ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" червня 2025 р. Справа№ 910/8032/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2025

у справі № 910/8032/21 (суддя Ю.О. Підченко)

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування додаткового рішення,

за участю представників сторін згідно з протоколом судового засідання, -

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі також - позивач, АТ «ОГС «Львівгаз») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АМК України, Комітет) про визнання недійсним та скасування додаткового рішення від 01.04.2021 № 179-р, яке є невід`ємною частиною рішення № 810-р від 24.12.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткове рішення Комітету від 01.04.2021 № 179-р, яке є невід`ємною частиною рішення № 810-р від 24.12.2020, винесено відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.03.2025 у справі №910/8032/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що в рішенні Комітету №810-р від 24.12.2020, яке прийнято з дотриманням вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року за № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за № 317/6605, доведено наявність факту зайняття АТ «ОГС «Львівгаз» монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у його власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем саме на такому ринку.

Враховуючи, що у рішенні Комітету №810-р від 24.12.2020 було досліджено та встановлено наявність факту зайняття АТ «ОГС «Львівгаз» монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у його власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем саме на такому ринку, однак із зазначених питань Комітетом не було прийнято рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що додаткове рішення № 179-р від 01.04.2021, яке є невід`ємною частиною рішення № 810-р від 24.12.2020, прийняте Комітетом з дотримання вимог законодавства.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням суду, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апелянт зазначає, що лічильники виробників, на час виникнення спірних правовідносин не проходили випробувань на відповідність обов`язковим ДСТУ, внесеним у Перелік, в повній мірі не відповідали вимогам розділу «суттєві вимоги» Регламенту і Додатку 4 до Регламенту «Особливі вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму, а також не відповідали вимогам позивача по якості.

Скаржник вказує, що не був обмежений законом у праві обирати найкращий за якістю товар, відшуковуючи на ринку тих виробників, лічильники яких пройшли випробовування в реальних умовах експлуатації природним газом, а відтак, позивач та інші оператори ГРМ не можуть виступати суб`єктом порушення законодавства при проведенні тендерних процедур. Випробовування лічильників в робочих умовах експлуатації природним газом перебуває в сфері регулювання законних інтересів учасників ринку засобів вимірювальної техніки, і не заборонене чинними законодавством, обґрунтоване фактичними потребами оператора ГРМ та його обов`язками щодо поведінки на ринку, тобто програма РМ перебуває в межах правового поля та може бути використана виробником для проведення випробувань, а покупцем - для вибору товару на ринку, її неправомірність не доведена Комітетом.

За твердженнями апелянта, внесення у тендерну документацію умов надання позитивних висновків випробувань за РМ 081/39.434-2014 не свідчить про зловживання монопольним становищем, оскільки це здійснено з метою отримання засобів обліку належної якості.

Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не надав правової оцінки висновку експерта Стеценка Ю.М.

Апелянт погоджується з висновком суду першої інстанції та відповідача, стосовно тих обставин, що дослідження ринку проведено належним чином, визначення товарних меж ринку є правильним, територіальними (географічними) межами ринку послуг з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи, що у рішенні наявні дані стосовно обсягів товару на ринку послуг з розподілу природного газу, перелічені комітетом акціонери та контролери Групи могли здійснювати контроль через наглядові ради, однак апелянт не погоджується з тим, що умова про надання позитивного висновку випробувань за РМ 081/39.434-2014 є зловживанням монопольним становищем.

Також апелянт не погоджується з розміром штрафу, через його застосування поза присічними строками, передбаченими ч. 1 ст. 250 Господарського кодексу України.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.04.2025 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І.

22.04.2025 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просив суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідач зазначає, що вимога про обов`язкову наявність протоколу випробувань з позитивним висновком за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою, оскільки програма випробувань РМ 081/39.434-2014 є інтелектуальною власністю АТ «Дніпрогаз», а тому ознайомитися із зазначеною програмою можливо тільки після отримання відповідного дозволу власника, що обмежує інших суб`єктів господарювання у проведенні випробувань та отриманні позитивного висновку.

В переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні, а тому встановлення при закупівлях побутових лічильників природнього газу з використанням електронної системи «ProZorro» вимоги про наявність в учасників протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком є необґрунтованим.

Комітет також наголосив на тому, що розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції за 2020 рік, що свідчить про законність його застосування.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2025 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2025 у справі № 910/8032/21 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.

02.05.2025 через підсистему «Електронний суд» до Північного апеляційного господарського суду від представника скаржника надійшли заяви про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2025 у справі № 910/8032/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 19.06.2025. Антимонопольному комітету України встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 06.06.2025. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8032/21.

29.05.2025 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/8032/21.

09.06.2025 через підсистему «Електронний суд» до Північного апеляційного господарського суду від представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» Гарбузюк Р.О. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2025 задоволено зазначене клопотання.

У судовому засіданні 19.06.2025 позивач підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

19.06.2025 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частини 4 статті 269 ГПК України).

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із нижчезазначеного.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено місцевим господарським судом, розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 08/322-р від 27.09.2019 було об`єднано справи № 128-26.13/60-18, № 128-26.13/79-18, № 128-26.13/80-18, № 128-26.13/81-18, № 128-26.13/82-18, № 128-26.13/83-13, № 128-26.13/84-18; № 128-26.13/85-18, № 128-26.13/89-18, № 128-26.13/90-18, № 128-26.13/91-18, № 128-26.13/92-18, № 128-26.13/93-18, № 128-26.13/94-18, № 128-26.13/95-18, № 128-26.13/96-18, № 128-26.13/97-18, № 128-26.13/98-18, № 128-26.13/99-18 в одну справу та присвоєно їй № 128-26.13/104-19 (п. 20 Рішення № 810-р).

Заявниками в антимонопольній справі є:

- Державне підприємство «Жулянський машинобудівний завод «Візар» (далі - ДП «Візар», Заявник 1; ідентифікаційний код 14311175), яке засноване на державній формі власності і входить до складу ДК «Укроборонпром» та переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та до переліку об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації. Система управління якістю виробництва продукції цивільного призначення сертифікована за ДСТУ ISO 9001-2001. До продукції цивільного призначення, яку виробляє ДП «Візар», належить, зокрема, побутові лічильники природного газу GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері.

- Державне підприємство завод «Генератор» (далі - ДП «Генератор», Заявник 2; ідентифікаційний код 14312453), яке здійснює господарську діяльність у сфері розробки та виробництва вакуумних приладів надвисокої частоти для оборони держави та продукції цивільного призначення. Підприємство включене до переліку підприємств, які не підлягають приватизації, та має стратегічне значення для безпеки держави. ДП «Генератор» протягом 22 років виготовляє, зокрема, побутові лічильники природного газу «Октава» типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері.

Комітетом встановлено, що заявники входять до Переліку державних підприємств - учасників Державного концерну «Укроборонпром», згідно з додатком до статуту Державного концерну «Укроборонпром», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 №993 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 04.10.2018 №849).

Отже, Заявники в антимонопольній справі є суб`єктами господарювання відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі: АТ «Вінницягаз» (ідентифікаційний код 03338649; АТ «Волиньгаз» (ідентифікаційний код 03339459); АТ «Житомиргаз» (ідентифікаційний код 03344071); АТ «Закарпатгаз» (ідентифікаційний код 05448610); АТ «Запоріжгаз» (ідентифікаційний код 03345716); АТ «Київоблгаз» (ідентифікаційний код 20578072); АТ «Дніпрогаз» (ідентифікаційний код 20262860); АТ «Дніпропетровськгаз» (ідентифікаційний код 03340920); АТ «Криворіжгаз» (ідентифікаційний код 03341397); АТ «Львівгаз» (ідентифікаційний код 03349039); АТ «Миколаївгаз» (ідентифікаційний код 05410263); АТ «Рівнегаз» (ідентифікаційний код 03366701); АТ «Сумигаз» (ідентифікаційний код 03352432); АТ «Івано-Франківськгаз» (ідентифікаційний код 03361046); АТ «Харківгаз» (ідентифікаційний код 03359500); АТ «Харківміськгаз» (ідентифікаційний код 03359552); АТ «Хмельницькгаз» (ідентифікаційний код 05395598); АТ «Чернівцігаз» (ідентифікаційний код 03336166); АТ «Чернігівгаз» (ідентифікаційний код 03358104) (далі - відповідач, Група РГК).

Так, позивач у даній справі - АТ «ОГС «Львівгаз» є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до Статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» від 23.03.2019.

Рішенням річних загальних зборів акціонерів ПАТ «Львівгаз» (Протокол № 20 від 23.03.2019 ):

тип акціонерного товариства змінено з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство;

найменування Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» змінено на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз».

АТ «Львівгаз» є правонаступником всіх прав та обов`язків публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз».

Отже, всі укладені правочини, у тому числі договори / угоди, від імені ПАТ «Львівгаз», залишаються дійсними та чинними, і зміна найменування ПАТ «Львівгаз» на АТ «Львівгаз» не припиняє та не змінює прав та обов`язків сторін за укладеними правочинами.

Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ «Львівгаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Комітетом встановлено, що акціонерами АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Харківгаз», які сукупно володіють акціями зазначених товариств у кількості, що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління зазначених товариств, є суб`єкти господарювання - резиденти Кіпру:

- компанія «ERISWELL TRADING LIMITED» (далі - «Ерісвел Трейдінг Лімітед»);

- компанія «HUMGATE HOLDINGS LIMITED» (далі - «Хамгейт Холдінгс Лімітед»);

- компанія «SAGACITY LIMITED» (далі - «Сагасіті Лімітед»);

- компанія «TANTER HOLDINGS LIMITED» (далі - «Тантер Холдінгс Лімітед»);

- компанія «SODEMAN LIMITED» (далі - «Содеман Лімітед»).

Контролерами зазначених суб`єктів господарювання є фізичні особи - громадяни Кіпру: ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

Тобто, АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Харківгаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (далі - Група 1).

Як зазначено Комітетом в рішенні № 810-р, протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 (АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз») та акціонерних товариств Групи 2 (АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз» АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», АТ «Тисменицягаз») були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_2 . При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_7.

Відповідно до статутів товариств їх наглядові ради є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

Відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у товариствах, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад, свідчить про наявність відносин контролю між цими товариствами.

Отже, АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», АТ «Луганськгаз», АТ «Тисменицягаз» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - Група РГК.

Комітет 26.11.2020 направив листа № 128-26.13/08-16246 до АТ «Львівгаз» з копією подання від 26.11.2020 №128-26.13/104-19/561-спр, у якому відповідач просив у десятиденний строк надати письмові міркування, пропозиції або заперечення щодо попередніх висновків у справі 128-26.13/104-19, викладених у поданні, а також повідомив про можливість скористатися правом на ознайомлення з матеріалами справи.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 частково задоволено заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову в справі №3Д/380/86/20, заборонено Комітету та будь-яким іншим органам та структурним підрозділам вчиняти дії на підставі подання Комітету від 26.11.2020 № 128-26.13/104-19/561-спр «Про попередні висновки за результатом розгляду справи № 128-26.13/104-19 в частині, що стосується Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», зокрема, заборонено приймати будь-які рішення щодо Товариства у справі № 128-26.13/104-19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі, що повинна бути подана протягом 10 днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 128-26.13/104-19 про порушення Групою суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпаттягаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Фанківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства від 26.11.2020 № 128-26.13/10-19/561-спр, 24.12.2020 виніс рішення № 810-р (далі також - Рішення № 810-р), яким, зокрема, постановив:

1) Визнати, що Група суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» протягом 2016-2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області (з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Куриливці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області), міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району)] Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 %.

2) Дії Групи суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «РroZorrо», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сілПилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області)] міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району), Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

При цьому, у пункті 44 рішення №810-р Комітетом зазначено про наявність ухвали Львівського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 у справі № 3Д/380/86/20, якою заборонено Антимонопольному комітету України та будь-яким органам і структурним підрозділам вчиняти дії на підставі подання Антимонопольного комітету України від 26.11.2020 № 128-26.13/104-19/561-спр про попередні висновки за результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19 у частині, що стосується АТ «Львівгаз», зокрема заборонено приймати будь-які рішення щодо АТ «Львівгаз» у справі № 128-26.13/104-19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 3Д/380/86/20.

Відтак, на офіційному веб-сайті Комітету 24.12.2020 було опубліковано оголошення про те, що рішення щодо АТ «Львівгаз», яке також було фігурантом справи № 128-26.13/104-19, буде прийнято окремо.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18.02.2021 скасовано ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 у справі № 3Д/380/86/20. Зазначена постанова суду набрала законної сили з моменту її прийняття.

Комітетом 01.04.2021 в межах розгляду справи №128-26.13/104-19 прийнято додаткове рішення №179-р до рішення від 24.12.2020 № 810-р, яким визнано дії АТ «Львівгаз» у складі Групи суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах міста Львів та Львівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у його власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (п. 2 резолютивної частини додаткового рішення). Також на АТ «Львівгаз» накладено штраф у розмірі 75 634 176 (сімдесят п`ять мільйонів шістсот тридцять чотири тисячі сто сімдесят шість) гривень (п. 3 резолютивної частини додаткового рішення).

Приймаючи додаткове рішення, Комітет зокрема, зазначив, що за результатами розгляду справи №128-26.13/104-19 досліджувалися обставини щодо порушення Групою суб`єктів господарювання, до складу якої входить АТ «Львівгаз» законодавства про захист економічної конкуренції, що відображено в мотивувальній частині рішення від 24.12.2020 № 810-р., однак в резолютивній частині зазначеного рішення не вирішено питання стосовно АТ «Львівгаз» отже, є підстави для прийняття додаткового рішення до рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р в частині, що стосується АТ «Львівгаз» (п. 9 додаткового рішення).

У п. 6 додаткового рішення також Комітетом зазначено, що на 24.12.2020 міркувань, пропозицій та/або заперечень стосовно попередніх висновків у справі від АТ «Львівгаз» не надходило. Разом з тим, на засіданні Комітету 01.04.2021 заслухано заперечення уповноваженого представника АТ «Львівгаз» на подання від 26.11.2020 № 128-26.13/104-19/561-спр з попередніми висновками у справі № 128-26.13/104-19, надані листом від 31.03.2021 № 31/03-21 (вх. від 31.03.2021 № 8-01/4376) та вказаний лист приєднано до матеріалів справи № 128-26.13/104-19.

Додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р.

Обґрунтовуючи прийняте рішення 810-р, Комітет вказував, що група суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» (далі - Група РГК) протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги з розподілу природного газу, можливе за наявності приладів обліку у споживачів природного газу.

Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб`єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу.

Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу (п.п. 252-254 Рішення).

У період з 2016 року по 2018 рік Групою РГК у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

При цьому, програма РМ 081/39.434-2014 не є обов`язковим документом згідно із законодавством України.

Комітет прийшов до висновку, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

На дату прийняття Комітетом рішення № 810-р діяли Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 в редакції від 03.06.2016 (надалі - Правила розгляду справ).

Пунктом 32 Правил розгляду справ передбачено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Отже, з вказаного слідує, що попри наявність у рішенні Комітету описової та мотивувальної частини, правові наслідки для конкретної особи (відповідача) створює саме резолютивна частина рішення Комітету, яка містить відповідні висновки у порядку статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Під час розгляду справи №128-26.13/104-19, Комітетом досліджено обставини щодо порушення Групою суб`єктів господарювання, до складу якої входить АТ «Львівгаз» законодавства про захист економічної конкуренції, що відображено в мотивувальній частині рішення від 24.12.2020 № 810-р., однак правові наслідки для позивача, в межах яких має доводити порушення або неправильне застосування Комітетом норм матеріального чи процесуального права, створює саме резолютивна частина додаткового рішення № 179-р, а тому на переконання колегії суддів рішення від 24.12.2020 № 810-р та додаткове рішення № 179-р мають розглядатися у сукупності.

Не погоджуючись з додатковим рішенням №179-р, позивач звернувся із позовною заявою до Господарського суду міста Києва про скасування вказаного рішення.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач вказував, що Рішення № 810-р та додаткове Рішення № 179-р АМК є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Позивач зазначає, що Комітетом невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, з ігноруванням критеріїв визначення товарних меж, передбачених Методикою АМК 49-р.

За твердженнями позивача, Комітет не провів належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та дійшов хибного висновку про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції.

Також, позивач вказує, що наявність чи відсутність протоколу РМ 081/39.434-2014 у заявників для участі в тендерних закупівлях, жодним чином не порушила конкурентний стан заявників та умови добросовісної конкуренції на ринках оптового продажу побутових лічильників.

Комітет не досліджував дійсних об`єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у Державного підприємства «Жулянський машинобудівний завод «Візар» та Державного підприємства заводу «Генератор».

Місцевим господарським судом вказані доводи позивача визнано необґрунтованими та відмовлено у задоволенні позову.

Колегія суддів погоджується із висновками, наведеними в оскаржуваному судовому рішенні, з огляду на наступне.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» розглядаються господарськими судами.

Крім того, відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частина 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у редакції, чинній станом на дату прийняття рішення Комітетом, передбачала, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Як унормовано пунктами 4, 11 частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку (у сфері медіа - за методиками, погодженими з Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення), а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на відповідному ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно зі статтею 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

За змістом частини 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, зокрема якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (частина 2 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Згідно усталеної судової практики господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема й Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ №49-р від 05.03.2002 (далі, Методика). Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК і передбачені статтями 3 ,7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17 та від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 23.01.2025 у справі 910/1129/24.

Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Як унормовано пунктами 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

На Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що на них покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, стаття 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону.

Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Відповідно до Методики, товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Законом України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи):

- побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Згідно зі статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Кодекс газорозподільних систем затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) (далі - Кодекс ГРМ).

Кодекс ГРМ визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ, основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому, здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу, а відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором. Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Відтак, наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому, відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16 лютого 2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 №12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15 січня 2010 р. за № 29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 2).

Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу № 2, ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи в редакції від 01.10.2015) суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується.

Тобто, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи, фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Статтею 4 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, у зв`язку із чим, визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.

Відповідно до пункту 6.1. Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про ринок природного газу (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляд справи) господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Згідно з положеннями абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Пункту 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 1.5 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2 до заяви про отримання ліцензії здобувачем надаються, зокрема, відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії газорозподільних систем.

Відповідно до положень пункту 2.2 розділу II Ліцензійних умов з розподілу №2 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише за допомогою засобів та місць провадження діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП).

Таким чином, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ. Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ. Послуги з розподілу природного газу Товариств, що входять до складу Групи РГК надаються на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи зазначених Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Враховуючи викладене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у зв`язку із чим, твердження про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

Щодо визнання АМК бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу, необхідно зазначити таке.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Водночас, згідно з Методикою, наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Відповідно до пункту 171 Рішення, товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до даних реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств, а група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств 1-19, які визначені у додатку 2 до Рішення.

Отже, група суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах наведених у рішенні №810-р територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, з часткою 100 %.

При цьому, за наявною у Комітету інформацією:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016 - 2018 років розподілялося близько 60% від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65% від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

Одночасно Комітетом встановлено, що протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Відтак Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу.

Зважаючи на викладене, а також враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій може призводити до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників газу.

Відповідно до Закону України «Про природні монополії» природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Частиною першою статті 5 Закону України «Про природні монополії» визначено, що відповідно до цього Закону регулюється діяльність суб`єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.

Комітетом встановлено, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення).

Відповідно до пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

За інформацією, зазначеною в Звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Крім цього, на офіційному веб-сайті НКРЕКП розміщений реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

Враховуючи вищезазначене, Комітетом не складалися окремі переліки суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, у матеріалах антимонопольної справи наявні копії вимог Комітету як до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

З метою всебічного та повного розгляду всіх матеріалів справи в їх сукупності, суд першої інстанції ухвалою від 22.09.2021 на підставі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України призначив комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1) чи відносяться лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу до одних і тих же класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері?

2) чи мають лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однакові або схожі характеристики відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності?

3) чи є лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однаковими чи схожими за своїм призначенням та застосуванням?

4) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки та якими документами це підтверджується?

5) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки «Групи РГК» як покупця та кожного з її учасників, (в тому числі, АТ «Львівгаз») в загальній масі закуплених лічильників природного газу всіма суб`єктами господарювання на території України? Якщо так, то якими є ці частки?

6) чи визначені матеріалами справи №128-26.13/104-19 частки «Групи РГК» окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного з учасників «Групи РГК» (в т.ч. АТ «Львівгаз») на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, якими є ці частки на зазначених ринках?

7) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, якими документами це підтверджується? Чи визначені в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку: ринок оптового продажу, роздрібного продажу, надання послуг з встановлення побутових лічильників?

8) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту «Групи РГК» та окремо АТ «Львівгаз» на побутові лічильники? Як на частку «Групи РГК» та окремо АТ «Львівгаз « на ринках оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників впливають: здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?

9) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі «Групою РГК» чи будь-яким з її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб`єктів господарювання?

10) чи містять матеріали №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року - листопад 2016 року - до вчинення констатованого АМК порушення; з листопада 2016 року по липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; з серпня 2018 року по 2019 рік - після припинення констатованого АМК порушення? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни? Якщо так, які саме фактори впливали на коливання попиту на побутові лічильники у досліджуваний період?

11) чи підтверджується документально матеріалами справи № 128-26.13/104-19 здатність АТ «Львівгаз» (та «Групи РГК») впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ «Львівгаз» («Групою РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017, 2018 та в цілому у період 2016-2018 років?

12) чи підтверджується документально матеріалами справи № 128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?

За результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи складено Висновок експерта №25940/25941/21-53/25945/25946/21-72 від 06.09.2024, який досліджено судом та надано оцінку наведеним у висновку обставинам, зокрема:

- Група РГК здійснює діяльність з розподілу природного газу, яка охвачує 65,4% побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ;

- Групою РГК придбано 79,2% від загальної кількості побутових лічильників, придбаними 39 Операторами ГРМ;

- в межах здійснення господарської діяльності із розподілу природного газу Групою РГК встановлено 71,9% від загальної кількості побутових лічильників, встановлених 40 Операторами ГРМ;

- протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж.

Отже, доводи Комітету, викладені у рішенні № 810-р, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу відповідає Висновку, в якому, зокрема, вказано, що Група РГК здійснює діяльність з розподілу природного газу, яка охвачує 65,4% побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що у даному випадку висновком експерта № 25940/25941/21-53/25945/25946/21-72 від 06.09.2024 підтверджується здійснена Комітетом кваліфікація дій Групи РГК, зокрема і позивача, які були визнані зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, оскільки протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, а відтак мала здатність висувати в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткові вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro».

На засіданні НКРЕКП 01.09.2016 було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень без використання електронної системи «ProZorro»;

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 мільйона гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень без використання електронної системи «ProZorro», або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла в період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи).

Відповідно до пункту 7.1. Методики часові меж ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

З матеріалів вбачається, що Комітет досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» у період з 2016 по 2018 роки (підрозділ 1 Рішення).

Тому в підрозділі 4.3. рішення визначено конкретні часові межі, в яких Комітетом встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

При цьому, додатки 3-21 до Рішення містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

Період, в якому Комітетом не встановлено висування Товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Враховуючи те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

АТ «Львівгаз» в період з 2016 року по 2018 рік у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів висувалася вимога наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Інформація про проведені закупівлі побутових лічильників газу АТ «Львівгаз» наведена в додатку 12 до рішення №810-р. При цьому необхідно зазначити таке.

У тендері UA-2017-02-10-001596-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Львівгаз» від 10.04.2017 №31 тендерну пропозицію ТОВ «Торговий дім «Іскер» відхилено, зокрема, через неподання останнім протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014; тендерну пропозицію ТОВ «Самгаз» відхилено, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; тендерну пропозицію ТОВ «Торговий дім «Тріо» відхилено, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; тендерну пропозицію ТОВ «Айметер» відхилено через подання останнім скан-копії протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, зробленої не з оригіналу.

У тендері UA-2017-07-27-001209-b відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Львівгаз» від 08.09.2017 №131 тендерну пропозицію ТОВ «Самгаз» допущено до аукціону; тендерну пропозицію ДП «Візар» відхилено, зокрема, через неподання останнім протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014; тендерну пропозицію ТОВ «Айметер» допущено до аукціону.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Львівгаз» від 19.09.2017 №142 ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів.

Таким чином, Групою РГК у складі Товариств протягом 2016 - 2018 років в електронній системі «ProZorro» було розміщено 72 оголошення про проведення закупівель побутових лічильників природного газу. При цьому вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком була зазначена в тендерній документації 54 оголошень, що становить 75% від загального обсягу оголошень про проведення Групою РГК закупівель побутових лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

Протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі «ProZorro» було проведено 41 процедуру закупівель побутових лічильників природного газу, за результатами яких придбано понад 256 тис. лічильників природного газу.

При цьому в 28 процедурах закупівель, проведених протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі «ProZorro», що становить близько 70% від загальної кількості проведених Групою РГК закупівель лічильників природного газу, до учасників закупівель висувалася вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, а відсутність відповідного протоколу випробовування була підставою для відхилення пропозиції учасника. За результатами зазначених процедур закупівель Групою РГК було придбано понад 145 тис. побутових лічильників природного газу, що становить близько 57% від загальної кількості придбаних Групою РГК в електронній системі «ProZorro» лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

У ході розгляду антимонопольної справи встановлено, що програма випробувань РМ 081/39.434-2014 «Програма досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації» (редакція 2) (далі - Програма, РМ 081/39.434-2014) розроблена у 2014 році ДП «Укрметртестстандарт» на замовлення АТ «Дніпрогаз».

За інформацією ДП «Укрметртестстандарт», наданою листом від 15.08.2018 №3-23-183 (вх. АМК від 16.08.2018 №8 128/9832), Програма: не є обов`язковим документом згідно із законодавством України; розроблена виключно для добровільного застосування з метою підготовки рекомендацій щодо особливостей експлуатування типових лічильників газу організаціям, що здійснюють їх експлуатування, а також може бути застосована для розробки рекомендацій виробникам лічильників у частині доопрацювання або оптимізації їх технічних (експлуатаційних) та метрологічних характеристик; за результатами досліджень відповідно до Програми передбачені виключно висновки щодо змін метрологічних характеристик лічильників; не містить критеріїв якісної оцінки таких змін (позитивні та або/негативні).

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку) листом від 10.08.2018 №3421-09/34602-03 повідомило Комітет, що вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

Крім того, Мінекономрозвитку зазначило про те, що призначеними органами з оцінки відповідності лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму є: ДП «Укрметртестстандарт», ННЦ «Інститут метрології», ДП «Івано- Франківськстандартметрологія».

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки (далі - Реєстр), розробленому згідно із Законом України «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказом Мінекономрозвитку «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки» від 13.07.2016 №1161, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А) внесені до такого Реєстру.

Відтак лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

При цьому в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

За інформацією, наданою відповідачем у антимонопольній справі, ним було розроблено тендерну документацію на підставі Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680 (лист від 27.07.2018 №Vco1.3-Лв-5697-088; лист від 28.09.2018 №1F007-Лв-10277-0918; лист від 28.09.2018 №Lv007&2-Лв-9437-0918; лист від 26.09.2018 №Chr007.2-Лв-3148-0918; лист від 01.10.2018 №Km007-Лв-11332-1018; лист від 14.09.2018 №Cr007-Сл-11619-0918; лист від 01.10.2018 №Sm007.1-Сл-4539-1018; лист від 03.10.2018 №Zh007.1-Лв-14907-1018; лист від 05.10.2018 №Dp007.2-Сл-15742-1018; лист від 08.10.2018 №МК007-ЛВ-24012-1018; лист від 05.10.2018 №Kh01.1-Сл-17916-1018; лист від 04.10.2018 №Hm007.2-Лв-5294-1018; лист від 05.10.2018 №Rv007-Лв-4926-1018; лист від 05.10.2018 №Kg007.1-Лв-21165-1018; лист від 28.09.2018 №Dg007.2-Лв-9814-0918; лист від 08.10.2018 №ZK01.1-Лв-2878-1018; лист від 05.10.2018 №VL007.1-Лв-3671-1018; лист від 05.10.2018 №KV06-Лв--12536-1018; лист від 08.10.2018 №Zp01.6-Лв-11123-1018).

Також, при визначенні переліку документів для тендерної документації Група РГК керувалася роз`ясненнями Мінекономрозвитку від 07.02.2017 №3302-06/3812-06, в яких зазначено, що перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам тендерної документації, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому відповідач у антимонопольній справі встановив у тендерній документації на закупівлю лічильників природного газу вимогу щодо надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протокол випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

При цьому, відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла в період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності передбачених цим Законом ознак.

Відтак протягом 2016 - 2018 років відповідач у антимонопольній справі не підпадав під вимоги цього Закону, оскільки Оператори ГРМ не виступали замовником у розумінні ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі».

З огляду на зазначене Комітет, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених відповідачем в електронній системі «ProZorro», дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Щодо причин встановлення вимоги про надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, Група РГК у складі Товариств зазначає таке. Важливим аспектом проведення випробувань лічильників за розробленою у Програмі методикою є те, що випробування проводяться на робочому середовищі (природний газ із робочим тиском, на якому планується використання того чи іншого засобу вимірювальної техніки. Результати випробувань засобів вимірювальної техніки, які застосовуватимуться для комерційного обліку природного газу, саме за цією Програмою є вкрай важливими та показовими, оскільки виробники лічильників проводять випробування своєї продукції не на робочому середовищі, а на повітрі.

За інформацією Групи РГК, випробування засобів вимірювальної техніки, визначення їх точності саме в умовах експлуатації (на робочому середовищі) є поширеною загальноєвропейською практикою. Про необхідність проведення таких випробувань та досліджень йдеться в ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 Лічильники газу. Частина 1. Метрологічні та технічні вимоги. Частина 2. Методи підтвердження метрологічних та технічних характеристик, чинному на території України з 01.01.2016 (згідно з наказом Мінекономрозвитку «Про прийняття європейських та міжнародних нормативних документів як національних стандартів України, змін до національних стандартів України, скасування національних стандартів України та міждержавних стандартів в Україні» від 30.12.2014 №1494).

Комітетом встановлено, що відповідно до пункту третього статті 11 Закону України «Про технічний регламент та оцінку відповідності» (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п`яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних вебсайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

Пунктом 42 Технічного регламенту передбачено, що відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3-12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

Згідно з пунктом 43 Технічного регламенту переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3-12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки.

Відповідно до Переліку національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 не є обов`язковим.

Тобто, протягом 2016 - 2018 років Група РГК у складі Товариств з метою виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, при закупівлях побутових лічильників природного газу з використанням електронної системи «ProZorro» встановлювала додаткові необґрунтовані вимоги щодо наявності в учасника закупівель протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Враховуючи встановлені Комітетом обставини та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Відповідач у антимонопольній справі є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак відповідач у антимонопольній справі мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, відповідач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни відповідачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

Отже, дії відповідача у антимонопольній справі, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку.

Колегія суддів зазначає, що заявлення додаткової вимоги про обов`язкову наявність протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях не може бути виправдане лише тим, що позивач, як замовник торгів, дійсно керувався бажанням забезпечити обрання товару з такими якостями, які відповідають Технічному регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163, та ДСТУ ЕN 1359: 2006, оскільки позивач міг зазначити умову про надання позитивних протоколів випробування не за РМ 081/39.434-2014, а за ДСТУ ЕN 1359: 2006 та ДСТУ інших типів, які включені у «Перелік національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки», затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512.

За таких обставин справи доводи Комітета з приводу того, що дії АТ «Львівгаз», які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку, є більше вірогідними, ніж доводи позивача на їх заперечення.

Апеляційний господарський суд вважає, що позивач не надав переконливих доводів на спростування висновків Комітету, що він як суб`єкт природної монополії займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, здійснюючи функції Оператора ГРМ, мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населення, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію та мав здатність диктувати будь-які додаткові, власні, навіть надумані, умови під час закупівлі побутових лічильників, і таким чином витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, або мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні.

Колегія суддів критично ставиться до тверджень апелянта про те, що Комітетом при розгляді антимонопольної справи не було досліджено сам нормативний документ РМ 081/39.434-2014, оскільки зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку є саме вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, а не зміст програми, який за твердженнями позивача спрямований на практичну реалізацію правил ДСТУ ЕN 1359: 2006 та ДСТУ інших типів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції щодо того, що дії Групи суб`єктів господарювання в особі AT «Вінницягаз», AT «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпрогаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Криворіжгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», АТ «Львівгаз», AT «Харківгаз», AT «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Також колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювала перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б неможливим за умов існування значної конкуренції.

Отже, доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі та в позовній заяві, спростовуються зібраними Комітетом доказами під час розгляду антимонопольної справи №128-26.13/104-19.

Колегія суддів зазначає, що наданий апелянтом в суд першої інстанції висновок експерта Стеценка Ю.М., відповідно до якого лічильники ТМ «Візар» типорозмірів G 1,6; G 2,5; G 4 (згідно наданої виробником експлуатаційної документації) частково відповідають вимогам предмета закупівель, зазначених у тендерних документаціях АТ «Львівгаз» впродовж 2017-2018 років (більше детально у таблиці 2); лічильник ТМ «Октава» типорозмірів G 1,6; G 2,5; G 4 (згідно наданої виробником експлуатаційної документації) частково відповідають вимогам предмета закупівель, зазначених у тендерних документаціях АТ «Львівгаз» впродовж 2017-2018 років (більше детально у таблиці 1), не спростовує обставин, які встановлено вище.

Відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, передбачене частиною третьою статті 6 Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно із ч. 4 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу приймаються органами Комітету відповідно до ст. 52 вказаного Закону. Вживаючи формулювання «до десяти відсотків» Закону залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету залежно від обставин кожної конкретної справи; такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами Комітету з певною свободою розсуду.

Враховуючи те, що чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача за 2020 рік становить 1 844 736 000,00 грн, розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2020 рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

Колегія суддів, звертає увагу на те, що розмір накладеного на позивача штрафу також не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, який склав 1 109 211 000,00 грн.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що рішенні Комітету № 810-р та додаткове рішення №179-р від 01.04.2021 прийняті відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду Антимонопольним комітетом України справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, доведено наявність факту зайняття АТ «ОГС «Львівгаз» монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем саме на такому ринку, а відтак - у суду відсутні передбачені статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання додаткового рішення № 179-р від 01.04.2021, яке є невід`ємною частиною рішення № 810-р від 24.12.2020 недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, доводи апеляційної скарги колегією суддів відхиляються, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в даній справі.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2025 у справі № 910/8032/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2025 у справі № 910/8032/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/8032/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 287-291 ГПК України.

Повний текст підписано 01.07.2025.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська