ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2025 р. Справа№ 910/12838/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Коротун О.М.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання : Гончаренка О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Кучерук А.В.

від відповідача: Рудченко Є.Д.

роглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2025, повний текст якого складений 02.04.2025,

у справі №910/12838/24 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійними та скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рух справи

У жовтні 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі- Комітет, АМКУ, відповідач) про визнання недійними та скасування рішення від 25.07.2024 № 242-р в частині.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, ані Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» ані Товариство з обмеженою відповідальністю «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», не стали переможцем у торгах. Торги №1 UA-2023-10-24-014452-a не відбулися через відсутність пропозицій з причини відхилення замовником всіх тендерних пропозицій через невідповідності тендерних пропозицій учасників торгів умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі згідно з Протоколом № 253 уповноваженої особи від 08.12.2023, оприлюдненого замовником на вебпорталі «Prozorro». Торги №2 UA-2024-01-12-006846-a відбулись та за результатами їх проведення, відповідно до протоколу уповноваженої особи Славської селищної ради від 26.03.2024 № 32 Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМІН БУД СЕРВІС» визнано переможцем, з яким укладено договір від 10.04.2024 № 01/139 на суму 45 541 242,00 грн.

Водночас, у резолютивній частині оскаржуваного рішення, відповідач, визнаючи позивача винним у вчиненні двох правопорушень, які у вступній та мотивувальних частинах рішення аналізуються і доводяться відповідачем як одне триваюче правопорушення, за кожне правопорушення накладає на позивача окремі штрафи, на загальну суму - 2 347 972, 00 грн.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач при визначенні та обґрунтуванні розміру штрафу (абзаци 249 та 256 пункту 8 оскаржуваного Рішення), який накладається на суб`єктів господарювання (в тому числі позивача) обмежився посиланням на норму ч. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та встановив розмір доходу ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» за 2023 рік від реалізації продукції (17 609 800,00 гривень), але при цьому, не з`ясував того, чи в результаті встановленого відповідачем порушення позивач одержав незаконний прибуток, а також відповідач не здійснив у відповідному рішенні обчислення розміру такого прибутку. Твердження відповідача про те, що під час визначення розміру штрафу пропонується врахувати, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату, не мають підтвердження узгодженого результату.

Стосовно антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, позивач зазначив наступне:

-твердження відповідача, що участь ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у торгах 1 була забезпечена шляхом перерахування коштів до онлайн-сервісу Zakupivli.Pro ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» не відповідає дійсності. ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснив самостійно оплату за участь у торгах. Встановлення відповідачем факту перерахування коштів між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах - не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між товариствами. При цьому, наявність господарських відносин між учасниками торгів, в тому числі може пояснюватися специфікою відповідного ринку та взаємодією його учасників. Адже, ринок є певним способом організації економічного життя, характерними ознаками якого є: самостійність учасників економічного процесу; комерційний характер їхньої взаємодії; суперництво (конкуренція) господарюючих суб`єктів; формування економічних пропорцій під впливом динаміки цін та конкурентної боротьби; ціни, що складаються на основі попиту та пропозиції;

- твердження відповідача що директор і засновник ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» уповноважений на розпорядження банківськими рахунками ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не відповідають дійсності і не підтверджені належними і допустимими доказами;

- твердження відповідача щодо використання однієї і тієї ж ІР-адреси ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» для звітування до органів ДПС, доступу до електронних адрес, входу до інтернет-банкінгу, має логічне пояснення, адже цей ІР-адрес використовується фізичною особою-підприємцем Анікєєвим Юрієм Миколайовичем, який у відповідності до договору про надання бухгалтерських послуг № 35676598 від 01.08.2023 року здійснює бухгалтерський супровід як ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» так і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»;

- твердження АМКУ що за результатами аналізу документів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», розміщених у складі тендерних пропозицій до торгів 1, 2, товариства подали кошториси, виконані в одному й тому самому програмному комплексі АВК-5 (3.8.3), а саме: « 1.2.Кошторис 113.imd», «Кошторисний розрахунок.imd» не відповідає дійсності і не підтверджено відповідними доказами;

- твердження АМКУ про однакові властивості електронних файлів завантажених у торгах ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не відповідає дійсності і не підтверджено відповідними доказами.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.04.2025 у справі №910/12838/24 у задоволенні позову відмовлено.

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд першої інстанції погодився із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені в рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали справи підтверджують, що на аукціоні позивач діяв не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Водночас, суд зазначив, що позивачем під час розгляду даної справи не надано належних та допустимих доказів, які б спростовували факти встановлені Комітетом в оскаржуваному рішенні. Обґрунтування заперечень щодо оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача зводиться лише до незгоди з обставинами викладеними в ньому.

В аспекті доводів позивача про надмірність величини штрафу, який може бути встановлений у справі за інкриміновані порушення, суд першої інстанції враховано встановлені обставини вчинення позивачем у справі порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, а також те, що штраф за кожне вчинене порушення не перевищує розміру 10% від суми виручки, отриманої ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» за звітний рік, що передував року, в якому накладався штраф, як це і передбачено статтею 52 Закону.

Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів як в цілому, так і кожного окремо, з урахуванням стандарту доказування «вірогідності доказів», погодився з висновком Комітету про те, що характер та кількість виявлених Комітетом співпадінь в рамках даної справи виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між позивачем та третьою особою. Наведене, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в аукціоні, що підпадає під правову кваліфікацію за приписами пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Тому, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутні підстави для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 25.07.2024 № 242-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується позивача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2025 у справі №910/12838/24 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт вказує, що твердження АМКУ про узгоджені дії між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не підкріплені належними доказами. Використання однієї IP-адреси пояснюється спільним бухгалтерським обслуговуванням ФОП Анікєєвим Ю.М. за договором від 01.08.2023 № 35676598.

Також скаржник зазначає, що суд не надав оцінку його твердженням про те, що фінансові операції між товариствами були господарськими за своєю природою і не стосувалися торгів. Апелянт наголошує, що такі відносини є типовими для ринку і не свідчать про антиконкурентну поведінку, що відповідає ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі-Закон).

Апелянт зауважує, що суд також не встановив факту обміну інформацією між учасниками торгів щодо підготовки тендерних пропозицій, що є ключовою умовою для кваліфікації дій як антиконкурентних за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону. АМКУ не надав доказів такого обміну, а суд погодився з його висновками.

Скаржник наголошує, що використання однієї IP-адреси (наприклад, 95.67.62.2) зумовлене технічними особливостями динамічного пулу адрес, які можуть надаватися різним суб`єктам. Твердження АМКУ про однакові властивості кошторисів (наприклад, « 1.2.Кошторис 113.imd») не підтверджені доказами. Апелянт зазначає, що використання програмного комплексу АВК-5 є стандартною практикою в будівельній галузі, але суд не дослідив цю обставину. Факти комунікації між особами, пов`язаними з товариствами, не стосуються торгів і не є беззаперечним доказом узгоджених дій. Також зазначає, що суд проігнорував доводи позивача про те, що синхронність подання пропозицій (з різницею в 2 години) та схожість документів є типовими для учасників одного ринку.

Крім того, скаржник вказує, що висновки суду не відповідають обставинам справи, оскільки позивач не став переможцем торгів (Торги №1 не відбулися, Торги №2 виграло ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» з договором на 45 541 242 грн). Отже, суд не врахував, що, відсутність перемоги свідчить про відсутність спотворення результатів торгів, що є ключовою умовою для застосування п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону.

Апелянт також звертає увагу, що суд помилково визнав правомірним накладення двох окремих штрафів за Торги №1 та №2, хоча АМКУ розглядав дії як одне триваюче правопорушення, що на його думку, суперечить ст. 61 Конституції України, яка забороняє подвійне притягнення до відповідальності за одне правопорушення.

Апелянт наголошує, що суд не встановив, як дії позивача призвели або могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відсутність перемоги в торгах свідчить про неможливість впливу на конкуренцію, що суперечить висновкам АМКУ. Відповідач не виконав обов`язку з`ясувати наявність незаконно одержаного прибутку, як того вимагає ч. 2 ст. 50 Закону. Суд не дослідив, чому АМКУ обмежився лише доходом позивача за 2023 рік (17 609 800 грн), що призвело до необґрунтованого штрафу в сумі 2 347 972 грн.

Апелянт зазначає, що він не отримав прибутку від торгів, оскільки не переміг у них, тому вважає, що штраф у розмірі 2 347 972 грн є надмірним, що суперечить принципу пропорційності, викладеному у Постанові Верховного Суду від 20.01.2022 у справі № 910/14429/21.

Апелянт вважає, що суд не оцінив, чи врахував АМКУ пом`якшувальні обставини, такі як, відсутність умислу чи співпраця позивача з АМКУ.

Також скаржник посилається на судову практику, а саме: на постанову Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, де узгоджені дії мають досліджуватися в сукупності доказів, без покладання на окремі припущення; постанову Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, де зазначено, що недосягнення мети узгоджених дій не виключає порушення, але вимагає доведення наміру; постанову ЄСПЛ у справі «Benderskiy v. Ukraine» (2007), де вказано, що оцінка обставин має базуватися на стандарті «балансу вірогідностей».

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, відповідач у своєму відзиві, наданому до суду 06.05.2025, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін.

При цьому, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначив, що апеляційна скарга є формальною та фактично зводиться до загальних тверджень про порушення норм матеріального та процесуального права без наведення конкретних обставин, які б свідчили про незаконність чи обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що суперечить п. 5 ч. 2 ст. 258 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, за твердженням відповідача, з огляду на встановлений у рішенні Антимонопольного комітету України факту вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» 2 порушень, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому відповідач в межах положень ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правомірно накладено на позивача два окремих штрафи за два окремі порушення.

Водночас, представник відповідача зауважує, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не містить норм, які б надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягування штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати.

Також, за твердженням представника відповідача, відповідність дій позивача нормам цивільного, господарського, податкового законодавства чи іншого законодавства саме по собі не свідчить про відсутність порушення чи дотримання ним норм антимонопольного та конкурентного права.

Такими чином, твердження позивача щодо відсутності перемоги за результатами проведення торгів не спростовує наявність порушення з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС», оскільки недосягнення кінцевої мети через різні обставини не впливає на кваліфікацію порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», адже, узгоджена поведінка, яка мала місце, сама по собі суперечить суті конкурсу та не відповідає меті, задля якої проводяться тендерні закупівлі. У цьому випадку негативним наслідком є вже сам факт спотворення результатів тендеру.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2025 у справі №910/12838/24 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2025 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2025 у справі №910/12838/24 залишено без руху.

06.05.2025 позивачем до Північного апеляційного господарського суду подана заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжне доручення про сплату № 1475 від 30.04.2025 із сплатою судового збору у сумі 3 633,60 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2025 у справі №910/12838/24 та призначено справу до розгляду на 30.06.2025.

Позиції учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні апеляційної інстанції 30.06.2025 наполягав на доводах, викладених у апеляційній скарзі, просив її задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 30.06.2025 заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Розпорядженням заступника Голови Комітету - державного уповноваженого від 16.04.2024 № 07/108-р розпочато розгляд справи № 145-26.13/68-24 (далі - справа) про порушення ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Славською селищною радою на закупівлі:

- Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) ідентифікатор торгів на вебпорталі «Prozorro» UA-2023-10-24-014452-a. ;

- Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) ідентифікатор торгів на вебпорталі «Prozorro» UA-2024-01-12-006846-a.

За результатами розгляду справи №143-26.13/129-19 25.07.2024 адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 242-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 145-26.13/68-24, яким, зокрема, постановлено:

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» (ідентифікаційний код юридичної особи 35676598) і Товариство з обмеженою відповідальністю «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 43676587) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)» (ідентифікатор торгів на вебпорталі «Prozorro» UA-2023-10-24-014452-a), проведених Славською селищною радою;

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» штраф у розмірі 1 173 986 (один мільйон сто сімдесят три тисячі дев`ятсот вісімдесят шість) гривень;

-визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю«ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» (ідентифікаційний код юридичної особи 35676598) і Товариство з обмеженою відповідальністю «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 43676587) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)» (ідентифікатор торгів на вебпорталі «Prozorro»-01-12-006846-a), проведених Славською селищною радою;

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» штраф у розмірі 1 173 986,00 грн.

Позивач, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з підстав викладених у ньому, звернувся до Господарського суду міста Києва.

Звертаючись з позовною заявою позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що спірне рішення є неправомірним і порушує його права, оскільки прийнято: за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які АМК України визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при порушенні норм матеріального права.

Також, позивач зазначає, зокрема, про те, що притягуючи його до відповідальності АМК: не довів, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками торгів за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати торгів та сприяв такому наслідку; зводить свої доводи лише до наявності господарських відносин між учасниками торгів та результатів їх виконання.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним (в частині, що стосується позивача).

Судом першої інстанції встановлено, що дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ, у зв`язку з чим на позивача рішенням АМК накладено штраф.

Відповідно до приписів Закону №2210-ІІІ:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (частина перша, друга статті 41 Закону №2210-ІІІ);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ;

- за порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону №2210-ІІІ).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання АМК вчиненого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в аукціоні та безпосередньо під час аукціону, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час аукціону.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (відмова від реальної конкуренції через узгодження поведінки учасників). Вказана правова позиція узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 08.02.2022 у справі № 910/186/21.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21.

Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас, згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Судом першої інстанції встановлено, що в межах розгляду справи № 145-26.13/68-24 АМК було встановлено:

Славською селищною радою (місцезнаходження: 82660, Львівська обл., смт Славське, вул. В. Івасюка, 24) проведено відкриті торги з особливостями на закупівлю: «Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) відповідно до оголошення -10-24-014452-a, опублікованого 24.10.2023 на вебпорталі «Prozorro» (далі - Торги №1).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС»;

- ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»;

- ТОВ «Автомагістраль-Південь»;

- ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

Торги не відбулися через відсутність пропозицій з причини відхилення Замовником всіх тендерних пропозицій через невідповідності тендерних пропозицій учасників торгів умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі згідно з Протоколом № 253 уповноваженої особи від 08.12.2023, оприлюдненого Замовником на вебпорталі «Prozorro».

Славською селищною радою Стрийського району Львівської області (місцезнаходження: 82660, Львівська обл., Стрийський р-н, селище міського типу Славське(п), вул. Івасюка, будинок 24) проведено відкриті торги з особливостями на закупівлю: «Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) відповідно до оголошення UA-2024-01-12-006846-a, опублікованого 12.01.2024 на вебпорталі «Prozorro» (далі - Торги 2).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС»;

- ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»;

- ТОВ «Автомагістраль-Південь»;

- ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

За результатами проведення Торгів 2 відповідно до протоколу уповноваженої особи Славської селищної ради від 26.03.2024 № 32 товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМІН БУД СЕРВІС» визнано переможцем та укладено договір від 10.04.2024 № 01/139 на суму 45 541 242,00 грн (далі - договір).

При цьому, матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено, що ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» (далі- відповідачі за справою № 145-26.13/68-24) узгоджували між собою умови участі в Торгах 1, що підтверджується таким.

Так, відповідно до інформації, що міститься в ЄДР (витяг від 23.02.2024 за кодом 5 станом на 23.02.2024 15:33:07) у період з 20.05.2015 по 23.02.2024, зокрема, під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» був ОСОБА_1 . Згідно з інформацією, що міститься в ЄДР (витяг від 23.02.2024 за кодом 44 станом на 23.02.2024 15:41:29) у період з 23.05.2023 по 23.02.2024, зокрема, під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» була ОСОБА_2 . Протягом періоду з 28.08.2020 по 23.02.2024, зокрема, під час проведення Торгів 1, засновником та єдиним кінцевим бенефіціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» (далі - ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД») (ідентифікаційний код юридичної особи 35364126) був ОСОБА_1 , а керівником цього суб`єкта господарювання була ОСОБА_2 (витяг з ЄДР від 23.02.2024 за кодом 22 станом на 23.02.2024 15:44:23).

Наявність зазначених взаємозв`язків між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» через ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» свідчить про їх обізнаність щодо господарської діяльності один одного, що створювало умови для обміну інформацією між ними, у тому числі й щодо участі в Торгах 1.

Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 05.04.2024 за кодом 75 станом на 05.04.2024 07:55:22) у період з 22.12.2015 по 05.04.2024, зокрема, під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником приватного підприємства «ГАЙВОРОН» (далі - ПП «ГАЙВОРОН») (ідентифікаційний код юридичної особи 32209521) був ОСОБА_1 . Згідно з інформацією, наданою Державною податковою службою України (далі - ДПС) листом від 31.01.2024 № 1119/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 7-07/1635 від 06.02.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» отримувало інформаційно-консультаційні послуги від ПП «ГАЙВОРОН», про що свідчить зареєстрована податкова накладна № 1 від 28.07.2022 (дата реєстрації 15.08.2022). Разом із тим ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» надавало ПП «ГАЙВОРОН» інжинірингові послуги щодо проєкту, про що свідчить зареєстрована податкова накладна № 1 від 10.01.2023 (дата реєстрації 24.01.2023). Відповідно до інформації, наданої акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» (далі - АТ КБ «Приватбанк») листом від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх. № 11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснювало оплати на користь ПП «ГАЙВОРОН» згідно з рахунками за консультацiйнi послуги в період лютий 2022 року - липень 2023 року.

Отже, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» були пов`язані господарськими відносинами з одним і тим же суб`єктом господарювання (засновником якого є засновник одного з Відповідачів) у сфері надання консультаційних послуг. Наявність зазначених господарських відносин ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» з ПП «ГАЙВОРОН» свідчить про обізнаність щодо господарської діяльності один одного та можливість обміну інформацією між ними.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено, що згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх. №11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснювало перерахунок коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» за iнжинiринговi послуги протягом 2022- 2024 років.

ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» перерахувало ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» протягом зазначеного періоду грошові кошти в сумі 24 000,00 грн:

1) 04.11.2022 - 1500,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 1 вiд 04.11.2022р., в т.ч. ПДВ - 250,00 грн.;

2) 04.11.2022 - 300,00 грн. доплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 1 вiд 04.11.2022р., в т.ч. ПДВ - 50,00 грн.

3) 22.05.2023 - 3900,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 4 вiд 19.05.2023р., в т.ч. ПДВ - 20 % 650,00 грн.;

4) 23.06.2023 - 4000,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 5 вiд 22.06.2023р., в т.ч. ПДВ - 20 % 666,67 грн.;

5) 02.11.2023 - 3000,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 6 вiд 02.11.2023р. у сумi 2500.00 грн., ПДВ - 20 % 500,00 грн.;

6) 17.11.2023 - 6200,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 10 вiд 17.11.2023р., у сумi 5166.67 грн., ПДВ - 20 % 1033,33 грн.;

7) 29.11.2023 - 2100,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 11 вiд 29.11.2023р., у сумi 1750.00 грн., ПДВ - 20 % 350,00 грн.;

8) 19.01.2024 - 3000,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 1 вiд 19.01.2024р., у сумi 2500.00 грн., ПДВ - 20 % 500,00 грн.

Розрахунки між відповідачами відбувались, у тому числі під час проведення Торгів 1 (з 24.10.2023 по 08.12.2023), а саме, 02.11.2023, 17.11.2023, 29.11.2023 ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» перерахувало ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» протягом зазначеного періоду грошові кошти в сумі 11 300,00 грн. При цьому, з аналізу виписки за банківським рахунком ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», наданої Акціонерним товариством «УКРСИББАНК» (далі - АТ «УКРСИББАНК») листом від 12.03.2024 № 29-4-01/12-394, № 29-4-01/07-586-БТ (вх. № 11-01/3328 від 12.03.2024) встановлено, що ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» є єдиним кореспондентом, від якого надходять кошти на розрахунковий рахунок ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у період 01.02.2023- 07.03.2024.

Комітетом встановлено, що кошти на рахунок ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» перераховуються ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» у той час, коли ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» необхідно здійснити перерахування коштів іншим суб`єктам господарювання.

Отже, встановлені у справі обставини свідчать про наявність сталих господарських взаємовідносин між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» про єдність економічних інтересів відповідачів та відсутність конкуренції між ними, що створювало умови для обміну інформацією між ними, зокрема, під час проведення Торгів 1.

Згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх.№ 11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснювало перерахунок коштів на розрахунковий рахунок ФОП Галянт Алли Олександрівни (РНОКПП НОМЕР_1 ) за консультування з технiчних питань, за комплектацiю обладнання та будiвельних матерiалiв згiдно з договором № 2-26/12 вiд 11.12.2022, за матеріали згідно з рахунками в період 01.01.2022- 08.03.2024 на суму 12 021 240,00 грн, зокрема, під час проведення Торгів 1 (додаток 1 до цього рішення).

Як зазначено вище, ОСОБА_2, в період з 23.05.2023 по 23.02.2024, зокрема, під час проведення Торгів 1, була засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

Наявність зазначених сталих господарських відносин між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ФОП Галянт Аллою Олександрівною свідчить про обізнаність відповідачів щодо господарської діяльності один одного, що створювало умови для обміну інформацією між ними, зокрема, під час проведення Торгів 1.

Отже, встановлені у справі обставини доводять наявність сталих господарських взаємовідносин між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання та свідчать про єдність економічних інтересів відповідачів і відсутність конкуренції між ними, зокрема, під час проведення Торгів 1.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено, що оплата послуг електронного майданчика за рахунок коштів, отриманих від іншого відповідача, для участі в Торгах 1.

Так, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснювали оплату за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupivli.Pro з метою подання тендерних пропозицій під час проведення Торгів 1.

За інформацією, наданою ТОВ «ЗАКУПІВЛІ.ПРО» листом від 04.03.2024 № 04/03/ZK-1509 (вх. № 8-07/2941 від 04.03.2024), ним було отримано оплату за послуги, пов`язані з участю в Торгах 1, від ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» на суму 4 100,00 грн 17.11.2023. При цьому, з аналізу інформації, наданої АТ «УКРСИББАНК» листом від 07.05.2024 № 29-4-01/07-1196-БТ (вх. № 11-07/809-кі від 13.05.2024), встановлено, що 17.11.2023 о 15:40:02 ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснило перерахування коштів на рахунок ТОВ «ЗАКУПІВЛІ.ПРО» у сумі 4 100,00. При цьому, станом на початок операційного дня 17.11.2023 вхідний залишок коштів на рахунку ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» становив 3 087,27 грн. У цей день, за 11 хвилин до здійснення платежу, а саме: 17.11.2023 о 15:34:31, на розрахунковий рахунок ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» надійшли кошти від ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» на суму 6 200,00 грн («Оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 10 вiд 17.11.2023р., у сумi 5 166,67 грн., ПДВ - 20 % 1 033,33 грн.»), які у подальшому були використані для оплати за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupivli.Pro з метою подання тендерної пропозиції для участі в Торгах 1.

Отже, участь ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у Торгах 1 була забезпечена шляхом перерахування коштів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС», що свідчить про обізнаність відповідачів щодо господарської діяльності один одного, про єдність економічних інтересів відповідачів та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними, зокрема щодо участі в Торгах 1.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено використання ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» спільних засобів зв`язку.

Так, згідно з інформацією, наданою ДПС листом від 31.01.2024 № 1119/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 7-07/1635 від 06.02.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у податкових деклараціях з податку на прибуток підприємств за 2021 та 2022 роки, у фінансовій звітності мікропідприємства форма № 1-мс (баланс) за 2021 та 2022 роки зазначає таку контактну інформацію: номер телефону - , електронну пошту ? ІНФОРМАЦІЯ_9; ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» у податкових деклараціях платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за грудень 2022, січень-травень 2023 та липень 2023, у податкових деклараціях платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за 1, 2, 3, 4 квартали 2021 року та 1, 2, 3, 4 квартали 2022 року зазначає таку контактну інформацію: номер телефону - , електронну пошту ? ІНФОРМАЦІЯ_9. З метою участі в Торгах 1 відповідно до інформації, яка міститься на вебпорталі «Prozorro», ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» завантажено відповідні документи. У декларації № 031943/23 про провадження господарської діяльності (ліцензія СС2, СС3) ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» зазначає електрону адресу ? ІНФОРМАЦІЯ_1. З метою участі в Торгах 1 відповідно до інформації, яка міститься на вебпорталі «Prozorro», ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» завантажено відповідні документи. У звіті із праці за жовтень 2023 за формою № 1-ПВ зазначається контактна електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_1. Згідно з інформацією, наявною в АТ КБ «Приватбанк» щодо реєстраційних даних, які були надані ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» при реєстрації в електронному кабінеті для доступу до системи електронних платежів, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» зазначає таку контактну інформацію: електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_1, номер телефону уповноваженої особи - НОМЕР_2 (лист від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх.№ 11-01/438-кі від 20.03.2024). Згідно з інформацією, наявною в АТ «УКРСИББАНК» щодо реєстраційних даних, які були надані ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» при реєстрації в електронному кабінеті для доступу до системи електронних платежів, у заяві на підключення фізичної особи до організації у системі дистанційного обслуговування, зазначається така контактна інформація: електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_1, номер телефону уповноваженої особи - НОМЕР_2 (заступник директора Гайворонський Юрій Вікторович) [лист від 12.03.2024 № № 29-4-01/12-394, 29-4-01/07-586-БТ (вх. № 11-01/3328 від 12.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ «ПУМБ» щодо контактних даних, які були надані ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» при оформленні картки із зразками підписів, зазначається така контактна інформація: контактний номер телефону - НОМЕР_2 [лист від 05.03.2024 № 19.3-02/104 (вх. № 11-01/350-кі від 11.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ «УКРСИББАНК» щодо реєстраційних даних для особистого обслуговування в банку, які були надані ОСОБА_1 , зазначається така контактна інформація: номер телефону - НОМЕР_2 , також зазначається, що він обіймав посаду заступника директора в ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» з 07.09.2020 та в ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» з 01.10.2020 [лист від 12.03.2024 № № 29-4-01/12-392, 29-4-01/07-584-БТ (вх. № 11-01/3325 від 12.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ «УКРСИББАНК», щодо реєстраційних даних для особистого обслуговування в банку, які були надані ОСОБА_2 , зазначається, що вона обіймала посаду директора в ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» з 20.07.2020 та в ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» з 01.10.2020 [лист від 12.03.2024 № № 29-4-01/12-392, 29-4-01/07-584-БТ (вх. № 11-01/3325 від 12.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ КБ «Приватбанк» щодо реєстраційних даних для особистого обслуговування в банку, які були надані ОСОБА_1 , зазначається така контактна інформація: електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_1 , номер телефону уповноваженої особи - НОМЕР_2 [лист від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23034 (вх. № 11-01/439-кі від 20.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ «УКРСИББАНК» щодо реєстраційних даних, які були надані ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД», у заяві на реєстрацію для отримання кваліфікованого сертифіката відкритого ключа у системі дистанційного обслуговування зазначається така контактна інформація: номер телефону - НОМЕР_2 , електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_2 , уповноваженою особою є директор ОСОБА_2 [лист від 21.03.2024 № 29-4-01/12-495, 29-4-01/07-721-БТ (вх. № 11-07/3835 від 21.03.2024)]. Відповідно до відомостей, що містяться в ЄДР, контактним номером телефону для здійснення зв`язку з ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС», зокрема, в період проведення Торгів 1, зазначено - НОМЕР_2 . Відповідно до відомостей, що містяться в ЄДР, контактною інформацією для здійснення зв`язку з ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», зокрема в період проведення Торгів 1, зазначено електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_2. Відповідно до відомостей, що містяться в ЄДР, контактним номером телефону для здійснення зв`язку з ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» зазначено - НОМЕР_3 . Разом із тим у назві електронної адреси ? ІНФОРМАЦІЯ_1 , яку використовують відповідачі у своїй господарській діяльності як контактну для здійснення зв`язку з ними, використовується та сама комбінація цифр, що і в зазначеному номері телефону, а саме: НОМЕР_4 , що не може бути простим збігом обставин. Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «Київстар» листом від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), абонентський номер телефону НОМЕР_2 , який відповідачі використовують при веденні своєї господарської діяльності, був присвоєний ПП «ГАЙВОРОН» (засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником якого є ОСОБА_1 ) з 06.01.2021 по дату надання відповіді на вимогу, а саме 29.04.2024.

Отже, використання відповідачами і пов`язаним з ними суб`єктом господарювання одного і того ж телефонного номера НОМЕР_2 , одних і тих самих електронних адрес ? ІНФОРМАЦІЯ_1 і ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час проведення Торгів 1, та як наслідок, відсутність конкуренції між ними.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено повноваження директора і засновника ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» розпоряджатися банківським рахунком ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

Так, АТ «УКРСИББАНК» листом від 12.03.2024 № № 29-4-01/12-394, 29-4-01/07-586-БТ (вх. № 11-01/3328 від 12.03.2024) надало інформацію щодо уповноважених осіб ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ». Відтак, у переліку розпорядників рахунком зазначаються такі особи, уповноважені розпоряджатися рахунками незалежно один від одного: ОСОБА_2 на підставі виникнення повноважень згідно з відомостями з ЄДР та ОСОБА_1 згідно з наказом № 3 від 07.09.2020. Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР (витяг від 23.02.2024 за кодом 5 станом на 23.02.2024 15:33:07), у період з 20.05.2015 по 23.02.2024, зокрема, під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» був ОСОБА_1 .

Отже, засновник, єдиний кінцевий бенефіціарний власник та керівник ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» був уповноваженою особою на розпорядження банківськими рахунками ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ». Встановлені у справі обставини щодо уповноваження директора і засновника ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» на розпорядження банківськими рахунками ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» доводять наявність взаємозв`язку між відповідачами та свідчать про єдність економічних інтересів відповідачів і відсутність конкуренції між ними, зокрема, під час проведення Торгів 1.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено надання ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» бухгалтерських послуг одним і тим же суб`єктом господарювання.

Так, згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх.№ 11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» щомісячно здійснювало перерахування коштів на користь ФОП Анікєєва Ю.М. (РНОКПП НОМЕР_5 ) згідно з рахунками за бухгалтерське обслуговування та інформаційно-консультаційні послуги протягом серпня 2023 року - лютого 2024 року, зокрема в період проведення Торгів 1:

1) 03.09.2023 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 20000,00 грн за бухгалтерське обслуговування за серпень 2023 року згiдно рах. № 35 вiд 03.09.2023 без ПДВ.

2) 09.10.2023 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 21000,00 грн за бухгалтерське обслуговування за вересень 2023 року згiдно рах. №56 вiд 09.10.2023 без ПДВ;

3) 02.11.2023 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 21163,00 грн за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за жовтень 2023 року згiдно рах. №67 вiд 02.11.2023 без ПДВ.;

4) 05.12.2023 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 21050,00 грн за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за листопад 2023 року згiдно рах. №83 вiд 05.12.2023 без ПДВ.;

5) 10.01.2024 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 21050,00 грн за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за грудень 2023 року згiдно рах. №9 вiд 10.01.2024 без ПДВ;

6) 07.02.2024 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 26316,00 грн за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за сiчень 2024 року згiдно рах. №26 вiд 06.02.2024 без ПДВ;

7) 06.03.2024оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 26316,00 грн за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за лютий 2024 року згiдно рах. №38 вiд 05.03.2024 без ПДВ.

Відповідно до інформації, наданої листом Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ» (далі ? ТОВ «УКРНЕТ») від 14.03.2024 № 145/01/01-08 (вх.№ 8-07/429-кі від 19.03.2024), електронні адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 і ІНФОРМАЦІЯ_8, які відповідачі використовують під час своєї господарської діяльності, зокрема, при подачі податкової звітності до органів ДПС, реєстрація та здійснення входу на які відбувається з однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_7 , та при реєстрації зазначається одна й та сама контактна електронна адреса, а саме ІНФОРМАЦІЯ_4 Відповідно до інформації, наданої ТОВ «УКРНЕТ» листом від 01.04.2024 № 210/01/01-08 (вх.№ 8-07/599-кі від 04.04.2024), електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_4 зареєстрована на ім`я ОСОБА_3 з ІР-адреси НОМЕР_7 та зазначається контактний номер телефону НОМЕР_8 . Відповідно до інформації, наданої Міністерством юстиції України листом від 24.04.2024 № 62232/66844-11-24/19.3.2 (вх. № 6-07/5786 від 24.04.2024), у відомостях Державного реєстру актів цивільного стану громадян виявлено актовий запис № 144 про шлюб ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , складений 02.02.2001 Київським відділом державної реєстрації шлюбів Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ). Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Київські оптичні мережі» листом від 08.03.2024 № 34/2024 (вх. № 8-07/375-кі від 13.03.2024), ІР-адреса НОМЕР_7 знаходиться у користуванні ОСОБА_4 в період 01.01.2022- 29.02.2024, зокрема, під час проведення Торгів 1. Відповідно до інформації, наданої ДПС листом від 18.03.2024 № 5327/5/10-36-04-02 (вх. № 7-07/3917 від 25.03.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» подавало звітність до органів ДПС Податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за 2023 рік і зазначило контактний номер телефону НОМЕР_8 . Відповідно до інформації, наданої листами приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (далі ?- ПрАТ «ВФ Україна») від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх. № 8-07/688-кі від 23.04.2024) і приватного акціонерного товариства «Київстар» (далі ? ПрАТ «Київстар») від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), здійснюються систематичні телефонні з`єднання між абонентами НОМЕР_9 і НОМЕР_10 з абонентом НОМЕР_8 , зокрема під час участі в Торгах 1. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_8 був ОСОБА_4 у період з 13.06.2012 по дату надання відповіді на вимогу (29.04.2024). Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «ВФ Україна» від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх. № 8-07/688-кі від 23.04.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_9 була ОСОБА_2 (засновник, єдиний кінцевий бенефіціарний власник та керівник ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ») у період з 31.08.2023 по 22.04.2024. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_10 було ПП «ГАЙВОРОН» у період з 06.01.2021 по дату надання відповіді на вимогу 29.04.2024. Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 05.04.2024 за кодом 75 станом на 05.04.2024 07:55:22) у період з 22.12.2015 по 05.04.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ПП «ГАЙВОРОН» був ОСОБА_1 (який є засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»).

Отже, викладені вище факти свідчать про комунікацію та координацію обох відповідачів з ОСОБА_4 , зокрема, в період проведення Торгів 1, а встановлені у справі обставини доводять, що ФОП Анікєєв Юрій Миколайович надавав бухгалтерські послуги обом сторонам, при тому, що сплачувало за ці послуги лише ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС».

Таким чином, надання ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» бухгалтерських послуг одним і тим же суб`єктом господарювання доводить наявність взаємозв`язку між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» та свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів, про узгоджене здійснення господарської діяльності та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними, зокрема, під час проведення Торгів 1.

Також матеріалами справи №145-26.13/68-24 встановлено вчинення дій, пов`язаних з участю в Торгах 1 з одних і тих ІР-адрес.

Так, відповідно до інформації, наданої державним підприємством «Прозорро» листом від 31.01.2024 № 206/01/197/04 (вх. № 8-07/1340 від 31.01.2024), у Торгах 1 ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснювали вхід в аукціон з IP-адреси НОМЕР_11 . Згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПІВЛІ.ПРО» листом від 04.03.2024 № 04/03/ZK-1509 (вх. № 8-07/2941 від 04.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» вчиняли дії, пов`язані з участю в Торгах 1, з одних і тих ІР-адрес, а саме: створення тендерної пропозиції та реєстрація на сайті онлайн-сервісу Zakupivli.Pro особистого кабінету з ІР-адреси НОМЕР_11 та завантаження тендерних пропозицій, з однієї IP-адреси НОМЕР_12 синхронно в один і той самий день з проміжком у часі в 31 хвилину. Згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПІВЛІ.ПРО» листом від 04.03.2024 № 04/03/ZK-1509 (вх. № 8-07/2941 від 04.03.2024), контактною особою, відповідальною за здійснення входу на майданчик під час реєстрації особистого кабінету від ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС», був зазначений ОСОБА_6 . Відповідно до інформації, наданої листом ТОВ «НАШНЕТ» від 15.04.2024 № 18/48 (вх. № 8-07/5332 від 16.04.2024), одним з абонентів, які в зазначений день та час здійснювали дії в мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_12 , зазначається ОСОБА_7 . Відповідно до інформації, наданої ТОВ «УКРНЕТ» листом від 14.03.2024 № 145/01/01-08 (вх. № 8-07/429-кі від 19.03.2024), доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_7 , ім`ям користувача якої при реєстрації зазначається « Юнибуд Энерго Сервис » (мовою оригіналу), протягом періоду серпень 2023 року - лютий 2024 року, зокрема під час проведення Торгів 1, здійснювався з IP-адрес: НОМЕР_11 , 91.123.150.41, НОМЕР_13 , НОМЕР_14 . Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР (витяг від 23.05.2024 за кодом 57 станом на 26.02.2014 09:37:05) у період з 05.02.2008 по 26.02.2014, керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» був ОСОБА_7 .

Отже, використання одних і тих же ІР-адрес для реєстрації особистого кабінету, подачі тендерних пропозицій і для входу в аукціон в Торгах 1, а також вчинення дій зі створення пропозиції для участі в Торгах 1 однією особою - контактною особою, відповідальною за здійснення входу на майданчик одного з Відповідачів, а саме: ОСОБА_7 (попереднім керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»), свідчить, що відповідачі поєднані спільною метою щодо участі в Торгах 1, та узгоджено здійснювали підготовку до участі в Торгах 1.

Також матеріалами справи №145-26.13/68-24 встановлено доступ до електронних адрес ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» з одних і тих же IP-адрес.

Так, відповідачі подають звітність до органів ДПС з таких електронних адрес: ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» - з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_8 протягом періоду листопад - грудень 2023 року і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» - протягом періоду листопад - грудень 2023 року, відповідно до листа ДПС від 31.01.2024 № 1119/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 7-07/1635 від 06.02.2024). Отже, відповідачі використовують у своїй господарській діяльності зазначені вище електронні адреси. Відповідно до інформації, наданої ТОВ «УКРНЕТ» листом від 14.03.2024 № 145/01/01-08 (вх. № 8-07/429-кі від 19.03.2024), доступ до електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_8 і ІНФОРМАЦІЯ_3 протягом періоду листопад 2023 року - лютий 2024 року здійснювався з IP-адреси НОМЕР_7 .

Отже, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснювали вхід до своїх електронних адрес з однієї і тієї ж IP-адреси (зокрема під час проведення Торгів 1), яка знаходиться у користуванні особи, яка надає бухгалтерські послуги обом відповідачам, а саме ОСОБА_4 .

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено вхід до інтернет-банкінгу за допомогою одних і тих же IP-адрес.

Так, згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх.№ 11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснювало вхід до системи дистанційного банківського обслуговування протягом періоду з червня 2023 року по січень 2024 року, зокрема, під час участі в Торгах 1. Згідно з інформацією, наданою АТ «УКРСИББАНК» листом від 12.03.2024 № 29-4-01/12-394, 29-4-01/07-586-БТ (вх.№ 11-01/3328 від 12.03.2024)ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснювало вхід до системи дистанційного банківського обслуговування в період з червня 2023 року по січень 2024 року, зокрема в період участі в Торгах 1.

Відповідно до наданої інформації відповідачі входили до систем дистанційного банківського обслуговування з таких ІР-адрес: НОМЕР_15 ; 151.115.40.192; 151.115.40.192; 185.3.94.58; 196.196.51.82; НОМЕР_7 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_7 .

Отже, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» використовують у своїй господарській діяльності, зокрема, для керування банківськими рахунками, одні й ті ж IP-адреси, в одні і ті ж дні, в близький за значенням час, зокрема і в період участі в Торгах 1, що не може пояснюватися випадковим збігом обставин і свідчить про обмін інформацією між відповідачами, та спільне ведення ними господарської діяльності, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами в Торгах.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено здійснення запиту на отримання Декларації про провадження господарської діяльності з однієї IP-адреси.

Так, у складі тендерних пропозицій до Торгів 1 в електронній системі закупівель «Prozorro» відповідачами було розміщено декларації про провадження господарської діяльності. Згідно з інформацією, наданою державним підприємством «ДІЯ» (далі - ДП «ДІЯ») листом від 18.04.2024 № 2623/03.4-08 (вх.№8-07/5634 від 22.04.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснило запит в Єдиному державному вебпорталі електронних послуг на отримання Декларації про провадження господарської діяльності 01.04.2023 з використанням ІР-адреси НОМЕР_11 . Згідно з інформацією, наданою ДП «ДІЯ» листом від 18.04.2024 № 2623/03.4-08 (вх. № 8-07/5634 від 22.04.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснило запит в Єдиному державному вебпорталі електронних послуг на отримання Декларації про провадження господарської діяльності 04.04.2023 з використанням ІР-адреси НОМЕР_11 . Отже, здійснення запиту на отримання однакових дозвільних документів обома відповідачами з однієї і тієї ж ІР-адреси не може пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між відповідачами та спільне ведення ними господарської діяльності. Отже, враховуючи зазначену вище інформацію, зібрану під час розгляду справи, наявні систематичні факти використання обома відповідачами одних і тих ІР-адрес під час здійснення ними таких дій:

1) 95.67.62.2: Здійснення ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» входу в аукціон Торгів 1; Створення ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» тендерної пропозиції для участі в Торгах 1; Реєстрація особистого кабінету на майданчику для участі в торгах ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»; Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_7; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_1;

2) 91.123.150.41: Створення ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» і ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» тендерної пропозиції для участі в Торгах 1; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_7;

3) 185.241.109.133: Подача звітності до органів ДПС ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Подача звітності до органів ДПС ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»;

4) 92.244.111.193: Подача звітності до органів ДПС ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Подача звітності до органів ДПС ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»; Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Вхід до інтернет-банкінгу АТ «УКРСИББАНК» ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»; Здійснення реєстрації та входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_8; Здійснення реєстрації та входу до електронної пошти - ІНФОРМАЦІЯ_10.

5) 46.30.162.176: Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_7; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_1;

6) 94.178.236.52: Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_1;

7) 46.211.153.63: Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_7; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_1;

8) 188.163.20.89: Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_1.

Таким чином, звітування до органів ДПС, доступ до електронних адрес, вхід до інтернет-банкінгу, подання тендерних пропозицій та вхід до аукціону в Торгах 1, здійснення запиту на отримання однакових дозвільних документів з використанням одних і тих ІР-адрес свідчить про обізнаність відповідачів щодо господарської діяльності один одного та обмін інформацією між ними та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними, зокрема, під час проведення Торгів 1.

Також матеріалами справи №145-26.13/68-24 встановлено комунікацію між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

Так, під час аналізу інформації, наданої листами ПрАТ «ВФ Україна» від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх.№ 8-07/688-кі від 23.04.2024) і ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024 № 12853/01 (вх.№ 8-07/746-кі від 02.05.2024), встановлено факти комунікації між Відповідачами. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «ВФ Україна» від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх. № 8-07/688-кі від 23.04.2024), здійснюються систематичні телефонні з`єднання між абонентами НОМЕР_9 і +22 у період жовтень 2023 - березень 2024, зокрема, в період участі в Торгах 1. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «ВФ Україна» від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх. № 8-07/688-кі від 23.04.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_9 була ОСОБА_2 (засновник, єдиний кінцевий бенефіціарний власник та керівник ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ») у період з 31.08.2023 по 22.04.2024. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_10 було ПП «ГАЙВОРОН» у період з 06.01.2021 по дату надання відповіді на вимогу 29.04.2024. Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 05.04.2024 за кодом 75 станом на 05.04.2024 07:55:22) у період з 22.12.2015 по 05.04.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ПП «ГАЙВОРОН» був ОСОБА_1 (який є засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»). У складі своєї тендерної пропозиції для участі в Торгах 1 ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» надає довідки на офіційному бланку, де серед контактних даних останнього зазначається номер телефону 7. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_16 було ПП «ГАЙВОРОН» у період з 06.01.2021 по дату надання відповіді на вимогу ? 29.04.2024

Отже, викладені вище факти свідчать про комунікацію та координацію обох відповідачів один з одним, що свідчить про єдність економічних інтересів між ними, про узгоджене здійснення ними господарської діяльності та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними, зокрема, під час проведення Торгів 1.

Також матеріалами справи №145-26.13/68-24 встановлено подачу ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції до Торгів 1 кошторисів, створених одним виконавцем.

Так, за результатами аналізу документів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», розміщених у складі тендерних пропозицій до Торгів 1, відповідачі подали кошториси, виконані в одному й тому самому програмному комплексі АВК-5 (3.8.3), а саме: « 1.2.Кошторис 113.imd», «Кошторисний розрахунок.imd». Відповідно до інформації, наданої листом ТОВ «НВК «СОЗИДАТЕЛЬ» від 29.04.2024 №04/29/1-Вих. (вх.№8-07/6429 від 09.05.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 у офіційного дилера ? ПП «СТРОЙ-СМЕТА». Відповідно до інформації, наданої листом ТОВ «НВК «СОЗИДАТЕЛЬ» від 29.04.2024 № 04/29/1-Вих. (вх. № 8-07/6429 від 09.05.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не отримувало ні в ТОВ «НВК «СОЗИДАТЕЛЬ», ні в жодного з його дилерів ліцензії на послугу зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5. Відповідно до інформації, наданої листом ТОВ «НВК «СОЗИДАТЕЛЬ» від 29.04.2024 № 04/29/1-Вих. (вх. № 8-07/6429 від 09.05.2024), наявна інформація щодо дати та часу і коду комп`ютерів, на яких здійснювалося створення та остаточне виведення зазначених вище файлів, а також інформація щодо належності цих комп`ютерів відповідним користувачам, які офіційно отримали ліцензії. За результатами аналізу PDF-файлів і їх властивостей, відповідних до файлів-кошторисів « 1.2.Кошторис 113.imd», «Кошторисний розрахунок.imd», а саме: « 1.1.Кошторисний розрахунок цінової пропозиції.pdf» і «Кошторисний розрахунок.pdf», розміщених ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», у складі своїх тендерних пропозицій до Торгів 1, встановлено таке: обидва документи складено одним виконавцем, а саме: Стадник Р. А.; документи мають послідовну нумерацію, а саме: 113_ДЦ_ЛС1 (ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС») та 114_ДЦ_ЛС1 (ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»); за властивостями, які автоматично вписуються у файл під час створення, файли мають спільні особливості, а саме: створені за допомогою однієї програми одного виробника однієї версії, мають однаковий заголовок, який відрізняється лише послідовними номерами, одного автора та створені в один день з різницею у часі у 5 хвилин (1.1.Кошторисний розрахунок цінової пропозиції.pdf - 17.11.2023 - 15:39:45 і кошторисний розрахунок.pdf - 17.11.2023 - 15:34:46).

З огляду на викладене, наявність однакових властивостей файлів із кошторисом, створення цих файлів в один день з різницею в часі у 5 хвилин, складання зазначених кошторисів одним автором з послідовними номерами, остаточне виведення файлів з кошторисами на одному комп`ютері свідчить про обмін інформацією між відповідачами та підтверджує усвідомлену спільну підготовку відповідачів до участі в Торгах 1 і відсутність конкуренції між ними.

Також матеріалами справи №145-26.13/68-24 встановлено однакові властивості електронних файлів, завантажених ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» для участі в Торгах 1.

Так, за результатами аналізу документів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», розміщених у складі тендерних пропозицій відповідачів на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що окремі файли відповідачів мають однаковий зміст та схожу назву, створені в один день 18.11.2023 з різницею у часі в 21 хвилину та створені в одній програмі однієї версії. Також за результатами аналізу документів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», розміщених у складі тендерних пропозицій Відповідачів на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що окремі файли відповідачів створені в одній програмі одного виробника однієї версії. Крім цього, наявні документи, розміщені ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у складі своїх тендерних пропозицій на сайті електронних закупівель «Prozorro», які мають подібний текст за змістом і спільні стилістичні ознаки оформлення документів, що вбачається в додатку 2 до цього рішення.

З огляду на викладене, наявність однакових властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель в один день та близький за створенням час, наявність однакових за змістом і стилістичним оформленням документів, а також синхронність створення та остаточне виведення зазначених вище файлів-кошторисів на одних і тих самих комп`ютерах свідчить про усвідомлену спільну підготовку ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» до участі в Торгах 1 і відсутність конкуренції між ними.

Отже, встановлені у справі обставини у своїй сукупності доводять, що ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» узгоджено здійснювали підготовку до участі в Торгах 1, що також підтверджується наявністю спільних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель та використання ними одного й того ж обладнання для їх виготовлення для участі в Торгах 1.

Аналогічні узгоджувальні дії між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» Комітетом було встановлено і при участі в Торгах № 2.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що проведення процедури закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Вказана домовленість визначається у обміні інформацією шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Враховуючи вказане вище, колегія суддів зазначає, що при розгляді антимонопольної справи №145-26.13/68-24 Антимонопольним комітетом України належним чином встановлено наступні обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», а саме під час участі у Торгах 1 та 2:

- взаємозв`язком ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» через інших суб`єктів господарювання;

- господарськими відносинами між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»;

- господарськими відносинами одного суб`єкта господарювання із фізичною особою- підприємцем, який є засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником та керівником іншого суб`єкта господарювання;

- надання бухгалтерських послуг одним і тим же суб`єктом господарювання обом суб`єктам господарювання;

- використанням спільних засобів зв`язку;

- використанням одних і тих же IP-адрес під час входу в аукціон Торгів, завантаження тендерних пропозицій, подання податкової звітності та входу в інтернет-банкінг й електронну пошту;

- оплатою одним із суб`єктів господарювання послуг електронного майданчика за рахунок коштів, отриманих від іншого Відповідача;

- комунікацією між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»;

- подачею ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції кошторисів, створених одним виконавцем на одному обладнанні;

- уповноваженням засновника одного з суб`єктів господарювання розпоряджатися банківськими рахунками іншого суб`єкта господарювання;

- наявністю файлів, завантажених ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» для участі в торгах, з однаковими властивостями та документів із подібним за текстом, змістом та спільними стилістичними ознаками оформлення.

Таким чином, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що наведені вище обставини свідчать про спільну підготовку ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» до участі в Торгах 1 та Торгах 2 та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах 1 та Торгах 2 і, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Наявність господарських відносин у сукупності і взаємозв`язку з іншими обставинами вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками (постанова ВС від 20.12.2022 у справі №914/130/22, п.п. 6.9, 8.49).

Подання учасниками в складі тендерних пропозицій на торги електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій. (постанова ВС від 07.05.2024 у справі №924/923/23, п.6.7).

Не спростування доводів відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки учасників під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову товариства (постанова ВСУ від 07.02.2012 у справі №40/5005/6368/2011).

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності, тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Колегія суддів зазначає, що позивач як у позовній заяві, так і у апеляційній скарзі подає докази у відокремленому вигляді, без урахування їх взаємозв`язку. Водночас, сукупність встановлених ознак у діях двох суб`єктів господарювання ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» свідчить про їх узгоджену поведінку.

Так, сама узгоджена поведінка учасників торгів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не відповідає суті проведення процедур закупівлі. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність процедур закупівлі внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах процедур закупівлі.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в оскаржуваному рішенні.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що зазначені в рішенні Антимонопольного комітету факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали справи підтверджують, що аукціону позивач діяв не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Водночас, позивачем під час розгляду даної справи не надано належних та допустимих доказів, які б спростовували факти встановлені Комітетом в оскаржуваному рішенні. Обґрунтування заперечень щодо оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача зводиться лише до незгоди з обставинами викладеними в ньому.

При цьому, згідно правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20, в якій зазначено, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Доведення обставин вчинення правопорушення шляхом встановлення та оцінки фактів у їх сукупності можливе у розрізі складу конкретного інкримінованого правопорушення. Врахування доказів та встановлених обставин іншого правопорушення, які не є частиною об`єктивної сторони цього правопорушення, є безпідставним. У свою чергу саме на суд покладено обов`язок перевірити та оцінити наявність/доведеність/обґрунтованість підстав, передбачених статтею 59 Закону щодо кожного порушення (закупівлі, торгів) окремо».

За приписами частини 2 статті 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Матеріалами справи встановлено, на підставі відомостей, визначених формою № 2 «Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід)», наведеною в додатку 1 до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07 лютого 2013 року № 73, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28 лютого 2013 року за № 336/22868. Відповідно до інформації з фінансової звітності малого підприємства, а саме Звіту про фінансові результати за 2023 рік (код рядка 2000), наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві листом від 18.03.2024 № 7544/5/26-15-12-07-03 (вх. № 7-07/3910 від 25.03.2024) і Головним управлінням ДПС у Київській області листом від 18.03.2024 № 5327/5/10-36-04-02 (вх. № 7-07/3917 від 25.03.2024) чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2023 рік становить: ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» - 16 000,00 грн; ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» - 17 609 800,00 грн.

Разом із тим, під час визначення розміру штрафу Комітетом враховано несприяння ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» органам Комітету при розгляді справи № 145-26/13/68-24.

В аспекті доводів позивача про надмірність величини штрафу, який може бути встановлений у справі за інкриміновані порушення, колегія суддів враховує встановлені обставини вчинення позивачем у справі порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, а також те, що штраф за кожне вчинене порушення не перевищує розміру 10% від суми виручки, отриманої ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» за звітний рік, що передував року, в якому накладався штраф, як це і передбачено статтею 52 Закону.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою (постанова Верховного Суду від 22 квітня 2021 року у справі № 904/1017/20).

Так, відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За статтею 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язку вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц, провадження № 14-400цс19; пункт 9.58 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2021 року у справі № 904/2104/19, провадження № 12-57гс21).

Кожна із сторін судового спору самостійно визначає докази, які, на її думку, належним чином підтверджують або спростовують заявлені позовні вимоги. Суд з дотриманням вимог щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів визначає певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, які, за його внутрішнім переконанням, дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, що входять до предмета доказування. Сторона судового спору, яка не погоджується з доводами опонента, має їх спростовувати шляхом подання відповідних доказів, наведення аргументів, надання пояснень тощо. Інакше принцип змагальності, задекларований у статті 13 ГПК України, втрачає сенс.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів як в цілому, так і кожного окремо, з урахуванням стандарту доказування «вірогідності доказів», дійшов правильного висновку, що характер та кількість виявлених Комітетом співпадінь в рамках даної справи виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між позивачем та третьою особою. Наведене, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в аукціоні, що підпадає під правову кваліфікацію за приписами пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції, що підстави для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 25.07.2024 № 242-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується позивача, відсутні.

Доводи позивача, що накладення на нього Комітетом сумарного штрафу, суперечить приписам частини другої статті 52 Закону та статті 61 Конституції України колегія суддів вважає є безпідставними, з огляду на встановлений у Рішенні факт вчинення ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» 2 (двох) порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, а тому Комітет в межах положень частини другої статті 52 Закону було правомірно накладено на позивача - 2 (два) окремі штрафи за 2 (два) окремі порушення (1 173 986 грн, 1 173 986 грн). Кожен штраф не перевищує розмір 10 % від суми виручки, отриманої позивачем за звітний рік, що передував року, в якому накладався штраф, як це і передбачено статтею 52 Закону.

Разом з цим, твердження ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» щодо обов`язку Комітету з`ясувати факт наявності або відсутності незаконно одержаного прибутку суб`єктом господарювання від вчиненого ним порушення також не беруться колегією суддів до уваги, оскільки в оскаржуваному Рішенні Комітетом застосований штраф до 10 % від доходу, як передбачено статтею 52 Закону. Наявність незаконно одержаного прибутку Комітетом під час встановлення обставин вчиненого правопорушення не встановлювалась, оскільки не впливає на кваліфікацію правопорушення та на розмір штрафу в даній справі.

Стосовно доводів позивача, що ані Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС», ані Товариство з обмеженою відповідальністю «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», не стали переможцем у торгах, колегія суддів зазначає, що при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, грунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури. Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками). Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що суд першої інстанції не врахував пом`якшувальні для відповідача обставини, такі як відсутність умислу чи співпраця позивача з Антимонопольним комітетом України, колегія суддів не визнає переконливими доводами, оскільки, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти їх від сплати.

Схожий за змістом правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 13.02.1018 року №910/20661/16.

Доводам апелянта щодо неврахування практики Верховного Суду а саме: постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18 та постанови Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19 було надано оцінку під час розгляду даної справи та вони не є релевантними для правовідносин, які виникли між сторонами у цій справі.

Також колегія суддів вважає безпідставним посилання позивача про неврахуванням судом першої інстанції постанови ЄСПЛ у справі «Benderskiy v. Ukraine» (2007), де вказано, що оцінка обставин має базуватися на стандарті «балансу вірогідностей», оскільки вказаний стандарт доказування «баланс вірогідностей» був застосований судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення у даній справі.

Колегія суддів вважає інші доводи позивача, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Судом апеляційної інстанції при винесені даної постанови було надано висновки щодо всіх суттєвих доводів скаржника із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги, що мотиви апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС" фактично зводяться до мотивів викладених у позовній заяві, висновки за якими були зроблені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

При цьому, колегія суддів погоджується з твердженнями відповідача викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції - без змін.

На переконання колегії суддів, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2025 у справі №910/12838/24 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2025 у справі №910/12838/24 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2025 у справі №910/12838/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2025 у справі №910/12838/24 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №910/12838/24 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена та підписана 02.07.2025.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді О.М. Коротун

В.В. Сулім