виконавчої влади не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, що підтверджує відсутність судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість за яке не знято або не погашено у встановленому законом порядку, щодо керівника учасника процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

Надання зазначених документів також підтверджує непритягнення керівника учасника процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Ненадання замовнику документів (інформації) у строк, визначений у пункті 2 цього додатку буде підставою для відхилення - переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на виконання умов пп. 2.1. п. 2 Додатку ІІІ до тендерної документації було прикріплено Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» щодо особи, яка є керівником учасника станом на 03.05.2023, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості немає та в розшуку не перебуває.

Проте такий витяг видано раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі (31.05.2023), що у свою чергу суперечить вимогам передбаченим пп. 2.1. п. 2 Додатку ІІІ до тендерної документації.

Відповідно до пп. 3) п. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі, зокрема: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

Згідно з п. 6 та п. 12 частини першої ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема:

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель (частина третя ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною п`ятою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті (частина шоста ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Разом з тим, Законом України від 16.08.2022 № 2526-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» та Розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» доповнено пунктом 3-7.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 було затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Пунктом 2 Особливостей передбачено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пп. 3) п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

При цьому, норми п. 44 Особливостей є імперативними, тобто обов`язковими для виконання. Слід зазначити, що Замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами Тендерної документації.

Положеннями п. 47 Особливостей передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли, зокрема:

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Умовами п. 4 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема: 3) переможець процедури закупівлі, зокрема: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Враховуючи, що тендерна документація містила довідку на вимогу пп. 2.1. п. 2. Додатку III до тендерної документації від 03.05.2023 видану раніше дати оголошення процедури закупівлі (31.05.2023), що не відповідає вимогам зазначеного підпункту згідно Протоколу № 23/ПО/056-вп-1 від 11.07.2023, було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у відповідності до абз. третього пп. 3) (не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 47 Особливостей) п. 44 Особливостей.

Судом відмічається те, що протокольне рішенням № 23/ПО/056-вп-1 від 11.07.2023, позивачем не оскаржено.

Частиною третьою ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі, зокрема: 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

Умовами п. 3 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема: 4) ненадання переможцем процедури закупівлі, у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 2 Банківської гарантії № 33215 від 13.06.2023, ця Гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).

Відповідно до частини першої ст. 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України), гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (частина друга ст. 200 ГК України).

До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Згідно ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частинами першою-четвертою ст. 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України).

Відповідно до частини першої ст. 565 ЦК України, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Умовами п. 3 розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (у редакції, чинній на період дії гарантії) (далі - Положення № 639), визначено, що:

2) базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі, зокрема, тендерної документації щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія;

3) банк бенефіціара - банк, що обслуговує бенефіціара за гарантією;

4) банк-гарант - банк, який надає гарантію на користь бенефіціара;

6) бенефіціар - особа, на користь якої надається гарантія;

7) вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта сплатити кошти за гарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту;

8) гарантійний випадок - одержання банком-гарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин;

9) гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії;

11) належне представлення - представлення документів за гарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями;

12) представлення - означає доставку документа за гарантією банку-гаранту;

14) тендерна документація - документація, що готується замовником тендера і використовується особами - учасниками тендера для підготовки та їх участі в тендері.

Згідно з п. 13 розділу І Положення № 639, документи, оформлення яких передбачено вимогами цього Положення для здійснення операцій за гарантіями, створюються в електронному або паперовому вигляді та подаються в тому вигляді, у якому вони були створені. Паперові копії документів, використання яких передбачено вимогами цього Положення для здійснення операцій за гарантіями, засвідчуються в установленому законодавством України порядку. Учасники операцій за гарантіями обмінюються електронними документами або за допомогою системи S.W.I.F.T. з використанням міжнародних стандартів або визначають порядок обміну та засвідчення цих документів на договірних засадах з урахуванням вимог законодавства України.

Відповідно до п. 36 розділу V Положення № 639, банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).

Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі (п. 37 та п. 38 розділу V Положення № 639).

Відповідно до частини четвертої ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19 дійшла висновку, що відповідно до статей 560, 563, 565 ЦК України обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 31.03.2021 у справі № 910/17942/19.

Відповідно до п. 1.2. Договору про надання гарантії, гарантійним випадком є невиконання Принципалом перед Бенефіціаром умов Основного зобов`язання, а саме: ненадання Принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 5.2. Договору про надання гарантії, обов`язком Банку-Гаранта у разі дотримання сторонами всіх необхідних формальностей є здійснити платежі по виконанню зобов`язань Принципала за наданою Гарантією в межах Гарантійної суми та в строки, передбачені наданою Гарантією, після одержання від Бенефіціара письмової вимоги із зазначенням реквізитів Гарантії, гарантійної суми, яка підлягає сплаті Банком-Гарантом, платіжних реквізитів Бенефіціара. Вимога за Гарантією може бути пред`явлена Бенефіціаром Банку-Гаранту протягом терміну дії Гарантії (п. 12.2. Договору про надання гарантії).

Пунктом 3 Банківської гарантії № 33215 від 13.06.2023 передбачено, що за цією Гарантією Гарант безвідклично зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму Гарантії протягом 5 (п`яти) робочих днів після дня отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара про сплату суми Гарантії (далі - Вимога). Вимога може бути передана через банк Бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу Гаранта достовірність підписів та печатки Бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо Гарантом є банк). Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених Бенефіціаром та скріплених печаткою Бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї Гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання Принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, зокрема: 4) ненадання Принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач звернулось до АБ «Укргазбанк» з листом № 1001ВИХ-23-5828 щодо надання вимоги до АТ «КБ «Глобус» від 20.07.2023, в якому відповідач направив в АБ «Укргазбанк» (далі - Банк Бенефіціара) письмову вимогу за банківською гарантією забезпечення тендерної пропозиції від 13.06.2023 № 33215 АТ «КБ «Глобус» (далі - Гарант) на суму 129 800,00 грн з метою підтвердження достовірності підписів на вимозі і повноважень осіб, що підписали вимогу та подальшої передачі цієї вимоги Гаранту для здійснення оплати на користь Бенефіціара, до вказаного листа були долучені письмова вимога за банківською гарантією забезпечення тендерної пропозиції від 13.06.2023 № 33215 та копія банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції від 13.06.2023 № 33215.

Згідно письмової вимоги за Банківською гарантією від 13.06.2023 № 33215 забезпечення тендерної пропозиції до закупівлі за номером оголошення UA-2023-05-31-008103-а:

Банківська гарантія від 13.06.2023 № 33215 до закупівлі за номером оголошення UA-2023-05-31-008103-а від 13.06.2023, видана Гарантом - АТ «КБ «Глобус», АТ «Укртрансгаз», яке є Бенефіціаром за даною банківською гарантією.

АТ «Укртрансгаз» звертається з письмовою вимогою до Гаранта сплатити протягом 5 (п`яти) робочих днів грошові кошти в розмірі 129 800,00 грн в зв`язку з тим, що:

Принципал - ТОВ «БФ «Хімзахист», який був визнаний переможцем процедури закупівлі, неналежно виконав свої зобов`язання, передбачені тендерною документацією до закупівлі за номером оголошення UA-2023-05-31-008103-а. не надав документи, відповідно до вимог Додатку ІІІ до тендерної документації, що є підставою для вимоги, а саме: «ненадання переможцем процедури закупівлі, у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Платіжні реквізити АТ «Укртрансгаз» () для зарахування коштів: IBAN НОМЕР_1 , в АБ «Укргазбанк», код банку 320478.

Додаток: копія Банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції від 13.06.2023 № 33215.

Слід зазначити, що судом враховано описку у зазначенні в письмовій вимозі «у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей», оскільки законодавством, тендерної документацією та Банківською гарантією передбачено «у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей» та відсутність у пункті 44 підпунктів 3, 5, 6 і 12 та абзацу чотирнадцятого, наявних у пункті 47 Особливостей.

