РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2025Справа № 910/128/25

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СКМ-1"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «К24»

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Котков О.В.

Секретар судового засідання Данилюк М.Д.

представники учасників справи:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Гришина М.Г.

від третьої особи: не з`явився

В судовому засіданні 27.05.2025 року, відповідно до положень ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "СКМ-1" (далі - ТОВ "СКМ-1", позивач) надійшла позовна заява до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 373-р від 10.10.2024 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки викладені відповідачем в оскаржуваному рішенні не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях та формально. А подана позивачем заява про звільнення від відповідальності та викладені у ній доводи, які на думку позивача, свідчать про пом`якшуючі обставини, не була прийнята відповідачем, оскільки її було подано без додержання вимог, викладених у Порядку звільнення від відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, затвердженого розпорядженням АМКУ № 19-рп від 30.11.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.01.2025 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/128/25, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "К24" (далі - ТОВ "К24", третя особа).

31.01.2025 від відповідача надійшов відзив на позов, у якому АМКУ проти позову заперечив, зазначив, що спірне рішення відповідає усім вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, у той час, як позов обгрунтований виключно обставинами щодо незгоди з викладеними у листі від 09.05.2024 № 145-29.3/09-1260 підставами залишення його заяви від 13.03.2024 про звільнення від відповідальності, без розгляду.

У судовому засіданні 18.02.2025 судом постановлено ухвалу про розгляд справи № 910/128/25 проводити у закритому судовому засіданні.

У підготовчому засіданні 15.04.2025 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження, яка занесена до протоколу судового засідання, та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судове засідання 27.05.2025 представник позивача та третьої особи не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, були належним чином повідомлені про розгляд справи. Представник відповідача проти позовних вимог заперечив та просив суд відмовити в позові у повному обсязі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

10.10.2024 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 145-26.13/89-24 постановлене рішення № 373-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

У п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.10.2024 у справі № 145-26.13/89-24 визнано, що ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "трактори», проведених ДСГП «Ліси України» (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2023-10-18-015109-а).

За порушення, вказане у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "СКМ-1" штраф у сумі 5 630 864,00 грн. (п. 2 резолютивної частини рішення).

Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 145-26.13/89-24 встановлено, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які проводило ДСГП «Ліси України».

Позивач не погоджуючись з висновками АМКУ вважає, що наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.10.2024 у справі № 145-26.13/89-24 в частині, що стосується позивача, оскільки при прийнятті вказаного рішення Комітетом не була врахована заява № 172/03/2024 від 11.03.2024, у якій позивач виклав "пом`якшуючі обставини", та не навів жодних обгрунтувань, які б доводили про недотримання вимог, викладених у пп. 6, 7, 8 розділу V Порядку звільнення від відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, затвердженого розпорядженням АМКУ № 19-рп від 30.11.2023. Отже, на думку позивача, відповідачем не було враховано конкретні обставини, що стосуються позивача, у зв`язку з чим спірне рішення є необрунтованим та таким, що прийняте з порушенням закону.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону визначає, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

В п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак, усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 року у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 року у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 року у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 року у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 року у справі № 910/14949/18.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 року у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 року у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 року у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 року у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 року у справі № 910/1490/19 Верховний Суд дійшов висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18 Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції", оскільки така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (постанова Верховного Суду від 05.08.2019 року у справі № 922/2512/18).

Також для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (постанови Верховного Суду від 14.05.2020 року у справі № 922/1373/18, від 21.01.2021 року у справі № 917/1983/19, від 26.01.2021 року у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 року у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 року у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанови Верховного Суду від 15.07.2021 року у справі № 922/2940/20 та від 28.05.2020 року у справі № 910/1490/19).

Судом встановлено, що розпорядженням заступника Голови АМКУ - державного уповноваженого від 21.05.2024 № 09/135-р розпочато розгляд справи № 145-26.13/89-24 за ознаками вчинення ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "трактори», проведених ДСГП «Ліси України» (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2023-10-18-015109-а).

Відповідачами у вказаній справі Комітету були: ТОВ "СКМ-1" основним видом діяльності якого є торгівля автомобілями та легковими автотранспортними засобами (основний код КВЕД 45.11), та ТОВ "К24", основним видом діяльності якого є оптова торгівля сільськогосподарськими машинами (код КВЕД 46.61).

Отже, вказані особи є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 145-26.13/89-24, Комітетом виявлено обставини, які свідчать про антиконкурентно узгоджені дії ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" під час проведення торгів (з 18.10.2023 по 09.11.2023).

Так, відповідачі є пов`язаними особами через осіб, які мають родинні відносини. Зокрема, між ОСОБА_1 , яка була засновником ТОВ "СКМ-1" в період з 16.09.2021 по 31.01.2024 (який охоплює період проведення торгів), та ОСОБА_2 , який був засновником ТОВ "К24", у період з 06.04.2023 по 05.04.2024 (який охоплює проведення торгів), та засновником ТОВ "СКМ-1" у період з 21.06.2022 по 07.07.2022, одночасно із ОСОБА_1 (до проведення торгів), існують родинні відносини, а саме - ОСОБА_2 є сином ОСОБА_1 , що сприяє обміну інформації між ними.

Щодо здійснення господарської діяльності ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" за однією адресою вбачається, що:

- об`єкти оподаткування відповідачів знаходяться за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_1 , власником яких є ПП «Дельта-2018» (кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_2 , який до проведення торгів був бенефіціарним власником ТОВ "СКМ-1", та є бенефіціарним власником ТОВ "К24"). Вказане свідчить про те, що відповідачі були обізнані щодо діяльності кожного з них та могли мати доступ до інформації один одного;

- відповідачі знаходяться за однією адресою: АДРЕСА_2 , що вказує на наявність умов для обміну інформацією між відповідачами й узгодження між ними дій під час підготовки та участі у торгах.

Щодо надання фінансової допомоги. Зокрема, вбачається, що в період проведення торгів, а також після їх проведення, між ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" існували договірні відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги (договори № 68 від 23.01.2024, № 69 від 23.01.2024), що свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, єдність економічних інтересів відповідачів та відсутність конкуренції між ними.

Щодо наявності фінансових взаємозв`язків між відповідачами, а саме: до оприлюднення замовником оголошення про проведення торгів та в період проведення торгів, між ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" існували фінансові взаєморозрахунки на загальну суму 2 152 701,90 грн., та були укладені договори оренди з орендною платою 1 грн. після проведення торгів, що також свідчить про наявність у відповідачів взаємозв`язків між ними.

Щодо наявності комунікації між відповідачами та пов`язаними з ними особами. Так, телефонні номери, які використовувались відповідачами у своїй діяльності, зокрема, НОМЕР_1 належав ОСОБА_2 , який до проведення торгів був засновником ТОВ "СКМ-1", а під час проведення торгів - засновником ТОВ "К24"; НОМЕР_2 належав ОСОБА_3 , що є директором ТОВ "К24"; НОМЕР_3 належав ОСОБА_1 на період проведення торгів; НОМЕР_4 - належав ОСОБА_4 (контактна особа ТОВ "К24"); НОМЕР_5 - належав ОСОБА_5 , що був директором ТОВ "СКМ-1"; НОМЕР_6 - належав ОСОБА_6 , що був директором ТОВ "СКМ-1" у період проведення торгів. При цьому, ТОВ "К24" залучало ОСОБА_6 для отримання сертифікатів, у той час, як дана особа була залучена ТОВ "СКМ-1" при прийнятті рішення про ціну пропозиції, пошук та підбір товару, що є предметом закупівлі. Крім того, відповідно до наданої відповіді ПрАТ «Київстар» встановлено, що за вказаними номерами здійснювалось з`єднання між представниками ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24".

