РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

01.07.2025Справа № 910/3367/21

Господарський суд міста Києва у складі:

Судді - Бондаренко-Легких Г. П.

за участю секретаря - Боровик В. В.

розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/3367/21

За позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» (вул. Винниченка, 9-А,Чернівці,Чернівецька область,58005)

До Антимонопольного комітету (вул. Митрополита Василя Липківського 45,Київ 35,03035)

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

За участі представників сторін:

Від позивача: Миронов Сергій Іванович (поза межами приміщення суду) - адвокат, довіреність №01Др-23-1124 від 21.11.2024;

Від відповідача: Попов Я. О. - самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2020 в частині.

09.03.2021 Господарський суд міста Києва в складі судді Картавцевої Ю.В. постановив ухвалу про відкриття провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження, та підготовче засідання у справі призначив на 06.04.2021.

23.03.2021 від відповідача надійшло клопотання про об`єднання справ.

29.03.2021 від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.

05.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Вінницягаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Хмельницькгаз (без ЕЦП) надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 через систему «Електронний суд» від АТ «ОГЗ «Миколаївгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Дніпропетровськгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Криворіжгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Запоріжгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Рівнегаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Житомиргаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 від АТ «ОГЗ «Київоблгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Волиньгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

05.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Харківміськгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

06.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Чернігівгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

06.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Дніпрогаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

06.04.2021 на електронну пошту суду від АТ «ОГЗ «Харківгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

06.04.2021 на електронну пошту суду від АТ ОГЗ «Івано-Франківськгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

06.04.2021 від АТ ОГЗ «Житомиргаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

06.04.2021 від АТ ОГЗ «Хмельницькгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

06.04.2021 на електронну пошту суду від АТ ОГЗ «Закарпатгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

06.04.2021 на електронну пошту суду від позивача надійшло доповнення до позовної заяви.

У судовому засіданні 06.04.2021 суд на місці ухвалив: (1) продовжити строк для подачі доказів та відзиву до 27.04.2021; (2) продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів; (3) оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні до 27.04.2021.

08.04.2021 від позивача надійшло доповнення до позовної заяви.

08.04.2021 від АТ ОГЗ «Дніпропетровськгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

12.04.2021 на електронну пошту суду від АТ ОГЗ «Закарпатгаз» надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

12.04.2021 від позивача надійшло клопотання про об`єднання справ в одне провадження.

27.04.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

У судовому засіданні 27.05.2021 суд на місці ухвалив: (1) відмовити в задоволенні клопотань позивача та відповідача про об`єднання справ в одне провадження, (2) задовольнити клопотання позивача та продовжити строк для подачі відповідача на відзив, (3) оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні до 15.06.2021.

17.05.2021 від позивача надійшла відповідь на відзив.

07.06.2021 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

10.06.2021 від позивача надійшло клопотання про призначення судової техніко-економічної експертизи.

10.06.2021 від позивача надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи.

У судовому засіданні 15.06.2021 суд на місці ухвалив: (1) задовольнити клопотання відповідач про надання часу для підготовки заперечень стосовно поданих позивачем клопотань про призначення судово-економічної та технічно-економічної експертизи, (2) оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні до 06.07.2021.

05.07.2021 на електронну пошту суду від позивача надійшли уточнення до клопотання про призначення судової економічної експертизи.

У судовому засіданні 06.07.2021 суд у складі судді Картавцевої Ю. В., заслухавши позиції сторін щодо необхідності призначення експертизи в даній справі та порадившись в нарадчій кімнаті оголосив вступну та резолютивну частини ухвали про позначення комплексної судової експертизи та про зупинення провадження у справі.

Постановою апеляційного господарського суду від 26.10.2021 ухвала Господарського суду міста Києва у складі судді Картавцевої Ю. В. від 13.07.2021 залишена без змін.

20.12.2021 Господарський суд міста Києва супровідним листом направив матеріали справи №910/3367/21 до експертної установи з метою проведення експертизи.

24.05.2024 до суду від КНДІСЕ супровідним листом надійшли матеріали справи, а також Висновок експертів від 22.05.2024 №95/22-46/96/22-72/2648/24-53 за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-технічної експертизи від 22.05.2024.

Розпорядженням виконуючого обов`язки керівника апарату № 01-3-16/941/24 від 13.06.2024 здійснений повторний автоматизований розподіл матеріалів судової справи у зв`язку з відпусткою судді Картавцевої Ю.В., за результатами якого справу № 910/3367/21 передано для подальшого розгляду судді Бондаренко-Легких Г. П.

18.06.2024 Господарський суд міста Києва у складі судді Бондаренко-Легких Г. П. ухвалою прийняв справу №910/3367/21 до свого провадження, поновив провадження у справі та призначив справу до розгляду в підготовчому судовому засіданні 20.08.2024.

16.08.2024 від позивача надійшло клопотання про призначення додаткової експертизи.

У судовому засіданні 20.08.2024 суд заслухавши позиції сторін щодо необхідності призначення додаткової експертизи в даній справі та порадившись в нарадчій кімнаті оголосив вступну та резолютивну частини ухвали про відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення додаткової експертизи. Також протокольною ухвалою суд оголосив перерву у судовому засіданні на 01.10.2024.

01.10.2024 від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи двох висновків експерта, складених 10.02.2022 року на замовлення позивача у справі. В зазначеному клопотанні позивач просить суд поновити строк для подання доказів, в зв`язку з поважністю пропуску строку на подання доказів у справі.

01.10.2024 від позивача надійшли додаткові пояснення.

У судовому засіданні 01.10.2024 суд, заслухавши позиції сторін, щодо необхідності призначення додаткової експертизи в даній справі та порадившись в нарадчій кімнаті оголосив вступну та резолютивну частини ухвали про відмову у задоволенні клопотання позивача про поновлення строку на подачу доказів. Також протокольною ухвалою суд ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 19.11.2024.

Постановою Північного апеляційного господарського суду ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.10.2024 залишено без змін.

Судове засідання призначене на 19.11.2024 не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному.

12.12.2024 суд ухвалою викликом-повідомленням повідомив учасників справи про визначення нової дати розгляду справи по суті на 09.01.2025.

У судовому засіданні 09.01.2025 суд на місці ухвалив оголосити перерву у судовому засіданні по суті справи до 04.03.2025.

У судовому засіданні 04.03.2025, в якому суд розпочав стадію дослідження доказів, суд на місці ухвалив оголосити перерву у судовому засіданні по суті на 10.04.2025.

У судовому засіданні 10.04.2025 суд на місці ухвалив оголосити перерву у судовому засіданні по суті на 22.05.2025.

У судовому засіданні 22.05.2025 суд на місці ухвалив оголосити перерву у судовому засіданні по суті на 01.07.2025.

У судове засідання 01.07.2025 прибули представники сторін. Дослідивши наявні в матеріалах справи докази та заслухавши виступи у судових дебатах представників сторін, які підтримали власні правові позиції, що викладені у заявах по суті справи, Суд -

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Антимонопольний комітет України (надалі - Комітет, відповідач), розглянувши матеріали справи №128-26.13/104-19 про порушення Групи РГК в особі, зокрема АТ «Чернівцігаз» (надалі - Товариство, позивач) законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства від 26.11.2020 №128-26.13/104-19/561-спр, постановив рішення від 24.12.2020 №810-р (далі - Рішення №810-р), яким:

- визнав, що Група суб`єктів господарювання (Група РГК) в особі, зокрема АТ «Чернівцігаз» (надалі - Товариства) протягом 2016- 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій низки міст і областей, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 % (пункт 1);

- дії Групи РГК, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах зазначених територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (пункт 2);

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, наклав на Товариство штраф у розмірі 9 498 798 грн (пункт 19).

В ході розгляду справи №128-26.13/104-19 Комітетом встановлено, що наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб`єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу.

Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу.

У період з 2016 року по 2018 рік Групою РГК у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов`язковим документом згідно із законодавством України.

Отже, Комітет прийшов до висновку, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи Prozorro призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

Товариство, не погоджуючись з Рішенням №810-р, звернулось до суду з даним позовом у порядку статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, вважає, що Комітет прийняв Рішення №810-р за неповного з`ясування та недостатнього дослідження ринків, а також за відсутності в діях позивача всіх елементів інкримінованого правопорушення у сфері захисту економічної конкуренції.

2. Предмет позову.

Предметом позову є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 19 Рішення №810-р в частині, що стосується АТ «Чернівцігаз».

3. Доводи позивача щодо суті позовних вимог.

Позовні вимоги позивача обґрунтовані наступним (з урахуванням доповнень до позовних вимог, що надійшли до суду 06.04.2021):

(1) Комітет не встановив всі елементи правопорушення передбаченого частиною 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а зокрема, не довів наявність наслідків, як фактичних, так і гіпотетичних, а також причинно-наслідкового зв`язку між діями суб`єкта господарювання та наслідками:

- у справі відсутній об`єкт, якому заподіяна шкода порушенням - не доведено, що дії позивача з висування додаткових умов щодо наявності протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434- 2014 при здійсненні закупівель лічильників дійсно посягнули на добросовісну конкуренцію на ринках побутових лічильників, спричинили її обмеження, ущемили інтереси заявників;

- Комітет невірно встановив наявність такого суб`єкта порушення як Група з 19 операторів ГРМ, оскільки невірно встановлено наявність відносин контролю, не враховано, що АТ «Чернівцігаз» не було замовником відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» у 2016 році;

- невірно застосовано законодавство про стандартизацію, не досліджено практику його застосування учасниками ринків, а, зокрема, не враховано того, що випробування лічильників в робочих умовах експлуатації природним газом перебуває в сфері регулювання законних інтересів учасників засобів вимірювальної техніки, і не заборонене чинним законодавством;

- відповідач не досліджував дійсних об`єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у державного підприємства «Жулянський машинобудівний завод «Візар» та державного підприємства заводу «Генератор»;

(2) Комітетом не вірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), а також не вірно застосовано спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови її здійснення, а саме:

- Комітет включив до ринку послуг з розподілу природного газу суміжні ринки, а саме: ринок послуги з встановлення лічильників природного газу, ринок лічильників природного газу, сегмент ринку лічильників природного газу - закупівля лічильників за тендерними процедурами;

- по суті на досліджуваному ринку - ринку розподілу природного газу - Комітетом не встановлено та не доведено жодного порушення з боку товариства;

- досліджуваним ринком має бути не ринок розподілу природного газу, а ринки лічильників з визначенням їх видів. Натомість, Комітет не дослідив ринки лічильників, не встановив його видів, учасників, територіальні межі, товар, обсяги товару, бар`єри вступу на ринки, особливостей тендерних закупівель, не вивчено сам товару, обсяги попиту та пропозиції на нього тощо;

- товариство не є монополістом на ринку побутових лічильників та не може бути таким, оскільки, не виробляє та не реалізує такий товар, а є лише його покупцем, тобто є учасником ринку купівлі-продажу побутових лічильників;

- якщо товариство, на думку Комітету, зловживає монопольним становищем на ринку розподілу природного газу шляхом висунення додаткових умов при закупівлі лічильників, то мережа газорозподільної системи товариства не може визначати територіальні межі такого ринку;

- якщо досліджувати закупівлю лічильників, що є фактичним предметом даної справи, будь-які бар`єри та обмеження для закупівель по всій території країни відсутні;

- Комітет не зазначив в Рішенні №810-р жодних даних щодо обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу;

- монопольне становище товариства на ринку послуги з розподілу природного газу не має ніякого відношення до тих відносин, які досліджуються в Рішенні №810-р, та до того порушення, яке трактується Комітетом як зловживання монопольним становищем;

(3) Комітетом порушено правила та підходи до визначення розміру штрафу, а саме безпідставно визначено розмір штрафу залежно від виручки за послуги з розподілу, що надані на ринку в стані природної монополії, за порушення, яке слід розглядати на ринках побутових лічильників природного газу, і не враховано обсяги закупівель побутових лічильників, які відбулись саме з наявністю порушень в тендерних процедурах, інкримінованих Комітетом;

(4) Комітет надав позивачу та іншим відповідачам мінімальний час на підготовку заперечень та підготовку до слухань, протягом якого неможливо було подати необхідні докази.

4. Заперечення відповідача щодо суті позовних вимог.

Комітет заперечує проти задоволення позовних вимог з наступних підстав:

(1) Рішення №810-р прийнято з дотриманням Методики визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме при правильному визначенні товарних, територіальних (географічних) та часових меж досліджуваного ринку розподілу природного газу, а також бар`єрів вступу на ринок;

(2) наявність в матеріалах антимонопольної справи Звіту про результати проведення дослідження не є обов`язковим, а отже його відсутність не є підставою для скасування рішення органів Комітету;

(3) відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434- 2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте, наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників в оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу;

(4) доводи щодо відсутності у позивача статусу замовника в тендерних закупівлях є безпідставними, оскільки, позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі»;

(5) антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку, зокрема, впливати на умови обороту побутових лічильників;

(6) Комітет повноцінно розглянув та довів наявність в діях Групи РГК всіх елементів інкримінованого правопорушення;

(7) розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує 10 % доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуги) за 2019 рік, що свідчить про законність його застосування;

(8) Рішення №810-р прийнято з дотриманням процесуальних прав Товариства, що визначені Правилами розгляду заяв і справ у відповідній редакції.

5. Оцінка доказів судом та висновки суду.

Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним пунктів рішення Комітету у частині, що стосується позивача, відповідно до яких, зокрема, дії Товариства визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі (ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у редакції від 13.02.2020 чинній на дату прийняття оскаржуваного рішення).

Судом встановлено, що розпорядженням державного уповноваженого Комітету №08/322-р від 27.09.2019 було об`єднано справи №128-26.13/60-18, №128-26.13/79- 18, №128-26.13/80-18, №128-26.13/81-18, №128-26.13/82-18, №128-26.13/83-13, №128-26.13/84-18; №128-26.13/85-18, №128-26.13/89-18, №128-26.13/90-18, №128-26.13/91-18, №128-26.13/92-18, №128-26.13/93-18, №128-26.13/94-18, №128-26.13/95-18, №128-26.13/96-18, №128-26.13/97-18, №128-26.13/98-18, №128-26.13/99-18 в одну справу та присвоєно їй номер 128-26.13/104-19.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції (абзац другий ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у редакції чинній на дату прийняття оскаржуваного рішення);

- накладення штрафу (абзац сьомий ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у редакції чинній на дату прийняття оскаржуваного рішення).

Згідно резолютивної частини Рішення №810-р, що є предметом оскарження у даній господарській справі, Комітет визнав дії Групи РГК в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», 2 АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», порушенням передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах відповідних населених пунктів, областей.

За твердженням позивача, Комітетом не досліджено всіх обставин та перетинів ринку, неправильно визначені товарні, територіальні та часові межі ринку, у зв`язку з чим підстави для встановлення факту зловживання монопольним становищем відсутні. Зокрема, позивачем стверджується, що відповідачем не проведено належним чином дослідження ринку, за результатами якого складається «Звіт про результати проведення дослідження» і який відсутній в матеріалах справи та не встановлено всіх елементів інкримінованого правопорушення.

Згідно із ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Пунктом 11 частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку (у сфері медіа - за методиками, погодженими з Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення), а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на відповідному ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Отже, під час розгляду справи за ознаками порушення, Комітет проводить розслідування та приймає рішення, зокрема про притягнення особи до відповідальності за наявності складу порушення, при цьому таке рішення приймається за результатом розгляду справи, в якій Комітет має повноваження проводити дослідження ринку.

Так, відповідно до інформаційного листа Комітету №60-01 від 02.04.2012, на який посилається Товариство, завданнями дослідження ринків є: з`ясування стану конкурентного середовища на ринку; виявлення і визначення наявних на ринку проблем, які перешкоджають розвиткові конкуренції; підготовка пропозицій щодо вдосконалення розвитку конкуренції та функціонування ринків; виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У розділі 4 вказаного листа зазначено, що матеріали дослідження ринку формуються у справи згідно з номенклатурою справ разом із відповідними документами, які були підставою для дослідження ринку, та звітом, складеним за результатами дослідження, та в терміни, передбачені номенклатурою справ, передаються до архіву. Якщо за результатами дослідження ринку, проведеного структурним підрозділом Комітету, складено подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідні документи, які були підставою для проведення дослідження, та матеріали самого дослідження ринку, у разі необхідності, передаються структурному підрозділу Комітету, до функціональних повноважень якого належить проведення розслідувань у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з відповідною кваліфікацією дій та останнім передаються до архіву після завершення розгляду справи. Якщо за результатами дослідження ринку, проведеного структурним підрозділом територіального відділення, складено подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідні документи, які були підставою для проведення дослідження, у разі необхідності, підшиваються до матеріалів справи і передаються до архіву після завершення розгляду справи.

Тобто, наслідком дослідження ринку може бути складання подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не прийняття рішення про притягнення до відповідальності, при цьому документи, які були підставою для проведення дослідження та матеріали самого дослідження ринку, передаються структурному підрозділу Комітету, підшиваються до матеріалів справи і передаються до архіву після завершення розгляду справи у разі необхідності.

Отже, судом не встановлено обов`язкової наявності в матеріалах справи Комітету Звіту за результатами дослідження ринку, як про те стверджує Товариство.

Що ж до визначених Комітетом товарних, географічних та часових меж ринку розподілу природного газу, суд зазначає наступне.

При розгляді даної справи суд покликається до постанови Верховного Суду від 13.08.2024 у справі № 922/4858/23 в якій зазначено, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. Комітет самостійно в межах своїх дискреційних повноважень встановлює товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року за №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за №317/6605 (далі - Методика):

- Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (пункт 1.2);

- товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого (пункт 5.1);

- територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним (пункт 6.1);

- часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою (пункт 7.1);

- бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи) [пункт 9.2];

- наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1- 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (пункт 9.3).

Законом України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи):

- побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Згідно зі статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Кодекс газорозподільних систем затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1379/27824 (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) (далі - Кодекс ГРМ).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ, основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2498 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому, здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

Відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором. Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Відтак наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому, відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16 лютого 2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 №12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15 січня 2010 р. за №29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №1, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 2).

Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу №2, ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи в редакції від 01.10.2015) суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується.

Тобто, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи), фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Статтею 4 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Звідси є безпідставними доводи Товариства щодо того, що Комітет по суті здійснював дослідження ринку купівлю-продажу побутових лічильників для комерційного обліку, оскільки, на переконання суду, Комітет правомірно визначив, що забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу.

При цьому, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу, відтак товарними межами ринку є саме послуга з розподілу природного газу, а Комітетом здійснено визначення товарних меж ринку відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.

З огляду на зазначене, Комітет вірно визначив, що товарними межами ринку в даному випадку є послуга з розподілу природного газу (пункт 171 Рішення №810-р).

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про ринок природного газу (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляд справи) господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Відповідно до пункту 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 1.5 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2 до заяви про отримання ліцензії здобувачем надаються, зокрема, відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії газорозподільних систем.

Відповідно до положень пункту 2.2 розділу II Ліцензійних умов з розподілу №2 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише за допомогою засобів та місць провадження діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП).

Таким чином, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ. Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ. Послуги з розподілу природного газу Товариств, що входять до складу Групи РГК надаються на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи зазначених Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Отже, Комітет вірно виснував, що територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, тобто у випадку АТ «Чернівцігаз» - Чернівецька область (пункт 229, 233 Рішення №810-р).

З матеріалів вбачається, що Комітет досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи Prozorro в період з 2016 по 2018 роки (пункт 3.4. Рішення №810-р).

Тому, в підрозділі 4.3 Рішення визначено конкретні часові межі, в яких Комітетом встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

Зокрема, Комітет встановив, що АТ «Чернівцігаз» під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу встановлювало вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 у таких тендерах (ІD коди тендерів): UA-2017-02-15-002390-с - (період 15.02.2017 - 21.03.2017); UA-2017-08-08-001152-с - (період 08.08.2017 - 20.09.2017); UA-2018-02-14-002047-с - (період 14.02.2018 - 20.03.2018) (пункт 418 Рішення №810-р).

При цьому, додатки 3-21 до Рішення містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 (щодо АТ «Чернівцігаз» - додаток №20).

Період, в якому Комітетом не встановлено висування Товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи Prozorro, не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Враховуючи те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера. У випадку АТ «Чернівцігаз» це 2017 та 2018 роки (пункти 321-324 Рішення №810-р).

Бар`єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема: адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу; організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи; економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи; бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до даних реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП.

Тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств.

Позивач стверджує про відсутність у Рішенні №810-р будь-яких даних стосовно обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу.

Вказане твердження не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, Комітетом у пункті 251 Рішення №810-р встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60% від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65% від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

При цьому, протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об`єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Згідно з Законом України «Про природні монополії» природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Частиною першою статті 5 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що даним Законом регулюється діяльність суб`єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.

Комітетом встановлено, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення №810-р);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення №810-р);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення №810-р);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення №810-р).

Відповідно до пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

За інформацією, зазначеною у звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Крім цього, на офіційному веб-сайті НКРЕКП розміщений реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

Позивач стверджує, що перелічені Комітетом акціонери та контролери Групи не могли здійснювати контроль через наглядові ради, а отже стверджувати про набуття кимось контролю в той спосіб, який зазначений Комітетом, і таким чином визначати склад суб`єкта господарювання в особи Групи РГК, а не товариств по окремості є абсолютно безпідставним.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб`єктом господарювання є, зокрема, група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим.

Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Комітетом встановлено, що: AT «Дніпрогаз», AT «Криворіжгаз», AT «Харківміськгаз», AT «Харківгаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 1); AT «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», AT «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Львівгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», AT «Луганськгаз», AT «Тисменицягаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 2).

Також Комітетом встановлено, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: Ушанов І.Ю., Іан Бьорд, Мількевіч В.П. При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії Девід Ентоні Ховард Браун.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону України «Про акціонерні товариства» наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

За положеннями статутів Товариств (в редакції станом на 2016 рік) до виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема: прийняття рішення про продаж раніше викуплених Товариством акцій; обрання та прийняття (відкликання) повноважень голови та членів правління Товариства; прийняття рішення про відсторонення голови правління від здійснення повноважень або члена правління від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови правління; прийняття рішення про участь Товариства в інших юридичних особах, рішень про вихід Товариства з інших юридичних осіб, рішень про придбання Товариством корпоративних прав інших юридичних осіб та їх продаж; визначення поточних напрямів діяльності Товариства, затвердження річних планів розвитку Товариства; здійснення контролю за діяльністю правління з метою забезпечення відповідності господарської діяльності Товариства чинному законодавству; визначати види (типи, предмети) правочинів (у тому числі контрактів, договорів, угод, попередніх договорів та інших правочинів), укладення яких для Товариства потребує затвердження наглядовою радою, та встановлювати обмеження щодо істотних умов таких правочинів.

Отже, наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

Відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами.

Враховуючи зазначене, Комітетом правомірно не складалися окремі переліки суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, у матеріалах антимонопольної справи наявні копії вимог Комітету як до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, Комітетом було встановлено, що:

- протягом 2016 - 2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об`єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016 - 2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Відтак, Група РГК будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 призначено у справі №910/3367/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі - КНДІСЕ).

За результатами проведення комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-механічної експертизи судової експертизи судовими експертами КНДІСЕ Денисенко О.В., Макарчук О.А. та Сорокіна В.О., складено висновок експерта від 22.05.2024 №95/22-46/96/22-72/2648/24-53 (далі - Висновок експертів), в якому встановлено, зокрема, що за даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах справи №128-26.13/104-19, підтверджується, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж, враховуючи таке:

- Група РГК (за матеріалами справи Комітету) це 19 суб`єктів господарювання із 45 операторів газорозподільних мереж ГРМ;

- Група РГК здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу, яка охоплює 65,4% побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ;

- станом на 01.01.2016 не забезпечено лічильниками газу 12% споживачів Групи РГК від загальної кількості побутових споживачів, які приєднані до газорозподільних мереж, що обслуговують 40 Операторів ГРМ (1 369 513 споживачів);

- Групою РГК придбано 79,2% від загальної кількості побутових лічильників, придбаних 39 Операторами ГРМ;

- в межах здійснення господарської діяльності з розподілу газу Групою РГК встановлено 71,9% від загальної кількості побутових лічильників, встановлених 40 Операторами ГРМ.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Отже, Висновком експертів, наданим на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 13.07.2021, також підтверджується кваліфікація Комітетом дій Групи РГК, зокрема і АТ «Чернівцігаз», які були визнані зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

За таких обставин суд приймає Висновок експертів як належний та допустимий доказ у справі.

