ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"05" червня 2025 р. Справа №924/595/24

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Вибодовського О.Д. при секретарі судового засідання Мізику М.А., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація", м. Вінниця

до Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсними та скасування рішення адміністративної колегії Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі №03-06/10-20, які стосуються ТОВ "Софт Генерація" в частині п. 1 щодо визнання вчинення ТОВ "Софт Генерація" порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 2 щодо накладення на ТОВ "Софт Генерація" штрафу у розмірі 58 200,00грн. п. 3 щодо визнання вчинення ТОВ "Софт Генерація" порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 4 щодо накладення на ТОВ "Софт Генерація" штрафу у розмірі 50 700,00грн.

Представники сторін:

Від позивача: Слободянюк М.В. - на підставі ордеру серії АВ №1138241 від 19.06.2024р. (в режимі відеоконференції);

Від відповідача: Логінова Т.Ю. - на підставі витягу з ЄДР.

У судовому засіданні 02.06.2025р., згідно ст. 240 ГПК України, проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) рішення.

ВСТАНОВИВ:

Суть спору:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024р. позов товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація", м. Вінниця до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним і скасування рішення в частині задоволено та визнано недійсними та скасовано рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі № 03-06/10-20, які стосуються товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" в частині пункту 1 щодо визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 2 щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" штрафу у розмірі 58200,00 грн, пункту 3 щодо визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 4 щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" штрафу у розмірі 50700,00 грн. та стягнуто з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 12, пов. 8, ідентифікаційний код 21312821) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" (21036, Вінницька область, м. Вінниця, вул. Антона Листопада, 7-А, ідентифікаційний код 39305090) 3028,00 грн (три тисячі двадцять вісім гривень 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2024р. апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024р. у справі №924/595/24 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024р. у справі №924/595/24 - без змін.

Постановою Верховного Суду від 30.01.2025р. постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2024р. та рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024р. скасовано та справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до розпорядження №10/25 від 19.02.2025р. та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2025р. справу №924/595/24 передано на новий розгляд судді Вибодовському О.Д.

Ухвалою суду від 24.02.2024р. призначено підготовче засідання у справі, запропоновано сторонам надати письмові пояснення з врахуванням постанови Верховного Суду від 30.01.2025р.

03.03.2025р. на адресу суду надійшов запит Північно-західного апеляційного господарського суду №924/595/24/1160/25 від 28.02.2025р. про витребування матеріалів справи №924/595/24 до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою суду від 04.03.2025р. зупинено провадження у справі №924/595/24 до повернення матеріалів справи №924/595/24 до Господарського суду Хмельницької області та справу №924/595/24 направлено до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою суду від 25.03.2025р. поновлено провадження у справі №924/595/24, призначено підготовче засідання на 10:00 год. 09 квітня 2025р. та запропоновано сторонам надати письмові пояснення з врахуванням постанови Верховного Суду від 30.01.2025р.

На адресу суду від представника відповідача 07.04.2025р. надійшли письмові пояснення у справі, в яких зазначає, що узгоджену поведінку учасників підтверджують встановленні відповідачем обставини, які підтверджуються належними доказами та не можуть бути випадковими співпадіннями та вказує, що позивач не спростував висновків відповідача, тому враховуючи сукупність обставин, вірогідність доказів, в позові просить відмовити.

Також на адресу суду 07.04.2025р. від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Ухвалою суду від 09.04.2025р. відкладено розгляд справи в підготовчому засіданні суду.

На адресу суду 22.04.2025р. від представника відповідача надійшли письмові пояснення та клопотання про продовження підготовчого засідання.

В письмових поясненнях відповідач зазначає, що Верховний Суд в постанові зазначив, що обов`язком суду при розгляді справи є саме оцінка доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, тобто з`ясування всіх юридично значущих обставин на підставі наданих сторонами аргументів та доказів з усіма притаманними їм (доказам) властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

Стосовно даної позиції Веховного Суду позивач акцентує, що Верховний Суд неодноразово звертали увагу на те, що відповідно до ст.ст. 1, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1- 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.

Позивач вважає, що відповідач не дослідив та не встановив належними доказами, що учасники діяли не самостійно, підготовку своїх пропозицій конкурсних торгів здійснювали узгоджено, з обміном інформації, яким чином відбувався обмін інформацією тощо.

Тому позивач вважає, що Господарським судом Хмельницької області в рішенні від 10.09.2024р. у справі №924/595/24 вірно встановлено обставини справи та здійснені висновки відповідають матеріалам справи.

Ухвалою суду, із занесенням до протоколу судового засідання, на підставі ст. 216, п. 5 ст. 233 ГПК України, від 22.04.2025р. задоволено клопотання позивача про продовження строку підготовчого засідання від 22.04.2025р., продовжено строк проведення підготовчого провадження на один місяць та оголошено перерву в судовому засіданні.

На адресу суду 19.05.2025р. від представника відповідача надійшло клопотання про долучення доказів, а саме копію листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Муніципальний консалтинговий центр» (далі - ТОВ «МКЦ») №6 від 16.05.2025р.

В письмових поясненнях відповідач зазначає, що ТОВ «МКЦ» в листі № 6 від 16 травня 2025 року, наданого на адвокатський запит, повідомляє, що ТОВ «МКЦ» готувалися та подавалися документи для участі ТОВ «Софт Генерація» в Торгах за ідентифікаторами UA-2018-06-11-000584-a та UA-2018-06-13- 001044-a. Послуги з підготовки та подачі документів у рамках цих Торгів надавались у відповідності до умов Договору про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності №49/15 від 01 жовтня 2015 року, окремий договір на надання цих послуг не укладався.

