ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2025 року м. ОдесаСправа № 916/4530/24
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Поліщук Л.В., Таран С.В.

секретар судового засідання Шаповал А.В.

за участю представників сторін у справі:

Від Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації Мороз О.Р.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн» - адвокат Олексієнко М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн»

на рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025, суддя суду першої інстанції Бездоля Д.О., м. Одеса, повний текст рішення складено та підписано 10.02.2025

по справі № 916/4530/24

за позовом: Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн»

про стягнення 4 350 000,00 грн, -

ВСТАНОВИВ:

Описова частина.

Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн» про стягнення 4 350 000,00 грн.

Позов обґрунтовано тим, що відповідач не повернув позивачу сплачений за договором аванс в сумі 4 350 000,00 грн, який надавався на придбання будівельних матеріалів для виконання робіт.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 позов задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю компанії Екстер`єр Дизайн на користь Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації борг у сумі 4 350 000,00 грн та судовий збір в сумі 65 250,00 грн.

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано доказів виконання ним зобов`язання за договором, за яким позивачем було перераховано відповідачу суму авансу у розмірі 4 350 000,00 грн, тому суд дійшов висновку, що позивачем правомірно та обґрунтовано пред`явлені до відповідача вимоги про повернення цієї суми.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн» на рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 по справі № 916/4530/24.

Апелянт вказує, що Позивачем було приховано, що Відповідачем було сплачено на рахунок Позивача забезпечувальний гарантійний платіж з метою забезпечення виконання договору в сумі 1537600,00, що підтверджується відповідним платіжним дорученням № 149 від 22.12.2021 року (копія додається). Відповідно, Позивач, обґрунтовуючи розмір позовних вимог, зобов`язаний був врахувати відповідне забезпечення та зменшити розмір позовних вимог на суму такого забезпечення. В свою чергу, у випадку задоволення позовних вимог, сума позовних вимог мала бути зменшена на 1537600,00 грн. з огляду на те, що відповідна грошова сума вже фактично перебуває у володінні Позивача.

Відповідач наголошує, що Судом першої інстанції було не в повній мірі досліджено та надано оцінку наявним в позовній заяві Актам приймання-передачі, направлених Позивачеві Відповідачем разом з супровідним листом, надісланим у відповідь на запит Позивача вих. № 337/14/05/01-09/2-22 від 29.06.2022. Зокрема, відповідні акти приймання виконаних робіт містять в своєму складі підтвердження закупівлі Відповідачем матеріалів, а саме кабелів на суму отриманого авансового платежу, розмір якого є предметом даного спору.

Крім того, відповідач зазначив, що ним в електронному кабінеті платника податків було знайдено податкову накладну № 502 від 30.12.2021 року, відповідно до якої Відповідач здійснив закупку у ТОВ «ТД ОДЕСКАБЕЛЬ» кабелів та світильників світлодіодних на суму авансового платежу (роздруківка податкової накладної додається). Однак, що на момент отримання спірної грошової суми та її використання ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» мав іншого Учасника та директора. Зокрема, 02.08.2024 року діючий учасник ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» придбав корпоративні права на Товариства Відповідача та здійснив зміну директора. Втім, попередніми учасниками Відповідача було приховано інформацію про спірні правовідносини від діючого Учасника, а копії первинних документів по спірному договору не передано. У зв`язку з цим, діючий директор ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» не мав об`єктивної можливості надати ані до суду, ані Позивачу первинну документацію на доказ закупки відповідного обладнання.

Апелянт вказав, що відповідно до п. 11.17. спірного Договору Суми авансу, що не використані протягом 3 місяців, повертаються Підрядником Замовникові. Разом з тим, відповідно до п. 11.19. Договору Підрядник зобов`язаний використати одержану попередню оплату на придбання матеріалів протягом строку виконання Робіт, який визначений календарним планом. В свою чергу, відповідно до наявних в матеріалах справи Додаткових угодах до Договору, строк виконання робіт і строки, визначені в Календарному плані систематично зміщувались. Таким чином, положення Договору містять суперечливі умови, згідно з якими Відповідач має використати авансові платежі чи то протягом 3 місяців (п. 11.17. Договору), чи то потягом строку виконання робіт за Договором (п. 11.19. Договору).

Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати повністю рішення Господарського суд Одеської області від 31.01.2025 у справі № 916/4530/24 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в повному обсязі в задоволені позовних вимог Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу.

До Південно-західного апеляційного господарського суду від Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн» на рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 по справі № 916/4530/24.

Позивач зазначає, твердження Відповідача про належне використання авансу шляхом придбання будівельних матеріалів, без їх застосування, із порушенням термінів і порядку підтвердження цільового використання авансу, не відповідає предмету договору є помилковим і таким, що не заслуговує на увагу.

Позивач вказує, що сума авансу, яка підлягає повернення Відповідачем до Департаменту, не може бути зменшена шляхом вирахування із неї суми забезпечення, у зв`язку з тим, що порядок забезпечення авансу встановлений Договором та Тендерною документацією окремо, і не був виконаний Відповідачем шляхом надання банківської гарантії.

На думку позивача, зміни, які відбулися у товаристві Відповідача 02.08.2024, жодним чином не впливають на терміни подачі доказів до суду, та не є об`єктивною, незалежною від Відповідача підставою, щоб унеможливлювала їх подачу раніше, оскільки, придбання діючим учасником ТОВ «Екстер`єр-Дизайн» 02.08.2024 року не звільняє його та Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Екстер`єр- Дизайн» від взятої на себе відповідальності.

Окрім того, позивач вказав, що мета подання позову у даній справі обумовлена необхідністю захисту публічного інтересу на справедливе та результативне використання бюджетних коштів, виділених на реконструкцію пам`ятки архітектури у місті Одеса, та частина з яких (4 350 000,00 грн) безпідставно знаходяться у Відповідача з 30.03.2022.

Керуючись викладеним вище, позивач просить відмовити відповідачу у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі, а рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 залишити без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №916/4530/24 було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Богатиря К.В., судді Поліщук Л.В., Таран С.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.02.2025.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи №916/4530/24 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.03.2025 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн» на рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 по справі № 916/4530/24 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/4530/24 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/4530/24.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн» на рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 по справі № 916/4530/24; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 28.03.2025; призначено справу №916/4530/24 до розгляду на 10.04.2025 о 12:30.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.04.2025 вирішено розглянути справу №916/4530/24 у розумний строк відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено розгляд справи №916/4530/24 на 22.05.2025 о 10:30.

22.05.2025 у судовому засіданні було оголошено перерву до 04.06.2025 о 14:30.

04.06.2025 у судовому засіданні прийняли участь представник Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації Мороз О.Р. та представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн» - адвокат Олексієнко М.С.

Щодо розгляду клопотань про долучення доказів.

1) 14.03.2025 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання апелянта про долучення додаткових доказів, в якому апелянт просив долучити до матеріалів справи відповідь ТОВ «ТД Одесакабель» вих. № 81 від 06.03.2025 на адвокатський запит від 28.02.2025.

Колегія суддів відмовила у задоволенні даного клопотання ухвалою у протокольній формі з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Так, апелянт просить долучити до матеріалів справи доказ, а саме відповідь ТОВ «ТД Одесакабель» вих. № 81 від 06.03.2025 на адвокатський запит від 28.02.2025, до якої були додані копії договору поставки №28/12/21 від 28.02.2021, видаткової накладної №129699 від 31.12.2021 та акту звіряння взаєморозрахунків від 30.04.2023.

Системний аналіз статей 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом та винесення оскаржуваного рішення. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.

Як вбачається з матеріалів, ТОВ «Екстр`єр Дизайн» приймало участь у розгляді справи у суді першої інстанції.

