ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2025 м. Дніпро Справа № 904/2787/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді-доповідача Паруснікова Ю.Б.,

суддів: Верхогляд Т.А., Іванова О.Г.,

секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду апеляційні скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2024 у справі № 904/2787/24 (суддя Мельниченко І.Ф.), повний текст рішення складено 21.10.2024

за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, м. Дніпро, в інтересах держави в особі:

позивача - 1 Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

позивача - 2 Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційний центр «Лібертон», м. Кривий Ріг, Дніпропетровської область

про визнання недійсною додаткову угоду та стягнення 2995805,75 грн, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 01.04.2022 до Договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи);

- стягнути за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за Договором № 277/08-21 від 31.08.2021 виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) інфляційні втрати у сумі 1 266 227,89 грн, три відсотки річних 248 673,93 грн та пеню у сумі 1 480 903,93 грн.

Позовна заява мотивована порушенням сторонами договору вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення спірної додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до договору підряду № 277/08-21 від 31.08.2021 без належних правових підстав, що призвело до неефективного використання бюджетних коштів і стало підставою для визнання зазначеної угоди недійсною та застосування фінансових санкцій.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2024 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано недійсною додаткову угоду № 4 від 01.04.2022 до Договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), укладеного Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комерційний центр «Лібертон».

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційний центр «Лібертон» (50074, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Володимира Бизова, буд. 3А, прим. 8, ) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 34, ) 9 110,09 грн - пені, 6 881,66 грн - інфляції грошових коштів та 1 529,19 грн - річних.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційний центр «Лібертон» (50074, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Володимира Бизова, буд. 3А, прим. 8, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, буд. 38, ) 2 632,65 грн - судового збору.

2. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Дніпропетровська обласна прокуратура оскаржують його в апеляційному порядку до Центрального апеляційного господарського суду.

Апеляційна скарга Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації мотивована тим, що рішення суду першої інстанції про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до договору підряду № 277/08-21 від 31.08.2021 є помилковим та необґрунтованим, оскільки не враховує ані фактичних обставин справи, ані відповідних норм чинного законодавства України.

Доводи апеляційної скарги Департаменту капітального будівництва зводяться до наступного:

по-перше, судом не враховано наявність обставин непереборної сили на момент укладення додаткової угоди. Зокрема, станом на 01.04.2022 в Україні діяв воєнний стан, введений Указом Президента № 64/2022 від 24.02.2022, що спричинив численні обмеження у роботі підрядника: перебої з логістикою, комендантська година, мобілізація працівників, відсутність паливно-мастильних матеріалів, загроза життю та інші надзвичайні обставини. Вказані умови були офіційно визнані як форс-мажорні Торгово-промисловою палатою України. Суд першої інстанції не надав належної оцінки цим обставинам, чим порушив принцип всебічного дослідження доказів;

по-друге, додаткова угода № 4 жодним чином не змінювала істотних умов договору про закупівлю, визначених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Внесені зміни стосувалися лише строку використання авансу технічного елементу виконання зобов`язань, а не строку дії договору чи строку виконання робіт. Ототожнення цих понять судом є помилковим і призвело до неправильного застосування норм матеріального права;

по-третє, зміна строку використання авансу у зв`язку з об`єктивними форс-мажорними обставинами є прямо передбаченою законом. Частина 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» дозволяє зміну строків виконання зобов`язань за таких умов, за умови, що це не призводить до збільшення вартості договору та підтверджується відповідними документами. Суд безпідставно проігнорував цю норму.

Крім того, додаткова угода була взята на облік Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, що свідчить про її відповідність вимогам Бюджетного кодексу та чинному законодавству. Враховуючи це, визнання її недійсною виглядає юридично нелогічним.

Суд також не врахував прецедентну судову практику, де аналогічні угоди в умовах воєнного стану були визнані правомірними, зокрема у справі № 160/12032/22 рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022, яке набрало законної сили. У цій справі суд визнав, що об`єктивні форс-мажорні обставини унеможливили виконання зобов`язань у первісно встановлені строки, і тому продовження строків є правомірним.

Окрім того, суд першої інстанції не проаналізував правових наслідків визнання угоди недійсною, як цього вимагають статті 215 216 Цивільного кодексу України. Прокуратурою не було доведено, що укладення додаткової угоди завдало шкоди бюджету або порушило її охоронювані законом інтереси.

Нарешті, рішення суду є таким, що не відповідає принципам верховенства права, справедливості, добросовісності та правової визначеності. З огляду на надзвичайні обставини, формальне тлумачення строків без врахування реальної ситуації в країні порушує баланс публічного інтересу та фактичних умов виконання договору.

З урахуванням викладеного Департамент капітального будівництва Дніпропетровської ОДА просить суд: апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого господарського суду по даній справі в частині задоволених позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в цій частині.

Апеляційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури мотивована неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, неврахуванням належних доказів використання авансу та порушенням строків повернення невикористаних коштів підрядником.

Доводи обласної прокуратури полягають у наступному:

- суд неправильно застосував норми матеріального права, не врахувавши положення постанов Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 (щодо загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві), № 1764 від 27.12.2001 та № 1070 від 04.12.2019, які прямо регламентують порядок використання авансових коштів у будівельних контрактах. Це призвело до хибного висновку суду щодо відсутності строків та вимог до документального підтвердження використання авансу.

Суд першої інстанції безпідставно вважав, що договором та нормативними актами не встановлено ані строків погашення авансу, ані конкретних документів, що підтверджують його використання. Водночас у договорі № 277/08-21, зокрема у пунктах 11.8. та 11.9., чітко передбачено, що належним підтвердженням виконання робіт є акти форми КБ-2в, підписані обома сторонами, а строк використання авансу не повинен перевищувати дев`яти місяців з моменту його надання. Таким чином, твердження суду про відсутність визначених договором умов використання авансу є необґрунтованим і суперечить положенням самого договору.

Крім того, прокуратура наголошує, що процес використання авансу передбачає виконання підрядником конкретних будівельних робіт або придбання матеріалів для їх виконання, а погашення авансу це підтвердження цих дій шляхом оформлення відповідної первинної документації: актів форми КБ-2в та довідок КБ-3. Верховний Суд у своїй усталеній практиці неодноразово зазначав, що саме ці документи є належним доказом фактичного використання авансу. Проте суд першої інстанції проігнорував правові позиції найвищої судової інстанції, що є окремим порушенням.

Також у скарзі зазначено, що генеральний підрядник ТОВ «КЦ Лібертон» не виконав грошове зобов`язання щодо повернення невикористаних сум авансу в установлений договором строк, що підтверджується відповідними актами ревізій і протоколами про порушення бюджетного законодавства, складеними органами Казначейства;

- суд не надав належної оцінки укладенню додаткової угоди № 4 від 01.04.2022, якою сторони погодили продовження строку використання авансу. Цей факт свідчить про існування домовленості між сторонами щодо необхідності підтвердження витрачання авансових коштів у формі актів виконаних робіт, що також не було враховано при ухваленні рішення. Проте, суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини справи, не розмежувавши частину авансу, яка була використана і підтверджена належними документами, від тієї, яка залишилася не підтвердженою, що, у свою чергу, є підставою для повернення невикористаної суми авансу з урахуванням нарахування штрафних санкцій.

З урахуванням викладеного Дніпропетровська обласна прокуратура в апеляційній скарзі (з урахуванням письмових поясненнях від 07.04.2025, а. с. 157-159 т 2) просить скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 1471793,84 - пені, 1259346,23 грн - інфляційних втрат та 247144,74 грн - 3 % річних, що разом становить 2978284,81 грн та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення позову.

3. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу.

Сторони не скористалися наданим їм процесуальним законодавством правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

4. Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи та визначені відповідно до них правовідносини.

Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було проведено відкриті торги на закупівлю будівельно-монтажних робіт відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 за предметом: «Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-02-004046-b, код за ДК 021:2015: 45300000-0), за результатами яких 31.08.2021 між замовником Департаментом капітального будівництва (другим позивачем у справі) та переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Комерційний центр «Лібертон» (генеральним підрядником, відповідачем у справі) було укладено договір підряду № 277/08-21 (далі договір).

Відповідно до п. 1.1. договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва.

Згідно з п. 1.2. договору об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації (п. 1.3. договору).

Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022 (п. 1.4. договору).

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору (п. 1.5.).

У п. 2.1. договору визначено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 13 548 352,20 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 258 058,70 грн.

Відповідно до п. 10.1. договору, фінансування будівництва об`єкта здійснюється згідно з планом фінансування, який складається замовником, погоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генеральним підрядником, і є невід`ємною частиною договору (додаток № 3).

Згідно з ч. 1 ст. 23 Бюджетного кодексу України, бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету можливі лише за наявності відповідного бюджетного призначення. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до зазначеного плану по мірі надходження бюджетних коштів (п. 10.2. договору).

Розрахунки за виконані роботи, відповідно до п. 11.1. договору, проводяться протягом десяти робочих днів після зарахування коштів з бюджету на рахунок замовника і здійснюються на підставі належно оформлених документів: акту здачі-приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 та рахунку на оплату, у вигляді проміжних платежів у міру фактичного виконання робіт.

Згідно з п. 11.7. договору замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генпідряднику аванс на виконання робіт по об`єкту у розмірі 100 % від вартості зазначених робіт за договором згідно Порядку та умовам надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на проектні, будівельно-ремонтні роботи, придбання житла та приміщень для розвитку сімейних та інших форм виховання, наближених до сімейних, підтримку малих групових будинків та забезпечення житлом дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 «Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків», згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами) та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8. договору).

Згідно з п. 11.9. договору генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 «Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків», згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п. 11.11. договору).

Згідно з п. 13.1. відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати генпідрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає замовнику неосвоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції. Крім сплати штрафних санкцій генпідрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором (п. 13.2.).

Відповідно до п. 15.1. договору його зміна здійснюється шляхом зміни або доповнення умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додатковою угодою з урахуванням вимог ст. 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель».

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022, а у частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п. 16.1.).

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 16.2.).

Місцевим господарським судом встановлено, що 07.09.2021 на виконання п. 11.7. договору Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської ОДА сплачено на розрахунковий рахунок відповідача попередню оплату (аванс) в межах 95% на виконання робіт по об`єкту в розмірі 10 047 385,00 грн та 20.10.2021 в розмірі 2 823 549,00 грн на загальну суму 12 87 0934,00 грн (а. с. 90, 91 т 1).

01.04.2022 сторони підписали додаткову угоду № 4 до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 (а. с. 11 т 2), в якій дійшли згоди п. 11.9. договору викласти в новій редакції, а саме: « 11.9. Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 «Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків», згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом дев`яти місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.».

Звертаючись із позовом до суду, прокурор аргументує порушення з боку генерального підрядника ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» невиконанням грошового зобов`язання щодо своєчасного використання або повернення авансу, наданого відповідно до умов договору № 277/08-21 від 31.08.2021.

Як зазначає прокурор, відповідно до відомостей Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, загальна сума авансу - 12 870 934,00 грн була фактично погашена лише в кілька етапів і з тривалими затримками:

- 23.11.2021 частково у сумі 2 429 360,34 грн враховано у ф. КБ-3 та в акті ф. КБ-2 здавання-приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2021;

- 21.11.2022 частково у сумі 5 755 713,46 грн враховано у ф. КБ-3 та в акті ф. КБ-2 здавання-приймання виконаних будівельних робіт від 21.11.2022;

- відповідно до виписки ДКСУ від 13.03.2023 аванс частково повернений замовнику у сумі 79 171,05 грн;

- 28.08.2023 аванс остаточно врахований у сумі 4 606 689,15 грн у ф. КБ-3 та в акті ф. КБ-2 здавання-приймання виконаних будівельних робіт від 28.11.2021.

Таким чином, фактичне використання або повернення коштів авансу відбулося із системними порушеннями строків, установлених п. 11.9. договору, який зобов`язував підрядника використати аванс протягом 9 місяців після його отримання.

З огляду на це, прокурор виділяє чотири окремі періоди порушення грошового зобов`язання, протягом яких генеральний підрядник не повернув невикористані суми авансу, зокрема:

- 08.06.2022 20.07.2022 сума невикористаного авансу 10 047 385,00 грн;

- 21.07.2022 21.11.2022 сума 10 441 573,66 грн;

- 22.11.2022 13.03.2023 сума 4 685 860,20 грн;

- 14.03.2023 28.08.2023 сума 4 606 689,15 грн (а. с. 115-118 т 1).

З огляду на зазначене, прокурор вважає, що сума авансу мала бути або використана, або повернута у повному обсязі до 08.06.2022 (для суми 10 047 385,00 грн) та до 21.07.2022 (для суми 2 823 549,00 грн). Оскільки цього не було зроблено, такі дії розцінюються як порушення грошового зобов`язання, що тягне за собою необхідність нарахування пені, річних та інфляційних втрат за увесь період прострочення з 08.06.2022 по 28.08.2023.

Ці обставини стали основою для позовних вимог прокурора про стягнення з підрядника грошових сум у вигляді фінансових санкцій за неналежне виконання договору.

Також, прокурор вказує, що внесення змін до договору між Департаментом капітального будівництва та ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» додатковою угодою № 4 від 01.04.2022 щодо продовження строку використання авансу здійснено з порушенням вимог законодавства. Зміни обґрунтовано наявністю обставин непереборної сили у зв`язку з введенням воєнного стану, однак як доказ сторони використали лише загальний лист Торгово-промислової палати, адресований усім суб`єктам господарювання, без конкретизації, як саме ці обставини унеможливили виконання зобов`язань за конкретним договором.

Прокурор зазначає, що вказана додаткова угода не містить належних доказів неможливості використання авансу або його повернення у встановлений дев`ятимісячний строк. Отже, зміни до договору внесено без достатніх підстав, що порушує п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, прокурор наголошує, що чинне законодавство не передбачає можливості продовження строку використання авансу, а головні розпорядники бюджетних коштів несуть відповідальність за ефективне, цільове та результативне використання таких коштів.

Вказані обставини стали підставою для звернення прокурором з даним позовом про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на підставі статей 16, 203, 215 ЦК України, а також стягнення з відповідача 1 266 227,89 грн - інфляції грошових коштів, 248 673,93 грн - річних та 1 480 903,93 грн - пені за несвоєчасне виконання зобов`язань.

5. Оцінка апеляційним господарським судом аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 1311 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках, коли уповноважений орган не захищає або неналежно захищає ці інтереси. Закон також вимагає, щоб прокурор обґрунтував у позовній заяві наявність порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та бездіяльність компетентного органу.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, прокурор виконує субсидіарну функцію, замінюючи орган, що не вжив заходів у розумний строк, незважаючи на надану можливість. У разі відсутності відповіді на запит прокурора або відмови органу визнати порушення, така бездіяльність вважається підставою для представництва прокурором.

У даній справі, Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася до Департаменту капітального будівництва та обласної державної адміністрації з вимогою надати інформацію про вжиті заходи на захист інтересів держави щодо укладення додаткових угод. Обидва органи відповіли про відсутність підстав для звернення до суду. У зв`язку з цим, прокуратура здійснила представництво інтересів держави, оскільки уповноважені органи не пред`явили позов щодо визнання недійсною додаткової угоди та стягнення невикористаного авансу й штрафних санкцій.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність у прокурора правових підстав для звернення до суду в інтересах держави з метою відновлення законності у сфері бюджетних правовідносин.

Місцевий господарський суд, дослідивши обставини справи, виходив з положень статей 11, 626 та 875 ЦК України, згідно з якими цивільні права й обов`язки виникають з договорів, зокрема будівельного підряду, що передбачає обов`язок підрядника виконати роботи, а замовника прийняти та оплатити їх. Водночас ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що договір про закупівлю укладається з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, але із дотриманням спеціальних вимог цього Закону.

Суд встановив, що відповідно до ст. 180 ГК України договір вважається укладеним за умови погодження істотних умов, таких як предмет, ціна і строк дії. Частини 4 і 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» прямо забороняють зміну істотних умов після підписання договору, за винятком визначених випадків, зокрема наявності документально підтверджених форс-мажорних обставин або затримки фінансування.

Згідно з умовами договору №?277/08-21 (п. 14.1 14.4), у разі виникнення обставин непереборної сили сторона повинна повідомити про це іншу сторону та підтвердити такі обставини документами, виданими уповноваженими органами. Відповідно до ст. 141 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» та Регламенту засвідчення форс-мажору, такий документ (сертифікат) видається індивідуально по кожному договору.

Суд констатував, що у справі не було надано належних доказів наявності форс-мажорних обставин саме щодо договору №?277/08-21. Посилання лише на загальний лист ТПП України від 28.02.2022 без індивідуального сертифіката не є допустимим підтвердженням. Відтак, додаткова угода №?4 від 01.04.2022 була укладена без законних та документально підтверджених підстав.

Крім того, суд звернув увагу, що відповідно до Постанов КМУ №?1764 від 27.12.2001 та №?1070 від 04.12.2019, аванс у розмірі до 100% може надаватися на строк до 9 місяців, і по завершенню цього строку невикористані кошти мають бути повернуті. Укладення додаткової угоди без повернення авансу всупереч цим вимогам свідчить про порушення законодавства про ефективне та цільове використання бюджетних коштів. Зазначеними актами встановлено також, що головні розпорядники бюджетних коштів несуть відповідальність за ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, що прямо випливає з вимог Бюджетного кодексу України.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що додаткова угода № 4 від 01.04.2022 до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 укладена з порушенням імперативних норм законодавства, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі», постанов Кабінету Міністрів України №?1070 та №?1764, і не відповідає вимогам чинності правочину, передбаченим статтями 203, 215 Цивільного кодексу України та статтею 207 Господарського кодексу України. У зв`язку з цим суд визнав зазначену угоду недійсною, а позовні вимоги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з правовою позицією суду першої інстанції в цій частині, адже з наведених нормативних актів вбачається, що станом на момент укладення сторонами додаткової угоди №?4 від 01.04.2022, в законодавстві існувала чітка вимога щодо того, що одержаний аванс має бути використаний підрядником на виконання робіт, виключно протягом дев`яти місяців. Укладення додаткової угоди, яка фактично продовжувала строк використання авансу без належних підстав і документального підтвердження, суперечить цим вимогам і є порушенням імперативних норм, що у свою чергу обґрунтовує визнання її недійсною згідно зі статтями 203 та 215 ЦК України.

Доводи апеляційної скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про наявність форс-мажорних обставин, зумовлених введенням воєнного стану, які начебто виправдовували необхідність укладення додаткової угоди (продовження строків використання одержаного авансу), судом апеляційної інстанції відхиляються з огляду на те, що форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, тому стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їх здатність впливати на реальну можливість виконання конкретного зобов`язання, чого Товариством доведено не було.

Також, колегією суддів відхиляються посилання Департаменту на «технічний» характер змін до договору, адже строк використання авансу є істотною умовою договору, яка впливає на виконання фінансових зобов`язань сторін. В той же час, генпідрядник взяв на себе зобов`язання використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після одержання авансу. За закінченням цього терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9. Договору).

Аргумент Департаменту щодо правомірності укладення додаткової угоди на підставі ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» також відхиляється, оскільки вказана норма передбачає можливість внесення змін до договору про закупівлю (зміна істотних умов) щодо продовження строку виконання зобов`язань у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження (постанови Верховного Суду від 05.09.2018 у справі № 910/21806/17, від 06.06.2023 у справі № 910/21100/21) чого Товариством не доведено.

Посилання Департаменту на факт взяття спірної додаткової угоди на облік Державною казначейською службою України, колегія суддів також відхиляє, оскільки такий факт не підтверджує її відповідність вимогам закону. Казначейство здійснює виключно технічну перевірку документів і не має повноважень оцінювати законність правочинів. Реєстрація договору або змін до нього не є підтвердженням їх правомірності.

Судова колегія ЦАГС також відхиляє посилання апелянта на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 17.10.2022 у справі № 160/12032/22 в контексті встановлення зазначеним рішенням преюдиційних для даної справи обставин з тієї підстави, що відповідність спірної додаткової угоди вимогам чинного законодавства України не була предметом розгляду у справі № 160/12032/22. До того ж питання щодо відповідності правочину закону є правовою оцінкою, яку має надавати суд, який розглядає справу. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Довід апелянта про відсутність шкоди бюджету як підставу для правомірності додаткової угоди не відповідає вимогам цивільного законодавства України, адже відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину має відповідати актам цивільного законодавства, тобто імперативним нормам. Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України, правочин є недійсним, якщо його укладено з порушенням вимог, визначених у частинах 1 3, 5 і 6 ст. 203 ЦК, незалежно від того, чи спричинив він негативні наслідки, зокрема шкоду бюджету. Тобто сама наявність порушення імперативних норм законодавства у сфері публічних закупівель, є достатньою підставою для визнання правочину недійсним. Позиція апелянта, що відсутність шкоди виключає недійсність додаткової угоди, є юридично неспроможною та суперечить природі інституту недійсності правочинів, який ґрунтується не на фактичних наслідках, а на дотриманні норм права.

Довід апелянта про порушення принципів верховенства права, добросовісності та правової визначеності є оціночним, не підтверджений доказами і не ґрунтується на правових підставах. Натомість рішення суду першої інстанції відповідає принципам законності, правової визначеності та належного застосування норм матеріального та процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Щодо штрафних санкцій та доводів апеляційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання п. 11.7. договору Департаментом сплачено на розрахунковий рахунок відповідача попередню оплату 07.09.2021 в розмірі 10 047 385,00 грн та 20.10.2021 в розмірі 2 823 549,00 грн, загальна сума склала 12 870 934,00 грн (а. с. 90, 91 т 1).

У період з 20.09.2021 по 16.12.2021 відповідач суму авансу в розмірі 12 791 762,95 грн використав на оплату праці та податків, а також на придбання матеріалів та виконання робіт, що підтверджується супровідними платіжними документами, актами КБ-2в та довідками КБ-3 (а. с. 228-253 т 1).

З урахуванням положень п. 11.9. договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 9 місяців, тобто до 08.06.2022 у сумі 10 047 387,00 грн. та до 21.07.2022 у сумі 2 823 549,00 грн, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені, визначеної на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожен день прострочення.

Залишок авансу в сумі 79 171,05 грн повернуто відповідачем 13.03.2023, про що свідчить платіжна інструкція № 238 від 10.03.2023 (а. с. 254 т 1).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на 13.03.2023 невикористана сума авансу погашена в повному обсязі.

З огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що лише сума в 12 791 762,95 грн була використана відповідачем належним чином і в межах встановленого дев`ятимісячного строку після отримання авансу, що виключає можливість нарахування на цю суму пені, інфляційних втрат та річних.

Тому саме на залишок авансу в сумі 79 171,05 грн, судом першої інстанції здійснено наступні розрахунки: пені за період з 21.07.2022 по 07.12.2022 на суму 9 110,09 грн, річних за період з 21.07.2022 по 12.03.2023 у сумі 1 529,19 грн, а також інфляційних за період з серпня 2022 по лютий 2023 у сумі 6 881,66 грн.

Розрахунки прокурора інфляційних втрат за загальний період з червня 2022 по серпень 2023 в сумі 1 266 227,89 грн та річні за загальний період прострочення з 08.06.2022 по 28.08.2023 у сумі 248 673,93 грн суд першої інстанції визнав завищеними, а тому в задоволенні позову в цій частині відмовив.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції, оскільки останнім неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема стосовно порядку використання та повернення авансових коштів, що регулюються як умовами договору № 277/08-21, так і чинним законодавством, зокрема постановами Кабінету Міністрів України № 668, № 1070 та № 1764.

Висновок суду про відсутність встановленого строку повернення авансу та вимог до документального підтвердження його використання, колегія суддів визнає помилковим, оскільки умовами п. 11.8., 11.9. договору, чітко визначено: строк використання авансу становить дев`ять місяців, а підтвердженням його використання є акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін.

Також, суд першої інстанції безпідставно ототожнив використання авансу з його погашенням, не врахувавши, що аванс має бути використаний саме на цілі, передбачені договором, у визначений строк, з належним його використанням документальним підтвердженням.

Згідно з п. 11.9. договору, аванс мав бути використаний виключно для виконання будівельних робіт протягом дев`яти місяців з моменту його перерахування замовником: зокрема, аванс у сумі 10 047 385 грн, сплачений 07.09.2021, мав бути повернутим до 08.06.2022, а на суму 2 823 549 грн, сплачений 20.10.2021 до 21.07.2022. Проте фактичне використання цих коштів підтверджено актами виконаних робіт від 21.11.2022 та 28.08.2023, тобто після завершення строків, установлених договором. Це свідчить про використання авансу поза межами встановленого періоду, що є прямим порушенням його цільового призначення.

Крім того, суд першої інстанції помилково встановив зміст умов п. 11.9. договору щодо обов`язку Генпідрядника використати одержаний аванс на придбання матеріалів, оскільки умовами вказаного пункту договору Генпідрядник зобов`язався одержану суму авансу використати на виконання робіт протягом дев`яти місяців після його одержання.

У межах даної справи судом апеляційної інстанції було встановлено, що у строк, визначений п. 11.9. договору № 277/08-21 (тобто протягом дев`яти місяців з моменту перерахування авансових коштів), належними та допустимими доказами а саме Актом здавання-приймання виконаних будівельно-монтажних робіт за формою КБ-2в та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою КБ-3 від 23.11.2021 було підтверджено лише використання частини авансу в сумі 2 429 360,34 грн. Загальна ж сума перерахованого авансу становила 12 870 934,00 грн.

Залишок повернутих відповідачем авансових коштів у сумі 79 171,05 грн, надійшов замовнику лише 13.03.2023, тоді як мав бути повернутим одразу після завершення строку використання авансу.

Згідно наявного в матеріалах справи листа ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» вих. № 20/07-1 від 20.07.2022 Товариством було використано кошти в сумі 10362402,61 грн на придбання матеріалів та сплату податків до бюджету та заробітної плати (а. с. 255 т 1), що суперечить п. 11.9. Договору, згідно якого Генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на виконання робіт, а не за іншим їх цільовим призначенням.

Отже 10 441 573,66 грн (79 171,05 грн + 10362402,61 грн) авансових коштів не були документально підтверджені як використані на виконання робіт у межах встановленого договором строку.

Інші акти виконаних робіт, що подавалися відповідачем як підтвердження виконання зобов`язань (зокрема акти від 21.11.2022 та 28.08.2023), датовані вже після спливу дев`ятимісячного строку, а отже не можуть вважатися належними доказами цільового використання авансу у межах строку, визначеного договором, що свідчить про порушення відповідачем умов договору щодо строкового і цільового використання авансових коштів, що є підставою для нарахування передбачених законом санкцій, зокрема інфляційних втрат, трьох відсотків річних та пені за порушення грошового зобов`язання.

Як зазначалося вище, сторони намагалися обґрунтувати продовження строку використання авансу укладенням додаткової угоди № 4 від 01.04.2022. Однак ця угода була укладена без належного документального підтвердження обставин непереборної сили, на які посилались, зокрема, без конкретних доказів впливу воєнного стану на неможливість своєчасного виконання зобов`язань саме за цим договором.

Таким чином, дії відповідача суперечать умовам договору, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Бюджетного кодексу України, оскільки авансові кошти не були використані в установлений строк, залишок коштів було повернуто із запізненням, а зміна строку їх використання оформлена неправомірно. Усе це свідчить про порушення відповідачем цільового призначення бюджетних коштів, що суперечать усталеній практиці Верховного Суду щодо вимог до документального підтвердження використання авансу.

Так, Верховний Суд у своїх постановах від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18, від 07.12.2018 у справі № 910/23196/17, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18 дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Схожий висновок викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.06.2024 у справі № 908/659/23.

З огляду на вищевикладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2024 у справі № 904/2787/24 в частині зменшення суми пені (до 9 110,09 грн), інфляційних втрат (до 6 881,60 грн) та 3% річних (до 1 529,19 грн), що підлягають стягненню та відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської ОДА 1 471 793,84 грн - пені, 1 259 346,23 грн - інфляційних втрат та 247 144,74 грн. - 3% річних, що разом становить 2 978 284,81 грн не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, а тому підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення позову Дніпропетровської обласної прокуратури в повному обсязі.

6. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, письмові пояснення сторін та оцінивши наявні й додатково подані докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що:

- суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення спору;

- висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема щодо строкового та цільового використання авансових коштів;

- додаткова угода № 4 від 01.04.2022, якою продовжено строк використання авансу, укладена без належного обґрунтування та документального підтвердження форс-мажорних обставин, а тому не є правомірною підставою для зміни істотних умов договору, що також суперечить п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2024 скасуванню в частині відмови у задоволенні позову.

Ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог Дніпропетровської обласної прокуратури в частині відмови у задоволенні позову щодо стягнення з ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської ОДА 1471793,84 грн пені, 1259346,23 грн інфляційних втрат та 247144,74 грн 3% річних.

При цьому, колегія суддів ЦАГС не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської ОДА, а тому в її задоволенні відмовляє.

7. Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги Дніпропетровською обласною прокуратурою слід покласти на відповідача - ТОВ «Комерційний центр «Лібертон».

Судовий збір у вигляді сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги позивачем-2 покласти на Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2024 у справі № 904/2787/24 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційний центр «Лібертон» на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 1471793,84 грн (Один мільйон чотириста сімдесят одна тисяча сімсот дев`яносто три гривні 84 копійки) пені, 1259346,23 грн (Один мільйон двісті п`ятдесят дев`ять тисяч триста сорок шість гривень 23 копійки) інфляційних втрат та 247144,74 грн (Двісті сорок сім тисяч сто сорок чотири гривні 74 копійки) 3% річних скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення позову Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури у повному обсязі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційний центр «Лібертон» (50074, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Володимира Бизова, буд. 3А, прим. 8, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49004, м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, буд. 38, ) 53609,13 грн (П`ятдесят три тисячі шістсот дев`ять гривень 13 копійок) судового збору.

В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін.

Судовий збір у вигляді сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги позивачем-2 покласти на Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 18.06.2025.

Головуючий суддя Ю.Б. Парусніков

Судді: Т.А. Верхогляд

О.Г. Іванов