ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

06.08.2025 м.Дніпро Справа № 912/1881/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.,

при секретарі судового засідання Логвиненко І.Г.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Деркач І.П. (в залі суду);

від відповідача-1: Шкробот К.С. (власні засоби);

інші учасники не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" та Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 08.02.2024 (суддя Глушков М.С., повний текст судового рішення складено та підписано 19.02.2024) у справі № 912/1881/23

за позовом Виконувача обов`язків керівника Кропивницької окружної прокуратури (вул. Є.Чикаленка, 11, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006) в інтересах держави в особі

позивача-1: Східного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49101) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006);

позивача-2: Кіровоградської обласної ради (площа Героїв Майдану, 1 м. Кропивницький, 25022)

до відповідачів: 1. Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" (вул. Пластова, б. 1, м. Львів, Львівська область, 79024)

2. Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" (вул. Соборна, 19 А, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25009)

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 3 334 855,68 грн,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Виконувача обов`язків керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кіровоградської обласної ради до Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" та Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" про таке:

1. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 20.10.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 10.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 20.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

4. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 30.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 01.12.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

6. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 10.12.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

7. Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 21Л 2.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

8. Стягнути з приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" () на користь загального фонду обласного бюджету безпідставно сплачені кошти в сумі 3 334 855,68 грн на розрахунковий рахунок: UА 0032190, ДКСУ в м. Київ, .

9. Стягнути солідарно з відповідачів на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 68 810,84 гривень (реквізити отримувача: 25006 м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, , МФО 820172, р/р UА0004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

В обґрунтування позовних вимог прокурором зазначено про те, що оспорювані додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору. У зв`язку з чим на підставі додаткових угод надмірно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 3 334 855,68 грн. Прокурор, зокрема, зазначив, що Додатковою угодою № 1 збільшено вартість електроенергії понад 10 %, що є підставою для визнання її та всіх послідуючих додаткових угод недійсними. Крім того, у позові зазначено, що висновки торгово-промислової палати не є належними підставами для збільшення ціни електроенергії.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 08.02.2024 у справі № 912/1881/23 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 20.10.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" .

Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 10.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ".

Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 20.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ".

Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 30.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ".

Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 01.12.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1 -1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ".

Визнано недійсною додаткову угоду №7 від 10.12.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ".

Визнано недійсною додаткову угоду №8 від 21Л 2.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1 -1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" .

Стягнуто з Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" на користь загального фонду обласного бюджету безпідставно сплачені кошти в сумі 3 334 855,68 грн на розрахунковий рахунок: UА 0032190, ДКСУ в м. Київ, .

Стягнуто з Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 34 405,42 грн (реквізити отримувача: 25006 м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, , МФО 820172, р/р UА0004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Стягнуто з Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 34 405,42 грн (реквізити отримувача: 25006 м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, , МФО 820172, р/р UА0004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Приватне підприємство "ОККО КОНТРАКТ", в якій просить скасувати зазначене рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 3 334 855,68 грн.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що:

- висновки місцевого господарського суду про те, що ПП «ОККО КОНТРАКТ» внаслідок укладення спірних додаткових угод отримало бюджетні кошти, чим порушило інтереси держави у спірних відносинах є виключно припущеннями суду першої інстанції, що не підтверджені належними, допустимими, достовірними доказами в розумінні статей 76-78 Господарського процесуального кодексу України.

ПП «ОККО КОНТРАКТ» зауважує, що судом першої інстанції не встановлено, а матеріалами справи не підтверджено, що, кошти отримані ПП «ОККО КОНТРАКТ» у рамках виконання Договору були виділені з обласного бюджету Кіровоградської області (крім суми у розмірі 344 820,00 грн), та/або такі кошти належали до надходжень чи витрат бюджету, що може слугувати підставою для висновку, що такі кошти є бюджетними, відтак наведене слугує підставою для скасування оскаржуваного рішення відповідно до пункту 2 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України.

