ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2025 р. Справа№ 910/13598/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Шапрана В.В.

Андрієнка В.В.

секретар

судового засідання Рибчич А.В.

за участю

представників:

від позивача - не з`явився

від відповідача - Ігнатов Н.О.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" на рішення Господарського суду м. Києва від 10.03.2025 р. (повний текст складено 11.03.2025 р.)

у справі № 910/13598/24 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 15.08.2024 р. № 60/114-р/к,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2024 р. № 60/114-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 101/60/103-рп/к.21 в частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 10.03.2025 р. у справі № 910/13598/24 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" відмовлено.

Не погодившись з рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що наявність комунікації між товариствами є виключно припущенням відповідача. Відповідач не враховує, що вимога до завантаження електронних файлів у певному форматі, з певними пропозиціями при участі у торгах, визначається замовником закупівлі у тендерній документації, відтак учасники торгів не можуть використовувати інші формати, відступати від умов, які зазначені як вимога замовника для тендерної документації; у всіх учасників торгів тендерні пропозиції повинні мати та мають схожість та спільні особливості; в той же час ці обставини не можуть свідчити про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції під час підготовки та участі в торгах, тобто такий висновок відповідача є тільки його припущенням. Тендерні пропозиції подавались учасниками не одночасно, а з проміжком часу відносно один одного, тобто такий висновок відповідача не відповідає дійсності. Крім того, такі дії самі по собі не можуть слугувати доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами. Використання одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси не є доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, які використовують різні майданчики, що не вимагається чинним законодавством України; використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2025 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" у справі № 910/13598/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2025 р. апеляційну скаргу у справі № 910/13598/24 залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України та надано заявнику строк на усунення недоліків апеляційної скарги не більше десяти днів з дня отримання копії цієї ухвали.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.04.2025 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та призначено справу до розгляду на 03.06.2025 р.

03.06.2025 р. розгляд справи № 910/13598/24 не відбувся у зв`язку із сповіщенням Державної служби України з надзвичайних ситуацій про повітряну тривогу у м. Києві.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2025 р. справу № 910/13598/24 призначено до розгляду на 24.06.2025 р.

У судовому засіданні 24.06.2025 р. представник відповідача надав усні пояснення по суті апеляційної скарги, представник позивача не з`явився, хоча повідомлявся належним чином про час і місце розгляду скарги шляхом направлення до його електронного кабінету процесуальних документів у справі.

Відповідно до ч. ч. 5, 7 ст. 6 ГПК України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу до їхніх електронних кабінетів, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Особі, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, суд вручає будь-які документи у справах, в яких така особа бере участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення до електронного кабінету такої особи, що не позбавляє її права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Згідно з ч. 3 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

За ч. 11 ст. 242 ГПК України, якщо учасник справи має електронний кабінет, суд надсилає всі судові рішення такому учаснику в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи чи її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами. У разі відсутності в учасника справи електронного кабінету суд надсилає всі судові рішення такому учаснику в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Копію ухвали про відкриття провадження від 30.04.2025 р. у справі № 910/13598/24 позивачу доставлено до електронного кабінету 30.04.2025 р., доказом чого є довідка про доставку електронного документу від 07.05.2025 р., що міститься в матеріалах справи.

Також згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень ухвала від 30.04.2025 р. у справі № 910/13598/24 оприлюднена у реєстрі 01.05.2025 р.

Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання представника позивача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

15.08.2024 р. Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи № 101/60/103-рп/к21 прийнято рішення № 60/114-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі " 50421000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного обладнання (послуги з технічного обслуговування магнітно-резонансного томографа PHILIPS ACHIEVA 1.5T)", яка проводилась Комунальним некомерційним підприємством "Центральна районна лікарня Калуської міської та районної рад Івано-Франківської області", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2020-09-01-003148-b [далі - Процедура закупівлі-1] (пункт 1 резолютивної частини рішення №60/114-р/к);

- за порушення, яке викладене в п. 1 резолютивної частини рішення № 60/114-р/к, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" штраф у сумі 68000,00 грн (п. 2 резолютивної частини рішення);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Промислові гази (Гелій)", яка проводилась Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2020-03-23-001098-c (п. 4 резолютивної частини рішення);

- за порушення, яке викладене в п. 4 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн (пункт 5 резолютивної частини рішення №60/114-р/к);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Промислові гази (водень, гелій)", яка проводилась ДП "Укрметртестстандарт", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2020-02-13-002251-c (п. 7 резолютивної частини рішення);

- за порушення, яке викладене в п. 7 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" штраф у сумі 68000,00 грн (п. 8 резолютивної частини рішення);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Промислові гази (гелій, водень, азот)", яка проводилась ДП "Укрметртестстандарт", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2020-01-28-003112-a (п. 10 резолютивної частини рішення);

- за порушення, яке викладене в п. 10 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" штраф у сумі 68000,00 грн (п. 11 резолютивної частини рішення);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Гелій рідкий", яка проводилась Київським національним університетом імені Тараса Шевченка, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-10-21-002066-b (п 13 резолютивної частини рішення);

- за порушення, яке викладене в п. 13 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" штраф у сумі 68000,00 грн (п. 14 резолютивної частини рішення);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Промислові гази (Гелій)", яка проводилась філією "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" АТ "Укртрансгаз", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-05-30-001424-b (п. 16 резолютивної частини рішення);

- за порушення, яке викладене в п. 16 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" штраф у сумі 68000,00 грн (п. 17 резолютивної частини рішення);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Промислові гази (Гелій)", яка проводилась філією "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" АТ "Укртрансгаз", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-03-22-001760-c (п. 19 резолютивної частини рішення);

- за порушення, яке викладене в п. 19 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" штраф у сумі 68000,00 грн (п. 20 резолютивної частини рішення);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі " 24110000-8 Промислові гази у кількості 2 лотів" (Лот № 2), яка проводилась комунальним закладом Київською обласною радою "Київська обласна клінічна лікарня", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-02-08-000717-a (п. 22 резолютивної частини рішення);

- за порушення, яке викладене в п. 22 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" штраф у сумі 68000,00 грн (п. 23 резолютивної частини рішення).

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що висновки, зазначені у резолютивній частині оспорюваного рішення, що стосуються позивача, на думку останнього, є необґрунтованими, прийнятими Антимонопольним комітетом України за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, а також такими, що не відповідають обставинам, в тому числі матеріалам, зібраним Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Як передбачено ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

У відповідності до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У відповідності до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Отже, Антимонопольний комітет України як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності, не обмежений в обранні методу доказування обставин, що охоплюють склад порушення, передбаченого в даному випадку частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічного конкуренції". Обрання такого методу доказування здійснюється саме Антимонопольним комітетом України як органом, наділеним виключною компетенцією у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Листом № 206/01/3301/03 від 23.12.2020 р. Державним підприємством "Прозорро" було надано інформацію про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" подавали свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі-1 з електронного майданчика E-tender (власник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Е-Тендер").

Листом №40 від 16.01.2021 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Е-Тендер" надало інформацію про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" створювали свої пропозиції та здійснювали інші дії, пов`язані з участю в процедурі закупівлі-1, з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" на майданчику для участі в процедурі закупівлі-1 вказало електронну адресу .

Доступ до вказаної електронної адреси в період проведення процедури закупівлі-1 здійснювався, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Під час здійснення контролю відділенням Антимонопольного комітету України було встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надавались Товариством з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" листом № 92/ВК від 09.02.2021 р. повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_1 належать до пулу динамічних IP-адрес виділених підприємству.

Зазначена IP-адреса у період з 16.04.2020 р. до 31.12.2020 р. була виділена ОСОБА_1 , адреса надання телекомунікаційних послуг (розташування обладнання): АДРЕСА_1 . Абонент ОСОБА_1 у наведений період часу отримував телекомунікаційні послуги на підставі протоколу замовлених послуг та обладнання № 261541.

Згідно з інформацією, яка міститься у ЄДР та статуті Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" , в період проведення процедури закупівлі-1 єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) із часткою у статутному капіталі 100% Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" був ОСОБА_1 .

Так, ОСОБА_1 мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" .

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" під час участі у процедурі закупівлі-1 створювали свої пропозиції та здійснювали інші дії, пов`язані з участю у вказаних торгах, з однієї ІР-адреси, яка використовувалась єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Товариства, з якої останній здійснював доступ до електронної адреси.