Достовірність підписів та печатки Бенефіціара на вимозі та повноваження особи, що підписала вимогу підтверджені банком Бенефіціара, який передав вимогу SWIFT повідомленням від 24.07.2023, що відображено у листі АТ «КБ «Глобус» № 1-2472 від 24.07.2024.

Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом у постанові від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17, при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Судом встановлено, що позивачем, у порушення умов ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 47 Особливостей та пп. 2.1. п. 2 Додатку ІІІ до тендерної документації, не було надано відповідачу шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель довідку, надану відповідним органом виконавчої влади та/або витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», та/або інший документ, виданий відповідним уповноваженим органом виконавчої влади не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, що підтверджує відсутність судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість за яке не знято або не погашено у встановленому законом порядку, щодо керівника учасника процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (надання зазначених документів також підтверджує непритягнення керівника учасника процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми).

При цьому, Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» щодо особи, яка є керівником учасника станом на 03.05.2023, наданий позивачем, не приймається судом як доказ належного виконання останнім умов пп. 2.1. п. 2 Додатку ІІІ до тендерної документації, оскільки поданий позивачем, як переможцем процедури закупівлі, раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю 31.05.2023.

Лист позивача вих. № 2023/03/30-1 від 30.06.2023 щодо надання довідки про відсутність судимості, також не відповідає вимогам пп. 2.1. п. 2 Додатку ІІІ до тендерної документації, згідно з якою відсутність судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимості за яке не знято або не погашено у встановленому законом порядку, щодо керівника учасника процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, має бути підтверджена довідкою, наданою відповідним органом виконавчої влади та/або витягом з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», та/або іншим документом, виданий відповідним уповноваженим органом виконавчої влади.

Таким чином, відповідачем пред`явлено вимогу протягом терміну дії Гарантії; із зазначенням реквізитів Гарантії (дату складання/видачі і номер цієї Гарантії); посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання Принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, зокрема пп. 4) п. 3 Банківської гарантії; гарантійної суми, яка підлягає сплаті Банком-Гарантом; платіжних реквізитів Бенефіціара та підтверджено достовірність підписів та печатки Бенефіціара на вимозі та повноваження особи, що підписала вимогу шляхом передання вимоги SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу Гаранта.

Враховуючи викладене, оскільки мало місце настання гарантійного випадку за Банківської гарантії від 13.06.2023 № 33215 та дотримання відповідачем порядку направлення вимоги до гаранта про сплату суми банківської гарантії, суд дійшов висновку про правомірність дій як відповідача так і третьої особи про пред`явлення до виконання та виконання банківської гарантії.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на неможливість виконання зобов`язання з надання документів, передбачених пп. 2.1. п. 2 Додатку ІІІ до тендерної документації, у 4-денний строк, оскільки, наявні обставини непереборної сили - технічна неможливість отримання вказаних Витягів у строк 4 днів - на офіційному веб-порталі МВС «Електронні інформаційні послуги», що підтверджується повідомленням щодо 30-денного строку надання відповідних витягів, а відповідач є особою, яка набула майно в грошовій формі в сумі 129 800,00 грн в рахунок оплати банківської гарантії за рахунок позивача без достатньої правової підстави, опираючись на формальні підстави ненадання довідки, яку позивач не мав можливості отримати та отримання її не залежало від волі та дій позивача.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами (частина перша ст. 617 ЦК України, частина друга ст. 218 ГК України та ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»).

Надзвичайними є ті обставини, настання яких не очікується сторонами при звичайному перебігу справ. Під надзвичайними можуть розумітися такі обставини, настання яких добросовісний та розумний учасник правовідносин не міг очікувати та передбачити при прояві ним достатнього ступеня обачливості.

Невідворотними є обставини, настанню яких учасник правовідносин не міг запобігти, а також не міг запобігти наслідкам таких обставин навіть за умови прояву належного ступеня обачливості та застосуванню розумних заходів із запобігання таким наслідкам. Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести, а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним (п. 38 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20).

Слід зазначити, що вимога про надання документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6, 12 та абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує 4 (чотири) дні (що не перевищує десяти днів згідно частини шостої ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» без врахуванням положень Особливостей) закріплена безпосередньо у законі, а не є особистою вимогою відповідача.

Процедуру доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» (далі - ІАС) визначає Порядок доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.03.2022 № 207 (далі - Порядок) (в редакції, чинній у період проведення закупівлі).

Згідно з п. 1 розділу III Порядку «Отримання відомостей з ІАС за зверненнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ та організацій у зв`язку із здійсненням ними повноважень, визначених законодавством», звернення органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ та організацій у зв`язку із здійсненням ними повноважень, визначених законодавством, щодо отримання інформації про наявність чи відсутність в особи судимості та притягнення її до кримінальної відповідальності оформлюються у вигляді листа довільної форми, зміст якого повинен відповідати вимогам, що встановлені статтею 16 Закону України «Про захист персональних даних», що реєструється відповідно до встановлених правил діловодства та подається на розгляд до служби ЄІС МВС.

Надання відомостей з ІАС або вмотивованої відмови в їх наданні здійснюється протягом 30 календарних днів, якщо інше не передбачено законодавством (п. 2 розділу III Порядку).

Відповідно до п. 1 та п. 3 розділу IV Порядку «Отримання відомостей з ІАС за зверненнями фізичних осіб», фізична особа, яка досягла 14-річного віку (далі - Заявник), має право на отримання з ІАС відомостей про себе в паперовій або електронній формі. Запит подається в паперовій або електронній формі.

Відомості з ІАС надаються Заявнику у формі Витягу з дотриманням вимог законодавства про звернення громадян та захист персональних даних на підставі запиту на отримання Витягу про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що подається за формою, наведеною в додатку 2 до цього Порядку (п. 2 розділу IV Порядку).

Умовами п. 17 розділу IV Порядку передбачено, що результати перевірки за ІАС за допомогою спеціалізованого програмного забезпечення невідкладно надаються ініціатору запиту у вигляді Витягу. Відповіді на запити, подані в паперовій формі, надаються у строк до 10 робочих днів. У виняткових випадках, коли підготовка Витягу потребує додаткової перевірки інформації, відповіді на вимоги надаються у строк до 30 календарних днів. Строк вмотивованої відмови в наданні Витягу не може перевищувати 10 робочих днів із дня надходження запиту.

Таким чином, строк отримання довідки, наданою відповідним органом виконавчої влади та/або витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» згідно Порядку охоплює період від 10 робочих днів до 30 календарних днів, у зв`язку з чим позивач мав можливість підготувати документи, визначені пп. 2.1. п. 2 Додатку ІІІ до тендерної документації, з дотриманням строку визначеного законодавством України для їх отримання.

За змістом частини першої ст. 1212 ЦК України безпідставно набутим майном є майно, набуте особою або збережене нею у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави, зокрема, внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною другою ст. 11 ЦК України. Тобто, відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Отже, для виникнення зобов`язання, передбаченого ст. 1212 ЦК України, важливим є сам факт безпідставного набуття або збереження, а не конкретна підстава, за якою це відбулося.

Проте, як встановлено судом, спірні грошові кошти набуті відповідачем за гарантійним випадком, та на достатній правовій підставі, що позивачем не спростовано, у зв`язку з чим не можуть вважатися як неправомірно набуте майно.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 909/636/16.

Отже, з огляду на вищевикладене та встановлені фактичні обставини справи, суд надав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмета доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

При цьому, слід зазначити, що іншим доводам апелянта оцінка судом не надається, адже, вони не спростовують встановлених судом обставин, та не впливають на результат прийнятого рішення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 05.05.2025 по справі № 910/12258/24 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судовий збір, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянтів.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.05.2025 по справі № 910/12258/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.05.2025 по справі № 910/12258/24 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист».

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, за загальним правилом, не підлягає оскарженню до Верховного Суду крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді В.В. Шапран

С.І. Буравльов