Спірні відносини у справі № 912/1881/23 є відмінними від відносин, що досліджувались судами у наведених господарським судом справах. Судами у вказаних вище справах достеменно встановлено та підтверджено матеріалами справ, що фінансування закупівель здійснювалось виключно за кошти місцевих бюджетів (безпосередньо в межах бюджетних асигнувань), з урахуванням чого були сформовані висновки судів у таких справах (в тому числі і суду касаційної інстанції), що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців селища, а тому неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади та наявні підстави для стягнення безпідставно отриманих коштів за незаконними правочинами;

-вказаними нормами цивільного та господарського законодавства у їх взаємозв`язку із положеннями Статуту Відповідача 2 визначено, що підприємство є окремим суб`єктом господарювання та самостійно (через уповноважені органи управління) здійснює господарську діяльність, в тому числі є власником грошових коштів (прибутку/доходу) отриманих за результатами такої діяльності. Учасник такого підприємства (обласна рада) має повноваження щодо визначення напрямку використання прибутку, однак це жодним чином не відміняє того факту, що такі кошти (дохід) залишаються у розпорядженні такого підприємства.

З урахуванням наведеного, вважає необґрунтованими висновки місцевого господарського суду, згідно з якими правовий статус комунального підприємства, особливості його створення і джерел формування його майна дають підстави для висновку, що комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності, є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном), оскільки ні положеннями бюджетного законодавства, ні положеннями цивільного, господарського законодавства не передбаченого таких положень та/або не визначено такого порядку згідно з яким прибутки комунального підприємства «автоматично» набувають статусу бюджетних коштів.

Таким чином, обласна рада не може бути набувачем спірних коштів належних безпосередньо ОКВП «Дніпро-Кіровоград», за відсутності доведеного факту набуття такими коштами статусу «бюджетних»;

- представництво прокурором інтересів держави в особі Кіровоградської обласної ради та Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області у спірних відносинах є безпідставним, оскільки за відсутності факту набуття ПП «ОККО КОНТРАКТ» коштів виділених із бюджету, «інтереси держави у бюджетній сфері» не є порушеними (з огляду на їх відсутність у спірних відносинах). Крім того, прокурор у даному випадку виконує не субсидіарну роль для захисту нібито порушених інтересів держави (в особі вказаних суб`єктів), а є альтернативним суб`єктом звернення до суду;

- з підстави визнання недійсними додаткових угод, зауважує, що станом на момент подання тендерної пропозиції, а саме 02 вересня 2020 року, ПП «ОККО Контракт» було сформовано ціну за одиницю товару у відповідності до вимог тендерної документації у сумі 178,248 коп./кВт год з ПДВ, яка включала в себе середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України за липень 2020 року у сумі 1,19577 грн/кВт*год, затверджений регулятором (НКРЕКП) тариф на передачу електричної енергії оператором системи у сумі 24,023 коп./кВт год та ціну послуги постачальника у розмірі 5,00 коп./кВт год без ПДВ. Вказані обставини спростовують твердження, про те що учасник процедури закупівлі (ПП «ОККО Контракт») штучно занизив ціну товару для перемоги у закупівлі, для подальшого її збільшення через додаткові угоди, чим нівелюються результати публічної закупівлі.

ПП «ОККО Контракт» вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що середньозважена ціна зменшилась на 12%, оскільки закупівельна ціна електричної енергії як складова загального тарифу Товару, як істотна умова Договору, формувалась постачальником при поданні тендерної пропозиції та включала в себе середньозважену ціну електричної енергії на РДН по ОЕС України за липень 2020 року, що було вимогою тендерної документації замовника, однак станом на 28.09.2020 (дата звернення до замовника з пропозицією щодо зміни ціни) така ціна зазнала значних коливань у бік збільшення.

Норма п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» не виокремлює «ціну ринку електричної енергії» як складника загальної ціни електричної енергії, тобто йдеться про загальну ціну за одиницю товару, яка визначена сторонами в договорі про закупівлю.

З наведеного слідує, що ціна за одиницю товару визначена сторонами у Договорі складала:

« 1,2 клас напруги 148,54 коп./кВт год без ПДВ і 178,248 коп. /кВт год»,

та згідно з додатковою угодою № 1 була збільшена до

« 1,2 клас напруги 160,492 коп./кВт год без ПДВ і 192,590 коп. /кВт год», що становить 8,5%.

Таким чином, місцевий господарський суд, внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, прийшов до помилкового висновку про порушення сторонами вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказаною нормою передбачено можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, а не в розрізі окремих складників ціни за одиницю товару (електричної енергії), яка постачається споживачу;

- суд першої інстанції, внаслідок неправильного застосування норм матеріального права (пунктів 2 та 7 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі») прийшов до помилково висновку, про те, що додаткова угода № 6 є «автоматично» укладеною в порушення вимог вказаного Закону, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна, відображена у наступній, буде фактично перевищувати дозволений законодавцем відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні із основним договором;

- зауважує, що Суд також прийшов до висновку, що укладання Сторонами додаткової угоди № 2 від 10.11.2020 та додаткової угоди № 4 від 20.11.2020 відбулось в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п. 3-5 п, 13.6 Розділу 13 Договору, з чим Скаржник не може погодитись.

Так, з урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної ТПП № В-569/1 (дата складення 10.11.2020), сторонами укладено Додаткову угоду №02 від 10.11.2020 та збільшено ціну ринку електричної енергії до 143,612 коп./кВт*год без ПДВ, що повністю відповідає ціні згідно з даними веб сайту ДП «Оператор Ринку».

З урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної ТПП № В-597 (дата складення 20.11.2020), сторонами укладено Додаткову угоду № 04 від 20.11.2020 та змінено ціну ринку електроенергії у бік збільшення до 155,809 коп./кВт год без ПДВ, тобто на 8,49 %, що повністю відповідає коливанням згідно з даними веб сайту ДП «Оператор Ринку».

При цьому, згідно даних наявних в експертному висновку Кіровоградської регіональної ТПП № В-597, розрахований відсоток коливань становить 10,9%. Однак, судом залишено поза увагою вказану обставину.

Також, не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград", в якій просить скасувати зазначене рішення із залишенням позову прокурора без розгляду, відповідно до положень п.2 ч.1 ст.226 ГПК України, у зв`язку з відсутністю підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що:

Щодо встановленого судом державного і суспільного інтересу та допущеної бездіяльності компетентних органів в інтересах яких прокурором заявлено позов.

- в ході розгляду даної справи ОКВП «Дніпро-Кіровоград» не заперечувало той факт, що органи Держаудитслужби України та Кіровоградська обласна рада є уповноваженим на те органами держави на виконання функції нагляду та контролю спірних правовідносинах (контролю публічних закупівель) та використання коштів місцевого бюджету. Водночас, ОКВП «Дніпро-Кіровоград» вважало і вважає не підтвердженим факт допущеної бездіяльності цих органів відносно правовідносин по яких заявлено позов.

В даній справі, прокурором, яким заявлено позов, порушено встановлені законодавством процедури проведення перевірок Держаудитслужбою при наявності вже складеного акту ревізії. Тобто, прокурор не діяв у належний, послідовний спосіб та не дотримувався встановлених процедур. Враховуючи наявність складеного акту ревізії за період виконання спірного договору, з боку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не було допущено бездіяльності відносно проведення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель ОКВП «Дніпро-Кіровоград». Заходи контролю, які мав би вжити орган державного фінансового контролю, було вжито, про що складено відповідний акт інспектування в межах наданих повноважень.

Для вжиття додаткових (позапланових заходів) контролю з боку органу державного фінансового контролю, якщо у правоохоронного органу (в тому числі прокурора) виникла необхідність в проведенні позапланової ревізії, прокурору слід було додержуватись вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Порядку № 550 для чого надати ухвали чи рішення суду, які дозволяли б провести такий позаплановий захід.

Враховуючи, що прокурором при зверненні до особи, в інтересах якої заявлено позов, не було надано ухвал чи рішень суду, які дозволяли б провести такий позаплановий захід для встановлення наявності чи відсутності порушень про які вказує прокурор повноважень на вчинення будь-яких дій в Держадитслужби не було.

Наголошує, що в рамках виконання цього договору, бюджетними коштами загального фонду обласного бюджету ОКВП «Дніпро-Кіровоград» здійснило оплату частково отриманої електричної енергії в загальному розмірі 344 820,00 грн. Таким чином, повноваження Кіровоградської обласної ради в даному спорі мають розглядатись виключно в повноваженнях контролю за використанням 344 820.00 грн. коштів обласного бюджету, а не коштів сплачених за всім договором.

Законність і правильність використання ОКВП «Дніпро-Кіровоград» виділених з обласного бюджету коштів в розмірі 540000,00 грн. (з яких 195180,00 грн. на послуги розподілу електричної енергії та 344 820,00 грн. на електричну енергію) було перевірено в ході плановою ревізії господарської діяльності підприємства. В акті ревізії № 041105-20/2 від 07.12.2021 (за період з 01.04.2020 по 30.09.2021) міститься окремий розділ про результати інспектування дотримання законодавства про використання бюджетних коштів, в тому числі коштів виділених за розпорядженням голови Кіровоградської ОДА № 667-р від 16.10.2020. Порушень у порядку та повноті їх використання органом державного фінансового контролю не встановлено. Акт ревізії було доведено до відома Кіровоградської обласної ради.

Щодо застосованої господарським судом реституції за наслідками недійсності правочинів на суму 3 334 855,68 грн.

Звертає увагу, що задовольняючи позовні вимоги прокурора про стягнення 3 334 855,68 грн. до загального фонду обласного бюджету в порядку реституції, господарський суд в оскаржуваному рішенні:

- прирівнює підприємство до бюджетної установи;

- наділяє підприємство статусом розпорядника бюджетних коштів;

- прирівнює кошти отримані від господарської діяльності до прибутку підприємства;

- як на підставу стягнення коштів в розмірі 3 334 855,68 грн. до загального фонду обласного бюджету посилається на лист Головного управління державної казначейської служби в Кіровоградській області, який доданий до позовної заяви.

Такі висновки господарського суду не ґрунтуються на вимогах законодавства, яке розмежовує поняття бюджетних коштів та коштів отриманих суб`єктами господарювання в результаті господарської діяльності, а також не враховує доказів, які містяться в матеріалах справи, щодо оплати бюджетними коштами загального фонду обласного бюджету 344 820,00 грн. за електричну енергію, що підтверджено додатковою угодою № 3 від 19.11.2020 до Договору №ОК/1-1-20/35, платіжним дорученням № 2 від 26.11.2020 на суму 344 820,00 грн., розпорядженням голови Кіровоградської ОДА № 667-р від 16.10.2020 про виділення бюджетних коштів, листом Головного управління державної казначейської служби в Кіровоградській області № 07.2-18-06/3867 від 10.08.2022 та № 07.2-18-06/128 від 04.01.2023 про часткову оплату контракту бюджетними коштами.

Більше того, такі висновки не відповідають положенням п. 11, 12 та п. 47 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України. ОКВП «Дніпро-Кіровоград» не відноситься до бюджетних установ і не є розпорядником бюджетних коштів за рахунок яких воно утримується.

Наголошує, що Господарським судом в оскаржуваному рішенні не наведено, яким чином було визначено та обраховано, що кошти отримані від здійснення господарської діяльності (які є валовим доходом підприємства) якими сплачено за електричну енергію по контракту (така сплата є валовими витратами підприємства) напряму прирівняно до прибутку підприємства без врахування положень ст. 142 ГК України.

Щодо обґрунтованості розрахунку стягнутої господарським судом суми в порядку реституції.

При постановленні рішення про стягнення 3 334 855,68 грн. в порядку реституції за недійсними правочином, господарським судом було проігноровано доводи відповідача про недоведеність заявленої до стягнення суми.

Розрахунок суми наведений прокурором, який прийнято господарським судом без жодних зауважень та без спростування доводів відповідача, проведений простим математичним способом шляхом множення всього обсягу спожитої електричної енергії за Договором № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020 помножений на ціну договору погоджену за результатами аукціону 1,19517 грн. за кВт*год. та від отриманого результату змінусовано загальну суму, яка сплачена ОКВП «Дніпро-Кіровоград» за цим договором.

В ході розгляду справи ОКВП «Дніпро-Кіровоград» наголошувало, що вказаний розрахунок прокурора є неправильним, оскільки не враховує, зокрема, додаткової угоди №6 від 01.12.2020 до Договору № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020. Цією додатковою угодою сторонами не коригувалась вартість електричної енергії, як товару відповідно до даних ринку. Додаткова угода №6 до Договору була укладена у зв`язку зі зміною національним регулятором - НКРЕКП регульованої державою ціни з передачі електричну енергію, що є складовою ціни товару відповідно до п. 4.13 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Відповідно до її положень з 01.12.2020 сторони збільшили ціну вартості тарифу передачі з 24,023 грн. до 31,276 грн. за кВт*год. При цьому, Розрахунок позову позивачем зміну державної регульованої ціни не враховує, як в подальшому вказану обставину не враховує господарський суд при постановленні рішення.

Щодо недійсності додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу.

Умовами проведення закупівлі було сформовано вимоги щодо визначення чіткої вартості електричної енергії за якою проводяться торги і ця вартість не могла бути меншою чи більшою від середньозваженої ціни на ринку за результатами торгів липень 2020 на ринку РДН по ОЕС України оприлюдненої ДП «Оператор ринку».

Порушення цих вимог відносно формування ціни при проведенні закупівлі господарським судом не встановлено і твердження відповідачів в цій частині не спростовано в постановленому рішенні.

Коливання ціни електричної енергії підтверджено відповідачами відомостями ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.uа/) з додатковим підтвердженням Експертним висновком Кіровоградської торгово-промислової палати № В-464 з ціною електричної енергії на липень 2020 року згідно з якими за липень 2020 року та станом на 28.09.2020, ціна за липень 2020 року - 1195,77 грн/МВт*год; станом на 28.09.2020 - 1486,48 грн/МВт*год. (без ПДВ). Тобто коливання ціни за одиницю електричної енергії становить 24,31%.

Аналізом середньозваженої ціни електричної енергії РДН по ОЕС України оприлюднених на вебсайті ДП «Оператор ринку» за серпень 2020 року та вересень 2020 року ціна на електричну енергію за серпень 2020 року склала 1 297,74 грн/МВт*год, в свою чергу, за вересень склала вже 1483,37 грн/МВт*год. Тобто, коливання ціни за одиницю електричної енергії становлять за ці два періоди 14,304 %, а в порівнянні з ціною визначеною контрактом (липень 2020 року) на 24,05%, що додатково підтверджено експертним висновком № В-501 від 12.10.2020 Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати відповідно. Станом на 20.10.2023, на момент підписання додаткової угоди №1 до Договору середньозважена ціна на РДН по ОЕС України оприлюднена на вебсайті ДП «Оператор ринку» за 20 днів жовтня становила 1403,91 грн/МВт*год., що додатково підтверджено експертним висновком Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 20.10.2020 № В-523. Тобто, коливання ціни за одиницю електричної енергії на 20.10.2020 у порівняні з ціною контракту становить 17,406 %. Таким чином, до підписання додаткової угоди №2 ПП «ОККО КОНТРАКТ» повідомив і підтвердив про значні коливання на ринку електричної енергії після проведення тендерної закупівлі (аукціону), в свою чергу ОКВП «Дніпро-Кіровоград» мало змогу перевірити інформацію, про яку повідомляв постачальник, і встановити наявність коливання ціни за довідково-аналітичними матеріалами оприлюдненими ДП «Оператор ринку».

Однак, господарський суд при постановленні рішення, визнаючи додаткові угоди недійсними та стягуючи переплачені за такими угодами кошти, не вдавався в аналіз первинних документів за якими сторонами визначалась ціна і проводились розрахунки по укладеному Договору.

Крім того, відповідач-2 вважає, що судом здійснений невірний розподіл судових витрат. Зокрема, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, господарський суд пославшись на ст. 129 ГПК України, поклав на відповідачів судовий збір порівну по 12078,00 грн. В резолютивній частині рішення господарський суд постановив стягнути з ПП «ОККО КОНТРАКТ» та з ОКВП «Дніпро-Кіровоград» судовий збір в сумі 34 405,42 грн. з кожного.

В свою чергу, вважає, що судовий збір, що підлягав сплаті за подання позову до Господарського суду Кіровоградської області на заявлену суму позовних вимог становить 50 022,84 грн (3 334 855,68 грн х 1,5%). Відповідно, рівний розподіл судових витрат покладений на відповідачів мав складати 25011,42 грн. (50022,84 грн. / 2).

У відзивах на апеляційні скарги прокурор вважає рішення законними та обґрунтованими, винесеними при дослідженні та з`ясуванні всіх обставин справи, зазначає, що в даній справі звернення прокурора до суду в інтересах держави, а саме Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кіровоградської обласної ради є правомірним і виправданим, оскільки, як зазначалося в позовній заяві, та констатовано судом, вказаними органами самостійно таких заходів не вжито і, як наслідок, інтереси держави залишилися незахищеними.

Кіровоградська обласна рада, в першу чергу як представник інтересів територіальної громади області, а також як Засновник Відповідача 2, уповноважена здійснювати функції держави у даних спірних правовідносинах. Також наголошує, що джерелами фінансування вказаної закупівлі зазначено міський бюджет та кошти комунального підприємства.

Звертає увагу, що Верховним Судом викладеними у підпункті 6.45 постанови від 16.05.2021 у справі № 910/11847/19, зроблено висновок, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців селища; завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності; неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади та наявні підстави для стягнення безпідставно отриманих коштів за незаконними правочинами.

Комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном). Такий висновок наведено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 14.03.2018 по справі №815/1216/16.

Абсурдною буде теза про те, що якщо певна закупівля здійснюється за рахунок коштів комунального підприємства, отриманих від господарської діяльності, то воно може розпоряджатися ними будь-яким чином, без врахування інтересів власника (територіальної громади).

Наголошує, що зазначене також узгоджується з позицією Мінекономіки, викладеній в Листі №3304-04/34929-06 від 04.06.2020 «Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання»: «оскільки Закон не містить розмежування вартісних показників у залежності від походження коштів (бюджетні або власні), замовники у сфері керуються вартісними межами предмета закупівлі, визначеними у статті 3 Закону, незалежно від джерела фінансування такої закупівлі».

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Тобто, навіть самим фактом включення комунальних та державних підприємств до Замовників, та необхідністю здійснення ними закупівель у визначеному порядку законодавець визначив, що їх кошти не є приватними, або такими, якими підприємство може розпоряджатися на власний розсуд.

Отже, вважає, що безпідставно сплачені кошти за електричну енергію мають бути обов`язково повернуті до доходів загального фонду обласного бюджету шляхом повернення на рахунок ОКВП «Дніпро-Кіровоград» та подальшого неминучого перерахування до доходів загального фонду обласного бюджету Кіровоградської області, оскільки іншого порядку повернення коштів не визначено.

Щодо законності, на думку Відповідача-2, додаткових угод до договору про постачання електричної енергії, наголошує, що Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Прокурор звертає увагу суду, що укладення спірних додаткових угод в частині збільшення ціни за одиницю товару обґрунтоване відповідними довідками Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати щодо даних із офіційного сайту «Оператор ринку» про прейскурант цін на електричну енергію, наданими ПП «ОККО КОНТРАКТ». Разом з тим, вказані цінові довідки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати є неналежними доказами на підтвердження обставин коливання цін та вартості електроенергії. Крім того, останні за своїм змістом та суттю є лише документами фактографічно-інформаційного характеру та не враховують умови Договору. Довідки фактично дублюють дані з вебсайту ДП «Оператор ринку». Не проаналізовано коливання цін, як на момент укладення, так і на момент підписання Договору, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Звертає увагу, що приведення ціни договору у відповідність до існуючих ринкових цін на електричну енергію повністю нівелює зміст інституту публічних закупівель та його мету, оскільки сама закупівля здійснюється для отримання пропозицій, що є кращими (нижчими) за ринкові. Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

Тому вважає, що сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі. За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 12.03.2023 здійснено запит матеріалів справи №912/1881/23 із Господарського суду Кіровоградської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.03.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 20.03.2024 відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

25.03.2024 матеріали справи №912/1881/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.04.2024 (суддя доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу ПП «ОККО КОНТРАКТ» залишено без руху через неподання останнім доказів оплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

Також ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.04.2024 (суддя доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" залишено без руху через неподання доказів оплати судового збору у встановленому порядку і розмірі (визначена сума доплати 28181, 76 грн). Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

04.04.2024 на адресу суду від скаржника (відповідача-2), на виконання вимог ухвали від 01.04.2024 надійшла заява про усунення недоліків скарги, до якої додано платіжну інструкцію №40735 від 03.04.2024 про сплату 28181,76 грн.

Ухвалою від 08.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 08.02.2024 у справі № 912/1881/23; розгляд справи № 912/1881/23 призначено у судовому засіданні на 25.06.2024 на 16:15 год., сторонам встановлений строк для подачі відзиву, заяв, клопотань.

17.04.2024 на адресу суду засобами поштового зв`язку від скаржника (відповідача-1), на виконання вимог ухвали від 01.04.2024 надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги із долученням доказів сплати 82573,00 грн. судового збору.

Ухвалою від 18.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 08.02.2024 у справі № 912/1881/23; розгляд справи № 912/1881/23 призначено у судовому засіданні на 25.06.2024 на 16:15 год., сторонам встановлений строк для подачі відзиву/, заяв, клопотань. Приєднано апеляційну скаргу Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 08.02.2024 у справі № 912/1881/23 до апеляційної скарги Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на рішення суду для спільного розгляду.

06.05.2024 до суду від відповідача-1 надійшло клопотання про зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у конституційному провадженні за конституційною скаргою ТОВ «Рейнір Бізнес Груп» щодо перевірки на відповідність статті 131-1 Конституції України приписів абзацу першого частини третьої, абзаців першого, другого, третього частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ зі змінами.

27.05.2024 до суду надійшли заперечення прокурора з приводу зупинення провадження у справі.

25.06.2024 розгляд справи відкладено на 08.10.2024.

У судовому засіданні 08.10.2024 оголошено перерву до 13.01.2025.

10.01.2025 до суду від відповідача-1 надійшли додаткові письмові пояснення у справі.

13.01.2025 оголошено перерву до 20.02.2025.

11.02.2025 до суду від відповідача-2 надійшли додаткові письмові пояснення.

17.02.205 відповідні додаткові пояснення надійшли від прокурора.

20.02.2025 оголошено перерву 17.04.2025.

11.04.2025 до суду від відповідача-1 надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №920/19/24.

17.04.2025 колегією суддів оголошено перерву до 12.06.2025.

10.06.2025 до суду від відповідача-1 надійшло клопотання про долучення доказів, в додатку до якого додано ухвалу про прийняття до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №920/19/24.

В той же час, 12.06.2025 судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А. перебували у відпустці, з огляду на що, колегія суддів ухвалою від 16.06.2025 визначила нову дату судового засідання 06.08.2025.

В судове засідання 06.08.2025 з`явився прокурор та представник відповідача-1.

Відповідач-1 підтримав своє клопотання, прокурор з приводу зупинення провадження у справи до розгляду справи №920/19/24 не заперечив.

В судовому засіданні 06.08.2025 оголошена вступна та резолютивна частина ухвали про зупинення провадження у справі.

При розгляді справи судом встановлено, що 09.04.2025 Великою Палатою Верховного Суду прийнято до провадження справу №920/19/24 з метою необхідності відступу (шляхом уточнення) від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону «Про публічні закупівлі».

Так, предметом розгляду справи №920/19/24 за позовом керівника Конотопської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області до ТОВ "Енергетичне партнерство" є вимога прокурора про визнання недійсними низки додаткових угод щодо внесення змін та доповнень до укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 № 24, при укладенні яких, на думку прокурора, порушено імперативні приписи частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до зазначеної норми, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Головним аргументом прокурора є правова позиція, сформована у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

В свою чергу, в ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду Касаційний господарський суд наголосив:

« 4. Верховний Суд у цій справі з урахуванням відсутності стабільної ситуації на ринку товарів (зокрема, електричної енергії) вважає, що необхідно відступити (шляхом уточнення) від цього висновку Великої Палати Верховного Суду, вказавши при цьому, що у разі коливання ціни товару на ринку, ціна за одиницю може бути збільшена пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, при цьому обмеження у 10 % рахується від ціни, яка була встановлена договором або останньою додатковою угодою про збільшення ціни. При цьому, загальна ціна договору не повинна змінюватися.».

« 92. На думку колегії суддів, з урахуванням відсутності стабільної ситуації на енергетичному ринку, сторони договору можуть неодноразово збільшувати ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, не має змінюватися саме загальна ціна договору, а факт коливання цін має бути належним чином доведений.

93. З огляду на це, Верховний Суд вважає, що необхідно відступити (шляхом уточнення) від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, щодо застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" (у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору).

94. Обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення ЄСПЛ, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.

95. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій, суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

96. У цьому випадку підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є:

- зміна законодавства: Велика Палата Верховного Суду хоч і зробила висновок щодо застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону № 114-IX, втім не робила висновок щодо застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції із змінами, внесеними Законом № 1530-IX від 03.06.2021;

- порушення принципу належного урядування з огляду на неоднакове праворозуміння п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі": Мінекономіки вважає, що сторони договору про закупівлю можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності відповідних умов, в той час, як Велика Палата Верховного Суду вважає, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі.».

Колегія суддів зазначає, що у досліджуваній справі (912/1881/23) предметом позовних вимог також є визнання недійсними додаткових угод до договору (з підстави невідповідності п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі") і стягнення надмірно сплаченої суми грошових коштів.

При цьому, суд першої інстанції послався саме на позицію Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 відступ від якої наразі є предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у справі №920/19/24.

Отже, ці висновки будуть обов`язковими для судів нижчих інстанцій.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

З огляду на викладене, з метою правильного вирішення справи та застосування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права, які за приписами ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» мають враховуватись іншими судами при застосуванні таких норм права, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 912/1881/23, до розгляду Великою Палатою Верховного Суд справи № 920/19/24.

Керуючись ст.ст. 228, 229, 234, 235 ГПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Провадження у справі №912/1881/23 зупинити до розгляду Великою Палатою Верховного Суд справи № 920/19/24 та опублікування в Єдиному державному реєстрі судових рішень повного тексту постанови по справі.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складення повної ухвали в порядку ст.ст.287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали виготовлено і підписано 08.08.2025.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков