ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2025 року

м. Київ

cправа № 910/3449/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:Бенедисюка І. М. (головуючого), Власова Ю. Л., Колос І. Б.,

за участю секретаря судового засідання Росущан К. О.,

представників учасників справи:

позивача - Медяний О. Ю. (адвокат),

відповідача - Рудченко Є. Д. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2024

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2025

у справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (далі - АТ "ОГС "Дніпрогаз", Товариство, позивач, скаржник) звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про скасування Рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р (далі - Рішення АМК у частині пунктів 1, 2, 9 (в частині, що стосується позивача).

1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовані: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими; порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права; з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

2. Короткий зміст судових рішень попередніх інстанцій

2.1. Господарський суд міста Києва рішенням від 12.12.2024 (суддя Підченко Ю. О.) у справі № 910/3349/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2025 (колегія суддів: Ткаченко Б. О., Сулім В. В., Гаврилюк О. М.) у задоволенні позову відмовлено.

2.2. Ухвалені у справі судові рішення попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону № 2210, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, та під час розгляду АМК справи всебічно, повно та об`єктивно розглянуто її обставини, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. У касаційній скарзі Товариство, з посиланням на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить Суд скасувати судові рішення попередніх інстанцій, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.1. Підставами для скасування судових рішень відповідач зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанції.

4.1.2. Касаційна скарга Товариства подана на підставі пунктів 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом апеляційної інстанції, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 3,4 частини другої статті 287 ГПК України.

4.1.3. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження судових рішень, передбачену у пункті 1 частини другої статті 287 ГПК України скаржник зазначає про застосування судом апеляційної інстанції норм права, зокрема абзацу восьмого статті 1, частини другої статті 12, частин першої та другої статті 13, статті 52 Закону № 2210, пункту 2.1 розділу 2, пунктів 3.1-3.4 розділу 3, пунктів 4.1-4.4 розділу 4, пункту 5.1 розділу 5, пунктів 6.1-6.3 розділу 6, пункту 7.1 розділу 7, пунктів 8.1-8.6 розділу 8, пунктів 9.1, 9.2 розділу 9, пунктів 10.1-10.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика № 49-р), пункту 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20, від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19, від 05.07.2022 у справі № 910/15541/19, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19 та у постанові Вищого господарського суду України від 21.01.2012 у справі № 25/2019.

4.1.4. На обґрунтування підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України Товариства вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю (затверджених рішенням АМК від 01.11.2018 та відповідно до пункту 4 статті 52 Закону № 2210).

4.1.5. Із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України (пункти 1, 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України) Товариство також вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваних судових рішень порушено норми процесуального права, зокрема, приписи статей 2, 7, 11, 13, 42, 73-80, 86, 98-107, 236, 237, 238, 269, 275, 277 ГПК України, оскільки судом не були досліджені зібрані у справі докази.

4.1.6. Зокрема, судами не досліджувався лист Державного підприємства "Генератор" від 02.08.2017 № 20/1114 яким начебто останній звертався до Товариства щодо можливості ознайомлення з Протоколом. Проте відповіді на цей лист так і не отримано (пункт 357 Рішення 810-р). Представник звертав увагу суду на необхідність окремого дослідження цього листа, оскільки це лист має важливе значення для правильного вирішення спору, однак, судами такого дослідження не проводилося, а лише зазначалося в рішеннях про те що такі клопотання заявлялися. На переконання скаржника, поза увагою судів залишилися обставини, що означений лист не містить жодного доказу щодо його направлення позивачу та не містить підпису особи, яка його складала вказаний лист. Означене свідчить про його фіктивність.

4.1.7. Висновки суду апеляційної інстанції про правомірність рішення АМК ґрунтуються на неналежних доказах, зокрема:

- у матеріалах справи АМК, відсутній звіт про результати проведеного дослідження, в якому розкриваються підстави дослідження, джерела отримання інформації, учасники ринку, обсяг ринку товару, частки суб`єктів господарювання на ринку, рівень ринкової концентрації, інші кількісні показники, бар`єри вступу на ринок для потенційних конкурентів, ступінь (можливість їх подолання), наявність ринкової влади тощо (з відповідними таблицями, графіками, діаграмами тощо;

- Комітет обмежився лише викладенням певних рис функціонування ринку розподілу природного газу, що перебуває в стані природної монополії, а оператори ГРМ включені до Зведеного переліку природних монополій, що ведеться Комітетом та викладений на офіційному веб-сайті за посиланням - https://amcu.gov.ua/napryami/konkurenciya/arhiv-zvedenogo-pereliku-prirodnih-monopolij, однак без проведеного дослідження (що відображено у Рішенні АМК) та на підставі лише обов`язку оператора ГРМ забезпечувати комерційний облік природного газу, включив до ринку з послуги розподілу природного газу принаймні ще декілька суміжних ринків, змішуючи їх, зокрема: ринок встановлення лічильників природного газу (пункти 204-220, 363, 364, 372, 374, 376, 378, 382, 383 Рішення АМК); ринок лічильників природного газу, однак, доводиться лише здогадуватись, про який саме йдеться - ринок збуту лічильників, ринок оптової купівлі-продажу лічильників, ринок роздрібного продажу лічильників тощо - жоден не досліджений належним чином (пункти 383, 253-256, 360-386 Рішення АМК); сегмент закупівлі лічильників за тендерними процедурами на порталі "ProZorro" (пункти 257-359 Рішення АМК).

4.1.8. За твердженням скаржника, Комітет невірно визначив товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднав із ринком розподілу інші ринки. Ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика). Відповідачем неправильно застосовано норми спеціального законодавства, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови його здійснення. Крім того, Комітетом не проведено належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування, внаслідок чого, хибно зроблено висновок про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників Державного підприємства "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та Державного підприємства заводу "Генератор", інших суб`єктів господарювання.

4.1.9. Відповідач не довів існування всіх елементів правопорушення у справі № 128-26.13/104-19, оскільки: відсутній сам об`єкт, якому заподіюється шкода порушенням; не довів, що дії позивача дійсно посягають на добросовісну конкуренцію на ринках побутових лічильників, спричиняють її обмеження; невірно встановив наявність відносин контролю між групою з 18 операторів ГРМ; безпідставно звинуватив позивача у незаконності висунення в тендерних закупівлях побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014; невірно застосував законодавство про стандартизацію; не дослідив практику його застосування учасниками ринків та наявність наслідків дій позивача у вигляді ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, а також безпосереднього причинного зв`язку з діями позивача; не досліджував дійсних об`єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у ДП "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та ДП "Генератор"; дії позивача були б неможливими за умов існування значної конкуренції. При цьому, АМК взагалі ухилився від доведення цієї ознаки порушення.

4.1.10. З огляду на наведене, Товариство вважає, що у його власних діях та у діях у визначеної АМК одним суб`єктом господарювання (Групи) відповідач хибно встановив склад порушення, передбаченого частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону № 2210, що не відповідає дійсним обставинам справи.

4.1.11. У вирішенні цього спору судами не встановлено наявність наслідків дій Товариства у вигляді ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, а також безпосереднього причинного зв`язку між діями позивача та зниженням обсягів продажу побутових лічильників у ДП "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та ДП "Генератор" (заявників 1 та 2), а також обставин, що дії позивача були б неможливими за умов існування значної конкуренції.

4.1.12. Крім того, за ствердженням скаржника, під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій Товариство наголошувало на порушенні Комітетом норм Закону № 2210 та Методики при визначенні складу суб`єкта господарювання, зокрема, Розділом 2.2.20 Оскаржуваного рішення встановлено, що: АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Харківгаз" через спільність акціонерів та контролерів входять до однієї Групи суб`єктів господарювання (Група 1); АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Львівгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", АТ "Луганськгаз", АТ "Тисьменицягаз" - до іншої (Група 2).

4.1.13. У пунктах 163-164 Рішення АМК зроблено висновок, що у товариствах Групи 1 та Групи 2 посади голови та членів Наглядових рад обіймають одні і ті ж фізичні особи, а отже, на думку Комітету, підприємства із Групи 1 та Групи 2 пов`язані відносинами контролю та є єдиним суб`єктом господарювання ("Група РГК") у розумінні статті 1 Закону № 2210. Однак, наведені Комітетом відносини контролю між підприємствами у Групах 1 та 2 не відповідають дійсності, як мінімум через відмінність реальної корпоративної структури підприємств (в тому числі складу їх учасників/контролерів), зазначеною Комітетом, та не відповідають наявним доказам, які містяться у матеріалах справи.

4.1.14. Також скаржник вважає, що відповідачем невірно встановлено наслідки дій позивача у вигляді ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання. Зокрема, позивач у позовній заяві навів дослідження всіх тендерних закупівель, проведених операторами ГРМ у 2016-2018 роках та аргументовано довів, що: 1) наявність чи відсутність протоколу програми РМ не було єдиною підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників ДП "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та ДП "Генератор" у жодній із проведених закупівель; заявник ДП "Генератор", інтереси якого вважаються Комітетом ущемленими, взагалі не заявлявся до участі в тендерних закупівлях; заявник ДП "Жулянський машинобудівний завод "Візар" заявлявся до участі в деяких закупівлях, однак, не мав інших, необхідних для допущення до аукціону документів, крім протоколу випробувань РМ; головне, лічильники ТМ "Візар" (ДП "Візар") та ТМ "Октава" (ДП "Генератор"), не відповідали за своїми технічними та якісними характеристиками конкурсним умовам тендерної документації, їх участь в аукціоні та виборі переможця за фактором кращої ціни виключалась у зв`язку з такою невідповідністю; при цьому Заявниками 1 та 2 заявниками не оскаржувалися дії замовника закупівлі щодо відхилення їх тендерних пропозицій чи умов тендерної документації як дискримінаційних; на думку позивача, заявники відмовились від оскарження саме через неконкурентноздатність лічильників заявників.

4.1.15. Наведене, на переконання Товариства, доводить відсутність встановленого Комітетом безпосереднього причинного зв`язку між діями позивача з висунення вимоги про наявність протоколу РМ та зниженням обсягів продажу побутових лічильників заявників ДП "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та ДП "Генератор", а отже, відповідач не досліджував дійсних об`єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у Заявників 1 та 2, яке, за їх заявами, розпочалося з 2010 року. Водночас, за наявними у позивача даними, лічильники заявників за своїми технічними та якісними характеристиками мали невисоку конкурентоздатність у порівнянні до лічильників їх конкурентів ТОВ "Самгаз" (ТМ САМГАЗ) та ТОВ "Айметер" (ТМ ГАЛЛУС) починаючи ще з 2006 року, і саме цим означеним торговим маркам надавалася перевага усіма операторами ГРМ, а не тільки Групою. Крім того, падіння попиту на побутові лічильники також пов`язане із зниженням норм споживання природного газу Урядом у 2015 році, а також із зобов`язанням операторів ГРМ встановлювати загально будинкові лічильники, що і проводилося операторами ГРМ протягом періоду 2016-2018 років. Також, як стверджують Заявники 1 та 2, у 2018 році останні відмовилися від участі у публічних закупівлях зовсім із інших, ніж наявність вимоги протоколу випробувань РМ, підстав, при цьому, 2016-2017 року Заявники 1 та 2 не оскаржували.

4.1.16. Наведене, на переконання Товариства, свідчить про те, що Комітетом взагалі не досліджено чи були би неможливими дії з висунення вимоги про наявність протоколу РМ, за умов існування значної конкуренції.

4.1.17. Суди не надали належної оцінки висновку експертів від 05.09.2024 за результатами проведеної комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-технічної експертизи, призначеної судом.

4.2. Доводи інших учасників справи

4.1.2. Від Комітету надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому з посиланням, зокрема, на необґрунтованість доводів касаційної скарги просить Суд провадження за касаційної скаргою закрити; у разі розгляду справи № 910/3449/21 по суті, касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду без змін.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

5.1. Комітет, розглянувши матеріали справи №128-26.13/104-19 про порушення Групи РГК в особі, зокрема Товариства законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства від 26.11.2020 №128-26.13/104-19/561-спр, постановив рішення від 24.12.2020 №810-р (Рішення АМК), яким:

- визнав, що Група суб`єктів господарювання в особі, зокрема Товариства протягом 2016- 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій низки міст і областей, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 % (пункт 1);

- дії Групи РГК, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах зазначених територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (пункт 2);

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, наклав на Товариство штраф у визначеному розмірі (пункт 9).

5.2. АМК встановив, що:

- АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Харківгаз" через спільність акціонерів та контролерів входять до однієї Групи суб`єктів господарювання (Група 1);

- АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Львівгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", АТ "Луганськгаз", АТ "Тисьменицягаз" - до іншої (Група 2).

5.3. АМК також встановив, що протягом 2016- 2019 років більшість членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: Ушанов І. Ю., Іан Бьорд, Мількевіч В. П. При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016- 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії Девід Ентоні Ховард Браун.

5.4. За висновками Комітету, скільки наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (Правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, суди попередніх інстанцій погодилися з висновками АМК, що, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими товариствами.

5.5. Обґрунтовуючи прийняте Рішення АМК, Комітет вказував, що Група РГК протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб`єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу. Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу. У період з 2016 року до 2018 року у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог Групи РГК до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов`язковим документом згідно із законодавством України. Отже, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

5.6. Товариство, звертаючись до суду з позовом зазначало, що Комітетом неправильно визначено товарні межі ринку розподілу природного газу, незаконно включено до нього купівлю-продаж побутових лічильників для комерційного обліку, оскільки, на думку позивача, територіальні межі ринку необхідно визначати не тільки з огляду на мережу газорозподільної системи Товариства, а і виходячи з території, на якій товариство може придбавати лічильники газу. За твердженнями позивача, жоден покупець лічильників, його вплив на обсяг ринку лічильників, окрім операторів ГРМ, не досліджувався Комітетом, як і не визначено часові межі ринку побутових лічильників, зокрема закупівель шляхом тендерних процедур. Позивач стверджує, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників і ця вимога не є вирішальною для надання якоїсь неконкурентної переваги лічильникам ТОВ "Самгаз" (ТМ САМГАЗ) та ТОВ "Айметер" (ТМ ГАЛЛУС).

5.7. Також, позивач вказував, що випробування лічильників в робочих умовах експлуатації природним газом перебуває в сфері регулювання законних інтересів учасників ринку засобів вимірювальної техніки і не заборонено чинним законодавством, обґрунтоване фактичними потребами оператора ГРМ та його обов`язками щодо поведінки на ринку. На думку позивача, програма РМ перебуває в межах правового поля та може бути використана виробником для проведення випробувань, а покупцем - для вибору товару на ринку. Її неправомірність не доведена Комітетом.

5.8. Ухвалені у справі судові рішення мотивовано таким.

5.9. Стосовно визначених АМК товарних, географічних та часових меж ринку розподілу суди попередніх інстанцій вказали, що відповідно до Методики товарні межі ринку товар (товарна група) - сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

5.10. Відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" ринок природного газу - це сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

5.11. У статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що побутовий споживач - це фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- газорозподільна система - це технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;

- розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

5.12. Розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу (стаття 40 Закону України "Про ринок природного газу").

5.13. Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), затверджений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) постановою від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 № 1379/27824 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового, обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

5.14. Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

5.15. Лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку (пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ).

5.16. Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

5.17. Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого НКРЕКП постановою від 30.09.2015 № 2498 та у відповідній редакції) (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

5.18. Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України, згідно з умовами якого встановлено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим договором. Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

5.19. Вказаний договір відповідно до вимог глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ укладається Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ. Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

5.20. Оскільки потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу, така послуга не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

5.21. Водночас постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

5.22. Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

5.23. Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до / з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

5.24. Приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу (пункт 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ).

5.25. Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

5.26. Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

5.27. Ураховуючи наведене, наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

5.28. Водночас, як встановлено у пункті 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу, Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

5.29. До 16.02.2017 умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затвердженими Національною комісією регулювання електроенергетики постановою від 13.01.2010 № 12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за № 29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

5.30. За умовами підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1 провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

5.31. Відповідно до підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу № 2, що затверджені згідно з постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий, облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

5.32. Суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року; для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року; тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року (частина перша статті 6 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

5.33. Отже, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

5.34. Фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема, коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території (частина перша статті 3 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу").

5.35. Відповідно до вимог статті 4 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

5.36. Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої НКРЕКП постановою від 25.02.2016 № 236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.

5.37. Планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік з урахуванням обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

5.38. Отже, за положеннями відповідних нормативно-правових актів витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу, а забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Основними покупцями побутових лічильників газу є оператори ГРМ.

5.39. Суди попередніх інстанцій зазначили, що оскільки товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, визначення товарних меж ринку Комітет здійснив відповідно до фактичних обставин справи та норм чинного законодавства.

5.40. Згідно з положеннями пункту 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з погляду споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

5.41. Відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про ринок природного газу" господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

5.42. Територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу -територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості (абзац 2 пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1).

5.43. У пункті 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 визначено, що ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

5.44. Згідно з абзацом другим пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийняла рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

5.45. Отже, послуга з розподілу природного газу надається виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

5.46. Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до Рішення АМК.

5.47. Ураховуючи наведене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у зв`язку з чим твердження про неправильне визначення Комітетом територіальних меж ринку є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку з урахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

5.48. З огляду на, що суди дійшли висновку, що твердження позивача про неправильне визначення Комітетом бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу є необґрунтованими.

5.49. Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

5.50. Відповідно до положень Методики наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1- 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

5.51. Комітет у Рішенні АМК встановив, що товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу (пункт 171).

5.52. Згідно з даними реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, товариства (відповідачі у антимонопольній справі) протягом 2016- 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП.

5.53. Тобто інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, а Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, що визначені у додатку 2 до Рішення АМК.

5.54. Як встановив Комітет під час розгляду антимонопольної справи, Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016- 2018 років розподілялося близько 60 % від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65 % від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- станом на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70 % побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

5.55. Водночас протягом 2016- 2018 років Група РГК та інші Оператори ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, придбали понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016- 2018 років Оператори ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачі, приєднані до їх газорозподільних систем, придбали понад 864 тис. шт. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.

5.56. За період з 2016 до 2018 років Оператори ГРМ придбали понад 810 тис. шт. побутових лічильників природного газу, з яких понад 644 тис. шт. лічильників придбали Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

5.57. Отже, ураховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу та негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

5.58. Згідно з вимогами Закону України "Про природні монополії" природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

5.59. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" діяльність суб`єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами регулюється нормами цього закону.

5.60. Комітет у Рішенні АМК встановив, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, отже, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218).

5.61. За умовами пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

5.62. Згідно з даними у Звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016- 2018 роках ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали: станом на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ; у 2017 - 2018 роках - 46 Операторів ГРМ.

5.63. Реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, розміщений на офіційному вебсайті НКРЕКП.

5.64. Отже, окремі переліки суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу, Комітет не встановлював.

5.65. Проте суди встановили, що АМК направляв вимоги, як до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК, за результатами отриманих на них відповідей АМК встановив, що:

- за період 2016- 2018 років Група РГК, інші Оператори ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбали понад 1,1 млн шт. лічильників, та з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016- 2018 років Оператори ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачі, приєднані до їх газорозподільних систем, придбали понад 864 тис. шт. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016- 2018 років Оператори ГРМ придбали понад 810 тис. шт. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. шт. лічильників придбали Оператори ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

5.66. Отже, Група РГК як значний покупець побутових лічильників природного газу, займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

5.67. Згідно з положеннями пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

5.68. За результатами досліджень Комітетом дій Групи РГК, що полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro"за період з 2016- 2018, у підрозділі 4.3 рішення АМК визначив конкретні часові межі щодо висування товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

5.69. У додатках 3 - 21 до Рішення АМК міститься також інформація щодо проведених Групою РГК з 2016 до 2018 року закупівель побутових лічильників газу, де відповідно, відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

5.70. При цьому, період, у якому Комітет не встановив висування товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

5.71. Оскільки дії, що є предметом розгляду справи, вчинені Групою РГК у складі товариств, період вказаного порушення визначається датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

5.72. Як вбачається з матеріалів справи та встановили суди, відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

5.73. Розглядаючи антимонопольну справу, АМК встановив, що програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП «Укрметртестстандарт» на замовлення позивача та не є обов`язковим документом згідно із законодавством України, а розроблена виключно для добровільного застосування.

5.74. Крім того, АМК в оспорюваному рішенні встановив, що:

- випробування лічильників згідно з програмою РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;

- із самою Програмою неможливо ознайомитися без відповідного дозволу її власника Товариства (позивача), а отже, інші суб`єкти господарювання були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

5.75. Ураховуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою.

5.76. Окрім наведеного, позивач у спірний період під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, штучно створив неконкурентні переваги лічильникам "Самгаз" та лічильникам "GALLUS" порівняно з лічильниками інших виробників.

5.77. Таким чином, хоч відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників в оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

5.78. Наведеним спростовуються доводи позивача про те, що, висуваючи вимогу до проведення випробування за програмою РМ 081/39.434-2014, він не вчиняв дій, заборонених законом, оскільки чинне законодавство не забороняє операторам ГРМ відшукувати на ринку побутових лічильників той товар, виробник чи продавець якого заявляє про відповідність його товару вимогам допущених до застосування в Україні.

5.79. Комітет не вказував про те, що дії, вчинені Групою РГК, до складу якої входить позивач, прямо заборонені законом, проте такі дії призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 та штучно створило неконкурентні переваги лічильникам "Самгаз" та лічильникам "GALLUS" порівняно з лічильниками інших виробників.

5.80. Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370 - 381 Рішення АМК.

5.81. Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість тверджень Товариства, що об`єднання в одну групу суб`єктів господарювання за відсутності встановлених ознак вирішального впливу контролюючої особи над ними, як і самої такої особи, з боку Комітету є передчасним, оскільки позивач не навів аргументів для спростування встановлених АМК обставин, які вказують на наявність відносин контролю між товариствами Групи РГК в розумінні статті 1 Закону № 2210.

5.82. Комітет дійшов висновку, що оскільки позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, а забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу, тому позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників та обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу.

5.83. Крім того, Комітет у рішенні встановив, що Група РГК є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом досліджуваного періоду під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва "Самгаз" та "GALLUS". Закупівлю вказаних лічильників здійснювала як через електронну систему "ProZorro", так і іншими способами, зокрема, за договорами купівлі-продажу.

5.84. Здійснюючи закупівлю побутових лічильників газу через електронну систему "ProZorro", обов`язковою вимогою була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. Як встановив Комітет, такі випробування пройшли лише лічильники "Самгаз" та "GALLUS", які ТОВ "Айметер" реалізовувало через електронну систему "ProZorro". ТОВ "Айметер" було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

5.85. Крім того, Комітет встановив, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016- 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники "Самгаз" та "GALLUS".

5.86. Отже, вимоги Групи РГК щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" Комітет визнав необґрунтованими та такими, що призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою.

5.87. За твердженнями позивача, вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" не можуть вважатися обов`язковими для підприємств Групи.

5.88. Суд апеляційної інстанції вказав, що Комітетом встановлено, що на засіданні НКРЕКП 01.09.2016 прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи "ProZorro";

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи "ProZorro", або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

5.89. На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

5.90. При цьому, Комітетом встановлено, що забезпечення споживачів комерційний обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, а Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу. Відтак дії товариств, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

5.91. Таким чином, у цьому випадку, на думку суду апеляційної інстанції, позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі". Тобто, твердження Товариства не відповідають чинному законодавству та вказують на неправильне тлумачення позивачем специфіки інкримінованого порушення.

5.92. У пунктах 13, 14, 21 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 163 (далі - Технічний регламент), встановлено такі вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46- 50 цього Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 цього Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов`язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

5.93. У додатку 13 до Технічного регламенту встановлена форма декларації про відповідність, у якій, зокрема, зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

5.94. Комітет вказував, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

5.95. У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленого відповідно до Закону України "Про метрологію і метрологічну діяльність" та наказу Мінекономрозвитку "Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки" від 13.07.2016 № 1161, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за № 1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу, зокрема, лічильники виробництва: ДП "ЖМЗ "Візар" (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП "Генератор" (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А).

5.96. Оскільки, відповідно до інформації, що міститься у "Перелік національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки", затвердженому наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 № 1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє, проведення випробування лічильників відповідно до вказаного стандарту не є обов`язковим.

5.97. Отже, лічильники виробництва ДП "Візар" та ДП "Генератор" також можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

5.98. Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон № 2210 спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

5.99. Товариство є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу, він мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

5.100. Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.07.2021 призначено у справі № 910/3449/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі - КНДІСЕ).

5.101. За результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної судової експертизи судовими експертами КНДІСЕ складено висновок від 05.09.2024 № 25943/25944/21-53/25945/25946/21-72 (далі - Висновок експерта), в якому встановлено, зокрема, що за даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах справи № 128-26.13/104-19, підтверджується, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж, враховуючи таке:

- Група РГК (за матеріалами справи Комітету) це 19 суб`єктів господарювання із 45 операторів газорозподільних мереж ГРМ;

- Група РГК здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу, яка охоплює 65,4% побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ;

- станом на 01.01.2016 не забезпечено лічильниками газу 12% споживачів Групи РГК від загальної кількості побутових споживачів, які приєднані до газорозподільних мереж, що обслуговують 40 Операторів ГРМ (1 369 513 споживачів);

- Групою РГК придбано 79,2% від загальної кількості побутових лічильників, придбаних 39 Операторами ГРМ;

- в межах здійснення господарської діяльності з розподілу газу Групою РГК встановлено 71,9% від загальної кількості побутових лічильників, встановлених 40 Операторами ГРМ.

5.102. Надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам, у т.ч. і висновку експертів за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи від 05.06.2024 № 2495/22-72/2496-46/2634/24-53 та згідно з матеріалами антимонопольної справи № 128/26.13/104-19 суди дійшли висновку, що позивач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014, виконання яких заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю для таких суб`єктів господарювання взяти участь в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

5.103. Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що наведені у оскаржуваному Рішенні АМК факти підтверджують висновки Комітету про те, що дії Групи РГК, які полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", Комітет обґрунтовано визнав зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Суди також зазначили, що хоча відсутність протоколу за програмою РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників в оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу. Наведене, у свою чергу, призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

5.104. Перевіривши розмір накладеного на позивача штрафу, що не перевищує 10 % доходу (виручки) Товариства за 2019 рік, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що накладений на позивача штраф обрахований Комітетом у відповідності до вимог статті 52 Закону № 2210, а спірне рішення відповідач прийняв згідно з вимогами Закону № 2210, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Отже, суди встановили, що відповідач всебічно, повно і об`єктивно розглянув обставини антимонопольної справи, а тому відсутні передбачені у статті 59 Закону № 2210 підстави для визнання Рішення АМК недійсним та його скасування.

5.105. Доводи Товариства, викладені в апеляційній скарзі та позовній заяві, на думку суду апеляційної інстанції, спростовуються зібраними Комітетом доказами під час розгляду антимонопольної справи № 128-26.13/104-19.

6. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

6.1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

6.2. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

6.3. У зв`язку з відпусткою судді Малашенкової Т. М. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2025, який наявний в матеріалах справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

7.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК (в оспорюваних його частинах).

7.2. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

7.3. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

7.4. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

7.5. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

7.6. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

7.7. Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

7.8. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

7.9. Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин:

- для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;

- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими;

- подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

7.10. Зокрема, скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, які вказані у пункті 4.1.3. цієї постанови, зазначаючи про те, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

7.11. Верховний Суд неодноразово наголошував, що:

- підставою для касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України є неврахування висновку саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції для обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах;

- не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду як на підставу для касаційного оскарження, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

7.12. Відповідно, неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах як підстави для касаційного оскарження має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, де мали місце подібні правовідносини.

7.13. Як вже зазначено вище, предметом розгляду у цій справі є визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини Рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача, а також пункту 10 вказаного рішення АМК про накладення на Товариства штрафу за вказане у пункті 2 рішення АМК порушення.

7.14. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення, відповідно до якого, зокрема дії Товариства визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем, винесено відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порушенням норм матеріального права.

7.15. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, суди встановивши, що:

- АМК у Рішенні визначив: товарні межі ринку якими є послуга з розподілу природного газу і таке визначення здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та відповідно до вимог чинного законодавства, і така послуга не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами); територіальні (географічні) межі ринку послуги з розподілу природного газу як межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та часові межі (2016-2018 роки);

- товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, а Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації названих товариств;

- висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою, а проведення такого випробування лічильників є не обов`язковим за законодавством України;

- наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу;

- вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції та ущемлення інтересів інших виробників лічильників газу, - дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

7.16. Щодо справи № 910/23375/17 Суд вважає за необхідне заначити, що у контексті спірних правовідносин, ураховуючи те, що предметом оскарження у ній було рішення АМК, яким відмовлено у розгляді справи за заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону № 2210 (обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із частиною другою статті 18, статтями 19 і 20 цього Закону № 2210), то правовідносини у справах № 910/3370/21 та № 910/23375/17 не є подібними, з огляду на предмет позову та нормативно-правове регулювання у частині застосованого права.

7.17. Що ж до посилань скаржника на постанови Верховного Суду у справах № 910/2921/19, № 908/540/19, № 910/2320/20, № 910/15541/19, необхідно зазначити, що правовідносини у наведених справах є схожими за предметом позову (визнання недійсним/скасування рішення АМК) та нормативно-правовим регулюванням в контексті кваліфікації дій як правопорушення, що полягає у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем (стаття 13 Закону № 2210).

7.18. Водночас алгоритм і порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим і залежить насамперед від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, з урахуванням підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

7.19. Кожна справа за участю органів АМК є індивідуальною, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, у тому числі, різним правовим регулюванням правовідносин певного ринку, особливостей товару, так і на підставі тих обставин, фактів, доказів, які АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні, і які в подальшому досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону № 2210.

7.20. Так, у справі № 910/2921/19 предметом розгляду були вимоги про визнання недійсним рішення АМК, згідно з яким визнано, що суб`єкт господарювання займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого, а кваліфікація порушення стосувалася його дій, які полягають у безсистемному встановленні дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту «Люкс», незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв.

7.21. У справі № 908/540/19 суди розглядали позовні вимоги про визнання недійсними пунктів рішення АМК, згідно з яким позивача визнано таким, що займає монопольне становище на ринку послуг з надання інтернет-операторам доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, шляхом надання у користування опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у його власності, для сумісного підвішування на них телекомунікаційних мереж, а дії позивача зі встановлення економічно необґрунтованої вартості таких послуг кваліфіковано як зловживання монопольним становищем.

7.22. У справі № 910/2320/20 розглядався спір про визнання недійсним рішення АМК, яким визнано, що група суб`єктів господарювання за результатами діяльності в період з грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності та визнано дії цієї групи, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, за різного застосування норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин із жовтня 2018 року до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

7.23. У справі № 910/15541/19 розглядався спір про визнання недійсним рішення АМК, згідно з яким визнано, що суб`єкт господарювання у складі низки товариств займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив, а дії суб`єкта господарювання, які полягають у:

внутрішньогруповому маніпулюванні цінами на природний газ, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації азотних мінеральних добрив через штучне завищення собівартості виробництва цих добрив і, як наслідок, до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону № 2210;

зупиненні виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт та його невідновлені, що призвело до недопоставки азотних мінеральних добрив суб`єктам господарювання-покупцям, -

кваліфіковано як порушення за пунктом 2 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 13 Закону № 2210, у вигляді обмеження виробництва, що може завдати шкоди покупцям.

7.24. Натомість у справі, судові рішення в якій переглядаються, позивача - оператора ГРМ у складі групи РГК визнано таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу, а кваліфікація порушення законодавства про захист економічної конкуренції за пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу, здійснювалася щодо дій, які полягали у висуванні до учасників закупівель додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу.

7.25. Суди попередніх інстанцій відмовили у задоволенні позову з підстав відсутності порушень Комітетом у застосуванні статей 12, 13, 50 Закону № 2210 та положень Методики під час прийняття оспорюваного рішення, правильного встановлення меж ринку надання послуг, обґрунтованості висновків відповідача про монопольне становище позивача в складі групи РГК, його зловживання цим становищем та порушення законодавства про захист економічної конкуренції з огляду на неправомірність та необґрунтованість названої додаткової вимоги.

7.26. Проаналізувавши судові рішення Верховного Суду у справах № 910/2320/20, № 908/540/19, № 910/15541/19, № 910/2921/19, Суд дійшов висновку, що застосування судами у цій справі норм матеріального права, на порушення яких покликається скаржник, не суперечить жодному з висновків суду касаційної інстанції у зазначених справах суду касаційної інстанції, також суди не здійснили й іншого тлумачення цих норм права, а їх застосування у цій справі залежало від встановлених і доведених обставин справи, а також оцінки наданих суду доказів, що входило в предмет доказування та формувало фактично-доказову базу.

7.27. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

7.28. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

7.29. Водночас сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

7.30. Суд наголошує, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

7.31. Що ж до посилань скаржника на постанову Вищого господарського суду України від 21.01.2012 у справі №25/2019, то слід зазначити таке.

7.32. Верховний Суд наголошує, що за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, які викладені саме в постановах Верховного Суду (Верховного Суду України). Постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми. Тому Верховний Суд відхиляє покликання Товариства на зазначену постанову Вищого господарського суду України.

7.33. Отже, підстава касаційного оскарження, обґрунтована скаржником з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження.

7.34. Касаційне провадження у цій справі також відкрито на підставі пунктів 3 і 4 частини другої статті 287 ГПК України, а тому слід розглядати доводи касаційної скарги з посиланням на пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України у їх логічному взаємозв`язку.

7.35. Так, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю (затверджених рішенням АМК від 01.11.2018 та відповідно до пункту 4 статті 52 Закону № 2210).

7.36. Щодо доводів касаційної скарги в цій частині, Суд виходить з такого.

7.37. Згідно з пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

7.38. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

7.39. Методичні рекомендації мають на меті забезпечити єдність підходів у застосуванні поняття контролю, що міститься в абз. 4 статті 1 Закону України № 2210, не містять норм права та мають рекомендаційний характер, а, отже, не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні частини четвертої статті 236 ГПК України, що свідчить про відсутність підстав для формулювання Судом висновку щодо застосування Методичних рекомендацій. До аналогічних висновків Верховний Суд дійшов, зокрема у постановах від 22.04.2025 зі справи № 910/3408/21, від 06.05.2025 зі справи № 910/3422/21, від 08.05.2025 зі справи № 910/3359/21, від 05.06.2025 зі справи № 910/3370/25, від 26.06.2025 зі справи № 910/3480/21.

7.40. Щодо статті 1 Закону № 2210 у контексті визначення поняття контролю Верховний Суд зазначає таке.

7.41. Рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу приймаються органами АМК відповідно до статті 52 Закону № 2210, яка передбачає накладення штрафів на суб`єктів господарювання за порушення, передбачені, зокрема пунктом 2 статті 50 цього Закону.

7.42. Відповідно до частини другої статті 52 Закону № 2210 (у редакції, чинній на момент прийняття оспорюваного рішення) за порушення, передбачені, зокрема пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

7.43. Слід зазначити, що стаття 52 Закону № 2210 не містить четвертого пункту (як помилково зазначає скаржник), проте відповідно до частини четвертої статті 52 цього Закону (у наведеній вище редакції) у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

7.44. Разом із тим до складу групи в розумінні статті 1 Закону № 2210 входять лише особи, причетні саме до неправомірної антиконкурентної поведінки (які або безпосередньо вчиняли порушення, або сприяли його вчиненню). Автономність поведінки такої групи полягає у спільному (усіма членами групи, але окремо від будь-яких непричетних осіб) вчинені певного порушення. При цьому відносини контролю мають бути пов`язані виключно з неправомірною поведінкою - вчиненням порушення членами такої групи, що входить до предмета доказування саме зі сторони АМК. Звичайний корпоративний контроль сам по собі не має наслідком визнання пов`язаних ним осіб членами групи в розумінні статті 1 Закону.

7.45. Особи, не причетні до порушення (хоча й пов`язані корпоративними відносинами), включенню до складу названої групи та притягненню до відповідальності не підлягають (подібні правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/12464/18).

7.46. При цьому, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій не встановлено неправильного застосування Комітетом приписів частини четвертої статті 52 Закону № 2210, водночас розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує 10% доходу (виручки) цього товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що свідчить про правильність застосування судами попередніх інстанцій приписів статті 52 Закону № 2210.

7.47. Отже, підстава касаційного оскарження, обґрунтована скаржником з посилання на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, не отримала свого підтвердження.

7.48. Крім того, Товариство у касаційній скарзі посилається також на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про те, що судом не досліджені зібрані у справі докази (висновок експертів від 05.09.2024 за результатами проведеної комплексної судової експертизи, призначеної судом); зроблений судами висновок про правомірність Рішення АМК ґрунтувався на неналежних доказах (матеріалах справи АМК, в яких відсутній звіт про результати проведеного дослідження).

7.49. Стосовно наведеного Суд зазначає таке.

7.50. Посилання скаржника на те, що судом не були досліджені зібрані у справі докази (висновок експертів від 05.09.2024 за результатами проведеної комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-технічної експертизи, призначеної судом) спростовується за змістом судових рішень попередніх інстанцій, у яких суди дослідили та надали оцінку висновку експертів від 05.09.2024 за результатами проведеної комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-технічної експертизи.

7.51. Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

7.52. Верховний Суд виходить з того, що міра та обсяг, якими обґрунтовує суд свої мотиви, залежить від характеру рішення і перебуває поза межами перевірки Верховним Судом з огляду на приписи статей 300, 310 та частини другої статті 311 ГПК України.

7.53. Що ж до покликання скаржника на неналежні докази, то Верховний Суд виходить з того, що неналежні докази та недопустимі докази - це різні поняття (постанова Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №910/13647/19).

7.54. Суд зауважує, що підстави касаційного оскарження щодо порушення норм процесуального права, визначені у статті 310 ГПК України, в аспекті доводів касаційної скарги не свідчать, що є належні обґрунтування порушення таких норм, а фактично зводяться лише до переоцінки доказів.

7.55. Верховний Суд зазначає, що в загальному наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

7.56. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, судами першої та апеляційної інстанцій надано оцінку поданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

7.57. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи № 373/2054/16-ц).

7.58. Щодо доводів скаржника в частині ненадання судами оцінки його доводам про необхідність дослідження листа Державного підприємства "Генератор" від 02.08.2017 № 20/1114, Суд відхиляє з огляду на те, що відсутність в оскаржуваних судових рішеннях мотивів відхилення цього доводу жодним чином не спростовує повноти та об`єктивності з`ясування судами всіх істотних обставин, які мають значення для правильного вирішення цього спору, а, отже, і не впливає на обґрунтованість висновків судів про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Товариства.

7.59. Будь-яких інших доводів, які б свідчили про наявність процесуальних порушень судами першої та апеляційної інстанції та які відповідно до положень пункту 3 частини третьої статті 310 ГПК України є підставою для скасування ухвалених у справі судових рішень касаційна скарга Товариства не містить. З огляду на, що Суд зазначає про непідтвердження підстав касаційного оскарження в цій частині.

7.60. Інші покликання скаржника, які наведені ним у касаційній скарзі, не охоплюються означеними ним підставами касаційного оскарження та не свідчать про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права та/або неправильне застосування норм матеріального права.

7.61. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

7.62. Слід зазначити, що в силу приписів частини другої статті 309 ГПК України формальні порушення не можуть бути підставою для скасування з формальних міркувань правильного по суті і законного рішення.

7.63. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

7.64. Верховний Суд, ураховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04) та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54), зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

8.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.

9. Судові витрати

9.1. Судовий збір, сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд касаційну скаргу відповідача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2025 у справі № 910/3449/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Ю. Власов

Суддя І. Колос