Викладене свідчить про наявність умов для обміну між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" інформацією під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі-1.

Для участі у процедурі закупівлі-1 Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" вказали такі контактні номери телефонів:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" - НОМЕР_2 ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" - НОМЕР_3.

Номер телефону НОМЕР_2 з 14.05.2004 р. належав ОСОБА_1 (лист ПрАТ "ВФ Україна" від 17.04.2023 №02/КІ-Б/106), який відповідно до інформації, яка міститься у ЄДР та статуті Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" , в період проведення процедури закупівлі-1 був єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) із часткою у статутному капіталі 100% Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ".

Номер телефону НОМЕР_3 з 14.03.2002 р. належав Товариству з обмеженою відповідальністю "Діамант" (лист ПрАТ "ВФ Україна" лист від 17.04.2023 р. № 02/КІ-Б/106).

Згідно з інформацією, наданою ПрАТ "ВФ Україна" листом № 02/КІ-Б/106 від 17.04.2023 р., у період проведення процедури закупівлі-1 між вказаними телефонними номерами відбувалися телефонні розмови:

- 15.09.2020 р. о 12:24 год.; абонент, який телефонував НОМЕР_3 ; абонент, якому телефонували НОМЕР_2 ; часовий період - через 4 дні з дати оголошення;

- 01.10.2020 р. о 12:39 год.; абонент, який телефонував НОМЕР_3 ; абонент, якому телефонували НОМЕР_2 ; часовий період - за 4 дні до підписання договору;

Отже викладені факти свідчать про комунікацію та наявність умов для координації дій між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" до, під час та після проведення процедури закупівлі-1.

Порівняльний аналіз документів, які входили до складу тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" під час участі в процедурі закупівлі-1, встановив, що файли під назвами "Тендерна пропозиція" та "Тендерна пропозиція - документи", які містяться у тендерних пропозиціях Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" відповідно, мають спільні особливості, які відмінні від форми, даної замовником-1 у додатку № 2 до тендерної документації, а саме: - в додатку № 2 до тендерної документації замовника-1 назва документа зазначена маленькими літерами "Тендерна пропозиція", тоді як у відповідачів назва вказаного документу зазначена великими літерами "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ"; - у замовника-1 в першому абзаці, а саме в назві закупівлі знак "-" (дефіс) приєднано до слова "Послуги": "(50421000-2 -Послуги...". Разом з тим, в документах відповідачів однаково між знаком "-" (дефіс) і словом "Послуги" стоїть пробіл: "(50421000-2 - Послуги..."; - назва стовпчика в таблиці "Одиниця виміру" у відповідачів однаково закінчуються літерою "я", тоді як у замовника-1 вказаний стовпчик має назву "Одиниці виміру" та закінчується літерою "і"; - слова в таблиці "Загальна вартість з ПДВ:" у відповідачів однаково зазначені з двокрапкою, тоді як у замовника-1 розділовий знак ":" після слів "...з ПДВ" відсутній.

Наведене свідчить про те, що під час підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі-1 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із відповідачів, а оскільки форми "Тендерна пропозиція" містять інформацію про цінові пропозиції, наведене також є свідченням того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, а це, в свою чергу, свідчить про те, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі-1 відповідачі діяли узгоджено.

За результатами аналізу властивостей електронних файлів, завантажених Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" для участі у процедурі закупівлі-1, встановлено, що частина файлів, завантажених Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та файл, завантажений Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант", мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме: "Програма" " 3-Heights(TM) Image to PDF Converter 5.9.1.5 (www.pdf-tools.com)" "Виробник PDF" - " 3-Heights(TM) Image to PDF Converter Shell 5.9.1.5 (http://www.pdf-tools.com)" та "Версія PDF" - значення " 1.7 (Acrobat 8.x)" (детальна інформація наведена на стор. 11 - 12 рішення №60/114-р/к).

Вказані обставини не можуть бути пояснені простим збігом та свідчать про спільну (узгоджену) поведінку відповідачів, та/або залучення до підготовки документів однієї особи, яка використовувала одну комп`ютерну техніку під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі-1.

Відповідно до вимог тендерної документації процедури закупівлі-1 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявні сть/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; іншими документами, передбачених цією тендерною документацією.

В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" для участі у процедурі закупівлі-1 завантажило лише документ "Тендерна пропозиція".

Отже Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" не мало намір здобути перемогу в процедурі закупівлі-1.

Під час участі в процедурі закупівлі-1 Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" завантажували документи тендерних пропозицій та частини своїх пропозицій в один день та в близький проміжок часу (з різницею у 9 хв.):

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" - 15.09.2020 р. о 23:09 год;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" - 15.09.2020 р. о 23:18 год.

Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі-1 тендерні пропозиції можна було подавати з 01.09.2020 р. до 10:00 год 17.09.2020 р., незважаючи на це, відповідачі розмістили свої пропозиції за два дні до кінцевого строку прийняття документів (15.09.2020 р.) та з різницею у часі у 9 хв. у неробочий (вечірній) час.

Синхронність дій у часі під час завантаження тендерних пропозицій вказує системний погоджений характер поведінки відповідачів під час участі у процедурі закупівлі-1 та свідчить про обмін між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" інформацією та про узгодженість дій під час участі у вказаних торгах.

Листом № 206/01/3301/03 від 23.12.2020 р. Державне підприємство "Прозорро" надало інформацію про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" подавали свої пропозиції для участі в процедурах закупівель-2,3,6,8 з електронного майданчика E-tender (власник ТОВ "Е-Тендер") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" для участі в процедурах закупівель-2,3,8 заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_4 .

За інформацією, яка була надана Товариством з обмеженою відповідальністю "Е-Тендер" (лист № 40 від 16.01.2021р.), Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" створювали свої пропозиції та здійснювали інші дії, пов`язані з участю в процедурах закупівель-2,3,6,8, з ІР-адреси НОМЕР_4 , і за інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТ Контакт" (лист № 8 від 11.02.2021 р.) відповідачі створювали свої пропозиції та здійснювали інші дії, пов`язані з участю в процедурі закупівлі-7 з ІР-адреси НОМЕР_4 .

За результатами аналізу інформації, наданої Акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" листом № 81-15-9/1159-БТ від 05.02.2021 р., Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" здійснювало керування банківськими рахунками протягом 2019 і 2020 років, в тому числі у період проведення процедур закупівель-2,3,6,7,8, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_4 .

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" на майданчику для участі в процедурах закупівель-2,3,6,8 вказало електронну адресу .

Доступ до вказаної електронної адреси в період проведення процедур закупівель-2,3,6,8 здійснювався, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_4 .

Під час здійснення контролю було встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_4 надавались Товариством з обмеженою відповідальністю "АЙ-Лінк".

Листом № 300321-1 від 30.03.2021 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "АЙ-Лінк" повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_4 належить до NAT-діапазону мережевих IP-адрес ТОВ "АЙ-Лінк" та у 2019 і 2020 роках використовувалися для надання доступу до мережі Інтернет клієнтам товариства.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "АЙ-Лінк" зазначило, що оскільки дані адреси використовувались для надання доступу за технологією NAT (network address translation), технічно можливо визначити перелік абонентів, що використовували даний перелік адрес у зазначений період, а саме з 01.01.2019 р. по 31.12.2020 р. Серед переліку клієнтів, які мали доступ до мережі Інтернет через ІР-адресу НОМЕР_4 є Пахомов П.І., адреса надання послуг: вул. Крутогірна, буд. 9.

Також ОСОБА_2 підписував документи тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ", в тому числі форму "Тендерна пропозиція", яка містить інформацію щодо цінової пропозиції вказаного відповідача, наданих для участі в процедурах закупівель-2,3,6,7,8. Отже ОСОБА_2 був обізнаний щодо фінансової та господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ".

Відтак, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" під час участі у процедурах закупівель-2,3,6,7,8 створювали свої пропозиції та здійснювали інші дії, пов`язані з участю у вказаних торгах, з однієї IP-адреси, яка використовувалась працівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ", з якої останній заходив в аукціон, здійснював керування банківськими рахунками і доступ до електронної адреси.

Викладене свідчить про наявність умов для обміну між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" інформацією під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівель-2,3,6,7,8.

Відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що протягом 2019 і 2020 років, в тому числі під час участі в процедурах закупівель-2,3,7,8 Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" мали господарські відносини у вигляді поставок промислових газів, а саме гелію.

Встановлені обставини свідчать про наявність спільного економічного інтересу під час реалізації промислових газів, а саме гелію, що був предметом тендерних пропозицій, обізнаність щодо діяльності та ресурсів один одного, обмін інформацією між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" в межах господарських відносин до та під час підготовки та участі у вказаних торгах, а це, з урахуванням інших встановлених обставин, свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурах закупівель-2,3,7,8.

Відповідно до вимог тендерної документації процедури закупівлі-2 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файла/-ів з інформацією, перелік якої визначено в додатку II до даної документації.

Тендерною документацією процедури закупівлі-2 не визначено форму, згідно з якою має бути надана інформація щодо ціни пропозиції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" у складі своїх тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі-2 надали документ "Тендерна пропозиція", який не вимагався тендерною документацією, з однаковим змістом.

У складі тендерної пропозиції третього учасника процедури закупівлі-2 відсутній такий документ.

Відповідно до вимог тендерної документації процедури закупівлі-3 тендерна пропозиція подається за формою згідно з додатком 1 до тендерної документації.

Порівняльний аналіз документів, які входили до складу тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" під час участі в процедурі закупівлі-3, встановив, що форми "Тендерна пропозиція", які містяться у тендерних пропозиціях Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" мають спільні особливості, які відмінні від форми, зазначеної у додатку 1 до тендерної документації.

Наведене свідчить про те, що під час підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівель-2,3 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із відповідачів, а оскільки форми "Тендерна пропозиція" містять інформацію про цінові пропозиції, наведене також є свідченням того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про те, що під час підготовки документів та участі у процедурах закупівель-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" діяли узгоджено.

Відповідно до вимог тендерної документації процедури закупівлі-2 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файла/-ів з інформацією, перелік якої визначено в додатку II до даної документації.

Згідно з вимогами тендерної документації процедури закупівлі-3 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів:

- тендерна пропозиція за формою відповідно до додатка 1 до тендерної документації;

- остаточна тендерна пропозиція (подається після аукціону) за формою згідно з Додатком 1.1 до тендерної документації;

- перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника відповідно до статей 16, 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (додаток 2 до тендерної документації);

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, оформлена відповідно до додатку 3 тендерної документації (з вказівкою характеристик товару, зазначених замовником в додатку 3 тендерної документації) в довільній формі за підписом учасника.

В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" для участі у процедурах закупівель-2,3 завантажило лише документ "Тендерна пропозиція" та довідку "про відповідність технічним, кількісним та якісним характеристикам".

Крім цього, за результатами аналізу інформації, що міститься у системі "ProZorro" щодо процедури закупівлі-6,7,8, відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що під час участі у зазначених торгах Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант", подавши заявку на участь із ціновою пропозицією, не завантажило жодного файлу, який би містив документи, що вимагались тендерною документацією.

Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" не мало намір здобути перемогу в процедурах закупівель-2,3,6,7,8.

Під час участі в процедурі закупівлі-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" завантажували свої тендерні пропозиції / частини своїх пропозицій в один день 10.04.2020р., у процедурі закупівлі-6 - в один день та у близький проміжок.

Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі-2 тендерні пропозиції можна було подавати з 23.03.2020р. до 17:30 год 10.04.2020 р., незважаючи на це, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів (10.04.2020 р.).

Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі-6 тендерні пропозиції можна було подавати з 30.05.2019 р. до 00:00 год 17.06.2019 р., проте Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів (13.06.2019 р.) та у близький проміжок часу з різницею у 31 хв.

З оголошення про проведення процедури закупівлі-7 вбачається, що тендерні пропозиції можна було подавати з 22.03.2019 р. до 00:00 год 08.04.2019 р., незважаючи на це, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" розмістили свої пропозиції в передостанній день прийняття документів (07.04.2019 р.).

Синхронність дій у часі під час завантаження тендерних пропозицій вказує системний погоджений характер поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" під час участі у процедурах закупівель-2,6,7, та свідчить про обмін між цими товариствами інформацією та про узгодженість дій під час участі у вказаних торгах.

Згідно з інформацією, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 23.12.2020 р. № 206/01/3301/03), Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" подавало свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі-4 з електронного майданчика E-tender (власник ТОВ "Е-Тендер").

Крім того, за наданою Державним підприємством "Прозорро" інформацією Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" подавали свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі-5 з електронного майданчика E-tender (власник ТОВ "Е-ТЕНДЕР").

За інформацією, яка була надана Товариством з обмеженою відповідальністю "Е-Тендер" (лист № 40 від 16.01.2021 р.) Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" створювали свої пропозицію та здійснювали інші дії, пов`язані з участю в процедурі закупівлі-4 та в процедурі закупівлі-5 з ІР-адреси НОМЕР_5 .

В ході здійснення контролю відповідачем було встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_5 надавались Товариством з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" листом №92/ВК від 09.02.2021 р. повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_5 належать до пулу динамічних IP-адрес виділених підприємству.

Зазначена IP-адреса у період з 01.01.2019 р. до 19.03.2020 р. була виділена ОСОБА_1 , адреса надання телекомунікаційних послуг (розташування обладнання): АДРЕСА_1 . Абонент ОСОБА_1 у наведений період часу отримував телекомунікаційні послуги на підставі протоколу замовлених послуг та обладнання № 261541 (копія протоколу на підприємстві відсутня).

Відповідно до інформації, яка міститься у ЄДР та статуті Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" у період проведення процедури закупівлі-4 єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) із часткою у статутному капіталі 100% Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" був ОСОБА_1 .

Так, ОСОБА_1 мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність Товариства.

Отже, під час участі у процедурі закупівлі-4 та у процедурі закупівлі-5 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" створювали свої пропозиції та здійснювали інші дії, пов`язані з участю у вказаних торгах, з IP-адреси, яка використовувалась єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ", з якої останній здійснював доступ до електронної адреси.

Викладене свідчить про наявність умов для обміну інформацією під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівель-4,5 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант".

За результатом аналізу банківських виписок Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант"л наданих АТ "Райффайзен Банк Аваль" листом № 60-01/256кі від 03.02.2021 р. та АТ КБ "ПриватБанк" листом №20.1.0.0.0/7-210129/5228 від 03.02.2021 р. відповідачем встановлено, що протягом 2019 року, в тому числі під час участі в процедурі закупівлі-5, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" мали господарські відносини у вигляді поставок промислових газів, а саме гелію.

Встановлені обставини свідчать про наявність спільного економічного інтересу під час реалізації промислових газів, а саме гелію, що був предметом тендерних пропозицій, обізнаність щодо діяльності та ресурсів один одного, обмін інформацією між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" в межах господарських відносин до та під час підготовки та участі у вказаних торгах, а це, з урахуванням інших встановлених обставин, свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі-5.

Згідно з вимогами тендерної документації процедури закупівлі-4 тендерна пропозиція подається за формою відповідно до додатка 1 до тендерної документації.

Порівняльний аналіз документів, які входили до складу тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" під час участі в процедурі закупівлі-4, встановив, що форми "Тендерна пропозиція", які містяться у тендерних пропозиціях Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" мають спільні особливості, які відмінні від форми, даної у додатку 1 до тендерної документації.

Згідно з додатком № 1 вимог тендерної документації процедури закупівлі-5 учасники на підтвердження відповідності технічним характеристикам предмету закупівлі та іншим вимогам тендерної документації повинні надати, зокрема, "Тендерна пропозиція", складену за формою та змістом, що визначена у додатку № 4 до тендерної документації.

Порівняльний аналіз документів, які входили до складу тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" під час участі в Ппроцедурі закупівлі-5, встановив, що форми "Тендерна пропозиція", які містяться у тендерних пропозиціях Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" мають спільні особливості, які відмінні від форми, наданої у додатку № 4 до тендерної документації.

Вказане свідчить про те, що під час підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівель-4,-5 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамант" відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із відповідачів, а оскільки форми "Тендерна пропозиція" містять інформацію про цінові пропозиції, наведене також є свідченням того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, а це в свою чергу, свідчить про те, що під час підготовки документів та участі у процедурах закупівель-4,5 відповідачі діяли узгоджено.

Відповідно до вимог тендерної документації процедури закупівлі-4 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів:

- тендерна пропозиція за формою згідно з додатком № 1 до тендерної документації;

- остаточна тендерна пропозиція (подається після аукціону) за формою відповідно до додатка 1.1 до тендерної документації;

- перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника згідно зі статтями 16, 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (додаток № 2 до тендерної документації);

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, оформлена відповідно до додатку № 3 тендерної документації (з вказівкою характеристик товару, зазначених замовником в додатку 3 тендерної документації) в довільній формі за підписом учасника.

Крім того, згідно з вимогами тендерної документації процедури закупівлі-5 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів у електронному форматі з:

- документами на підтвердження відповідності технічним характеристикам предмету закупівлі та іншим вимогам тендерної документації відповідно до таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації;

- документами на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям згідно з таблицею 1 додатку 1 до тендерної документації.

В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" для участі у процедурі закупівлі-4 завантажило лише документ "Тендерна пропозиція" та довідку про відповідність технічним, кількісним та якісним характеристикам.

Відтак Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" не мало намір здобути перемогу в процедурі закупівлі-4.

Під час участі в процедурі закупівлі-4 обидва товариства завантажували свої тендерні пропозиції / частини своїх пропозицій в один день, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" - 12.02.2020 р., Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" - 12.02.2020 р., а під час участі в процедурі закупівлі-5 - в один день та у близький проміжок часу (з різницею у 17 хв.).

Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі-4 тендерні пропозиції можна було подавати з 28.01.2020 р. до 10:00 год 13.02.2020 р., незважаючи на це, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамант" розмістили свої пропозиції в передостанній день прийняття документів (12.02.2020 р.), а згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі-5 тендерні пропозиції можна було подавати з 21.10.2019 р. до 18:00 год 05.11.2019 р., проте обидва товариства розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів (05.11.2019 р.) та у близький проміжок часу з різницею у 17 хв.

Синхронність дій у часі під час завантаження тендерних пропозицій вказує системний погоджений характер поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" під час участі у процедурах закупівель-4,5, та свідчить про обмін інформацією між цими товариствами та про узгодженість дій під час участі у вказаних торгах.

Таким чином, учасники під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Зазначені вище дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамант" призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим вони вчинили правопорушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно абз. 2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з абз. 1 ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Як передбачено ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

За ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні правові висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 р. у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 р. у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 р. у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 р. у справі № 910/1339/18.

Порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією. (постанова Верховного Суду від 25.02.2021 р. у справі № 910/1668/19).

Змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів (постанови Верховного Суду від 26.01.2021 р. у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 р. у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 р. у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 р. у справі № 910/1490/19).

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції, оскільки така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанова Верховного Суду від 13.08.2019 р. у справі № 916/2670/18).

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (постанова Верховного Суду від 21.01.2021 р. у справі № 917/1983/19).

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність (постанова Верховного Суду від 02.06.2022 р. у справі № 910/267/20).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (постанова Верховного Суду від 05.08.2019 р. у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (постанови Верховного Суду від 14.05.2020 р. у справі № 922/1373/18, від 21.01.2021 р. у справі № 917/1983/19, від 26.01.2021 р. у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 р. у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 р. у справі № 914/938/20).

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відділенням Антимонопольного комітету України в оспорюваному рішенні, колегія суддів погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії всупереч вимогам Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Аналіз норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Отже, перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) Антимонопольного комітету України, з`ясовує і визначає наявність або відсутність, а відтак доведеність або недоведеність, обґрунтованість чи необґрунтованість передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України через критерії неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильності застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що при прийнятті оспорюваного рішення Антимонопольний комітет України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, висновки, викладені у його рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обгрунтованами, в той час як вимога позивача про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2024 р. № 60/114-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 101/60/103-рп/к.21 в частині, що стосується Товариства є необґрунтованою, недоведеною та не підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 10.03.2025 р. у справі № 910/13598/24 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гало Газ" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 10.03.2025 р. у справі № 910/13598/24 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гало Газ".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 07.07.2025 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Шапран

В.В. Андрієнко