Погоджена між ТОВ «МКЦ» та ТОВ «Софт Генерація» форма актів виконаних робіт згідно Договору про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності №49/15 від 01 жовтня 2015 року не передбачала необхідності обов`язкової вказівки у ній конкретного переліку робіт, які здійснювались ТОВ «МКЦ» з метою підготовки та/або подачі документів для участі ТОВ «Софт Генерація» в Торгах.

ТОВ «МКЦ» надавало ТОВ «Софт Генерація» послуги на договірних засадах із залученням відповідних фахівців Товариства, без закріплення за цим клієнтом конкретної постійної особи. Обслуговування здійснювалося силами працівників ТОВ «МКЦ» загалом, залежно від виду та обсягу робіт, які необхідно було виконати у межах договірних зобов`язань. Водночас, у випадках підготовки документації для участі в окремих процедурах закупівель (Торгів), для кожного клієнта залучався окремий спеціаліст ТОВ «МКЦ», який відповідав за відповідний напрямок роботи та безпосередню підготовку документів.

Відповідно до принципів співпраці між ТОВ «МКЦ» та ТОВ «Софт Генерація», які врегульовувалися Договором про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності №49/15 від 01 жовтня 2015 року, цінову пропозицію для участі в Торгах безпосередньо визначав керівник ТОВ «Софт Генерація». Ця інформація особисто передавалася керівником ТОВ «Софт Генерація» виконавцю ТОВ «МКЦ» для подальшого оформлення її в письмовому вигляді та подання замовнику Торгів у встановленому порядку.

Інформацію про цінову пропозицію для участі в Торгах керівник ТОВ «Софт Генерація» особисто повідомляв працівнику ТОВ «МКЦ», який здійснював підготовку та подання тендерної пропозиції, в усній формі.

ТОВ «МКЦ» надає послуги усім власним клієнтам з урахуванням принципів збереження конфіденційності. ТОВ «МКЦ» не повідомляло ФОП Фрібера В.О. про підготовку документації для участі ТОВ «Софт Генерація» в Тендері. ФОП Фрібер В.О. самостійно здійснював підготовку тендерної документації для власної участі у Торгах та не повідомляв ТОВ «МКЦ» про вказані обставини або про зміст та характер підготовлюваних ним документів.

Орендована ТОВ «МКЦ» у ТОВ «ЦМСУ» частина нежитлового приміщення загальною площею 18,6 м2 (кабінет № 46), що розташована за адресою: вул. Єрмака, 7-А, м. Вінниця була відокремленою, вільних доступів до комп`ютерів, що були розташовані у згаданому приміщенні, співробітники ТОВ «Софт Генерація» не мали.

Тому позивач вважає, що, докази, надані ТОВ «МКЦ», свідчать про те, що не відбувалося обміну інформацією між учасниками, пропозиція готувалася і подавалася ТОВ «МКЦ», розмір цінової пропозиції визначався керівником ТОВ «Софт Генерація» і доводилась усно конкретному працівникові ТОВ «МКЦ», який займався підготовкою в подачею документації для участі в торгах. ФОП Фрібер В.О. інформацію про участь ТОВ «Софт Генерація» в торгах від ТОВ «МКЦ» не отримував, як і ТОВ «МКЦ» від ФОП Фрібер В.О. про його участь в торгах. Доступу до комп`ютерів ТОВ «МКЦ» співробітники ТОВ «Софт Генерація», серед яких був ОСОБА_1 , не мали.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що відповідачем наявність антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, не доведено.

ТОВ «МКЦ» в листі № 6 від 16 травня 2025 року, наданим на адвокатський запит позивача, повідомляє, що ТОВ «МКЦ» в інтересах ТОВ «Софт Генерація» вчиняло дії для дистанційного банківського обслуговування в рамках укладеного Договору про надання послуг з бухгалтерського обслуговування №48/15 від 01 жовтня 2015 року.

Погоджена між ТОВ «МКЦ» та ТОВ «Софт Генерація» форма актів виконаних робіт згідно Договору про надання послуг з бухгалтерського обслуговування №48/15 від 01 жовтня 2015 року не передбачала необхідності обов`язкової вказівки у ній конкретного переліку робіт, які здійснювались ТОВ «МКЦ» з метою підготовки та/або подачі здачі податкової звітності ТОВ «Софт Генерація».

ТОВ «МКЦ» використовувало доступ до мережі інтернет, який надавався ТОВ «ЦМСУ», у відповідності до умов укладеного Договору оренди частини нежитлового приміщення №9/15 від 02 березня 2015 року.

ФОП Фрібер В.О., який в оскаржуваному рішенні період працював як фізична особа в ТОВ «Софт Генерація», що розташовувалось в тому ж приміщенні, що й ТОВ «МКЦ» і ТОВ «ЦМСУ», використовував доступ до мережі інтернет, який використовувала ТОВ «ЦМСУ» та надавався іншим орендарям - ТОВ «МКЦ» та ТОВ «Софт Генерація».

Позивач зауважує, що користування мережею інтернет ОСОБА_1 для забезпечення своєї господарської діяльності як підприємця здійснювалися в робочий час, завдяки тому, що він перебував на робочому місці.

Таким чином, позивач вважає, що відповідач не довів не дослідив і не врахував цієї обставини внаслідок неповноти розслідування, результатом чого стало прийняття необґрунтованого рішення.

Ухвалою суду, із занесенням до протоколу судового засідання, на підставі ст. 185, п. 5 ст. 233 ГПК України, від 19.05.2025р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

На адресу суду 29.05.2025р. від представника відповідача надійшли заперечення на пояснення позивача, в яких зазначає, що позивачем не спростовано встановлені відповідачем обставини, які підтверджені належними та допустимими доказами, що в сукупності свідчать про узгоджену поведінку позивача з іншим учасником під час участі у процедурах закупівель - «Послуг з розробки програмного забезпечення» (послуги з розробки (створення) веб-порталу):

1. пов`язаність учасників торгів 1, 2 трудовими відносинами.

Відповідач вважає, що він довів та підтвердив наявність трудових відносин між позивачем та ОСОБА_1 , що в свою чергу може свідчити про обізнаність з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у торгах.

2. щодо синхронності дій учасників

Учасники маючи 15 днів для подачі документів синхронно:

для участі у Торгах 1 завантажили свої Тендерні пропозиції до електронної системи закупівель ProZorro в один і той же день, заздалегідь, за 4 дні до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею у часі 56 хвилин.

для участі у Торгах 2 завантажили свої Тендерні пропозиції до електронної системи закупівель ProZorro в один і той же день, заздалегідь, за 9 днів до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею у часі 54 хвилини.

ТОВ «Софт Генерація» та ФОП Фрібер В.О. до, під час проведення Торгів та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів з однакових ІР-адрес в одні і ті самі дні (п.п. 57, 99 рішення Відділення).

Саме така синхронність не може вважатись випадковим збігом.

Відповідач зазначає, що позивач помилково зазначає, що таблиця 3 та 9 рішення стосується обставини щодо синхронності дій, дані таблиці підтверджують зовсім інші встановлені обставини, про що зазначено в рішенні.

3- 4. нетипова поведінка учасника під час участі в Торгах 1, 2

ФОП Фрібер В.О. завантажував на Торги 1 і 2 не повний пакет документів, що вимагався Замовником. При цьому, учасники, були обізнані, про те, що подання неповного переліку документів для участі у торгах та/або подання документів, що не відповідають вимогам тендерної документації матиме наслідком відхилення пропозиції такого учасника.

З огляду на таке, відповідач вважає, що ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на Торгах 1, 2, а був лише «технічним учасником», тобто приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурентних процедурах закупівлі, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері. Проте в систему для участі на Торгах 1, 2 ФОП Фрібер В.О. не заходив.

5. спільні властивості файлів.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками під час їх участі у Торгах 1, 2 на предмет наявності спільних ознак, відповідачем встановлено, що файли створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.3 (Acrobat 4.x).

При цьому дана обставина, яка встановлена відповідачем не є ідентичною тій обставині про яку зазначає позивач - схожості документів за оформленням, використанням однакових шрифтів, розміщенням тексту та наявністю однакових помилок, в рішенні відповідача зазначено, в чому саме полягало спільне створення файлів тендерної пропозиції учасниками.

Тому відповідач вважає, що не відповідає дійсності висновок позивача про те, що відповідачем не доведено наявність помилок чи описок в файлах. Тобто позивач ототожнює такі обставини як «створення файлів» (про яке йдеться в рішенні відповідача) та «наявність помилок чи описок», хоча за своїм змістом це абсолютно різні обставини.

Тому подання ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер у складі тендерних пропозицій на торги електронних файлів з однаковими параметрами (невідображення виробника PDF, однакова версія РDF) свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

Відповідач зауважує, що наявність однакових помилок в документах учасників не були предметом дослідження та не стосуються обставини, яку встановив відповідач.

6. спільне використання учасниками одних і тих же ІР-адрес в Торгах 1, 2

Учасники у період до, під час проведення Торгів 1, 2 та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів, надавали податкову звітність та інші документи, подавали документи для участі в торгах 1, 2 з однакових ІР-адрес, які відповідно до договорів надавались абоненту ТОВ «Центр муніципальних систем управління».

Отже, спільне, одночасне, синхронне використання одних ІР-адрес Товариством та ФОП Фрібером В.О. не може бути випадковим збігом, а учасники пов`язані між собою одночасним використанням одних і тих же ІР-адрес для вчинення одних і тих же дій з певною синхронністю.

7. Позивач зазначає про наявність договірних відносин з ТОВ «МКЦ», яке начебто надавало юридичні послуги щодо підготовки тендерної документації для участі у Торгах позивачу.

З цього приводу відповідач зазначає, що позивач та ТОВ «МКЦ» на вимоги відповідача в своїх листах повідомили про те, що не можуть підтвердити чи надавались послуги юридичного супроводу ТОВ «МКЦ» саме у Торгах 1, 2, а також не можуть надати відомості щодо осіб, які залучались до підготовки документів.

Разом з тим, відповідно до п. 1.2 договору від 01.10.2015р. №49/15 опис послуг, порядок та особливості їх надання зазначені у додатках до договору, згідно з п. 1.1, 1.2 якого юридичні послуги ТОВ «МКЦ» включають в себе не лише повний супровід всіх видів процедур закупівлі, а й підготовку аналітичних висновків з питань законодавства України, стосовно законності вчинення правочинів, розробку проєктів договорів, підготовку процесуальних документів для судових органів, представництво в органах державної влади, місцевого самоврядування та виконавчих органах; відповідно до п. 3.1 якого для постановки завдання замовник (Товариство) направляє виконавцю завдання, де зокрема зазначає дату постановки завдання, зміст завдання, граничний термін виконання завдання. Крім того до тексту завдання додаються копії усіх документів, які стосуються поставленого завдання. 3.2. Завдання може бути поставлене в усній і письмовій формі.

Однак, доказів щодо направлення завдання з підготовки тендерної документації для участі в торгах 1, 2 в письмовій формі позивачем до матеріалів справи не надано, завдання в усній формі жодними доказами не підтверджене.

В актах наданих послуг, платіжних документах та картці рахунка міститься посилання на надання послуг з юридичного супроводження діяльності у відповідному місяці та здійснення за це оплат, однак в жодному з перелічених документів не міститься посилання на надання послуг та їх оплати з підготовки тендерної документації для участі саме в торгах 1, 2 з урахуванням того, що юридичні послуги ТОВ «МКЦ» включають в себе не лише повний супровід всіх видів процедур закупівлі, а й інші послуги згідно з пп. 1.1, 1.2 додатку №1.

Отже, надані позивачем договори та акти про їх виконання не вказують, що ТОВ «МКЦ» надавало юридичний супровід учасникам для участі у 1, 2.

Відповідач також наголошує, що Верховний Суд у справах № 924/1230/21, № 924/1266/21, № 924/702/23 уже висловлював правову позицію щодо питання застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ у подібних правовідносинах - при розгляді вимог про визнання недійсними рішень того ж Відділення АМК, згідно з яким суб`єктам господарювання було інкриміновано порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результаті торгів, з огляду на встановлені обставини, зокрема: наявності трудових відносин між учасниками під час проведення торгів; синхронності дій учасників; використання однієї і тієї ж ІР-адреси; ідентичності оформлення тендерної документації з використанням аналогічного програмного забезпечення.

Таким чином, установлені Відділенням факти у своїй сукупності у Торгах 1,2: трудові відносини учасників; синхронність дій Відповідачів у часі; нетипова поведінка Відповідачів під час участі в Торгах; спільне використання Відповідачами одних і тих же ІР-адрес; ознаки спільного створення файлів тендерної пропозиції не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Софт Генерація» та ФОП Фрібер В.О. своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах.

Присутній в судовому засіданні представник позивача (в режимі відеоконференції) підтримав позовні вимоги в повному обсязі, наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне.

Пунктом 1 Рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі №03-06/10-20 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» та Фізична особа-підприємець Фрібер Віталій Олександрович вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 72230000-6 - Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UА-2018-06-11-000584-а, Конкретна назва закупівлі - «Послуги з розробки (створення) веб-порталу «Invest in Vinnytsia».

За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Софт Генерація» у розмірі 58 200,00 (п`ятдесят вісім тисяч двісті) гривень.

Пунктом 2 вказаного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» та Фізична особа-підприємець Фрібер Віталій Олександрович вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів ДК 021:2015: 72230000-6 - Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UА-2018-06-13-001044-а. Конкретна назва закупівлі - «Послуги з розробки (створення) веб-порталу «City for Business».

За вчинення порушення, що зазначене у пункті 3 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Софт Генерація» - у розмірі 50 700,00 (п`ятдесят тисяч сімсот) гривень.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Софт Генерація» (далі - позивач) не погоджується з рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - ПЗМТВАМКУ) №72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі №03-06/10-20 (далі - оскаржуване рішення), та вважає, що рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які свідчать про вчинення ТОВ «Софт Генерація» разом з фізичною особою-підприємцем Фрібером Віталієм Олександровичем (далі - ФОП Фрібер В.О.) узгоджених дій; невідповідністю висновків ПЗМТВАМКУ, викладених у рішенні, фактичним обставинам справи; порушення норм матеріального та процесуального права.

Позивач в позові зазначив, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМКУ, відповідач) в оскаржуваному рішенні не вказує як на встановлення, так і загалом наявність будь-якого діяння позивача, яке б мало, або могло б мати наслідком його вчинення спотворення результатів торгів. Також Відділення АМКУ в оскаржуваному рішенні не обґрунтовує, чи дійсно мало місце спотворення результатів торгів, в чому це спотворення полягає та якими доказами воно обґрунтовується. Пов`язані з наведеними обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Разом із тим, саме орган Антимонопольного комітету України повинен довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Позивач у позові також відзначає, що при оцінці фактів подання учасниками торгів 1, 2 документів, що мають однакові параметри електронних файлів, Відділенням АМКУ не зібрано і не зазначено в оскаржуваному рішенні доказів, що доводять неможливість співпадіння; в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження Відділенням АМКУ обставин, пов`язаних з ціновою складовою пропозицій, зроблених ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О., а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності цих учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій в торгах 1, 2; результат торгів 1, 2 залежить, зокрема, від вартості пропозиції, яка може суттєво відрізнятися від поданої пропозиції внаслідок проведення аукціону, що мало місце в торгах, а тому, на думку позивача, саме конкурсна пропозиція і зниження ціни під час аукціону, в першу чергу, повинні досліджуватися Відділенням АМКУ; під час проведення торгів 1, 2 мала місце цінова конкуренція між учасниками ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібером В.О., а перемога в конкурсних торгах 1, 2 стала наслідком запропонованої найменшої ціни після проведення аукціону, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок; учасниками торгів 1, 2 запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників; пов`язаність трудовими відносинами ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. не доведена, а пов`язаність трудовими відносинами ТОВ "Софт Генерація" та Фрібера В.О. в період до проведення торгів не підтверджує узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів 1, 2; в оскаржуваному рішенні Відділення АМКУ не обґрунтувало і не підтвердило доказами, в чому саме полягає спотворення результатів торгів, за якою вартістю повинна була придбана послуга при наявності дійсно конкурентного середовища при проведенні торгів 1, 2; Відділення АМКУ не довело узгодження поведінки ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. стосовно торгів 1, 2, висновки щодо узгодження тендерних пропозицій взагалі ґрунтуються на припущеннях, адже жодного доведення цієї обставини немає в оскаржуваному рішенні; твердження Відділення АМКУ у п. 118 оскаржуваного рішення щодо встановлення фактів є безпідставним, недоведеним, таким, що не підтверджено матеріалами справи та відповідними доказами.

Дослідивши наявні в справі докази, давши їм оцінку в сукупності, суд враховує наступне.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права уразі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі ст.42 ГК України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 ст. 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно абзацу 2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" анти конкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів,аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Частина 1 статті 10 Господарського кодексу України встановлює основні напрями економічної політики, що визначаються державою, зокрема, антимонопольно-конкурентна політика, спрямована на створення оптимального конкурентного середовища діяльності суб`єктів господарювання, забезпечення їх взаємодії на умовах недопущення проявів дискримінації одних суб`єктів іншими, насамперед у сфері монопольного ціноутворення та за рахунок зниження якості продукції, послуг, сприяння зростанню ефективної соціально орієнтованої економіки.

Частина 2 статті 18 цього Кодексу встановлює, що державна політика у сфері економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності та захисту суб`єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції здійснюється уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування.

Стаття 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначає, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

За визначенням статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, крім іншого, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч.5 ст.12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно - конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Таким чином, для застосування штрафу відповідач має належними та допустимими доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між позивачем та ФОП Фрібер В.О., спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.

Для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є достатнім встановити і довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Для застосування штрафу орган АМКУ повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку.

Частина 2 статті 35 "Про захист економічної конкуренції" регламентує, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Отже, у статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" чітко визначено коло доказів, видів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення конкуренційного законодавства. Питання про належність і допустимість доказів у справах зі спорів, пов`язаних із застосуванням Закону України "Про захист економічної конкуренції" повинно вирішуватись з обов`язковим урахуванням вимог статті 41 названого Закону щодо забезпечення доказів.

Відповідно до частини 1 статті 48 цього Закону за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, серед іншого, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

З наведених положень закону, органи АМКУ приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.

Коло досліджуваних обставин стосується вчинення Позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та обґрунтованості висновків адміністративної колегії відділення Антимонопольного комітету України за результатами про наявність порушення антиконкурентного законодавства.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Відділенням проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників торгів, обмін інформацією між ними, спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів тощо.

Адміністративною колегією відділення АМКУ встановлено наступне.

Товариство та фізична особа-підприємець Фрібер В.О. (далі - учасники, відповідачі) взяли участь у торгах, які проводилися виконавчим комітетом Вінницької міської ради, щодо закупівлі робіт:

- ДК 021:2015: 72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-11-000584-a, очікувана вартість закупівлі - 400000,00 грн. без ПДВ. Конкретна назва закупівлі - «Послуги з розробки (створення) веб-порталу «Invest in Vinnytsia » (далі - Торги 1);

- ДК 021:2015: 72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-13-001044-a, очікувана вартість закупівлі - 350000,00 грн. без ПДВ. Конкретна назва закупівлі - «Послуги з розробки (створення) веб-порталу «City for Business» (далі - Торги 2).

Відділенням встановлено, що учасники узгоджували свою поведінку під час участі у зазначених торгах, що, зокрема, підтверджується наступним: наявністю трудових відносин учасників у Торгах 1 та Торгах 2, синхронності дій учасників у часі у Торгах 1 та Торгах 2, нетиповій поведінці учасників під час участі в Торгах 1 та Торгах 2, спільному використанні учасниками одних і тих же ІР-адрес в Торгах 1 та Торгах 2, ознаками спільного створення файлів тендерної пропозиції учасниками у Торгах 1 та Торгах 2.

Торги 1

Пов`язаність учасників трудовими відносинами

Головне управління Пенсійного фонду України у Вінницькій області листом від 14.01.2020р. № 0200-0604-6/174 повідомило, що серед фізичних осіб, які в період проведення Торгів 1 працювали в ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» та за яких сплачувався внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в Державному реєстрі застрахованих осіб перебував: Фрібер Віталій Олександрович.

Головне управління Державної податкової служби у Вінницькій області (лист від 24.01.2020р. №2449/9/02-32-02-01 надало до Відділення інформацію, відповідно до якої Фрібер В. О. з 01.04.2018р. по 30.09.2018р. (охоплює період проведенням Торгів 1), перебував у трудових відносинах та отримував доходи у ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ», будучи при цьому суб`єктом господарювання - фізичною особою-підприємцем Фрібер В.О. та конкурентом у даній закупівлі).

Отже, учасники мали зв`язок між собою через осіб, які перебували у трудових відносинах з Учасниками та конкурентами між собою одночасно, що може свідчити про обізнаність з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність Відповідачів та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах.

Синхронність дій учасників у часі у Торгах 1

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом не менше 15 днів.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі Торгів 1 завантаження своїх Тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у Торгах 1 учасниками відбувалось в один і той же день, заздалегідь, за 4 дні до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею у часі - 56 хвилин.

Такі дії учасників щодо подання своїх пропозицій у Торгах 1 в один день (за чотири дні у Торгах 1 до встановленого Замовником кінцевого строку) та послідовне завантаження Тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у Торгах 1 та здійснення активних дій під час створення пропозиції Торгів 1 в один день та з невеликою різницею в часі, не можуть вважатися випадковим збігом обставин та свідчать про спільну підготовку до участі в Торгах 1.

Нетипова поведінка учасників під час участі в Торгах 1

Завантаження документів

Проаналізувавши перелік документів, що надавались учасниками на Торги 1, встановлено, що ФОП Фрібером В.О. завантажено в електронну систему закупівлі ProZorro не повний пакет документів, що вимагався Замовником.

При цьому, Замовник зазначив, що учасники, які не надали зазначені в оголошенні документи або надали їх не у повному обсязі, відхиляються.

Отже, кожен учасник, подаючи свою тендерну пропозицію чітко розуміє: подання неповного переліку документів для участі у торгах та/або подання документів, що не відповідають вимогам тендерної документації матиме наслідком відхилення пропозиції такого учасника Замовником.

З огляду на таке, можна зробити висновок, що ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на Торгах 1, а був лише «технічним учасником», тобто таким, який не завантажує весь пакет витребуваних Замовником документів і приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника.

Під час електронного аукціону у Торгах 1

Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/ приведеної ціни.

Відповідно до тендерної документації Замовника, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є «Ціна» (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критерії оцінки.

Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурентних процедурах закупівлі, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері.

За інформацією ДП «ПРОЗОРРО» (лист від 21.02.2020р. №206/121/03), в систему для участі на Торги 1 ФОП Фрібер В.О. не заходив.

Отже, ФОП Фрібер В.О. не мав на мені отримання перемоги в Торгах 1 та вказує на участь його в якості «технічного учасника».

Ознаки спільного створення файлів тендерної пропозиції учасниками у Торгах 1

Відділенням здійснено аналіз властивостей файлів (документів), завантажених учасниками до електронної системи закупівель ProZorro для час участі у Торгах 1, їх назв та періоду створення, на предмет наявності спільних ознак (таблиця 3 оспорюваного рішення Відділення).

Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат «PDF», та інших параметрів.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками під час їх участі у Торгах 1 до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, Відділенням встановлено, що деякі файли створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.3 (Acrobat 4.x). Так, у Торгах 1 у ФОП Фрібер В.О. 1 з 1, у ТОВ «Софт Генерація» 2 з 7.

Отже, подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами: невідображення виробника PDF, однакова версія PDF свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

Спільне використання учасниками одних і тих же ІР-адрес в Торгах 1

Згідно з інформацією електронного майданчика ТОВ «Е-Тендер», наданою листом від 13.03.2020р. № 148 ТОВ «Софт Генерація» здійснювало з ІР-адреси НОМЕР_1

Згідно інформації отриманої від Головного управління ДПС у Вінницькій області, наданої листом від 24.01.2020р. № 2449/9/02-32-02-01 встановлено, що ТОВ «Софт Генерація» при наданні податкової звітності та інших документів у період до, під час та після Торгів 1 використовувало ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 (Таблиці 4, 5 оспорюваного рішення відділення)

За інформацією, наданою АТ «УКРСИББАНК» листами від 05.02.2020р. № 15-2-03/354БТ, від 05.02.2020р. № 15-2-03/356БТ учасники у період до, під час проведення Торгів 1 та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів з однакових ІР-адрес (таблиця 6 оспорюваного рішення відділення) IP-адреси 1 та 2 належать до одного з блоків IP-адрес провайдера ПрАТ «ДАТАГРУП».

Листом від 02.04.2020р. № 45741 ПрАТ «ДАТАГРУП» повідомило, що послуги з доступу до мережі Інтернет з використання IP-адрес 1 та 2 (в період проведення Торгів 1 та Торгів 2) надавались абоненту ТОВ «Центр муніципальних систем управління». Адреса підключення - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А. Вищевказане підтверджується договорами про надання телекомунікаційних послуг від 15.01.2016р. № 158636 та від 24.01.2014р. № 24049/14, укладеним між ПрАТ «ДАТАГРУП» та ТОВ «Центр муніципальних систем управління»

Згідно з відомостями, які містяться в ЄДРПОУ місцезнаходженням ТОВ «Центр муніципальних систем управління» під час проведення Торгів 1 та Торгів 2 є: 21036, м. Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А (Витяг від 10.11.2023р. № 79).

Отже, ІР-адреси 1 (з якої товариство розміщувало тендерні пропозиції до процедур закупівель Торгів 1, а також подавало податкову звітність) та ІР-адреси НОМЕР_2 (використовувалась для подання податкової звітності і спільно використовувалась учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ «УКРСИББАНК») у період до, під час проведення та після проведення Торгів 1 належали ТОВ «Центр муніципальних систем управління» та надавались за адресою місцезнаходження ТОВ «Софт Генерація»: м. Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А.

Згідно відповіді ТОВ «Центр муніципальних систем управління» від № 07.12.2023р. № 01-1/561 щодо фактичного користування IP-адресами 1, 2 та можливості доступу до вказаних IP-адрес повідомило, що "ТОВ «Центр муніципальних систем управління» в період часу з червня 2018 року по серпень 2018 року надавались послуги з численної здачі в оренду належних йому офісних приміщень, що розташовані в будівлі за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7А. У відповідності з діючими в згаданий проміжок часу умовами оренди частини належних ТОВ «Центр муніципальних систем управління» офісних приміщень, орендна плата, наряду із використанням приміщень, включала в себе також і споживання комунальних послуг, користування системою доступу до офісу та телекомунікаційними мережами, в тому числі й повний доступ орендаря до мережі інтернет за допомогою ресурсів ТОВ «Центр муніципальних систем управління». Таким чином, орендар не повинен був укладати окремий договір щодо надання йому телекомунікаційних послуг і оплачувати їх, а користувався послугами інтернет-провайдерів, з якими ТОВ «Центр муніципальних систем управління» вже мало укладені договори щодо надання відповідних сервісів» (мова оригіналу).

Таким чином, ТОВ «Центр муніципальних систем управління» не заперечило можливої наявності орендних відносин з товариством, яке могло користуватися мережею інтернет за допомогою ресурсів ТОВ «Центр муніципальних систем управління».

Окрім того, за інформацією, наданою АТ «УКРСИББАНК» листом від 05.02.2020р. № 15-2-03/354БТ товариство 15.06.2018р. платіжним документом № 421 було здійснено оплату ТОВ «Центр муніципальних систем управління» в сумі 8000 грн. за оренду нежитлового приміщення згідно договору № 410/15 від 01.10.2015р. Разом з тим, перерахувань коштів ФОП Фрібер В.О. за оренду нежитлових приміщень на користь ТОВ «Центр муніципальних систем управління» у період до, під час проведення та після Торгів 1 здійснено не було, що свідчить про відсутність орендних відносин між ФОП Фрібером В.О. та ТОВ «Центр муніципальних систем управління» та, як наслідок, відсутності правомірних підстав доступу ФОП Фрібера В.О. до послуг інтернет-провайдерів, на відміну від товариства.

IP-адреси 1, 2 з яких товариство розміщувало тендерні пропозиції до процедур закупівель Торгів 1, використовувало для подання податкової звітності, спільно використовувалась учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ «УКРСИББАНК» у період до, під час проведення та після Торгів 1 в одні дні з невеликою різницею у часі, що свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 1 учасники діяли спільно та узгоджували свою поведінку.

Торги 2

Пов`язаність учасників трудовими відносинами

Головне управління Пенсійного фонду України у Вінницькій області листом від 14.01.2020р. №0200-0604-6/174 повідомило, що серед фізичних осіб, які в період проведення Торгів 2 працювали в ТОВ «Софт Генерація» та за яких сплачувався внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в Державному реєстрі застрахованих осіб перебував: Фрібер Віталій Олександрович

Головне управління Державної податкової служби у Вінницькій області (лист від 24.01.2020р. №2449/9/02-32-02-01 надало до Відділення інформацію, відповідно до якої Фрібер В. О. з 01.04.2018р. по 30.09.2018р. (охоплює період проведенням Торгів 2), перебував у трудових відносинах та отримував доходи у ТОВ «Софт Генерація», будучи при цьому суб`єктом господарювання - фізичною особою-підприємцем Фрібер В.О. та конкурентом у даній закупівлі).

Отже, учасники мали зв`язок між собою через осіб, які перебували у трудових відносинах з Учасниками та конкурентами між собою одночасно, що може свідчити про обізнаність з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність Відповідачів та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах.

Синхронність дій учасників у часі у Торгах 2

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом не менше 15 днів.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі Торгів 2 завантаження своїх Тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у Торгах 2 учасниками відбувалось в один і той же день, заздалегідь, за 9 днів до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею у часі - 54 хвилини.

Такі дії учасників щодо подання своїх пропозицій у Торгах 2 в один день та послідовне завантаження Тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у Торгах 2 та здійснення активних дій під час створення пропозиції Торгів 2 в один день та з невеликою різницею в часі, не можуть вважатися випадковим збігом обставин та свідчать про спільну підготовку до участі в Торгах 2.

Нетипова поведінка учасників під час участі в Торгах 2

Завантаження документів

Проаналізувавши перелік документів, що надавались учасниками на Торги 2, встановлено, що ФОП Фрібером В.О. завантажено в електронну систему закупівлі ProZorro не повний пакет документів, що вимагався Замовником.

При цьому, Замовник зазначив, що учасники, які не надали зазначені в оголошенні документи або надали їх не у повному обсязі, відхиляються.

Отже, кожен учасник, подаючи свою тендерну пропозицію чітко розуміє: подання неповного переліку документів для участі у торгах та/або подання документів, що не відповідають вимогам тендерної документації матиме наслідком відхилення пропозиції такого учасника Замовником.

З огляду на таке, можна зробити висновок, що ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на Торгах 2, а був лише «технічним учасником», тобто таким, який не завантажує весь пакет витребуваних Замовником документів і приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника.

Під час електронного аукціону у Торгах 2

Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/ приведеної ціни.

Відповідно до тендерної документації Замовника, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є «Ціна» (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критерії оцінки.

Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурентних процедурах закупівлі, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері.

За інформацією ДП «ПРОЗОРРО» (лист від 21.02.2020р. №206/121/03), в систему для участі на Торги 2 ФОП Фрібер В.О. не заходив.

Отже, ФОП Фрібер В.О. не мав на мені отримання перемоги в Торгах 2 та вказує на участь його в якості «технічного учасника».

Ознаки спільного створення файлів тендерної пропозиції учасниками у Торгах 2

Відділенням здійснено аналіз властивостей файлів (документів), завантажених учасниками до електронної системи закупівель ProZorro для час участі у Торгах 2, їх назв та періоду створення, на предмет наявності спільних ознак (таблиця 9 оспорюваного рішення Відділення).

Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат «PDF», та інших параметрів.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками під час їх участі у Торгах 2 до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, Відділенням встановлено, що деякі файли створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.3 (Acrobat 4.x). Так, у Торгах 2 у ФОП Фрібер В.О. 1 з 1, у ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» 3 з 7.

Отже, подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами: невідображення виробника PDF, однакова версія PDF свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

Спільне використання учасниками одних і тих же ІР-адрес в Торгах 2

Згідно з інформацією електронного майданчика ТОВ «Е-Тендер», наданою листом від 13.03.2020р. № 148 ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» здійснювало з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Згідно інформації отриманої від Головного управління ДПС у Вінницькій області, наданої листом від 24.01.2020р. №2449/9/02-32-02-01 встановлено, що ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» при наданні податкової звітності та інших документів у період до, під час та після Торгів 2 використовувало ІР-адреси 1 та НОМЕР_2 (Таблиці 10, 11 оспорюваного рішення відділення).

За інформацією, наданою АТ «УКРСИББАНК» листами від 05.02.2020р. № 15-2-03/354БТ, від 05.02.2020р. № 15-2-03/356БТ учасники у період до, під час проведення Торгів 2 та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів з однакових ІР-адрес (таблиця 12 оспорюваного рішення відділення) IP-адреси 1 та 2 належать до одного з блоків IP-адрес провайдера ПрАТ «ДАТАГРУП».

Листом від 02.04.2020р. № 45741 ПрАТ «ДАТАГРУП» повідомило, що послуги з доступу до мережі Інтернет з використання IP-адрес 1 та 2 (в період проведення Торгів 2) надавались абоненту ТОВ «Центр муніципальних систем управління». Адреса підключення - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А. Вищевказане підтверджується договорами про надання телекомунікаційних послуг від 15.01.2016р. № 158636 та від 24.01.2014р. № 24049/14, укладеним між ПрАТ «ДАТАГРУП» та ТОВ «Центр муніципальних систем управління»

Згідно з відомостями, які містяться в ЄДРПОУ місцезнаходженням ТОВ «Центр муніципальних систем управління» під час проведення Торгів 1 та Торгів 2 є: 21036, м. Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А (Витяг від 10.11.2023р. № 79).

Отже, ІР-адреси 1 (з якої товариство розміщувало тендерні пропозиції до процедур закупівель Торгів 2, а також подавало податкову звітність) та ІР-адреси 2 (використовувалась для подання податкової звітності і спільно використовувалась учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ «УКРСИББАНК») у період до, під час проведення та після проведення Торгів 2 належали ТОВ «Центр муніципальних систем управління» та надавались за адресою місцезнаходження ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ»: м. Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А.

Згідно відповіді ТОВ «Центр муніципальних систем управління» від № 07.12.2023р. № 01-1/561 щодо фактичного користування IP-адресами 1, 2 та можливості доступу до вказаних IP-адрес повідомило, що « ТОВ «Центр муніципальних систем управління» в період часу з червня 2018 року по серпень 2018 року надавались послуги з численної здачі в оренду належних йому офісних приміщень, що розташовані в будівлі за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7А. У відповідності з діючими в згаданий проміжок часу умовами оренди частини належних ТОВ «Центр муніципальних систем управління» офісних приміщень, орендна плата, наряду із використанням приміщень, включала в себе також і споживання комунальних послуг, користування системою доступу до офісу та телекомунікаційними мережами, в тому числі й повний доступ орендаря до мережі інтернет за допомогою ресурсів ТОВ «Центр муніципальних систем управління». Таким чином, орендар не повинен був укладати окремий договір щодо надання йому телекомунікаційних послуг і оплачувати їх, а користувався послугами інтернет-провайдерів, з якими ТОВ «Центр муніципальних систем управління» вже мало укладені договори щодо надання відповідних сервісів» (мова оригіналу).

Таким чином, ТОВ «Центр муніципальних систем управління» не заперечило можливої наявності орендних відносин з товариством, яке могло користуватися мережею інтернет за допомогою ресурсів ТОВ «Центр муніципальних систем управління».

Окрім того, за інформацією, наданою АТ «УКРСИББАНК» листом від 05.02.2020р. № 15-2-03/354БТ товариство 15.06.2018р. платіжним документом № 421 було здійснено оплату ТОВ «Центр муніципальних систем управління» в сумі 8000 грн. за оренду нежитлового приміщення згідно договору № 410/15 від 01.10.2015р. Разом з тим, перерахувань коштів ФОП Фрібер В.О. за оренду нежитлових приміщень на користь ТОВ «Центр муніципальних систем управління» у період до, під час проведення та після Торгів 2 здійснено не було, що свідчить про відсутність орендних відносин між ФОП Фрібером В.О. та ТОВ «Центр муніципальних систем управління» та, як наслідок, відсутності правомірних підстав доступу ФОП Фрібера В.О. до послуг інтернет-провайдерів, на відміну від товариства.

IP-адреси 1, 2 з яких товариство розміщувало тендерні пропозиції до процедур закупівель Торгів 2, використовувало для подання податкової звітності, спільно використовувалась учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ «УКРСИББАНК» у період до, під час проведення та після Торгів 2 в одні дні з невеликою різницею у часі, що свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 2 учасники діяли спільно та узгоджували свою поведінку.

За змістом ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Отже, саме позивач, оскаржуючи Рішення Комітету, має надати достатні докази на спростування тих висновків, які були зроблені під час розгляду справи Відділенням та покладені ним в основу прийнятого рішення.

Всупереч зазначеному, Товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" належними та допустимими доказами не спростовано висновку Відділення. Товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" у своїй позовній заяві та під час розгляду справи по суті лише ставить під сумнів оцінку встановлених Відділенням обставин.

В силу ч. 1, ч. 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

В практиці Європейського суду з прав людини також трапляються рішення, в яких суд посилається на баланс вірогідностей задля оцінки обставин у справі. Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016р. (заява № 59166/12) Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) Європейський суд з прав людини наголошує, що "У країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

В рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007р. (заява № 22750/02) у справі Бендерський проти України (BENDERSKIY v. Ukraine) суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у медичному експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності дає можливість суду зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в спірному Рішенні дії учасників торгів, які Відділення вважає узгодженими, не мають свого більш вірогідного пояснення, і в сукупності свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсних пропозицій по Торгам.

Таким чином, виходячи зі змісту вищенаведеного та встановлених судом фактів, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно - західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення буде складено протягом десяти днів з дня оголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 09.06.2025р.

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддрук. 1 прим. - до справи;

Представникам сторін - надіслати до кабінетів ЕС