Позивач вказує про те, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників. Суд не погоджується з вказаними твердженням позивача з огляду на наступне.

Відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

У ході розгляду антимонопольної справи Комітетом встановлено, що Програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП «Укрметртестстандарт» на замовлення AT «Дніпрогаз».

При цьому, за інформацією ДП «Укрметртестстандарт», Програма не є обов`язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування.

Одночасно, в ході розгляду антимонопольної справи було встановлено, що:

- випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;

- неможливо ознайомитися із самою Програмою без відповідного дозволу її власника (AT «Дніпрогаз»), тому інші суб`єкти господарювання, зокрема, заявники, були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

ПАТ «Харківміськгаз» згідно з Програмою випробувань РМ 081/39.434-2014 в період з 07.12.2014 по 06.12.2015 на власному полігоні провело випробування лічильників ТОВ «Самгаз» (типу САМГАЗ RS/2001-22, САМГАЗ RS/2001-2, САМГАЗ з електронікою «Радміртех») (далі - лічильники Самгаз) та ПАТ «Айтрон-Укргаз метерс компані» (типу GALLUS-2000) (далі - лічильники GALLUS). За результатами випробувань ПАТ «Харківміськгаз» було складено протокол випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 від 23.12.2015.

Відтак висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи Prozorro призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Суд враховує, що АТ «Чернівцігаз» у 2016 році не здійснювало закупівлю побутових лічильників через систему Prozorro. Натомість, як вже зазначалось судом вище, часовими межами досліджуваного ринку послуги з розподілу природного газу Комітетом визначено один рік. При цьому діяльність Групи РГК досліджувалася за період з 2016 року до 2018 рік, а безпосередньо АТ «Чернівцігаз» щодо тендерів які проводились у 2017 та 2018 роках.

У тендері UA-2017-02-15-002390-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 14.03.2017 № 5 тендерну пропозицію ТОВ «Торговий дім «Тріо» відхилено, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 21.03.2017 № 6 тендерну пропозицію ТОВ «МКП-Україна» відхилено, зокрема, через неподання останнім протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014. Торги відмінено.

При цьому до АТ «Чернівцігаз» через електронну систему закупівель «ProZorro» надійшло звернення з проханням уточнити вимоги щодо надання протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014, зокрема, роз`яснення, що це за документ і де з ним можна ознайомитись. Додатково було зазначено, що ДП «Укрметртестстандарт» надало офіційну відповідь, що цей документ ним не розроблявся і на обліку у нього не перебуває. У відповідь АТ «Чернівцігаз» надало такі роз`яснення: «РМ 081/39.434-2014 - це програма досліджень лічильників в реальних 47 умовах експлуатації яка була розроблена на замовлення представниками ДП «Укрметртестстандарт». Зазначена програма є інтелектуальною власністю Замовника та Розробника. Обов`язкової реєстрації подібних документів (в даному випадку програми випробувань) в єдиному реєстрі законодавством не передбачено».

У тендері UA-2017-08-08-001152-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 04.09.2017 № 21 тендерну пропозицію ДП «Візар» відхилено, зокрема, через неподання останнім протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 07.09.2017 № 22 ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів.

У тендері UA-2018-02-14-002047-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 05.03.2018 № 21 тендерну пропозицію ТОВ «Газметер» відхилено, зокрема, через ненадання аналогічного договору за таким самим предметом закупівлі. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Чернівцігаз» від 06.03.2018 № 22 ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів

Таким чином, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК, в тому числі і АТ «Чернівцігаз», тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

За твердженнями позивача, вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть вважатися обов`язковими для підприємств Групи РГК.

Так, дійсно, Товариства, які входять в Групу РГК, не є замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, Комітет, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених товариствами, що входять до складу Групи РГК в електронній системі «ProZorro», дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014.

Разом з тим, Комітетом встановлено, що на засіданні НКРЕКП 01.09.2016 було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 000 000 грн., а робіт - 5 000 000 грн. без використання електронної системи «ProZorro»;

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 000 000 грн., а робіт - 5 000 000 грн. без використання електронної системи «ProZorro», або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі Товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

При цьому, Комітетом встановлено, що забезпечення споживачів комерційний обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, а Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Відтак дії Товариств, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Таким чином, в даному випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Тобто, твердження позивача не відповідають чинному законодавству та вказують на неправильне тлумачення позивачем специфіки інкримінованого порушення.

Вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

Згідно з пунктами 13, 14 і 21 Технічного регламенту виробники:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46 - 50 Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов`язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

Крім цього, Комітетом встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні відповідно до законодавства у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказу Мінекономрозвитку від 13.07.2016 №1161 «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗ АР, G6 ВІЗ АР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів Gl,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВ А-А) внесені до такого Реєстру.

Відтак лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

При цьому в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

Одночасно Комітетом встановлено, що відповідно до пункту 3 статті 11 Закону України «Про технічний регламент та оцінку відповідності» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п`яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних вебсайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

Відповідно до пункту 42 Технічного регламенту відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3 - 12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

Пунктом 43 Технічного регламенту передбачено, що переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3 - 12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки відповідно до закону.

Згідно з Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1- 2:2014 не є обов`язковим.

Комітетом встановлено, що Група РГК, до складу якої входить позивач, є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016 - 2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS.

При цьому Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему «ProZorro», так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу. У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему «ProZorro», Група РГК висувала обов`язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.

При цьому, лічильники GALLUS через електронну систему «ProZorro» реалізовувало ТОВ «Айметер», яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Також Комітетом встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 - 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370 - 381 рішення №810-р.

Враховуючи викладене та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК (включно з АТ «Чернівцігаз») протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Суд погоджується з позицією Комітету, що антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких Заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

Дії Групи суб`єктів господарювання в особі AT «Вінницягаз», AT «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпрогаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Криворіжгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Харківгаз», AT «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Таким чином, доводи АТ «Чернівцігаз», викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними Комітетом під час розгляду антимонопольної справ доказами.

Поряд з цим, посилання позивача на численні порушення Комітетом Правил розгляду справ та процесуальних принципів під час розгляду справи Комітету, зокрема, щодо надання мінімального часу на ознайомлення з матеріалами справи, підготовку заперечень та підготовку до слухань і засідання, протягом якого було неможливо, зважаючи на обсяг матеріалів справи надати необхідні докази, також не підтвердились піж час оцінки наявних в матеріалах справи доказів судом.

На дату прийняття Комітетом Рішення №810-р діяли Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 в редакції від 03.06.2016 (надалі - Правила розгляду справ).

Суд встановив, що листом Комітету №128-26.13/08-16668 від 04.12.2020 строк надання відповіді на подання від 26.11.2020 №128-26.13/104-19/561-спр про попередні висновки у справі продовжено до 17.12.2020. Одночасно, Товариство повідомлено, що уповноважені представники останнього можуть ознайомитись з матеріалами справи №128-26.123/104-19 починаючи з 07.12.2020 у будь-який зручний час попередньо узгодивши дату та час за телефоном 251-62-25*61-80. Зазначений лист Комітету від 04.12.2020 було отримано Товариством 10.12.2020, про що в матеріалах справи Комітет міститься рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення;

Однак, згідно Протоколу ознайомлення з матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19, представник Товариства ознайомився лише 23.12.2020.

За таких обставин, жодних порушень Правил розгляду справ судом не встановлено.

Судом також перевірено розмір накладеного на позивача штрафу, який не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік. Отже, Комітетом правильно обраховано штраф, відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому доводи Товариства про невідповідність його розміру не знаходять свого підтвердження.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018, від 24.04.2019, від 05.03.2020 Верховного Суду у справах №910/13407/17, №915/370/16 та №916/3545/15.

З огляду на вищевикладене, всі інші докази, заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу, залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як такі, що не спростовують висновків суду щодо відсутності достатніх підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог АТ «Чернівцігаз».

6. Розподіл судових витрат.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог суд покладає понесені судові витрати позивача на останнього.

Відповідач про понесення ним судових витрат суду не заявляв.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 09.07.2025.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких