ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2025 року Справа № 924/595/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

позивача: представник Слободянюк М.В. - адвокат

відповідача: представник Логінова Т.Ю. - в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 05.06.25р. суддею Вибодовським О.Д. у м.Хмельницькому, повний текст складено 09.06.25р. у справі № 924/595/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація"

до Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними та скасування рішення адміністративної колегії №72/23-р/к від 05.04.2024 у справі №03-06/10-20, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація"

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення Господарського суду Хмельницької області від 05.06.2025 у справі №924/595/24.

1.2. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 05.06.2025 у справі №924/595/24 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/23-р/к від 05.04.2024 у справі №03-06/10-20, які стосуються ТОВ "Софт Генерація" в частині п. 1 щодо визнання вчинення ТОВ "Софт Генерація" порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 2 щодо накладення на ТОВ "Софт Генерація" штрафу у розмірі 58 200,00грн. п. 3 щодо визнання вчинення ТОВ "Софт Генерація" порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 4 щодо накладення на ТОВ "Софт Генерація" штрафу у розмірі 50 700,00грн.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Позивач просив визнати недійсними та скасування рішення адміністративної колегії Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/23-р/к від 05.04.2024 у справі №03-06/10-20, які стосуються ТОВ "Софт Генерація" в частині п. 1 щодо визнання вчинення ТОВ "Софт Генерація" порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 2 щодо накладення на ТОВ "Софт Генерація" штрафу у розмірі 58 200,00грн. п. 3 щодо визнання вчинення ТОВ "Софт Генерація" порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 4 щодо накладення на ТОВ "Софт Генерація" штрафу у розмірі 50 700,00грн. Згідно приписів Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону.

2.2. Суд першої інстанції, враховуючи постанову Верховного Суду від 30.01.2025 у даній справі, правові позиції/висновки Верховного Суду щодо вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, наголошувалося за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

2.3. У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності дає можливість суду зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в спірному Рішенні дії учасників торгів, які Відділення вважає узгодженими, не мають свого більш вірогідного пояснення, і в сукупності свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсних пропозицій по Торгам.

2.4. За результатами дослідження встановлених відповідачем обставин у спірному рішенні щодо кваліфікації дій учасників Торгів 1, 2 зокрема, ТОВ "Софт Генерація" суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування оскаржуваного рішення АМК.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" 30.06.2025, через систему "Електронний суд", звернулось до апеляційного суду з апеляційною скаргою (вх2915/25 від 30.06.2025), в якій просить: прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження у справі №924/595/24. Скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 05.06.2025 у справі №924/595/24 повністю, ухвалити нове, яким задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація". Судові витрати покласти на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи; обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, є недоведеними; висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи; рішення прийнято з порушенням норм процесуального та неправильним застосування норм матеріального права.

3.3. Висновки суду щодо пов`язаності учасників трудовими відносинами (Торги 1, Торги 2) зроблені за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи - не з`ясовано, що ТОВ «Софт Генерація» та ФОП Фрібер В.О. мали осіб, які перебували у трудових відносинах з Учасниками; не з`ясовано, що станом на час проведення аукціонів ТОВ «Софт Генерація» та ФОП Фрібер В.О., як учасники торгів, не були пов`язані трудовими відносинами, при цьому не має значення перебування позивача і Фрібера В.О. у трудових відносинах; не з`ясовано, на якій посаді чи посадах Фрібер В.О. працював в ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ», якими напрямками, проектами займався, що входило до його посадових обов`язків, чи мав Фрібер В.О. доступ до інформації, зокрема, пов`язаної з участю в Торгах 1 та в Торгах 2, чи було йому відомо про участь ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» в Торгах 1 та торгах 2 та цінові пропозиції, яку пропонує останній. Не з`ясовано, на якому ринку послуг та протягом якого часу ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» та ФОП Фрібер В.О. були не конкурентами, а саме партнерами.

3.4. Обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, є недоведеними. Судом визнав встановленим, що учасники мали зв`язок між собою через осіб, які перебували у трудових відносинах з Учасниками та конкурентами між собою одночасно, що може свідчити про обізнаність з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність Відповідачів та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах. При цьому, не вказано, на підставі яких доказів зроблено висновок, що учасники мали зв`язок між собою. Рішення Відділення не містить таких висновків, а справа про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 03-06/10-20 не містить таких доказів.

3.5. Судом не встановлено, яка особа одночасно працювала і в ТОВ «Софт Генерація», і у ФОП Фрібера В.О. та через яку вказані Учасники мали зв`язок між собою. Обставина про обізнаність Учасників з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, яку суд визнав встановленою, ґрунтується на припущеннях. Докази, які містять матеріали справи № 924/595/24, свідчать про те, що ТОВ «Софт Генерація» не готувало матеріали для участі в Торгах, матеріали для участі в Торгах готувалися ТОВ «МКЦ». Також апелянт зазначає, що судом неправильно застосовано норми ст.1130 України; норми матеріального права: ст.ст. 58, 128 Господарського кодексу України, ст. ст. 50. 51 Цивільного кодексу України.

3.6. Судом не враховано, що трудові відносини відносини між працівником і роботодавцем, що передбачають виконання за дорученням, під керівництвом і контролем роботодавця особисто працівником за винагороду визначеної роботодавцем роботи. Укладення трудового договору є підставою для виникнення трудових відносин. Фізична особа та фізична особа-підприємець мають різний правовий статус, а фізична особа-підприємець апріорі не може бути в трудових відносинах з суб`єктом господарювання. Зауважує, що відповідачами у справі № 03-06/10-20 є ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» i ФОП Фрібер В.О. ФОП Фрібер В.О. не укладав з ТОВ «Софт Генерація» трудовий договір, за яким вказаний підприємець зобов`язувався в інтересах роботодавця особисто виконувати роботу, визначену такою угодою, а роботодавець зобов`язується надати підприємцю роботу за такою угодою, своєчасно та у повному обсязі виплачувати винагороду і забезпечувати належні умови праці.

3.7. Судом не доведено, що ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» та ФОП Фрібер В.О. пов`язані трудовими відносинами, яким чином трудові відносини фізичної особи Фрібера В.О. в ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» означають пов`язаність трудовими відносинами з останнім ОСОБА_1 як фізичною особою-підприємцем.

3.8. Щодо синхронності дій учасників у часі - активні дії під час створення пропозиції Торгів 1 та Торгів 2 ТОВ «Софт Генерація» та ФОП Фрібера В.О. не здійснювалися в один день та з невеликою різницею в часі, а в різні дні і в різний час, відтак твердження про спільну підготовку до участі в Торгах 1 та Торгах 2 є безпідставними як результат неповно з`ясованих обставини, що мають значення для справи.

3.9. Нетипова поведінка учасників під час участі в Торгах 1 Торгах 2 - судом не з`ясовано обставини щодо наявності регламентації типової поведінки суб`єкта господарювання під час участі в Торгах, в яких правових приписах вона відображена. що має значення для справи, адже така регламентація забезпечує точність і визначеність поведінки в правовій сфері, а відхилення від типової поведінки («нетипова поведінка») має різну природу та доведення протиправності нетипової поведінки потребує окремого доведення на підставі доказів і не може ґрунтуватися на припущеннях. Таким чином, здійснивши висновок про «нетипову поведінку», суд не з`ясував яка поведінка є «типовою» і, відповідно, чому відхилення від неї є нетиповою. Судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. З огляду на завантаження в електронну систему закупівлі ProZorro не повного пакету документів, що вимагався Замовником, суд зробив висновок, що ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на Торгах 1 та Торгах 2, а був лише «технічним учасником», тобто таким, який не завантажує весь пакет витребуваних Замовником документів і приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника.

3.10. Судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, на яких в позовній заяві наголошував позивач суд не встановив, чому ФОП Фрібер В.О. не завантажив довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та чи взагалі діяльність ФОП Фрібера В.О. відповідала цим вимогам, хто завантажував документи. Крім того, судом не з`ясовано чи діяв ФОП Фрібер В.О. цілеспрямовано, з умислом з метою забезпечення перемоги в Торгах ТОВ «Софт Генерація», чи причиною не завантаження не повного пакету документів, що вимагався Замовником, стали об`єктивні причини. Цю обставину позивач вказував у позовній заяві, проте дану обставину судом не було з`ясовано. Проте без з`ясування вказаної обставини судом зроблено висновок, що ФОП Фрібер В.О. був лише «технічним учасником» та не мав на меті отримання перемоги в Торгах 1 та в Торгах. Крім того, не всі подані файли, зокрема, які подавало ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ», як стверджується в оскаржуваному рішенні, мають однакові параметри, що не відповідає матеріалам справи. Судом не з`ясовано: що в таблиці 9 рішення Відділення дані не відповідають дійсності; не з`ясовано ідентичність або схожість на рівні ідентичної назв файлів, не встановлено наявність одного і того ж автора, не встановлено обладнання, яке використовувалося для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат «PDF». Єдине, що було встановлено судом, що окремі файли створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.3 (Acrobat 4.x).

3.10.1. Матеріали справи №924/595/24 не містять жодних доказів, які дають підстави стверджувати, що окремі файли створювались учасниками Торгів на одному обладнанні та готувалися учасниками Торгів спільно.

3.11. Щодо спільного використання учасниками одних і тих же ІР-адрес в Торгах 1, Торгах 2, скаржник зазначає, що судом неповно з`ясовано обставини, що письмову пропозицію конкурсних торгів готував та подавав не позивач, а ТОВ «МКЦ» згідно з укладеним договором. Таким чином, докази, надані ТОВ «МКЦ», свідчать про те, що не відбувалося обміну інформацією між учасниками, пропозиція готувалася і подавалася ТОВ «МКЦ», розмір цінової пропозиції визначався керівником ТОВ «Софт Генерація» і доводилась усно конкретному працівникові ТОВ «МКЦ», який займався підготовкою в подачею документації для участі в торгах.

3.12. Таким чином, ФОП Фрібер В.О., який в досліджуємий в оскаржуваному рішенні період працював як фізична особа в ТОВ «Софт Генерація», що розташовувалось в тому ж приміщенні, що й ТОВ «МКЦ» і ТОВ «ЦМСУ», використовував доступ до мережі Інтернет, який використовувала ТОВ «ЦМСУ» та надавався іншим орендарям - ТОВ «МКЦ» та ТОВ «Софт Генерація». Цілком логічно, що співробітники вказаних суб`єктів господарювання мали можливість доступу до Інтернету для власних потреб.

3.13. Також апелянт зазначає, що судом порушено ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суд зробив висновок, що саме позивач, оскаржуючи Рішення Комітету, має надати достатні докази на спростування тих висновків, які були зроблені під час розгляду справи Відділенням та покладені ним в основу прийнятого рішення. Зроблений судом висновок не відповідає численним позиціям Верховного Суду. Верховний Суд у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19 сформував правові позиції, зокрема, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

3.14. Судом неправильно застосовано ст. 86 ГПК України - судом зроблено висновок, що ТОВ «Софт Генерація» належними та допустимими доказами не спростовано висновку Відділення. При прийнятті рішення судом не враховано правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 20.05.2021 у справі №924/871/20, від 22.07.2021 у справі №924/1096/20, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 09.11.2023 у справі №924/1230/21, від 05.12.2023 у справі №924/1266/21, від 07.05.2024 у справі №924/923/23, в яких наголошено на необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично доказової бази. Суд першої інстанції, аналізуючи зміст оскаржуваного рішення Відділення, обставини, встановлені Відділенням та докази, надані Відділенням та позивачем, в оскаржуваному Рішенні не здійснив належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, що є неправильним застосуванням статті 86 ГПК України.

3.15. При прийнятті оскаржуваного рішення судом не враховано ряд правових позицій Верховного Суду, чим порушено ч. 4 ст. 236 ГПК України - правові висновки Верховного Суду у постанові від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20, у постанові від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, у постанові від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, у постанові від 26.01.2021 у справі №910/2576/20, у постанові від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, у постанові від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, у постанові від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, у постанові від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, у постанові від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, у постанові від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, у постанові від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, у постанові від 28.10.2021 у справі №910/20229/20.

3.16. Позивач-апелянт вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 05.06.2025 у справі № 924/595/24, на відміну від рішення господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024, не ґрунтується на засадах верховенства права, є незаконним і необґрунтованим, ухвалене судом не відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, без врахування висновків щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду, є необґрунтованим, ухваленим не на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, без наданням оцінки всім аргументам учасників справи, що свідчить про порушення судом частин 1, 2, 4, 5 ст. 236 ГПК України.

3.17. Також скаржник в апеляційній скарзі, зазначає, що одночасно з прийняттям рішення за результатами розгляду апеляційної скарги необхідно вирішити питання стягнення судових витрат на правничу допомогу, за якою відповідач змушений був звертатися у зв`язку із поданням апеляційної скарги. Позивач планує понести витрати на правову допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 19 400,00 грн. За наслідком вчинення необхідних у справі дій в порядку ч.3 ст.126 ГПК України буде надано детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Для встановлення судом розміру витрат, які позивач сплатив або має сплатити у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, відповідні докази в порядку ч.3 ст.126 ГПК України, будуть подані до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, про що роблю суду відповідну заяву відповідно до ч.8 ст.129 ГПК України.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.07.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 05.06.2025 у справі №924/595/24.

4.1.1. Розгляд апеляційної скарги призначено на 30.07.2025 о 14:30 год.

4.2. Відповідач у відзиві просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 05.06.2025 у справі у справі №924/595/24 без змін.

4.3. Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.07.2025 та від 24.07.2025 забезпечено участь представників позивача та відповідача в судовому засіданні 30.07.2025 о 14:30 год. у справі №924/595/24 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

4.4 До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

4.5. В судовому засіданні 30.07.2025 представники позивача та відповідача (в режимі відеоконференції) по суті розгляду апеляційної скарги у даній справі надали пояснення в обґрунтування своїх доводів та заперечень.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 05.06.2025 у справі №924/595/24 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Закон України "Про Антимонопольний комітет України";

Закон "Про захист економічної конкуренції";

Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за №90/299 (з подальшими змінами);

Закон України "Про публічні закупівлі";

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухувавши в судовому засіданні представників позивача та відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМКУ № 72/23-р/к від 05.04.2024 вирішено:

1) визнати, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-11-000584-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia";

2) за вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Софт Генерація" у розмірі 58200,00 грн;

3) визнати, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-13-001004-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business";

4) за вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Софт Генерація" у розмірі 50700,00 грн.

7.3. Товариство з обмеженою відповідальністю Софт Генерація не погоджуючись із прийнятим Адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Адміністративна колегія) рішенням №72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі №03-06/10-20 (далі - оскаржуване рішення), звернувся до господарського суду позовом про визнати недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі №03-06/10-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Софт Генерація

7.3.1. Позивач в позові зазначив, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (Відділення АМКУ, відповідач) в оскаржуваному рішенні не вказує як на встановлення, так і загалом наявність будь-якого діяння позивача, яке б мало, або могло б мати наслідком його вчинення спотворення результатів торгів. Також Відділення АМКУ в оскаржуваному рішенні не обґрунтовує, чи дійсно мало місце спотворення результатів торгів, в чому це спотворення полягає та якими доказами воно обґрунтовується. Пов`язані з наведеними обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Разом із тим, саме орган Антимонопольного комітету України повинен довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

7.3.2. Позивач у позові також відзначає, що при оцінці фактів подання учасниками торгів 1, 2 документів, що мають однакові параметри електронних файлів, Відділенням АМКУ не зібрано і не зазначено в оскаржуваному рішенні доказів, що доводять неможливість співпадіння; в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження Відділенням АМКУ обставин, пов`язаних з ціновою складовою пропозицій, зроблених ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О., а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності цих учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій в торгах 1, 2; результат торгів 1, 2 залежить, зокрема, від вартості пропозиції, яка може суттєво відрізнятися від поданої пропозиції внаслідок проведення аукціону, що мало місце в торгах, а тому, на думку позивача, саме конкурсна пропозиція і зниження ціни під час аукціону, в першу чергу, повинні досліджуватися Відділенням АМКУ; під час проведення торгів 1, 2 мала місце цінова конкуренція між учасниками ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібером В.О., а перемога в конкурсних торгах 1, 2 стала наслідком запропонованої найменшої ціни після проведення аукціону, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок; учасниками торгів 1, 2 запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників; пов`язаність трудовими відносинами ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. не доведена, а пов`язаність трудовими відносинами ТОВ "Софт Генерація" та Фрібера В.О. в період до проведення торгів не підтверджує узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів 1, 2; в оскаржуваному рішенні Відділення АМКУ не обґрунтувало і не підтвердило доказами, в чому саме полягає спотворення результатів торгів, за якою вартістю повинна була придбана послуга при наявності дійсно конкурентного середовища при проведенні торгів 1, 2; Відділення АМКУ не довело узгодження поведінки ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. стосовно торгів 1, 2, висновки щодо узгодження тендерних пропозицій взагалі ґрунтуються на припущеннях, адже жодного доведення цієї обставини немає в оскаржуваному рішенні; твердження Відділення АМКУ у п. 118 оскаржуваного рішення щодо встановлення фактів є безпідставним, недоведеним, таким, що не підтверджено матеріалами справи та відповідними доказами.

7.4. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024р. позов товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація", м. Вінниця до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним і скасування рішення в частині задоволено та визнано недійсними та скасовано рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі № 03-06/10-20, які стосуються товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" в частині пункту 1 щодо визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 2 щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" штрафу у розмірі 58200,00 грн, пункту 3 щодо визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 4 щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" штрафу у розмірі 50700,00 грн. та стягнуто з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" 3028,00 грн витрат зі сплати судового збору.

7.5. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2024 апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024р. у справі №924/595/24 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024р. у справі №924/595/24 - без змін.

7.6. Постановою Верховного Суду від 30.01.2025р. постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2024р. та рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024р. скасовано та справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

7.7. Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 24.02.2024 призначено підготовче засідання у даній справі, запропоновано сторонам надати письмові пояснення з врахуванням постанови Верховного Суду від 30.01.2025.

7.8. Представник відповідача у поясненнях від 07.04.2025р. зазначає, що узгоджену поведінку учасників підтверджують встановленні відповідачем обставини, які підтверджуються належними доказами та не можуть бути випадковими співпадіннями та вказує, що позивач не спростував висновків відповідача, тому враховуючи сукупність обставин, вірогідність доказів, в позові просить відмовити.

7.9. У поясненнях від 21.04.2025 представник позивача зазначає, що Верховний Суд в постанові зазначив, що обов`язком суду при розгляді справи є саме оцінка доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, тобто з`ясування всіх юридично значущих обставин на підставі наданих сторонами аргументів та доказів з усіма притаманними їм (доказам) властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

7.9.1. Стосовно даної позиції Верховного Суду позивач акцентує, що Верховний Суд неодноразово звертали увагу на те, що відповідно до ст.ст. 1, 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України, однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1- 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.

7.9.2. Позивач вважає, що відповідач не дослідив та не встановив належними доказами, що учасники діяли не самостійно, підготовку своїх пропозицій конкурсних торгів здійснювали узгоджено, з обміном інформації, яким чином відбувався обмін інформацією тощо.

7.9.3. Тому позивач вважає, що Господарським судом Хмельницької області в рішенні від 10.09.2024р. у справі №924/595/24 вірно встановлено обставини справи та здійснені висновки відповідають матеріалам справи.

7.10. 19.05.2025 представником позивача подано пояснення - клопотання про долучення доказів, поновлення а саме копію листа Товариства з обмеженою відповідальністю Муніципальний консалтинговий центр (ТОВ МКЦ) №6 від 16.05.2025р.

7.10.1. В письмових поясненнях відповідач зазначає, що ТОВ МКЦ в листі № 6 від 16 травня 2025 року, наданого на адвокатський запит, повідомляє, що ТОВ МКЦ готувалися та подавалися документи для участі ТОВ Софт Генерація в Торгах за ідентифікаторами UA-2018-06-11-000584-a та UA-2018-06-13- 001044-a. Послуги з підготовки та подачі документів у рамках цих Торгів надавались у відповідності до умов Договору про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності №49/15 від 01 жовтня 2015 року, окремий договір на надання цих послуг не укладався.

7.10.2. Погоджена між ТОВ МКЦ та ТОВ Софт Генерація форма актів виконаних робіт згідно Договору про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності №49/15 від 01 жовтня 2015 року не передбачала необхідності обов`язкової вказівки у ній конкретного переліку робіт, які здійснювались ТОВ МКЦ з метою підготовки та/або подачі документів для участі ТОВ Софт Генерація в Торгах.

7.10.3. ТОВ МКЦ надавало ТОВ Софт Генерація послуги на договірних засадах із залученням відповідних фахівців Товариства, без закріплення за цим клієнтом конкретної постійної особи. Обслуговування здійснювалося силами працівників ТОВ МКЦ загалом, залежно від виду та обсягу робіт, які необхідно було виконати у межах договірних зобов`язань. Водночас, у випадках підготовки документації для участі в окремих процедурах закупівель (Торгів), для кожного клієнта залучався окремий спеціаліст ТОВ МКЦ, який відповідав за відповідний напрямок роботи та безпосередню підготовку документів.

7.10.4. Відповідно до принципів співпраці між ТОВ МКЦ та ТОВ Софт Генерація, які врегульовувалися Договором про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності №49/15 від 01 жовтня 2015 року, цінову пропозицію для участі в Торгах безпосередньо визначав керівник ТОВ Софт Генерація. Ця інформація особисто передавалася керівником ТОВ Софт Генерація виконавцю ТОВ МКЦ для подальшого оформлення її в письмовому вигляді та подання замовнику Торгів у встановленому порядку.

7.10.5. Інформацію про цінову пропозицію для участі в Торгах керівник ТОВ Софт Генерація особисто повідомляв працівнику ТОВ МКЦ, який здійснював підготовку та подання тендерної пропозиції, в усній формі.

7.10.6. ТОВ МКЦ надає послуги усім власним клієнтам з урахуванням принципів збереження конфіденційності. ТОВ МКЦ не повідомляло ФОП Фрібера В.О. про підготовку документації для участі ТОВ Софт Генерація в Тендері. ФОП Фрібер В.О. самостійно здійснював підготовку тендерної документації для власної участі у Торгах та не повідомляв ТОВ МКЦ про вказані обставини або про зміст та характер підготовлюваних ним документів.

7.10.7. Орендована ТОВ МКЦ у ТОВ ЦМСУ частина нежитлового приміщення загальною площею 18,6 м2 (кабінет № 46), що розташована за адресою: вул. Єрмака, 7-А, м. Вінниця була відокремленою, вільних доступів до комп`ютерів, що були розташовані у згаданому приміщенні, співробітники ТОВ Софт Генерація не мали.

7.10.8. Тому позивач вважає, що, докази, надані ТОВ МКЦ, свідчать про те, що не відбувалося обміну інформацією між учасниками, пропозиція готувалася і подавалася ТОВ МКЦ, розмір цінової пропозиції визначався керівником ТОВ Софт Генерація і доводилась усно конкретному працівникові ТОВ МКЦ, який займався підготовкою в подачею документації для участі в торгах. ФОП Фрібер В.О. інформацію про участь ТОВ Софт Генерація в торгах від ТОВ МКЦ не отримував, як і ТОВ МКЦ від ФОП Фрібер В.О. про його участь в торгах. Доступу до комп`ютерів ТОВ МКЦ співробітники ТОВ Софт Генерація, серед яких був ОСОБА_1 , не мали.

7.10.9. Позивач вважає, що відповідачем наявність антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, не доведено.

7.10.10. ТОВ МКЦ в листі № 6 від 16 травня 2025 року, наданим на адвокатський запит позивача, повідомляє, що ТОВ МКЦ в інтересах ТОВ Софт Генерація вчиняло дії для дистанційного банківського обслуговування в рамках укладеного Договору про надання послуг з бухгалтерського обслуговування №48/15 від 01 жовтня 2015 року.

7.10.11. Погоджена між ТОВ МКЦ та ТОВ Софт Генерація форма актів виконаних робіт згідно Договору про надання послуг з бухгалтерського обслуговування №48/15 від 01 жовтня 2015 року не передбачала необхідності обов`язкової вказівки у ній конкретного переліку робіт, які здійснювались ТОВ МКЦ з метою підготовки та/або подачі здачі податкової звітності ТОВ Софт Генерація.

7.10.12. ТОВ МКЦ використовувало доступ до мережі Інтернет, який надавався ТОВ ЦМСУ, у відповідності до умов укладеного Договору оренди частини нежитлового приміщення №9/15 від 02 березня 2015 року.

7.10.13. ФОП Фрібер В.О., який в оскаржуваному рішенні період працював як фізична особа в ТОВ Софт Генерація, що розташовувалось в тому ж приміщенні, що й ТОВ МКЦ і ТОВ ЦМСУ, використовував доступ до мережі Інтернет, який використовувала ТОВ ЦМСУ та надавався іншим орендарям - ТОВ МКЦ та ТОВ Софт Генерація.

7.10.14. Позивач зауважує, що користування мережею Інтернет ОСОБА_1 для забезпечення своєї господарської діяльності як підприємця здійснювалися в робочий час, завдяки тому, що він перебував на робочому місці.

7.10.15. Таким чином, позивач вважає, що відповідач не довів не дослідив і не врахував цієї обставини внаслідок неповноти розслідування, результатом чого стало прийняття необґрунтованого рішення.

7.11. 29.05.2025 відповідач подав до суду заперечення на пояснення позивача від 21.04.2025 та від 18.05.2025, в яких зазначає, що позивачем не спростовано встановлені відповідачем обставини, які підтверджені належними та допустимими доказами, що в сукупності свідчать про узгоджену поведінку позивача з іншим учасником під час участі у процедурах закупівель - Послуг з розробки програмного забезпечення (послуги з розробки (створення) веб-порталу):

7.11.1.1. Пов`язаність учасників торгів 1, 2 трудовими відносинами. Відповідач вважає, що він довів та підтвердив наявність трудових відносин між позивачем та ОСОБА_1 , що в свою чергу може свідчити про обізнаність з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у торгах.

7.11.2.2. Щодо синхронності дій учасників. Учасники маючи 15 днів для подачі документів синхронно:

- для участі у Торгах 1 завантажили свої Тендерні пропозиції до електронної системи закупівель ProZorro в один і той же день, заздалегідь, за 4 дні до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею у часі 56 хвилин.

- для участі у Торгах 2 завантажили свої Тендерні пропозиції до електронної системи закупівель ProZorro в один і той же день, заздалегідь, за 9 днів до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею у часі 54 хвилини.

7.11.3. ТОВ Софт Генерація та ФОП Фрібер В.О. до, під час проведення Торгів та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів з однакових ІР-адрес в одні і ті самі дні (п.п. 57, 99 рішення Відділення).

7.11.4. Саме така синхронність не може вважатись випадковим збігом.

7.11.5. Відповідач зазначає, що позивач помилково зазначає, що таблиця 3 та 9 рішення стосується обставини щодо синхронності дій, дані таблиці підтверджують зовсім інші встановлені обставини, про що зазначено в рішенні.

7.11.6. Нетипова поведінка учасника під час участі в Торгах 1, 2.

7.11.7. ФОП Фрібер В.О. завантажував на Торги 1 і 2 не повний пакет документів, що вимагався Замовником. При цьому, учасники, були обізнані, про те, що подання неповного переліку документів для участі у торгах та/або подання документів, що не відповідають вимогам тендерної документації матиме наслідком відхилення пропозиції такого учасника.

7.11.8. З огляду на таке, відповідач вважає, що ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на Торгах 1, 2, а був лише технічним учасником, тобто приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника.

7.11.9. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурентних процедурах закупівлі, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері. Проте в систему для участі на Торгах 1, 2 ФОП Фрібер В.О. не заходив.

7.11.10. 5. Спільні властивості файлів.

7.11.11. За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками під час їх участі у Торгах 1, 2 на предмет наявності спільних ознак, відповідачем встановлено, що файли створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.3 (Acrobat 4.x).

7.11.12. При цьому дана обставина, яка встановлена відповідачем не є ідентичною тій обставині про яку зазначає позивач - схожості документів за оформленням, використанням однакових шрифтів, розміщенням тексту та наявністю однакових помилок, в рішенні відповідача зазначено, в чому саме полягало спільне створення файлів тендерної пропозиції учасниками.

7.11.13. Тому відповідач вважає, що не відповідає дійсності висновок позивача про те, що відповідачем не доведено наявність помилок чи описок в файлах. Тобто позивач ототожнює такі обставини як створення файлів (про яке йдеться в рішенні відповідача) та наявність помилок чи описок, хоча за своїм змістом це абсолютно різні обставини.

7.11.14. Тому подання ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер у складі тендерних пропозицій на торги електронних файлів з однаковими параметрами (невідображення виробника PDF, однакова версія РDF) свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

7.11.15. Відповідач зауважує, що наявність однакових помилок в документах учасників не були предметом дослідження та не стосуються обставини, яку встановив відповідач.

7.11.16. 6. Спільне використання учасниками одних і тих же ІР-адрес в Торгах 1, 2

7.11.17. Учасники у період до, під час проведення Торгів 1, 2 та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів, надавали податкову звітність та інші документи, подавали документи для участі в торгах 1, 2 з однакових ІР-адрес, які відповідно до договорів надавались абоненту ТОВ Центр муніципальних систем управління.

7.11.18. Отже, спільне, одночасне, синхронне використання одних ІР-адрес Товариством та ФОП Фрібером В.О. не може бути випадковим збігом, а учасники пов`язані між собою одночасним використанням одних і тих же ІР-адрес для вчинення одних і тих же дій з певною синхронністю.

7.11.19. Позивач зазначає про наявність договірних відносин з ТОВ МКЦ, яке начебто надавало юридичні послуги щодо підготовки тендерної документації для участі у Торгах позивачу.

7.11.20. З цього приводу відповідач зазначає, що позивач та ТОВ МКЦ на вимоги відповідача в своїх листах повідомили про те, що не можуть підтвердити чи надавались послуги юридичного супроводу ТОВ МКЦ саме у Торгах 1, 2, а також не можуть надати відомості щодо осіб, які залучались до підготовки документів.

7.11.21. Разом з тим, відповідно до п. 1.2 договору від 01.10.2015р. №49/15 опис послуг, порядок та особливості їх надання зазначені у додатках до договору, згідно з п. 1.1, 1.2 якого юридичні послуги ТОВ МКЦ включають в себе не лише повний супровід всіх видів процедур закупівлі, а й підготовку аналітичних висновків з питань законодавства України, стосовно законності вчинення правочинів, розробку проєктів договорів, підготовку процесуальних документів для судових органів, представництво в органах державної влади, місцевого самоврядування та виконавчих органах; відповідно до п. 3.1 якого для постановки завдання замовник (Товариство) направляє виконавцю завдання, де зокрема зазначає дату постановки завдання, зміст завдання, граничний термін виконання завдання. Крім того до тексту завдання додаються копії усіх документів, які стосуються поставленого завдання. 3.2. Завдання може бути поставлене в усній і письмовій формі.

7.11.22. Однак, доказів щодо направлення завдання з підготовки тендерної документації для участі в торгах 1, 2 в письмовій формі позивачем до матеріалів справи не надано, завдання в усній формі жодними доказами не підтверджене.

7.11.23. В актах наданих послуг, платіжних документах та картці рахунка міститься посилання на надання послуг з юридичного супроводження діяльності у відповідному місяці та здійснення за це оплат, однак в жодному з перелічених документів не міститься посилання на надання послуг та їх оплати з підготовки тендерної документації для участі саме в торгах 1, 2 з урахуванням того, що юридичні послуги ТОВ МКЦ включають в себе не лише повний супровід всіх видів процедур закупівлі, а й інші послуги згідно з пп. 1.1, 1.2 додатку №1.

7.11.24. Отже, надані позивачем договори та акти про їх виконання не вказують, що ТОВ МКЦ надавало юридичний супровід учасникам для участі у 1, 2.

7.11.25. Відповідач також наголошує, що Верховний Суд у справах № 924/1230/21, № 924/1266/21, № 924/702/23 уже висловлював правову позицію щодо питання застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ у подібних правовідносинах - при розгляді вимог про визнання недійсними рішень того ж Відділення АМК, згідно з яким суб`єктам господарювання було інкриміновано порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результаті торгів, з огляду на встановлені обставини, зокрема: наявності трудових відносин між учасниками під час проведення торгів; синхронності дій учасників; використання однієї і тієї ж ІР-адреси; ідентичності оформлення тендерної документації з використанням аналогічного програмного забезпечення.

7.11.26. Таким чином, установлені Відділенням факти у своїй сукупності у Торгах 1,2: трудові відносини учасників; синхронність дій Відповідачів у часі; нетипова поведінка Відповідачів під час участі в Торгах; спільне використання Відповідачами одних і тих же ІР-адрес; ознаки спільного створення файлів тендерної пропозиції не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ Софт Генерація та ФОП Фрібер В.О. своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах.

7.12. Розгляд даної справи неодноразово відкладався судом першої інстанції.

7.13. 05.06.2025 за результатами розгляду даного спору, судом першої інстанції ухвалено рішення (пункти 1.1.-1.2. даної постанови) з підстав, наведених у пунктах 2.1. 2.4. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 05.06.2025- без змін, виходячи з наступного.

8.2. Частиною 2 статті 4 ГПК України визначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

8.3. Статтею статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

8.4. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, та встановлено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів (стаття 16 ЦК України).

8.5. При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

8.6. Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8.7. Згідно частини 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

8.8. Частиною 1 статті 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

8.9. Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про публічні закупівлі" а також Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 р. за №90/299 (з подальшими змінами).

8.10. Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію (стаття 4 Закону).

8.11. Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

8.12. Пунктом 4 частин 2 статті 6 вказаного Закону, визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.12.1. Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 ст. 50 цього Закону).

8.13. Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

8.13.1. Пунктом 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначається, що закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

8.13.2. Учасники процедур закупівлі, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (частина 5 статті 5 Закону).

8.13.3. Крім того, конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів (пункт 13 частини 1 статті 1 Закону).

8.14. Згідно частин 1, 6 статті 40 ГК України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

8.15. Частиною 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

8.16. Згідно пункту 1 статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

8.17. Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.18. Нормами статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративні колегії Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

8.19. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.20. Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом (пункти 1, 2, 5).

8.21. Згідно частини 2 статті 7 вказаного Закону Антимонопольний комітет України у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 3) переглядати, перевіряти рішення, прийняті органами Антимонопольного комітету України в межах компетенції; 4) дозволяти або забороняти узгоджені дії, концентрацію; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; 6) здійснювати повноваження, передбачені пунктами 6, 11, 12, 15 і 16 частини першої цієї статті; 7) здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції.

8.22. Як уже зазначалося вище у даній постанові, рішенням адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/23-р/к від 05.04.2024 вирішено:

1) визнати, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-11-000584-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia";

2) за вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Софт Генерація" у розмірі 58200,00 грн;

3) визнати, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-13-001004-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business";

4) за вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Софт Генерація" у розмірі 50700,00 грн.

8.23. Згідно статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, крім іншого, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.24. Разом з тим, слід зазначити, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 згаданого Закону

8.25. У розгляді справ про оскарження рішень відділення Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

8.26. В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч.5 ст.12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно - конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

8.27. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

8.28. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи №910/1667/21.

8.29. Відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

8.30. Згідно статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

8.31. Крім того, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21.

8.32. Таким чином, для застосування штрафу Адміністративна колегія - відповідач має належними та допустимими доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між позивачем та ФОП Фрібер В.О., спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.

8.33. Частина 2 статті 35 "Про захист економічної конкуренції" регламентує, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

8.34. Згідно статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

8.35. Отже, у статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" чітко визначено коло доказів, видів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення конкуренційного законодавства. Питання про належність і допустимість доказів у справах зі спорів, пов`язаних із застосуванням Закону України "Про захист економічної конкуренції" повинно вирішуватись з обов`язковим урахуванням вимог статті 41 названого Закону щодо забезпечення доказів.

8.36. Відповідно до частини 1 статті 48 цього Закону за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, серед іншого, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

8.37. З наведених положень закону, органи Антимонопольного комітету України приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.

8.38. Коло досліджуваних обставин стосується вчинення Позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та обґрунтованості висновків адміністративної колегії відділення Антимонопольного комітету України за результатами про наявність порушення антиконкурентного законодавства.

8.39. Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Відділенням проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників торгів, обмін інформацією між ними, спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів тощо.

8.40. Дослідивши встановлені у спірному рішенні Адміністративної колегії обставини, від №72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі №03-06/10-20, апеляційний суд погоджуються з висновком відповідача Територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що останні, свідчать про угоджену поведінку позивача ТОВ "Софт Генерація" та іншим учасником - ФОП Фрібер В.О. під час участі у Торгах 1, 2.

8.41. Відповідно Адміністративною колегією - відповідачем у справі - встановлено наступне.

8.42. Товариство та фізична особа-підприємець Фрібер В.О. (учасники, відповідачі) взяли участь у торгах, які проводилися виконавчим комітетом Вінницької міської ради, щодо закупівлі робіт:

- ДК 021:2015: 72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-11-000584-a, очікувана вартість закупівлі - 400000,00 грн. без ПДВ. Конкретна назва закупівлі - Послуги з розробки (створення) веб-порталу Invest in Vinnytsia (далі - Торги 1);

- ДК 021:2015: 72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-13-001044-a, очікувана вартість закупівлі - 350000,00 грн. без ПДВ. Конкретна назва закупівлі - Послуги з розробки (створення) веб-порталу City for Business (далі - Торги 2).

8.43. Адміністративною колегією встановлено, що учасники узгоджували свою поведінку під час участі у зазначених торгах, що, зокрема, підтверджується наступним: наявністю трудових відносин учасників у Торгах 1 та Торгах 2, синхронності дій учасників у часі у Торгах 1 та Торгах 2, нетиповій поведінці учасників під час участі в Торгах 1 та Торгах 2, спільному використанні учасниками одних і тих же ІР-адрес в Торгах 1 та Торгах 2, ознаками спільного створення файлів тендерної пропозиції учасниками у Торгах 1 та Торгах 2.

Торги 1

8.44. Пов`язаність учасників трудовими відносинами.

8.44.1. Головне управління Пенсійного фонду України у Вінницькій області листом від 14.01.2020р. № 0200-0604-6/174 повідомило, що серед фізичних осіб, які в період проведення Торгів 1 працювали в ТОВ СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ та за яких сплачувався внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в Державному реєстрі застрахованих осіб перебував: Фрібер Віталій Олександрович.

8.44.2. Головне управління Державної податкової служби у Вінницькій області (лист від 24.01.2020р. №2449/9/02-32-02-01 надало до Відділення інформацію, відповідно до якої Фрібер В. О. з 01.04.2018р. по 30.09.2018р. (охоплює період проведенням Торгів 1), перебував у трудових відносинах та отримував доходи у ТОВ СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ, будучи при цьому суб`єктом господарювання - фізичною особою-підприємцем Фрібер В.О. та конкурентом у даній закупівлі).

8.44.3. Отже, учасники мали зв`язок між собою через осіб, які перебували у трудових відносинах з Учасниками та конкурентами між собою одночасно, що може свідчити про обізнаність з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність Відповідачів та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах.

8.45. Синхронність дій учасників у часі у Торгах 1.

8.45.1. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом не менше 15 днів.

8.45.2. Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі Торгів 1 завантаження своїх Тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у Торгах 1 учасниками відбувалось в один і той же день, заздалегідь, за 4 дні до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею у часі - 56 хвилин.

8.45.3. Такі дії учасників щодо подання своїх пропозицій у Торгах 1 в один день (за чотири дні у Торгах 1 до встановленого Замовником кінцевого строку) та послідовне завантаження Тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у Торгах 1 та здійснення активних дій під час створення пропозиції Торгів 1 в один день та з невеликою різницею в часі, не можуть вважатися випадковим збігом обставин та свідчать про спільну підготовку до участі в Торгах 1.

8.46. Нетипова поведінка учасників під час участі в Торгах 1. Завантаження документів

8.46.1. Проаналізувавши перелік документів, що надавались учасниками на Торги 1, встановлено, що ФОП Фрібером В.О. завантажено в електронну систему закупівлі ProZorro не повний пакет документів, що вимагався Замовником.

8.46.2. При цьому, Замовник зазначив, що учасники, які не надали зазначені в оголошенні документи або надали їх не у повному обсязі, відхиляються.

8.46.3. Отже, кожен учасник, подаючи свою тендерну пропозицію чітко розуміє: подання неповного переліку документів для участі у торгах та/або подання документів, що не відповідають вимогам тендерної документації матиме наслідком відхилення пропозиції такого учасника Замовником.

8.46.4. З огляду на таке, можна зробити висновок, що ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на Торгах 1, а був лише технічним учасником, тобто таким, який не завантажує весь пакет витребуваних Замовником документів і приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника.

8.46.5. Під час електронного аукціону у Торгах 1 Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/ приведеної ціни.

8.46.6. Відповідно до тендерної документації Замовника, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є Ціна (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критерії оцінки.

8.46.7. Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами.

8.46.8. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурентних процедурах закупівлі, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері.

8.46.9. За інформацією ДП ПРОЗОРРО (лист від 21.02.2020р. №206/121/03), в систему для участі на Торги 1 ФОП Фрібер В.О. не заходив.

8.46.10. Отже, ФОП Фрібер В.О. не мав на меті отримання перемоги в Торгах 1 та вказує на участь його в якості технічного учасника.

8.47. Ознаки спільного створення файлів тендерної пропозиції учасниками у Торгах 1

8.47.1. Адміністративною колегією здійснено аналіз властивостей файлів (документів), завантажених учасниками до електронної системи закупівель ProZorro для час участі у Торгах 1, їх назв та періоду створення, на предмет наявності спільних ознак (таблиця 3 оспорюваного рішення Відділення).

8.47.2. Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат PDF, та інших параметрів.

8.47.3. За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками під час їх участі у Торгах 1 до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, Відділенням встановлено, що деякі файли створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.3 (Acrobat 4.x). Так, у Торгах 1 у ФОП Фрібер В.О. 1 з 1, у ТОВ Софт Генерація 2 з 7.

8.47.4. Отже, подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами: невідображення виробника PDF, однакова версія PDF свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

8.48. Спільне використання учасниками одних і тих же ІР-адрес в Торгах 1

8.48.1. Згідно з інформацією електронного майданчика ТОВ Е-Тендер, наданою листом від 13.03.2020р. № 148 ТОВ Софт Генерація здійснювало з ІР-адреси

НОМЕР_1 . Згідно інформації отриманої від Головного управління ДПС у Вінницькій області, наданої листом від 24.01.2020р. № 2449/9/02-32-02-01 встановлено, що ТОВ Софт Генерація при наданні податкової звітності та інших документів у період до, під час та після Торгів 1 використовувало ІР-адреси НОМЕР_2 та НОМЕР_3 (Таблиці 4, 5 оспорюваного рішення відділення)

8.48.3. За інформацією, наданою АТ УКРСИББАНК листами від 05.02.2020р. № 15-2-03/354БТ, від 05.02.2020р. № 15-2-03/356БТ учасники у період до, під час проведення Торгів 1 та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів з однакових ІР-адрес (таблиця 6 оспорюваного рішення відділення) IP-адреси 1 та 2 належать до одного з блоків IP-адрес провайдера ПрАТ ДАТАГРУП.

8.48.4. Листом від 02.04.2020р. № 45741 ПрАТ ДАТАГРУП повідомило, що послуги з доступу до мережі Інтернет з використання IP-адрес 1 та 2 (в період проведення Торгів 1 та Торгів 2) надавались абоненту ТОВ Центр муніципальних систем управління. Адреса підключення - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А. Вищевказане підтверджується договорами про надання телекомунікаційних послуг від 15.01.2016р. № 158636 та від 24.01.2014р. № 24049/14, укладеним між ПрАТ ДАТАГРУП та ТОВ Центр муніципальних систем управління

8.48.5. Згідно з відомостями, які містяться в ЄДРПОУ місцезнаходженням ТОВ Центр муніципальних систем управління під час проведення Торгів 1 та Торгів 2 є: 21036, м. Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А (Витяг від 10.11.2023р. № 79).

8.48.6. Отже, ІР-адреси 1 (з якої товариство розміщувало тендерні пропозиції до процедур закупівель Торгів 1, а також подавало податкову звітність) та ІР-адреси 2 (використовувалась для подання податкової звітності і спільно використовувалась учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ УКРСИББАНК) у період до, під час проведення та після проведення Торгів 1 належали ТОВ Центр муніципальних систем управління та надавались за адресою місцезнаходження ТОВ Софт Генерація: м. Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А.

8.48.7. Згідно відповіді ТОВ Центр муніципальних систем управління від № 07.12.2023р. № 01-1/561 щодо фактичного користування IP-адресами 1, 2 та можливості доступу до вказаних IP-адрес повідомило, що "ТОВ Центр муніципальних систем управління в період часу з червня 2018 року по серпень 2018 року надавались послуги з численної здачі в оренду належних йому офісних приміщень, що розташовані в будівлі за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7А. У відповідності з діючими в згаданий проміжок часу умовами оренди частини належних ТОВ Центр муніципальних систем управління офісних приміщень, орендна плата, наряду із використанням приміщень, включала в себе також і споживання комунальних послуг, користування системою доступу до офісу та телекомунікаційними мережами, в тому числі й повний доступ орендаря до мережі Інтернет за допомогою ресурсів ТОВ Центр муніципальних систем управління. Таким чином, орендар не повинен був укладати окремий договір щодо надання йому телекомунікаційних послуг і оплачувати їх, а користувався послугами інтернет-провайдерів, з якими ТОВ Центр муніципальних систем управління вже мало укладені договори щодо надання відповідних сервісів (мова оригіналу).

8.48.8. Таким чином, ТОВ Центр муніципальних систем управління не заперечило можливої наявності орендних відносин з товариством, яке могло користуватися мережею Інтернет за допомогою ресурсів ТОВ Центр муніципальних систем управління.

8.48.9. Окрім того, за інформацією, наданою АТ УКРСИББАНК листом від 05.02.2020р. № 15-2-03/354БТ товариство 15.06.2018р. платіжним документом № 421 було здійснено оплату ТОВ Центр муніципальних систем управління в сумі 8000 грн. за оренду нежитлового приміщення згідно договору № 410/15 від 01.10.2015р. Разом з тим, перерахувань коштів ФОП Фрібер В.О. за оренду нежитлових приміщень на користь ТОВ Центр муніципальних систем управління у період до, під час проведення та після Торгів 1 здійснено не було, що свідчить про відсутність орендних відносин між ФОП Фрібером В.О. та ТОВ Центр муніципальних систем управління та, як наслідок, відсутності правомірних підстав доступу ФОП Фрібера В.О. до послуг інтернет-провайдерів, на відміну від товариства.

8.48.10. IP-адреси 1, 2 з яких товариство розміщувало тендерні пропозиції до процедур закупівель Торгів 1, використовувало для подання податкової звітності, спільно використовувалась учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ УКРСИББАНК у період до, під час проведення та після Торгів 1 в одні дні з невеликою різницею у часі, що свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 1 учасники діяли спільно та узгоджували свою поведінку.

Торги 2

8.49. Пов`язаність учасників трудовими відносинами.

8.49.1. Головне управління Пенсійного фонду України у Вінницькій області листом від 14.01.2020р. №0200-0604-6/174 повідомило, що серед фізичних осіб, які в період проведення Торгів 2 працювали в ТОВ Софт Генерація та за яких сплачувався внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в Державному реєстрі застрахованих осіб перебував: Фрібер Віталій Олександрович

8.49.2. Головне управління Державної податкової служби у Вінницькій області (лист від 24.01.2020р. №2449/9/02-32-02-01 надало до Відділення інформацію, відповідно до якої Фрібер В. О. з 01.04.2018р. по 30.09.2018р. (охоплює період проведенням Торгів 2), перебував у трудових відносинах та отримував доходи у ТОВ Софт Генерація, будучи при цьому суб`єктом господарювання - фізичною особою-підприємцем Фрібер В.О. та конкурентом у даній закупівлі).

8.49.3. Отже, учасники мали зв`язок між собою через осіб, які перебували у трудових відносинах з Учасниками та конкурентами між собою одночасно, що може свідчити про обізнаність з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність Відповідачів та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах.

8.50. Синхронність дій учасників у часі у Торгах 2.

8.50.1. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом не менше 15 днів.

8.50.2. Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі Торгів 2 завантаження своїх Тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у Торгах 2 учасниками відбувалось в один і той же день, заздалегідь, за 9 днів до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею у часі - 54 хвилини.

8.50.3. Такі дії учасників щодо подання своїх пропозицій у Торгах 2 в один день та послідовне завантаження Тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у Торгах 2 та здійснення активних дій під час створення пропозиції Торгів 2 в один день та з невеликою різницею в часі, не можуть вважатися випадковим збігом обставин та свідчать про спільну підготовку до участі в Торгах 2.

8.51. Нетипова поведінка учасників під час участі в Торгах 2. Завантаження документів

8.51.1. Проаналізувавши перелік документів, що надавались учасниками на Торги 2, встановлено, що ФОП Фрібером В.О. завантажено в електронну систему закупівлі ProZorro не повний пакет документів, що вимагався Замовником.

8.51.1. При цьому, Замовник зазначив, що учасники, які не надали зазначені в оголошенні документи або надали їх не у повному обсязі, відхиляються.

8.51.2. Отже, кожен учасник, подаючи свою тендерну пропозицію чітко розуміє: подання неповного переліку документів для участі у торгах та/або подання документів, що не відповідають вимогам тендерної документації матиме наслідком відхилення пропозиції такого учасника Замовником.

8.51.3. З огляду на таке, можна зробити висновок, що ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на Торгах 2, а був лише технічним учасником, тобто таким, який не завантажує весь пакет витребуваних Замовником документів і приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника.

8.51.4. Під час електронного аукціону у Торгах 2 Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/ приведеної ціни.

8.51.5. Відповідно до тендерної документації Замовника, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є Ціна (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критерії оцінки.

8.51.6. Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами.

8.51.7. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурентних процедурах закупівлі, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері.

8.51.8. За інформацією ДП ПРОЗОРРО (лист від 21.02.2020р. №206/121/03), в систему для участі на Торги 2 ФОП Фрібер В.О. не заходив.

8.51.9. Отже, ФОП Фрібер В.О. не мав на мені отримання перемоги в Торгах 2 та вказує на участь його в якості технічного учасника.

8.52. Ознаки спільного створення файлів тендерної пропозиції учасниками у Торгах 2

8.52.1. Відділенням здійснено аналіз властивостей файлів (документів), завантажених учасниками до електронної системи закупівель ProZorro для час участі у Торгах 2, їх назв та періоду створення, на предмет наявності спільних ознак (таблиця 9 оспорюваного рішення Відділення).

8.52.3. Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат PDF, та інших параметрів.

8.52.4. За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками під час їх участі у Торгах 2 до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, Відділенням встановлено, що деякі файли створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.3 (Acrobat 4.x). Так, у Торгах 2 у ФОП Фрібер В.О. 1 з 1, у ТОВ СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ 3 з 7.

8.52.5. Отже, подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами: невідображення виробника PDF, однакова версія PDF свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

8.53. Спільне використання учасниками одних і тих же ІР-адрес в Торгах 2.

8.53.1. Згідно з інформацією електронного майданчика ТОВ Е-Тендер, наданою листом від 13.03.2020р. № 148 ТОВ СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ здійснювало з ІР-адреси НОМЕР_2 .

НОМЕР_4 . Згідно інформації отриманої від Головного управління ДПС у Вінницькій області, наданої листом від 24.01.2020р. №2449/9/02-32-02-01 встановлено, що ТОВ СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ при наданні податкової звітності та інших документів у період до, під час та після Торгів 2 використовувало ІР-адреси НОМЕР_2 та НОМЕР_3 (Таблиці 10, 11 оспорюваного рішення відділення).

8.53.3. За інформацією, наданою АТ УКРСИББАНК листами від 05.02.2020р. № 15-2-03/354БТ, від 05.02.2020р. № 15-2-03/356БТ учасники у період до, під час проведення Торгів 2 та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів з однакових ІР-адрес (таблиця 12 оспорюваного рішення відділення) IP-адреси 1 та 2 належать до одного з блоків IP-адрес провайдера ПрАТ ДАТАГРУП.

8.53.4. Листом від 02.04.2020р. № 45741 ПрАТ ДАТАГРУП повідомило, що послуги з доступу до мережі Інтернет з використання IP-адрес 1 та 2 (в період проведення Торгів 2) надавались абоненту ТОВ Центр муніципальних систем управління. Адреса підключення - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А. Вищевказане підтверджується договорами про надання телекомунікаційних послуг від 15.01.2016р. № 158636 та від 24.01.2014р. № 24049/14, укладеним між ПрАТ ДАТАГРУП та ТОВ Центр муніципальних систем управління

8.53.5. Згідно з відомостями, які містяться в ЄДРПОУ місцезнаходженням ТОВ Центр муніципальних систем управління під час проведення Торгів 1 та Торгів 2 є: 21036, м. Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А (Витяг від 10.11.2023р. № 79).

8.53.6. Отже, ІР-адреси 1 (з якої товариство розміщувало тендерні пропозиції до процедур закупівель Торгів 2, а також подавало податкову звітність) та ІР-адреси НОМЕР_3 (використовувалась для подання податкової звітності і спільно використовувалась учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ УКРСИББАНК) у період до, під час проведення та після проведення Торгів 2 належали ТОВ Центр муніципальних систем управління та надавались за адресою місцезнаходження ТОВ СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ: м. Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А.

8.53.7. Згідно відповіді ТОВ Центр муніципальних систем управління від № 07.12.2023р. № 01-1/561 щодо фактичного користування IP-адресами 1, 2 та можливості доступу до вказаних IP-адрес повідомило, що ТОВ Центр муніципальних систем управління в період часу з червня 2018 року по серпень 2018 року надавались послуги з численної здачі в оренду належних йому офісних приміщень, що розташовані в будівлі за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7А. У відповідності з діючими в згаданий проміжок часу умовами оренди частини належних ТОВ Центр муніципальних систем управління офісних приміщень, орендна плата, наряду із використанням приміщень, включала в себе також і споживання комунальних послуг, користування системою доступу до офісу та телекомунікаційними мережами, в тому числі й повний доступ орендаря до мережі Інтернет за допомогою ресурсів ТОВ Центр муніципальних систем управління. Таким чином, орендар не повинен був укладати окремий договір щодо надання йому телекомунікаційних послуг і оплачувати їх, а користувався послугами інтернет-провайдерів, з якими ТОВ Центр муніципальних систем управління вже мало укладені договори щодо надання відповідних сервісів (мова оригіналу).

8.53.8. Таким чином, ТОВ Центр муніципальних систем управління не заперечило можливої наявності орендних відносин з товариством, яке могло користуватися мережею Інтернет за допомогою ресурсів ТОВ Центр муніципальних систем управління.

8.53.9. Окрім того, за інформацією, наданою АТ УКРСИББАНК листом від 05.02.2020р. № 15-2-03/354БТ товариство 15.06.2018р. платіжним документом № 421 було здійснено оплату ТОВ Центр муніципальних систем управління в сумі 8000 грн. за оренду нежитлового приміщення згідно договору № 410/15 від 01.10.2015р. Разом з тим, перерахувань коштів ФОП Фрібер В.О. за оренду нежитлових приміщень на користь ТОВ Центр муніципальних систем управління у період до, під час проведення та після Торгів 2 здійснено не було, що свідчить про відсутність орендних відносин між ФОП Фрібером В.О. та ТОВ Центр муніципальних систем управління та, як наслідок, відсутності правомірних підстав доступу ФОП Фрібера В.О. до послуг інтернет-провайдерів, на відміну від товариства.

8.53.10. IP-адреси 1, 2 з яких товариство розміщувало тендерні пропозиції до процедур закупівель Торгів 2, використовувало для подання податкової звітності, спільно використовувалась учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ УКРСИББАНК у період до, під час проведення та після Торгів 2 в одні дні з невеликою різницею у часі, що свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 2 учасники діяли спільно та узгоджували свою поведінку.

8.54. Наведене свідчить про вчинення учасниками Торгів 1, 2 порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції

8.55. Враховуючи наведені обставини, що підтверджуються належними доказами, вбачається, що характер та кількість виявлених Відділенням Антимонопольного комітету співпадінь за результатами розгляду справи №03-06/10-20 виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками Торгів 1,2 , зокрема позивачем та ФОП Фрібером В.О. Відповідно, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

8.56. Товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" належними та допустимими доказами не спростовано висновку Адміністративної колегії.

8.57. Позивач (апелянт) Товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" у своїй позовній заяві, апеляційній скарзі та під час розгляду господарськими судами даної справи по суті лише ставить під сумнів оцінку встановлених Відділенням обставин.

8.58. Колегія суддів здійснюючи оцінку усіх доказів по суті даного спору, аналізуючи зміст спірного рішення, яке позивач просить визнати недійсним в частині враховує вище зазначені правові висновки (позиції) Верховного Суду.

8.59. Так, апеляційним судом в даному випадку надається оцінка як кожному окремо доказу на підставі, яких Відділенням - відповідачем прийнято спірне рішення та визнано, що узгодженні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" та Фізичної особи підприємця Фрібера Віталія Олександровича, що стосуються: спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення: 1) ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-11-000584-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia"; 2) ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-13-001004-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business" є порушеннями що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" так і сукупності з`ясованих обставин і досліджених доказів у справі, та їх взаємозв`язку.

8.60. Матеріалами справи підтверджується, що висновок Відділення Антимонопольного комітету про те, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі (Торги 1,2) учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому є обґрунтованим, наявність узгодженої поведінки підтверджується належними та допустимими доказами.

8.61. Виходячи з вище викладених обставин, наявними у матеріалах справи доказами підтверджується висновок Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що узгодженні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" та Фізичної особи підприємця Фрібера Віталія Олександровича що стосуються:

- спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-11-000584-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia";

- спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-13-001004-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business" є порушеннями, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

8.62. Таким чином, виходячи зі змісту вищенаведеного та встановлених судом фактів, позов не підлягає задоволенню.

8.63. Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено наступне: підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

8.64. Позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 05.04.2024 №72/23-р/к у справі №03-06/10-20 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація"

8.65. Висновок суду щодо вірогідності і взаємного зв`язку доказів у даній справі у їх сукупності в силу вимог статті 86 ГПК України, що даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, а така сукупність (обставин) у контексті дій позивача та особи, яка брала участь у торгах, свідчить про те, що встановлені у рішенні Відділення від факти є беззаперечним підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах, спростовується наявними матеріалами справи та не узгоджується зі змістом самого рішення Антимонопольного комітету.

8.66. Наведене свідчить, що встановлені обставині, які наведені в оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії, дії учасників торгів, які Відділення вважає узгодженими, не мають свого більш вірогідного пояснення, і в сукупності свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсних пропозицій по Торгам.

8.67. Апеляційним господарським судом не встановлено правових підстав передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання оскаржуваного рішення Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/23-р/к від 05.04.2024 в оскаржуваній частині недійсним.

8.68. Згідно статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.69. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним та скасування рішення вказаного рішення Адміністративної колегії №72/23-р/к від 05.04.2024 у справі №03-06/10-20 в частині що стосується позивача суд першої інстанції здійснив належну оцінку всіх встановлених обставин справи, дотримався приписів норм матеріального і процесуального права, врахував правові висновки Верховного Суду, відповідно, дійшов обґрунтованого висновку про відмову у позові.

8.69.1. У свою чергу Північно-західний апеляційний господарський суд надав оцінку як кожному окремому письмовому доказу стосовно Торгів 1 та Торгів 2 за участі обох учасників ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер О.В. так і надав оцінку у сукупності усіх доказів.

8.69.2. Висновок суду апеляційної інстанції - оспорюване рішення суду першої інстанції у даній справі відповідає усім вказаним вимогам (пункт 68 постанови).

8.70. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.71. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.72. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.73. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.74. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.75. Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.76. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.77. Заявлені вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" про визнання недійсним та скасування рішення вказаного рішення Адміністративної колегії №72/23-р/к від 05.04.2024 у справі №03-06/10-20 в частині, що стосується позивача є безпідставними та необґрунтованими.

8.78. Висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог свідчить про повне з`ясування судом обставини, що мають значення у даній справі.

8.79. Рішення Господарського суду Хмельницької області ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.80. Висновок суду першої інстанції про відмову у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" в даному випадку є обґрунтованим та правомірним.

8.81. Скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

8.82. З урахуванням наведеного, усі зазначені доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені рішення в оскаржуваній частині та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.83. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 05.06.2025 у справі №924/595/24 - без змін

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Хмельницької області від 05.06.2025 у справі №924/595/24 апелянт сплатив судовий збір у розмірі 4542,00 гривень, згідно платіжної інструкції №132 від 26.06.2025.

10.1.1. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.1.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.1.3. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

10.1.4. Крім того, скаржник в апеляційній скарзі, зазначав, про необхідність вирішення вирішити питання стягнення судових витрат на правничу допомогу, за якою він змушений був звертатися у зв`язку із поданням апеляційної скарги.

10.1.5. В суді апеляційної інстанції позивач планує понести витрати на правову допомогу в сумі 19 400,00 грн.

10.1.6. Зазначив, що за наслідком вчинення необхідних у справі дій в порядку ч.3 ст.126 ГПК України буде надано детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Для встановлення судом розміру витрат, які позивач сплатив або має сплатити у зв`язку з розглядом апеляційної скарги у даній справі

10.1.7. Станом на час розгляду апеляційної скарги по суті та ухвалення апеляційним судом судового рішення у справі 30.07.2025, а також у період складення повної постанови - інших заяв, клопотань у даній справі від представника позивача в порядку частини 8 статті 129 ГПК України з відповідними доказами на понесення таких витрат, до апеляційного господарського суду не надходили.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" від 30.06.25р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 05 червня 2025 року у справі №924/595/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/595/24 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повна постанова складена "05" серпня 2025 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Крейбух О.Г.