ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2025 р. Справа№ 910/16616/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Тищенко А.І.

Кравчука Г.А.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 29.05.2025

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 18.02.2025 (повний текст складено 27.02.2025)

у справі №910/16616/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним та скасування рішення від 12.08.2021 №467-р

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та скасування рішення Комітету від 12.08.2021 №467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи №143-26.13/129-19.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення АМК в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМК у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи.

Історія справи, короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №910/16616/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 у справі №910/16616/21, позов задоволено; визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення № 467-р в частині визначення вчинення Товариством порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури закупівлі у системі Prozorro №UA-2019-04-18-001033-b) проведених службою автомобільних доріг у Вінницькій області державного агентства автомобільних доріг України; визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення №467-р в частині накладення на Товариство 14 030 258 грн штрафу; стягнуто з АМК на користь Товариства 4 540 грн витрати зі сплати судового збору.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.02.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 зі справи № 910/16616/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суд міста Києва.

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів зі справи №910/16616/21 стало те, що судами першої і апеляційної інстанцій:

- не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

- не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення №467-р висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність у взаємозв`язку вірогідність наявності між сторонами, які брали участь у торгах, господарських відносин та чи є інші встановлені у рішенні №467-р обставини в сукупності та взаємозв`язку підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки і участі у торгах, та чи така сукупність виключає вірогідність.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.04.2023, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023 позов задоволено повністю. Визнано частково недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 №467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи №143-26.13/129-19 в частині визнання, що, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури закупівлі у системі Prozorro №UA-2019-04-18-001033-b) проведених службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України. Визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 №467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи №143-26.13/129-19, яким накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" штраф у розмірі 14 030 258, 00 грн. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" 4 540, 00 грн судового збору.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.12.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 17.04.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023 скасовано. Справу №910/16616/21 передано до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд зауважив, зокрема, на тому, що зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій здійснено оцінку кожного доказу окремо, втім, не проведено належної оцінки всіх встановлених обставин справи у їх сукупності та взаємозв`язку, не досліджено та не перевірено покладені в основу рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність (обставин) у взаємозв`язку з вірогідністю саме у контексті позивача та осіб, які брали участь у торгах, наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у рішенні АМК обставини підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

За наслідками нового розгляду справи рішенням Господарського суду міста Києва від 18.02.2025 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" - відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" на користь Антимонопольного комітету України судові витрати, що складаються із суми сукупно сплаченого судового збору за подання апеляційних та касаційних скарг у сукупному розмірі 31 780 грн 00 коп.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд виходив з того, що встановлені Комітетом факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками Торгів своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, шляхом обміну між ними інформацією. Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог законодавства та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення від 18.02.2025 у справі №910/16616/21 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення ухвалено місцевим судом з порушенням норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник стверджує, що:

- сам факт оренди складських приміщень не може свідчити про обмін інформацією між учасниками торгів під час підготовки та участі, чи намір спотворити результат процедури закупівлі, яка стосується торгів;

- укладення договору оренди транспорту за два роки до оголошення процедури закупівлі не може свідчити про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією, у тому числі, під час підготовки до участі в торгах. Вказані дії позивача могли бути зумовленими його власними економічними інтересами;

- відносини, які існували між позивачем та іншими учасниками торгів були належним чином оформлені шляхом укладення відповідних договорів, якими визначені права та обов`язки кожної зі сторін, наслідки невиконання умов договору, його розірвання. У оскаржуваному рішенні не наведено обставин, які б вказували на укладення таких договорів на особливо вигідних для сторін умовах ч из метою надання переваг у порівнянні з іншими контрагентами;

- судом не взято до уваги, що постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 по справі №910/16662/21 залишеної без змін постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.02.2023 визнано недійсним п.п. 1, 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №467-р від 12.08.2021 в частині щодо вчинення ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" порушення, пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу на ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України". Крім того, за результатами розгляду справи №910/16639/21 Господарський суд м. Києва у рішенні від 27.03.2024, яке залишено без змін згідно з постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2024 та постановою Касаційного господарського суду від 21.11.2024, позов ТОВ "Шляхбуд" задоволено та визнано недійсним та скасовано пункт 1 резолютивної частини рішення АМК від 12.08.2021 №467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Шляхбуд".

Узагальнені доводи та заперечення сторін

На адресу суду 02.04.2025 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив доводи викладені в ній, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін.

У відзиві відповідач наголосив, що апеляційна скарга подана позивачем з недотриманням вимог ст. 277 ГПК України. Відповідач також зазначив, що сам факт сталих та законних комерційних зв`язків між позивачем та іншими учасниками торгів є первинною ланкою у доведенні комітетом правопорушення за п. 4 ч. 2 ст. 46 ЗУ "Про захист економічної конкуренції".

16.04.2025 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, а якій останній заперечив доводи відповідача наведені у відзиві та підтримав свою позицію викладену в апеляційній скарзі.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2025 апеляційну скаргу у справі №910/16616/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Тищенко А.І., Кравчук Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2025 у справі №910/16616/21. Судове засідання призначено на 10.04.2025. Витребувано матеріали справи №910/16616/21 з Господарського суду міста Києва.

31.03.2025 матеріали справи №910/16616/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Розгляд справи відкладався.

У судовому засіданні 29.05.2025 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 29.05.2025, з`явились представники сторін, які надали пояснення по справі.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (надалі - Замовник) проводились відкриті торги на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) (далі - Торги).

Замовником були отримані тендерні пропозиції від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" (надалі - позивач, ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна"), Дочірнього підприємства "Вінницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі також - Облавтодор, ДП "Вінницький облавтодор "ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України") і Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" (надалі також - ТОВ "Шляхбуд")/(надалі разом - Учасники Торгів).

За результати аукціону, переможцем Торгів визначено ТОВ "СУАП Інтервіас Україна", з яким Замовник уклав відповідний договір від 25.06.2019 №94/19 на загальну суму 47 750 000, 00 грн з ПДВ.

Розпорядженням Голови Антимонопольного комітету України (надалі - Комітет) - державного уповноваженого від 13.11.2019 № 01/388-р розпочато розгляд справи №143-26.13/129-19 за ознаками вчинення ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна", ДП "Вінницький облавтодор "ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів, проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.

За результатами розгляду справи №143-26.13/129-19 Комітетом було прийнято Рішення №467-р від 12.08.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (надалі - Рішення №467-р), яким постановлено:

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", Дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" (далі разом - Учасники) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (оголошена в системі закупівель Prozorro № UA-2019-04-18-001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (пункт 1 резолютивної частини Рішення №467-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" у розмірі 14 030 258,00 грн (пункт 2 резолютивної частини Рішення №467-р);

Рішення №467-р щодо наявності у діях позивача та інших Учасників Торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

1) використанні ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим Учасникам;

2) сприянні Учасниками один одному у можливості здійснювати господарську діяльність;

3) наявності спільних інтересів та сталих господарських відносин;

4) сприянні ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" у прийнятті ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" участі в Торгах;

5) взаємодії (телефонні розмови) уповноважених представників Учасників;

6) синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільних характеристиках.

На думку позивача, Рішення №467-р прийнято за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими, за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а також при порушенні норм процесуального права, а отже є неправомірним та підлягає скасуванню з огляду на наявність підстав визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач посилається на те, що ТОВ "Шляхбуд" і ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою; використання ТОВ "Шляхбуд" і ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" для здійснення господарської діяльності машин та механізмів, які належать/використовуються іншим учасником свідчить про спільне здійснення Учасниками Торгів господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, в тому числі, під час підготовки до участі та безпосередньої участі у Торгах; як до подання ТОВ "Шляхбуд" і ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" тендерних пропозицій у Торгах, так і після, ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" і ТОВ "Шляхбуд" були пов`язані тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати Торгів; згідно інформації наданої ПрАТ "Київстар" та ПрАТ "ВФ Україна", у період підготовки й участі в Торгах між абонентськими номерами, що використовувались Учасниками Торгів та їх представниками, були неодноразові телефонні розмови; сукупністю доказів, зібраних у справі Комітету, доводиться висновки Комітету, що викладені у Рішенні №467-р про те, що Учасники Торгів узгоджували свою поведінку, а доводи позивача таких висновків Комітету не спростовують.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та надані сторонами пояснення, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

У ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно із ч. 1 ст. 60 вказаного Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі №910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі Nє 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі №910/28569/15, від 28.02.2018 у справі №910/28569/15, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 22.05.2018 у справі №922/2573/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 12.06.2018 у справі №923/971/17, від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 07.08.2018 у справі №924/978/17, від 11.09.2018 у справі №916/505/17, від 20.11.2018 у справі №910/22523/17.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки, що зумовлює необхідність кожному з учасників пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв?язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

Для визнання вчинення суб?єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб?єктів господарювання, погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв?язку з тим, що суб?єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв?язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Така правова позиція наведена в постановах Верховного Суду від 01.08.2019 у справі №910/8425/18, від 27.03.2018 у справі №910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 28.02.2018 у справі №910/28569/15, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 22.05.2018 у справі №922/2573/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17.

Враховуючи положення статті 5 та частини першої та пункту четвертого частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

Частиною 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виконав вказівки Верховного Суду, наведені в постанові від 05.12.2023 та дійшов висновку про те, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності свідчать про узгодження (координацію) Учасниками Торгів своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, шляхом обміну між ними інформацією, з чим колегія суддів не погоджується, з огляду на те, що такі висновки суперечать фактичним обставинам справи та вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Судом встановлено, що ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" використовувало приміщення за адресою: вул. Я. Шепеля, 29 у м. Вінниці в період з 01.01.2018 по 20.10.2019 на підставі договору оренди від 02.01.2018 №02/01-18, укладеного з орендодавцем - ТОВ "Шляхбуд" та приміщення за адресою: Сосонське шосе, 22, смт Літин, Літинського району, Вінницької обл., яке взято в оренду в Облавтодору на підставі договору оренди від 29.05.2018 №ОР 61/05-18.

Однак, сам факт оренди відповідних складських приміщень не може свідчити про беззаперечений обмін інформацією між Учасниками Торгів під час підготовки та участі, чи про намір спотворити результат процедури закупівлі, яка стосується саме Торгів.

Крім того, матеріалами справи підтверджується, що офісне приміщення позивача з січня 2018 по лютий 2019 знаходилося по вул. Зодчих, 36, м. Вінниця на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 17.01.2018 №17/01, за яким орендодавцем є ФОП Драп Володимир Миколайович.

З лютого 2019 до теперішнього часу фактичним місцезнаходженням позивача є: вул. Соборна, 20, м. Вінниця, що підтверджується наявністю договору оренди приміщень від 28.02.2019 №28/02/19 та документами про його сплату.

Отже, з наведених обставин вбачається, що до дати оголошення підготовки та проведення Торгів фактичне місцезнаходження позивача (офісне приміщення) не мало жодного зв?язку з іншими Учасниками, а Комітетом не доведено, що до вказаних у пункті 19 оскаржуваного рішення приміщень мали доступ сторонні особи чи працівники інших Учасників Торгів, а отже відповідачем не доведено вплив такої обставини, як місцезнаходження позивача, на спотворення результатів Торгів.

Факт укладення договорів оренди із суб?єктами господарювання, які також приймали участь у закупівлі, не доводить узгодженості поведінки позивача з іншими Учасниками під час Торгів. Розміщення суб?єктів господарювання за однією адресою не свідчить про їх спільну господарську діяльність та про узгодженість дій у проведенні Торгів.

Матеріалами справи також підтверджується, що між позивачем та ТОВ "Шляхбуд" було укладено договір про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 №15/12-17. Однак, на час проведення Торгів, позивачем було укладено інший договір оренди транспорту з суб?єктом господарювання ТОВ "Шлях-Буд-Монтаж", який не брав участі в закупівлі. Саме цей договір було надано у складі тендерної пропозиції.

Таким чином, укладення договору оренди транспорту за два роки до оголошення процедури закупівлі не може свідчити про доступ до інформації про господарську діяльність Учасників Торгів, а також про сприяння в обміні інформацією, у тому числі, під час підготовки до участі в Торгах. Натомість, вказані дії позивача могли бути зумовленими його власними економічними інтересами.

При цьому, колегія суддів зазначає, що ведення господарської діяльності Учасниками Торгів в умовах ринкової економіки не є беззаперечним доказом сприяння, на наявність якого посилається відповідач у спірному рішенні.

Фактично, доводячи наявність господарських відносин між учасниками торгів, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні виснував, що такі відносини свідчать про спільне здійснення господарської діяльності та антиконкурентних узгоджених дій під час торгів, не надаючи доказів наявності ознак такої діяльності як, зокрема, наявність спільної мети, мотивів, розподіл між учасниками завдань, координування діяльності, настання спільного кінцевого результату.

Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних та соціальних результатів й одержання прибутку. Водночас, перебування у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між особами.

Положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі" не містять заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою та не пов`язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій (вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17).

У пункті 38 оскаржуваного Рішення відповідач наголошує, що між Учасниками існували/існують сталі господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення господарської діяльності, що підтверджується інформацією про господарську діяльність протягом 2018-2019 років.

Проте, відповідач фактично ототожнює поняття про господарську діяльність та спільне здійснення господарської діяльності. Натомітсь, наявність між Учасниками закупівлі укладених правочинів не свідчить про їх спільну діяльність.

Так, законодавство України не забороняє суб?єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою. Водночас, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб?єкта господарювання, погоджена поведінка суб?єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Змагальність учасників процедур закупівлі, з огляду на приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов?язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У свою чергу, господарські відносини, які існували між позивачем та іншими Учасниками Торгів були належним чином оформлені шляхом укладення відповідних договорів, якими визначені права та обов?язки кожної зі сторін, наслідки невиконання умов договору, його розірвання.

Більше того, відповідач у спірному Рішенні не з`ясував наявність спільних економічних інтересів Учасників при участі в Торгах та не дослідив можливості впливу Учасників на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу.

Таким чином, відповідач зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна".

При розгляді даної справи, судом апеляційної інстанції, в порядку ч. 4 ст. 75 ГПК України, враховуються обставини, встановлені судовими рішеннями в господарських справах №910/16662/21 та №910/16639/21, які набрали законної сили, за результатами розгляду яких:

- визнано недійсними п.п. 1, 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №467-р від 12.08.2021 в частині щодо вчинення ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (справа №910/16662/21);

- визнано недійсними та скасовано п.п. 1, 4 резолютивної частини рішення АМК від 12.08.2021 №467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Шляхбуд" (справа №910/16639/21).

Обгрунтовуючи вказані судові рішення, суди виходили з того, що обставини, які, на думку Комітету, свідчать про узгодженість дій, в сукупності та взаємозв?язку характерні господарській діяльності вцілому, оскільки позивачі здійснювали підприємницьку діяльність у сфері будівництва та ремонту доріг задовго до оголошення досліджуваної процедури закупівлі, а відповідач не довів, що обставини, які існували до початку вчинення ймовірного порушення законодавства, зазнали змін під час торгів. Суди вказували, що АМК у рішенні не з?ясував наявності спільних економічних інтересів позивача з іншими учасниками торгів при участі в торгах та не дослідив можливості впливу позивача як учасника торгів на інших учасників, на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу.

За висновками судів, позивач підтвердив, а відповідач не спростував, що ТОВ "Шляхбуд" та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" мають свої відокремлені офіси та приміщення, а надання в оренду складського приміщення не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. З урахуванням наведеного, суди виснували, що факт надання в оренду ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" виробничих приміщень у 2018 році не може свідчити про обмін інформацією між вказаними особами під час підготовки та участі у торгах у 2019 році або про намір спотворити ці торги з огляду на те, що договір оренди було укладено з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" задовго до оголошення про проведення торгів. Оскільки ТОВ "Шляхбуд" та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" знаходилися за різними юридичними та фактичними адресами, а оренда виробничих приміщень не створює умови для обміну інформацією про торги між працівниками ТОВ "Шляхбуд" та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна". Суди дійшли висновку, що АМК доводить взаємозв??язок позивача з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" виключно фактом укладеного задовго до проведення торгів договору оренди. Відповідач не вказує яким чином наявність укладеного договору оренди машин і механізмів між позивачем та ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" у 2017 році свідчить про спільне здійснення діяльності позивача з учасниками торгів у 2019 році, а також про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, сприяння в обміні інформацією між ТОВ "Шляхбуд" та іншими учасниками торгів, також і під час підготовки до участі у торгах та безпосередньо участі. Оскільки перебування у господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами під час підготовки до участі у торгах та участі у торгах, суди дійшли висновку, що факт укладення договорів оренди із суб?єктами господарювання, які також брали участь в торгах, не доводить узгодженості поведінки позивача з іншими учасниками під час проведення торгів.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням встановлених обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" про визнання частково недійсним та скасування рішення від 12.08.2021 №467-р підлягають задоволенню.

Відповідно до статей 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За результатами перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2025 у справі №910/16616/21 слід скасувати. Прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги розподіляються у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 267-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2025 у справі №910/16616/21 скасувати.

Визнати недійсним п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Визнати недійсним п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" витрати по сплаті судового збору в розмірі 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн 00 коп. за розгляд справи в суді першої інстанції.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 6 810 (шість тисяч вісімсот десять) грн 00 коп.

Матеріали справи №910/16616/21 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Коробенка Г.П. у відпустці з 03.06.2025 по 09.06.2025 та перебуванням судді Кравчука Г.А. у відпустці з 09.06.2025 по 22.06.2025, повний текст постанови складено та підписано 23.06.2025

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді А.І. Тищенко

Г.А. Кравчук