Вказане свідчить, що відповідачі під час підготовки документації для участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, та конкуретне змагання, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», було відсутнє.

Щодо використання відповідачами одних і тих самих IP-адрес.

Так, відповідачі використовували одну і ту саму IP-адресу для входу в аукціон торгів, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_1. Також дана адреса була використана ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" для завантаження тендерних пропозицій та входу до автоматизованої банківської системи електронних платежів. Вказане свідчить про те, що під час здійснення господарської діяльності, ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" діяли узгоджено, що сприяло обміну інформацією між ними, при цьому, вони мали б виступати конкурентами на торгах.

Щодо обміну між ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" шаблонами документів, таблицями, формами документів, зразками документів при підготовці тендерних пропозицій на торги та залучення однієї і тієї ж особи для підготовки документів тендерної пропозиції на торги.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ "К24" використовувало для підготовки документів, що подавались на процедуру закупівлі шаблони документів, таблиці, форми документів, зразки документів тощо, у тому числі в електронному вигляді, надані ТОВ "СКМ-1". Також ТОВ "К24" залучало до підготовки та збору документів, поданих у складі своєї пропозиції для участі у процедурі закупівлі, директора ТОВ "СКМ-1" ОСОБА_6 .

Крім того, з метою участі у торгах відповідно до інформації, яка міститься на веб-порталі Prozorro, ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" було завантажено відповідні документи у той же час, та за результатами аналізу властивостей цих документів виявлено наявність одних і тих самих параметрів у низці документів (матеріалах технічної частини тендерної документації), а саме, файли було створено відповідачами за допомогою використання одних і тих самих програмних комплексів та їх версій, зокрема, були зазначені однакові параметри "назва, створений, змінений, програма, заголовок, автор, тема").

Тобто, подані відповідачами документи у складі своїх пропозицій, мають низку спільних властивостей в електронних файлах, що свідчить про однакове походження цих документів та спільну підготовку відповідачів до торгів.

Щодо синхронності подання тендерних пропозицій.

Так, за інформацією з «форми реєстру отриманих тендерних пропозицій», розміщених на сайті prozorro.gov.ua, відповідачами документи до електронної системи публічних закупівель Prozorro були надані в один день та з невеликою різницею у часі, а саме - 29.10.2023 о 16:38 та 16:03 відповідно.

Отже, синхронність подання тендерних пропозицій ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" до торгів свідчить про їх обізнаність стосовно участі один одного у процедурі закупівлі.

Окрім вказаного, ТОВ "СКМ-1" у своїй тендерній документації надало від банку АТ «Банк Альянс» банківську гарантію № 4932-23 від 23.10.2023, а ТОВ "К24" - від вказаного банку банківську гарантію - № 4966-23 від 25.10.2023. Вказане підтверджує синхронність дій відповідачів при отриманні банківських гарантій та свідчить про спільну підготовку відповідачі до торгів.

Отже, наведені вище обставини наявності між ТОВ "СКМ-1" та ТОВ "К24" спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність і системність поведінки останніх під час підготовки та проведенні торгів свідчать про те позивач та третя особа мали можливість узгодити, й узгодили свою поведінку під час участі в торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки позивача та третьої особи призвела до усунення між ними конкуренції під час участі в торгах.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Узгодженням дій учасників аукціонів (аукціону) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в аукціонах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Щодо доводів позивача, що АМКУ не врахував пом`якшуючих обставин, викладених ТОВ "СКМ-1" у заяві № 172/03/2024 від 11.03.2024 про звільнення від відповідальності, суд зазначає наступне.

Так, підстави та порядок звільнення від відповідальності учасників антиконкурентних узгоджених дій передбачені статтею 52-1Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої особи, які вчинили антиконкурентні узгоджені дії, передбачені статтею 6 цього Закону, можуть бути звільнені від відповідальності повністю або частково у порядку, встановленому цим Законом та нормативно-правовими актами Антимонопольного комітету України.

Звільнення від відповідальності може бути застосовано до особи, яка вчинила антиконкурентні узгоджені дії та подала до Антимонопольного комітету України заяву про звільнення від відповідальності до направлення попередніх висновків у справі.

Вимоги до заяви про звільнення від відповідальності передбачені у розділі V Порядку звільнення від відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, затвердженим розпорядженням АМКУ від 30.11.2023 № 19-рп (далі - Порядок).

Так, згідно із пунктом 6 розділу V Порядку заява про звільнення від відповідальності має містити: для юридичних осіб - найменування юридичної особи, у тому числі скорочене (за наявності), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, організаційно-правову форму, місцезнаходження юридичної особи; інформацію про всіх відомих заявнику учасників антиконкурентних узгоджених дій; відомості про час, протягом якого заявник вчинив антиконкурентні узгоджені дії; детальний опис антиконкурентних узгоджених дій та докази, що його підтверджують; інформацію та пояснення щодо своєї участі в антиконкурентних узгоджених діях, зокрема щодо відсутності обставин, передбачених у розділі IV цього Порядку; перелік доказів антиконкурентних узгоджених дій, що додаються до заяви; будь-яку іншу інформацію, що відома заявнику та є необхідною для прийняття розпорядження про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та/або має суттєве значення для прийняття рішення у справі; вмотивоване клопотання про забезпечення конфіденційності інформації про заявника до прийняття рішення у справі (у разі його подання). У таких випадках заявник має надати Комітету неконфіденційну версію відповідної інформації.

Відповідно до пункту 7 розділу V Порядку інформація про відомих заявникові учасників антиконкурентних узгоджених дій повинна містити: повні найменування/прізвища, власні імена, по батькові (за наявності), місцезнаходження/задеклароване/зареєстроване місце проживання (перебування) всіх відомих заявникові суб`єктів господарювання - учасників антиконкурентних узгоджених дій; відомості про посадових осіб суб`єктів господарювання - учасників антиконкурентних узгоджених дій та осіб, які залучені до узгодження дій, у тому числі тих, які вступали в контакти щодо таких узгоджених дій, включаючи осіб, що діяли від імені заявника,- прізвища, власні імена та по батькові (за наявності), посади, адреси електронної пошти та інші засоби зв`язку.

Пунктом 8 розділу V Порядку встановлено, що детальний опис антиконкурентних узгоджених дій повинен містити інформацію про: зміст антиконкурентних узгоджених дій (встановлення цін, розподіл ринку тощо); товари, щодо яких узгоджувалася поведінка; предмет антиконкурентних узгоджених дій та роль кожного учасника в них; географічні межі поширення антиконкурентних узгоджених дій; дати, місця та форми взаємодії між учасниками антиконкурентних узгоджених дій, у тому числі тих, які вступали в контакти щодо таких узгоджених дій, спрямованих на узгодження конкурентної поведінки, та осіб, які брали участь у такій взаємодії; дії учасників антиконкурентних узгоджених дій, завдяки яким відбулося чи могло відбутись узгодження конкурентної поведінки.

Крім того, заявник має надати іншу інформацію, яка йому відома й підтверджує наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Так, під час аналізу заяви ТОВ "СКМ-1", АМКУ було встановлено, що її подано без додержання вимог, викладених у пунктах 6, 7, 8 розділу V Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу V Порядку якщо заява про звільнення від відповідальності не відповідає встановленим у пунктах 3, 4, 6-8 цього розділу вимогам та це перешкоджає її розгляду, заява залишається без руху, про що державний уповноважений протягом 15 календарних днів із дня отримання заяви повідомляє заявника засобами поштового зв`язку або в електронній формі засобами інформаційно-комунікаційних систем й надає йому строк, що становить не більше ніж 30 календарних днів з дня повідомлення заявника для усунення недоліків. Форму та спосіб повідомлення визначає державний уповноважений. У разі невиконання зазначених вимог у встановлений строк заява залишається без розгляду, про що письмово повідомляється заявнику.

Отже, зміст вказаних положень Порядку передбачає, що перевірка заяви про звільнення від відповідальності має не формальний характер, а здійснюється з метою первісної оцінки доказів наданих юридичними та/або фізичними особами на предмет їх спроможності попередньо підтвердити обґрунтовану наявність підстав визначених статтею 521 Закону.

З матеріалів справи вбачається, що Комітет листом від 27.03.2024 № 145-29.3/09-867 залишив заяву ТОВ "СКМ-1" без руху та запропонував останньому протягом 15 календарних днів з дня отримання цього листа надати АМКУ інформацію та належним чином засвідчені копії документів, а саме:

- відомості про час, протягом якого заявник вчинив антиконкурентні узгоджені дії, зокрема зазначити період протягом якого вчинялись антиконкурентні узгоджені дії та інформацію коли було запрошено до участі іншого учасника;

- інформацію щодо відсутності обставин, передбачених у розділі IV Порядку, зокрема, про примушення чи непримушення інших учасників/учасника до участі в антиконкурентних узгоджених діях;

- відомості про посадових осіб суб`єктів господарювання - учасників антиконкурентних узгоджених дій та осіб, які залучені до узгодження дій, у тому числі тих, які вступали в контакти щодо таких узгоджених дій, включаючи осіб, що діяли від імені заявника, - прізвища, власні імена та по батькові (за наявності), посади, адреси електронної пошти та інші засоби зв`язку з детальним поясненням їх взаємодії щодо антиконкурентних узгоджених дій;

- вказати точне місцезнаходження (адреса, кімната) комп`ютера з якого подавалися тендерні пропозиції ТОВ «СКМ-1» та ТОВ «К24», при цьому, зазначити ПІБ особи, за якою закріплене це робоче місце та ПІБ осіб, які мали доступ до цього комп`ютера;

- інформацію про осіб (ПІБ), які здійснили дії, пов`язані з участю в торгах (завантаження тендерних пропозицій, вхід до аукціону торгів);

- детально описати географічні межі поширення антиконкурентних узгоджених дій;

- детально описати зміст антиконкурентних узгоджених дій із зазначенням конкретних торгів щодо яких узгоджувалась поведінка і в який спосіб;

- детально описати та в повному обсязі зазначити предмет антиконкурентних узгоджених дій та роль кожного учасника в них, зокрема, хто мав перемогти, хто був формальним учасником тощо;

- детально описати дати, місця та форми взаємодії між учасниками антиконкурентних узгоджених дій, у тому числі тих, які вступали в контакти щодо таких узгоджених дій, спрямованих на узгодження конкурентної поведінки, та осіб, які брали участь у такій взаємодії;

- докази антиконкурентних узгоджених дій, зазначені у заяві, підтвердити копіями відповідних документів, зокрема щодо обміну інформацією між співробітниками: про наявність та зміст угод, нотаток, записок, листування, протоколів спільних зустрічей, які підтверджують погоджену конкурентну поведінку; телефонні номери, із зазначенням ПІБ осіб яким вони належать або якими вони використовувалися, за допомогою яких відбувались комунікації.

Крім того, ТОВ «СКМ-1» має надати іншу інформацію, яка йому відома й підтверджує наявність антиконкурентних узгоджених дій. Одночасно, позивача було попереджене, що у разі невиконання зазначених вимог у встановлений держаним уповноваженим строк, заява буде залишена без розгляду.

Відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення № 771 лист Комітету був отриманий ТОВ «СКМ-1» 01.04.2024, отже, останнім днем для усунення недоліків заяви було 16.04.2024. Проте, ТОВ «СКМ-1» недоліки заяви не усунуло, у зв`язку з чим АМКУ правомірно залишив заяву позивача без розгляду, про останнього було повідомлено листом від 09.05.2024.

Щодо доводів позивача про необгрунтованість суми штрафу, накладеного на позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з підпунктом 2 пункту 4 розділу IV Порядку визначення розміру штрафу, що накладається за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 14.12.2023 № 22-рп, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, базовий розмір штрафу встановлюється в розмірі до 30 відсотків від суми договору, укладеного за результатами торгів, аукціону, конкурсу, тендеру, з урахуванням ступеня негативного впливу на конкуренцію, інтереси замовника, що встановлюється в кожному конкретному випадку вчинення порушення, з урахуванням обставин справи, а в разі визнання торгів, аукціону, конкурсу, тендеру такими, що не відбулися, - у розмірі до 30 відсотків від суми очікуваної вартості торгів, конкурсу, тендеру або початкової ціни реалізації лота під час проведення аукціону, з урахуванням ступеня негативного впливу на конкуренцію, інтереси замовника, що встановлюється в кожному конкретному випадку вчинення порушення з урахуванням обставин справи.

Відповідно до пункту 6 розділу IV Порядку базовий розмір штрафу зменшується у випадку наявності таких обставин: припинення відповідачем дій (бездіяльності) до дня направлення Комітетом, його територіальним відділенням подання з попередніми висновками; відшкодування шкоди, завданої порушенням, чи усунення наслідків порушення іншим способом до дня прийняття органом Комітету рішення у справі про порушення; недотримання учасником узгоджених дій їх умов та наявність доказів того, що суб`єкт господарювання конкурував на ринку протягом періоду, під час якого тривало порушення; співпраця під час розгляду справи з органами Комітету, що сприяла з`ясуванню обставин справи, зокрема виявленню фактів, відомостей, про які органи Комітету не запитували, або виявленню інших ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі вчинених іншими особами; вчинення порушення внаслідок схилення до порушень законодавства про захист економічної конкуренції органом влади, органом місцевого самоврядування, органом адміністративно-господарського управління та контролю; звернення до початку розгляду справи про порушення за отриманням дозволу суб`єктом господарювання на концентрацію в разі вчинення порушення, передбаченого пунктом 12 статті 50 Закону; відповідач вчинив дії, спрямовані на пом`якшення негативних наслідків порушення для економічної конкуренції, інтересів суб`єктів господарювання, споживачів.

Так, АМКУ під час визначення розміру штрафу було враховано, що торги не відбулися та ТОВ «СКМ-1» не є переможцем торгів.

Згідно з пунктом 1 розділу VI Порядку визначення розміру штрафу розмір доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф, відповідно до якого визначається граничний розмір штрафу, визначається: на підставі документально підтверджених відомостей, наданих відповідачами; на підставі відомостей, визначених формою № 2 «Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід)», наведеною в додатку 1 до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом № 73.

Відповідно до інформації зі Звіту про фінансові результати за 2023 рік (код рядка 2000), наданої ДПС листом від 22.03.2024 № 446/5/99-00-04-03-0-5, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2023 рік становить: ТОВ «СКМ-1» - 1 332 948 600 грн.

Рішенням Комітету на позивача накладено штраф у розмірі 5 630 864,00 грн, що складає приблизно 0,5 % від чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2023 рік.

Таким чином, штраф був накладений на позивача, у межах статті 52 Закону.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 13.02.2018 у справі № 910/20661/16 вказав, що вказаний Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак, і суму) стягуваних штрафу та/або пені, чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).

Згідно зі ст. 73, 74, 76 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи, а вірогідні докази - це ті, які на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Указані норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У даному випадку суд, оцінивши надані сторонами докази у сукупності із встановленими у справі обставинами, дійшов висновку, що позивач не довів належними, допустимими та вірогідними доказами визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 373-р від 10.10.2024 року, а тому підстав для його скасування у суду немає.

Отже, у позові ТОВ "СКМ-1" суд відмовляє у повному обсязі.

Судові витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 16.06.2025 року.

Суддя О.В. Котков