Зокрема, відповідач отримував копії ухвал Господарського суду Одеської області від 16.10.2024 про відкриття провадження у справі, від 11.11.2024 та 25.11.2024 про виклик відповідача у судове засідання.

Крім того, апелянт звертався до суду першої інстанції з клопотанням про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано тим, що 13.11.2024 було призначено нового директора і відповідачу необхідний час для формування правової позиції. Жодних посилань на те, що відповідачу необхідний додатковий час для збирання доказів, дане клопотання не містило.

В подальшому, відповідач просив оголосити перерву у розгляді справи у зв`язку з необхідністю часу для укладення мирової угоди, однак не зважаючи на надання судом першої інстанції додаткового часу аж до 31.01.2025 (дата винесення оскаржуваного рішення) для укладення мирової угоди, таку угоду укладено не було. В той же час, відповідач жодного разу не ініціював питання про необхідність надання часу для збирання доказів по даній справі.

В свою чергу, апелянт не навів причини неможливості звернення з адвокатським запитом до ТОВ «ТД Одесакабель» з метою отримання наведених вище доказів під час розгляду справи у суді першої інстанції. Такі дії залежали виключно від суб`єктивної волі відповідача.

З огляду на викладене вище, відсутні підстави для задоволення клопотання відповідача про долучення доказів, оскільки він жодним чином у клопотанні не довів неможливість подання даних доказів до суду першої інстанції.

2) 26.05.2025 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача про долучення додаткових доказів, а саме лист ТОВ «Екстр`єр Дизайн» від 05.11.2021 № 11.05-13.

Колегія суддів відмовила у задоволенні даного клопотання ухвалою у протокольній формі, оскільки позивач жодним чином у клопотанні не довів неможливість подання даного доказу до суду першої інстанції.

Фактичні обставини, встановлені судом.

22.12.2021 між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) був укладений договір № 64 (далі-договір), за яким підрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язався надати підряднику фронт робіт, передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх. Предметом договору є роботи: «Ремонтно-реставраційні роботи (ремонт реставраційний) на будівлі-пам`ятці національного значення - «Палац Абази» (Одеський музей західного і східного мистецтва), розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 9» (ДК 021-2 015 - 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація»), обов`язок щодо виконання яких покладається на підрядника. Власником результату виконаних робіт є замовник. Місцезнаходження об`єкта (місце виконання робіт): 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська. 9. Склад та обсяги робіт визначається проектною документацією та підлягають виконанню Підрядником.

Відповідно до п. 2.1., 2.2. договору строки виконання робіт встановлюються договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення робіт. Строк виконання робіт по 31.12.2022. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Згідно з п. 3.1. договору договірна ціна на момент укладення договору є динамічною і становить 76880000,00 грн.

Відповідно до п. 4.2. договору замовник, зокрема, зобов`язаний: надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію відповідно до договору; забезпечити підрядника проектно-кошторисною документацією в кількості, що визначено згідно ДБН впродовж 20-ти календарних днів після підписання, в т.ч. декларацією на підготовчий період та дозвіл на ведення будівельних робіт (п. 4.2.1.); приймати від підрядника акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, перевірити їх та підписати впродовж 30 календарних днів або повернути підряднику для виправлення (п. 4.2.7.); призначати робочу комісію з приймання об`єкта на протягом 20 днів після одержання офіційного повідомлення підрядника про готовність об`єкта до експлуатації (п. 4.2.8.).

Відповідно до п. 4.3.1. договору, підрядник має право залучити за згодою замовника до виконання договору третіх осіб.

Згідно з п. 4.4. договору підрядник, зокрема, зобов`язаний: виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації (п. 4.4.1.); передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи (об`єкт будівництва) (п.4.4.8.); протягом 3-х робочих днів з моменту отримання дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт приступити до виконання робіт у відповідності з вимогами проектно-кошторисної документації, будівельних норм і правил, графіку виконання робіт, та чинного законодавства України (п. 4.4.15.); до 25-го числа звітного періоду надавати замовнику для перевірки і погодження акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про їх вартість за формою КБ-3 (п. 4.4.18.).

Відповідно до п. 7.10., 7.11. договору забезпечення робіт матеріальними ресурсами та послугами покладено на підрядника. Підрядник відповідає за якість і відповідність матеріальних ресурсів вимогам, установленим нормативними документами та проектною документацією, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до п. 10.1. Договору, роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та Договору.

Відповідно до п. 10.2. Договору, з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 10.5. Договору встановлено, що для здійснення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням робіт (будівництвом об`єкта) підрядник зобов`язаний на вимогу замовника чи осіб, які відповідно до договорів здійснюють авторський та технічний нагляд, надавати необхідні інформацію та документи.

Згідно з п. 11.2., 11.4., 11.5. договору оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт, протягом до 30-ти календарних днів після підписання замовником представлених підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3), рахунку на оплату, в межах бюджетних призначень та при умові наявності коштів на рахунок замовника по даному об`єкту. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті. Керуючись нормами Настанови визначення вартості будівництва, замовник зазначає, що незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у кошторисах виконаних робіт безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно з законодавством України.

Відповідно до п. 11.7. договору кінцеві розрахунки здійснюються у місячний термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг, згідно належно оформлених актів виконання робіт (форма КБ-2в), довідок (форма КБ-3) та рахунків на оплату.

Згідно з п. 11.17. договору замовник після підписання договору має право надати підряднику аванс на придбання необхідних будівельних матеріалів для виконання робіт у розмірі до 30 відсотків вартості обсягу робіт строком на три місяці. Суми авансу, що не використані протягом 3 місяців, повертаються підрядником замовникові. На момент отримання замовником рахунку на здійснення попередньої оплати (авансу) підрядник зобов`язаний надати замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу, що складає 100% від розміру авансу.

Відповідно до п. 11.19., 11.20., 11.21. договору підрядник зобов`язався використати одержану попередню оплату (у разі її перерахування замовником) на придбання матеріалів протягом строку виконання робіт, який визначений календарним планом. Підрядник звітує перед замовником про цільове використання попередньої оплати. Підрядник зобов`язаний надати замовнику підтвердженням цільового використання авансу, отриманого підрядником, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою № КБ-2в та довідки про їх вартість за формою КБ-3, рахунки та накладні на відпуск товарно-матеріальних цінностей, придбаних для виконання будівельних робіт. Якщо роботи тривають більше поточного року, розмір, строки та умови надання авансу визначаються сторонами додатково. Замовник має право контролювати використання наданих підряднику сум авансу.

Згідно з п. 12.3. договору підтвердженням завершення робіт на об`єкті є підписання останнього акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.

Відповідно до п. 16.1. договору цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами, скріплення печатками та діє до 31.12.2022 або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань, а в частині розрахунків до повного його виконання.

Додатками до договору є договірна ціна, календарний графік виконання робіт на об`єкті та календарний план фінансування робіт (а.с. 27-31, т. 1).

28.12.2021 між сторонами була укладена додаткова угода № 1 до договору (а.с. 32, т. 1), в якій сторони внесли зміни до розділу 19 «Юридичні адреси сторін» договору.

31.01.2023 між сторонами була укладена додаткова угода № 2 до договору (а.с. 33-34, т. 1), в якій сторони, зокрема, внесли зміни до:

- п. 2.1. договору та передбачили, що строки виконання робіт встановлюються договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення робіт. Строк виконання робіт по 31.12.2023;

- п. 16.1. договору та передбачили, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами, скріплення печатками та діє до 31.12.2023 або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань, а в частині розрахунків до повного його виконання;

- додатку № 2 до договору (а.с. 35-36, т. 1);

- встановили, що умови цієї додаткової угоди застосовуються до відносин між ними, які виникли з 31.12.2022.

07.06.2023 між сторонами була укладена додаткова угода № 3 до договору (а.с. 37-38, т. 1), в якій сторони, зокрема, внесли зміни до:

- п. 3.1. договору та передбачили, що договірна ціна на момент укладення договору є динамічною та становить 76879850,00 грн;

- п. 16.1. договору та передбачили, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами, скріплення печатками та діє до 31.12.2024 або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань, а в частині розрахунків до повного його виконання;

- додатків № 1, 3 до договору (а.с. 39-41, т. 1).

27.12.2023 між сторонами була укладена додаткова угода № 4 до договору (а.с. 42-43, т. 1), в якій сторони, зокрема, внесли зміни до:

- п. 11.1. договору та передбачили, що фінансування робіт в сумі 76879985,00 грн. Фінансування на 2021 рік у сумі 4350000,00 грн за рахунок коштів державного бюджету. Фінансування у 2022 році не здійснювалось. Фінансування на 2023 рік у сумі 19000000,00 грн за рахунок коштів обласного бюджету. Фінансування на 2024 рік в сумі 53529850,00 грн за рахунок коштів обласного бюджету;

- додатку № 3 до договору (а.с. 44, т. 1).

15.01.2024 між сторонами була укладена додаткова угода № 5 до договору (а.с. 45, т. 1), в якій сторони, зокрема, внесли зміни до:

- п. 2.1. договору та передбачили, що строки виконання робіт встановлюються договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення робіт. Строк виконання робіт по 31.12.2024;

- додатку № 2 до договору (а.с. 46-47, т. 1).

На виконання умов договору 30.12.2021 позивач сплатив відповідачу аванс в сумі 4 350 000,00 грн на придбання необхідних будівельних матеріалів для виконання робіт. Дана обставина підтверджується платіжним дорученням від 28.12.2021 № 3 (а.с. 48, т. 1) та не заперечується відповідачем.

Позивач звернувся до відповідача з листом від 29.06.2022 № 337/14/05/01-09/2-22 (а.с. 49-53, т. 1) про необхідність надання підтвердження використання авансу.

11.07.2022 на неофіційну електронну адресу позивача надійшов лист від відповідача без номера і дати та додаток 1 до нього, який містив у собі акти виконаних будівельних робіт. Згідно з цим листом (а.с. 54, т. 1) відповідач, з посиланням на форс-мажорні обставини військову агресію РФ проти України та введення воєнного стану, просив позивача на строк з 24.02.2022 до офіційного закінчення форс-мажорних обставин врахувати настання об`єктивних обставин, за якими неможливе подальше проведення ремонтно-реставраційних робіт до подальших розпоряджень, а на підтвердження використання авансу додав акт приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою № КБ-2в та довідку про їх вартість за формою КБ-3.

Листом від 21.11.2022 № 706/14/05/01-09/2-22 (а.с. 65-69, т. 1) позивач знову звернувся до відповідача та просив надати підтвердження використання авансу та направити це підтвердження до консорціуму «Південна інжинірингова компанія», що здійснює технічний нагляд.

В матеріалах справи відсутні докази направлення відповідачем на цей лист позивачу або консорціуму «Південна інжинірингова компанія» актів за формою КБ-2в, довідки за формою КБ-3, рахунків та накладних на відпуск товарно-матеріальних цінностей.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню, виходячи з таких підстав.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Вказаний вище підхід є загальним і може застосовуватись при розгляді будь-яких категорій спорів, оскільки не доведеність порушення прав, за захистом яких було пред`явлено позов, у будь-якому випадку є підставою для відмови у його задоволенні.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Чинне законодавство визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Крім того, суди мають виходити із того, що обраний позивачем спосіб захисту цивільних прав має бути не тільки ефективним, а й відповідати правовій природі тих правовідносин, що виникли між сторонами, та має бути спрямований на захист порушеного права.

Враховуючи вищевикладене, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частин першої та третьої ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Частиною першою ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як встановлено вище, між сторонами у справі виникли договірні правовідносини, за умовами яких відповідач зобов`язався за завданням позивача на свій ризик виконати та здати позивачу в установлений договором строк закінчені роботи, а позивач, у свою чергу, зобов`язався, зокрема, прийняти від відповідача закінчені роботи та оплатити їх вартість.

Відповідно до ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором.

Згідно з ч. 5 ст. 321 ГК України якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Відповідно до ч. 1 ст. 322 ГК України за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Згідно з ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 статті 844 ЦК України передбачено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Згідно з ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Пунктом 98 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, встановлено, що у договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання

Згідно з п. 11.17. договору замовник після підписання договору має право надати підряднику аванс на придбання необхідних будівельних матеріалів для виконання робіт у розмірі до 30 відсотків вартості обсягу робіт строком на три місяці. Суми авансу, що не використані протягом 3 місяців, повертаються підрядником замовникові. На момент отримання замовником рахунку на здійснення попередньої оплати (авансу) підрядник зобов`язаний надати замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу, що складає 100% від розміру авансу.

Відповідно до п. 11.19., 11.20., 11.21. договору підрядник зобов`язався використати одержану попередню оплату (у разі її перерахування замовником) на придбання матеріалів протягом строку виконання робіт, який визначений календарним планом. Підрядник звітує перед замовником про цільове використання попередньої оплати. Підрядник зобов`язаний надати замовнику підтвердженням цільового використання авансу, отриманого підрядником, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою № КБ-2в та довідки про їх вартість за формою КБ-3, рахунки та накладні на відпуск товарно-матеріальних цінностей, придбаних для виконання будівельних робіт. Якщо роботи тривають більше поточного року, розмір, строки та умови надання авансу визначаються сторонами додатково. Замовник має право контролювати використання наданих підряднику сум авансу.

На виконання умов договору 30.12.2021 позивач сплатив відповідачу аванс в сумі 4350000,00 грн на придбання необхідних будівельних матеріалів для виконання робіт, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується відповідачем

Отже, після сплати позивачем авансу, згідно з п. 11.17, 11.19. договору відповідач був зобов`язаний використати протягом 3 місяців цю суму та прозвітувати перед позивачем про цільове використання коштів шляхом надання останньому акту приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою № КБ-2в, довідки про їх вартість за формою КБ-3, рахунків та накладних на відпуск товарно-матеріальних цінностей, придбаних для виконання будівельних робіт.

Посилання апелянта на неоднозначне тлумачення даних положень договору не приймається колегією суддів до уваги, адже фактично, з п. 11.17, 11.19. договору вбачається, що сума авансу може використовуватись протягом строку виконання робіт, але не більше ніж протягом 3 місяців від дати отримання авансу.

Тобто, умовами Договору було встановлено можливість використання авансу протягом строку виконання робіт, але з обмеження такого строку трьома місяцями від дати фактичного отримання авансового платежу.

Згідно п. 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.

Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Передача виконаних робіт (об' єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється Актом про виконані роботи (п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668).

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті й він підписується другою стороною.

Отже, належними та допустимими доказами підтвердження виконання робіт на суму попередньої оплати та як наслідок належного використання грошових коштів авансу, є саме Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ - 3).

Тобто, з викладеного вбачається, що Відповідач був обізнаний про необхідність виконання робіт на суму попередньої оплати зі складанням підтверджуючих документів на її використання строком не більше трьох місяців (до 31.03.2022), або повернення невикористаної суми попередньої оплати у строк протягом трьох місяців, що підтверджується умовами Договору.

Пунктом 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (далі - Порядок № 1764) встановлено, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абз.2 п.19 Порядку № 1764 замовник перераховує підряднику аванс. Якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються.

Пунктом 3 Порядку № 1764 передбачається, що цей Порядок є обов`язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

Згідно ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст. 530 ЦК України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Статтею 612 ЦК України встановлено, що Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Разом з цим, з матеріалів справи судом не встановлена обставина виконання відповідачем вищевказаного обов`язку, передбаченого п. 11.17., 11.19., у визначений договором строк та у справі відсутні належним чином оформлені та підписані між сторонами акти за формою КБ-2в, довідки за формою КБ-3, а також інші документи, підтверджуючі придбання відповідачем товарів для виконання робіт на спірну суму.

Посилання апелянта на те, що ним були направлені на адресу апелянта акти за формою КБ-2в, довідки за формою КБ-3, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки апелянт жодним чином не спростував, що пояснення позивача про те, що направлені відповідачем на неофіційну електронну адресу позивача акти і довідка надійшли несвоєчасно, не в оригіналі, без дати та з включенням до акту робіт, які не можуть бути застосовані.

Фактично, надані позивачем акти свідчать про закупівлі певних будівельних матеріалів, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що такі будівельні матеріали були закуплені для виконання договору, що був укладений між сторонами даного спору, а не для будь-яких інших «особистих» цілей відповідача.

Крім того, саме лише закупівля матеріалів без виконання будь-яких робіт не свідчать про належне використання авансу, адже просто закупівля матеріалів жодним не наблизила сторони до досягнення «мети» договору, а саме виконання підрядних робіт.

До вказаних актів не були додані належні документи у підтвердження фактів закупівлі будівельних матеріалів тощо (рахунки, видаткові накладні, платіжні документи), що не відповідає умовам п. 11.19 11.21 Договору.

Окрім того, акт КБ-2в та довідка КБ-3 не були підписані замовником, оскільки згідно умов Договору фактичне виконання робіт перевіряється особою, яка здійснює технічний нагляд за підрядними роботами, в даному випадку це Консорціум «Південна інжинірингова компанія», про що замовником повідомлено підряднику листом № 706/14/05/01-09/2-22 від 21.11.2022. Але доказів погодження та підтвердження фактів використання підрядником авансу на суму 4 350 00,00 грн з боку Консорціуму «Південна інжинірингова компанія» матеріали справи не містять.

Отже, твердження Відповідача про належне використання авансу шляхом придбання будівельних матеріалів, без їх застосування, із порушенням термінів і порядку підтвердження цільового використання авансу, не відповідає предмету договору, є помилковим і таким, що не заслуговує на увагу.

Так, аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар, який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19).

Таким чином, приймаючи до уваги, що відповідачем не надано доказів виконання ним зобов`язання за договором, за яким позивачем було перераховано відповідачу суму авансу у розмірі 4 350 000,00 грн, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем правомірно та обґрунтовано пред`явлені до відповідача вимоги про повернення цієї суми.

В той же час, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що ним було сплачено на рахунок Позивача забезпечувальний гарантійний платіж з метою забезпечення виконання умов Договору в сумі 1 537 600,00 грн.

У даному випадку, договір був укладений на підставі результатів процедури закупівлі, що здійснювалась відповідно до вимог тендерної документації на закупівлю робіт «Ремонтно-реставраційні роботи (ремонт реставраційний) на будівлі-пам`ятці національного значення - «Палац Абази» (Одеський музей західного і східного мистецтва), розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 9» (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), затвердженої протоколом уповноваженої особи від 02.11.2021 № 0211-1/М, яка міститься у відкритому доступі на майданчику закупівель Рrozorro.

Пункт 6 розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації встановлює, що Замовник даних торгів може вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, шляхом внесення на визначений замовником рахунок, відкритий органом, що здійснює казначейське обслуговування замовника, грошової застави в розмірі 2% від вартості договору про закупівлю. До розрахунку суми грошової застави в якості вартості договору про закупівлю приймається ціна тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами проведення електронного аукціону. Відносини між учасником- переможцем та замовником з приводу забезпечення виконання зобов`язання, що виникають з даного пункту тендерної документації, оформлюються у формі та за змістом, що передбачені Цивільним кодексом України. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю - не менше строку дії такого договору.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі»;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин,

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Замовник набуває права на безумовне звернення стягнення на кошти грошової застави в повному розмірі, внесеної учасником-переможцем, у порядку передбачені даним розділом, у випадку одноразового порушення учасником-переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, обов`язків згідно такого договору, а саме в частині якості, повноти виконання робіт, а також прострочення з вини учасника строків виконання послуг/робіт, що визначені згідно договору про закупівлю.

Учасник надає у складі тендерної пропозиції лист щодо зобов`язання такого учасника на внесення коштів грошової застави в якості забезпечення виконання договору про закупівлю у порядку, передбаченому цією документацією та проект документу, яким у відповідності до вимог чинного законодавства регулюються відносини подібного характеру, зміст якого включає умови внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, та відповідає вимогам чинного законодавства України.

Замовник залишає за собою пріоритетне право на визначення істотних умов правочину щодо надання учасником забезпечення, а відмова учасника на вчинення правочину щодо внесення передбаченого тут забезпечення на умовах, визначених замовником, розцінюватиметься як не укладення договору про закупівлю з вини учасниками, з настанням відповідних наслідків згідно ст. 33 Закону, про що учасник в складі пропозиції надає лист-згоду.

Тобто, сума внесена ТОВ «Екстер`єр-Дизайн» на рахунок Департаменту у розмірі 1 537 600,00 грн., згідно платіжного доручення від 22.12.2021 року № 149 є забезпеченням виконання зобов`язань за Договором, а саме в частині якості, повноти виконання робіт, а також прострочення з вини учасника строків виконання послуг/робіт, що визначені згідно договору про закупівлю.

У свою чергу, пункт 7 розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації встановлює вимогу щодо надання Підрядником окремої гарантії повернення авансового платежу (суми попередньої оплати), яка надається у вигляді електронної гарантії або оригіналу паперової гарантії банківської установи у вказаному розмірі, авізованої через банк замовника (далі - Гарантія) та повинна відповідати вимогам чинного законодавства.

Гарантія в обов`язковому порядку повинна містити наступні положення:

- умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена або відкликана банком-гарантом або принципалом без згоди та погодження з бенефіціаром, крім випадків, прямо передбачених чинним законодавством;

- банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою щодо сплати коштів за гарантією без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Гарантія повинна відповідати вимогам «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, чинним Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, розробленим Міжнародною торговою палатою.

Банк, яким видана гарантія, за офіційними даними НБУ повинен бути платоспроможним та не знаходитись в стадії ліквідації (припинення).

Усі витрати, пов`язані з наданням гарантії, здійснюються за рахунок коштів контрагента.

Таку ж вимогу містить абз. 2 пункту 11.17 Договору, а саме: на момент отримання Замовником рахунку на здійснення попередньої оплати (авансу) Підрядник зобов`язаний надати безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу, що складає 100% від розміру авансу.

В свою чергу, Відповідачем не надавалась безвідклична банківська гарантія повернення авансового платежу за Договором.

Отже, сума авансу, яка підлягає поверненню Відповідачем до Департаменту, не може бути зменшена шляхом вирахування із неї суми забезпечення виконання зобов`язань за Договором, у зв`язку з тим, що порядок забезпечення авансу встановлений Договором та Тендерною документацією окремим положенням і не був виконаний Відповідачем, шляхом надання банківської гарантії.

З урахуванням вищевикладеного суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю компанії Екстер`єр Дизайн слід задовольнити повністю та стягнути з відповідача на користь позивача борг у сумі 4 350 000,00 грн.

Як встановлено вище, доводи апеляційної скарги також жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Висновки апеляційного господарського суду.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 по справі № 916/4530/24 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 по справі № 916/4530/24 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанії «Екстер`єр Дизайн» на рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 по справі № 916/4530/24 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 31.01.2025 по справі № 916/4530/24 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 10.06.2025.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: Л.В. Поліщук

С.В. Таран