ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2025 р. м. Житомир Справа № 906/33/25

Господарський суд Житомирської області у складі судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Шовтюк І.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув

від відповідача-1: не прибув

від відповідача-2: Скибаль О.Б., адвокат, ордер серії ВС №1280519 від 11.02.2025 (в режимі відеоконференції) (в засіданні 19.05.2025)

взяла участь прокурор: Бондарчук Л.Г., посвідчення №071147 від 01.03.2023 (в засіданні 19.05.2025)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Андрушівської міської ради

до 1. Комунального некомерційного підприємства "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Опал"

про стягнення 227 230, 26 грн

Процесуальні дії по справі.

Господарський суд Житомирської області відповідно до ухвали суду від 09.01.2025 розглянув справу за позовом Керівника Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Андрушівської міської ради до 1. Комунального некомерційного підприємства "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Опал" про стягнення 227 230, 26 грн за правилами загального позовного провадження, перше підготовче засідання призначив на 13.02.2025 о 14:30.

Згідно довідок про доставку електронного листа, ухвалу про відкриття провадження у справі від 09.01.2025 надіслано в електронні кабінети учасникам провадження 09.01.25 о 19:21 та, відповідно до абз. 2 п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України, вважається отриманою 10.01.2025.

Суд ухвалою від 13.02.2025 закрив підготовче провадження та призначив справу №906/33/25 до судового розгляду по суті на 10.03.2025 о 12:00.

Згідно довідок про доставку електронного листа, ухвалу про закриття провадження та призначення справи до розгляду по суті від 13.02.2025 надіслано в електронні кабінети учасникам провадження 13.02.2025 о 20:10 та, відповідно до абз. 2 п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України, вважається отриманою 14.02.2025.

Суд ухвалою від 10.03.2025 перейшов зі стадії розгляду справи по суті до стадії підготовчого провадження для вчинення відповідних процесуальних дій, які можуть бути реалізовані лише на стадії підготовчого провадження, замінено судове засідання з розгляду справи по суті, підготовчим засіданням, відклав підготовче засідання на 10.04.2025 о 10:00.

Суд ухвалою від 10.04.2025 відклав підготовче засідання на 29.04.2025 о 10:00.

Суд ухвалою від 29.04.2025 закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 19.05.2025 о 14:30.

Згідно довідок про доставку електронного листа, ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті від 29.04.2025 надіслано в електронні кабінети учасникам провадження 29.04.2025 о 16:19 та, відповідно до абз. 2 п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України, вважається отриманою 30.04.2025.

Суд ухвалою від 19.05.2025 відклав стадію проголошення судового рішення до 29.05.2025 до 14:30.

В судовому засіданні 29.05.2025 Суд ухвалив рішення про відмову у позові.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Керівник Бердичівської окружної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Андрушівської міської ради до відповідачів 1. Комунального некомерційного підприємства "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Опал" про стягнення 227 230, 26 грн (тут і далі за текстом - Прокурор, Позивач, Відповідач-1, Відповідач-2, Суд).

В обґрунтування підстав поданого позову Прокурор доводить, що Житомирською філією Державного підприємства "Державний науково-дослідний та проектно-вишукуваний інститут "НДІпроектреконструкція" на підставі договору із Відповідачем-1 виготовлено проектно-кошторисну документацію по об`єкту "Встановлення стаціонарної станції генерації кисню та монтаж кисневої мережі у стаціонару цілодобового перебування КНП "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради за адресою: вул. Тітова, 34, в м. Андрушівка Житомирської області". На підставі даної проектно-кошторисної документації Відповідач-2 оприлюднив оголошення про проведення спрощеної закупівлі з предметом: "Встановлення кисневої станції для киснепостачання комунального некомерційного підприємства "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради за адресою: 13400 вул. Тітова, 34 м. Андрушівка Житомирської області (код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)" з ідентифікатором UA-2022-03-03-001717-а, з очікуваною вартістю 1 136 828, 40 грн. Пропозицію Відповідача-2 акцептовано протоколом уповноваженої особи Відповідача-1 від 25.03.2022, на підставі чого між відповідачами укладено Договір №57 від 11.04.2022 на суму 1 135 122, 42 грн на строк до 31.12.2022.

Прокурор у позові доводить, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Відповідача-1 за період з 01.01.2020 до 31.03.2024.

У позовній заяві Прокурор доводить, що в ході аудиту перевіряючим органом здійснено порівняння проектних рішень передбачених в проектно-кошторисній документації, які відповідно в подальшому відображені в тендерній документації та тендерній пропозиції, а саме в договірній ціні (локальні кошториси), яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу Prozorro, що є невід`ємною частиною Договору №57, з проектними рішеннями, які відображені Відповідачем-2 а актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.

Прокурор у позові доводить, що Відповідачем-2 відображено в актах форми КБ-2в, а Відповідачем-1 прийнято та оплачено будівельні роботи, а саме проектні рішення, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та тендерною пропозицією, порівняно із обсягами та вартістю робіт, передбачених в договірній ціні, що, в свою чергу, призвело до збільшення вартості фактично виконаних та оплачених будівельних робіт на суму 227 230, 26 грн з ПДВ.

Правові підстави позову: ст.ст. 22, 525-526, 610, 614, 1166 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України. Підстави представництва: ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Підстави процесуального представництва інтересів держави в особі Андрушівської міської ради Прокурор обґрунтовує тим, що засновником та власником майна Відповідача-1 є Андрушівська міська територіальна громада в особі Андрушівської міської ради Житомирської області, закупівля №UA-2022-03-03-001717-а здійснена за рахунок коштів міського бюджету, саме на Андрушівську міську раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, в тому числі при проведенні публічних закупівель, а тому остання, в даному випадку, підлягає визнанню органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави (місцевого самоврядування) в розумінні Закону України "Про прокуратуру".

Прокурор доводить, що безпідставно сплачені бюджетні кошти за будівельні роботи із завищеною вартістю та будівельні роботи не передбачені проектно-кошторисною документацією, мають бути повернуті на рахунок Відповідача-1 та, в подальшому, будуть неминуче перераховані до доходів загального фонду міського бюджету Андрушівської міської ради, з якого фактично були витрачені, оскільки іншого порядку повернення коштів не визначено. Прокурор доводить, що є всі підстави для стягнення з Відповідача-2 на користь Відповідача-1, а у подальшому, від Відповідача-1 на користь Андрушівської міської ради збитків у сумі 227 230, 26 грн. Прокурор стверджує, що Позивачем не забезпечено належного виконання функцій щодо ефективного використання коштів місцевого бюджету та допущено пасивність у захисті порушених інтересів територіальної громади. Бердичівська окружна прокуратура листом за №50-90-5287 вих24 від 09.10.2024 звернулася до Андрушівської міської ради в якому вказала про наміри звернутися з позовом до суду в інтересах держави. У відповідь на повідомлення Прокурора, Позивач листом за №05-04/2500 від 18.10.2024 вказав про те, що самостійно звертатися до суду щодо стягнення коштів не буде, однак не заперечує щодо вжиття Бердичівською окружною прокуратурою заходів представницького характеру.

Позивач у письмовому поясненні підтримує позовні вимоги Прокурора в повному обсязі, зокрема, зазначає, що укладена Додаткова угода №1 від 29.04.2022 до Договору №57 якою продовжено термін виконання робіт з квітня 2022 по 10.06.2022 не містить інформації щодо зміни істотних умов договору, зокрема, уточнення договірної ціни в частині заміни проектних рішень, збільшення вартості на матеріальні ресурси та збільшення вартості на ресурсно-елементні кошторисні норми, додаткові роботи тощо. Під час дії Договору №57 сторони могли внести зміни до проектно-кошторисної документації, однак цього не було зроблено і незважаючи на таку обставину Відповідач-2 в порушення умов Договору №57 та проектно-кошторисної документації виконав свої зобов`язання не належним чином. Позивач доводить, що оплата Відповідачем-1 завищеної вартості будівельних робіт виконаних Відповідачем-2 на підставі Договору №57 призвела до матеріальних збитків на суму 227 230, 26 грн, які необхідно стягнути на користь Андрушівської міської ради.

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву проти позову заперечує та на спростування доводів позову про те, що "в акті приймання виконаних будівельних робіт №4 за липень 2022 року застосовано РЕКН ЕІ-166-2"Засипка вручну траншей, пазух котлованів і ям, група грунтів 2(замість бульдозера) 2 в кількості 1,341 м з включеною вартістю за одиницю 11 524, 5 грн. Проте відповідно до договірної пропозиції визначено застосування РЕКН ЕІ-27-2 "Засипка траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВТ (80 к.с.) з переміщенням грунту до 5 м, група грунтів 2" в кількості 0,1341 м3 з включеною вартістю за одиницю 5709, 94 грн. Проведеним порівнянням цінової політики на ресурсно-елементні кошторисні норми встановлено, що вартість на засипку траншей врахована до акту форми КБ-2в вища на суму 14 688, 65 грн без ПДВ" стверджує, що зміна способу виконання вказаних робіт (засипання траншей вручну замість бульдозера) відбулася внаслідок певних природних та технічних чинників, які не були враховані при розробці проекту виконання Договору №57 від 11.04.2022, а саме: оскільки розміри ділянки, на якій виконувалися роботи, не містила достатньо простору для використання великогабаритної техніки, було прийнято рішення про використання людської робочої сили; розмір ковша бульдозера не відповідав необхідним технічним характеристикам та розмірам траншеї (ями), тому якщо Відповідач-2 використав би бульдозер, в подальшому, потрібно було застосовувати людську працю вручну, що відповідно могло збільшити витрати на виконання вказаних робіт. При цьому Відповідач-2 стверджує, що у позовній заяві допущено помилку у розрахунках, зазначено вартість на засипку траншей врахована до акту форми КБ-2в вища на суму 14688, 65 грн та зазначає, що 5 709, 94 грн (засипка бульдозером) та 11 524, 50 грн (засипка вручну), загалом складає 17 4, 44 грн з ПДВ, оскільки суму вказано ПДВ, тому 17 234, 44 грн :1,2 = 14 362, 033 грн, де коефіцієнт 1,2 - це ПДВ, тому розбіжність складає 326, 62 грн без ПДВ (14 688, 65 грн - 14 362, 65 грн). Відповідач-2 доводить, що роботи із насипання траншей (ям, котлованів) на об`єкті фактично були виконані у повному обсязі та без зауважень з боку замовника, незначна розбіжність на суму 326, 62 грн між вартістю виконаних та запроектованих робіт зумовлена неможливістю застосування на ділянці роботи великогабаритної техніки у вигляді бульдозера.

Відповідач-2 у відзиві на спростування доводів позову про те, що "в акті приймання виконаних будівельних робіт №6 за грудень 2022 року застосовано РЕКН М8-596-7 "Прожектор, що установлюється окремо, на сталевій конструкції на будинку" з включеним матеріалом С113-2144-6 вар.1 "Шафа комплектна (конденсаторна на установлених конструкціях)" з включеною вартістю 167 959, 74 грн. Однак відповідно до вимог договірної пропозиції передбачено матеріальний ресурс С1547-3 "Прожектор" вартістю 4069,9 грн. Проведеним порівнянням встановлено, що Відповідач-2 збільшив вартість будівельних робіт на суму 163 889, 84 грн без ПДВ" стверджує, що у п. 19 Акта №6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2022 (додаток 25 до позову) передбачено "Прожектор, установлюється окремо на сталевій конструкції на будинку". Розцінка М8-596-7 до вказаної позиції передбачає собою тільки роботу. Матеріал до даного пункту був відображений в Акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2022 року п. 4 (прожектор, розцінка С1547-3 1 шт), тобто згаданий прожектор був передбачений в Акті №2 у п. 4 вартістю 4069, 90 грн. У п. 19 Акта №6 вказано вартість роботи з його монтажу, що становить 473, 76 грн, тому загальна вартість прожектора та робіт з його встановлення - 4 543, 66 грн (4069,90 грн + 473, 76 грн = 4543, 66 грн). У п. 20 Акту №6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2022 передбачено "шафу комплектну (конденсаторну на установлених конструкціях)" з розцінкою С113-2144-6-1 шт. Вартість шафи комплексної (конденсаторної на установлених конструкціях) передбачена у п. 20 Акта №6 та становить 167 959, 74 грн, вартість робіт з монтажу відповідно до Акту №4 - 374, 65 грн, загальна вартість матеріалів та роботи згідно актів виконаних робіт становить 168 334, 39 грн без ПДВ. У локальному кошторисі 04-01-01, а саме у розділі 7 "обладнання для комплектації реактивної потужності" зазначається: п. 50 "установка (шафа комплексна конденсаторна на установлених конструкціях"), маса до 100 кг розцінка за роботу М8-67-7, вартість - 374, 65 грн; п. 51 "шафа комплектна" розцінка матеріалу С1 13-2129-2, вартість становить 114 357, 98 грн, загальна вартість матеріалів та роботи згідно договірної ціни становить 114 732, 63 грн без ПДВ. Різниця між договірною ціною та актами виконаних робіт становить 53 601, 76 грн (168 334, 39 грн - 114 732, 63 грн = 53 601, 76 грн) без ПДВ. Відповідач-2 стверджує, що розбіжність в сумі 53 601, 76 грн була зумовлена помилками в проектно-кошторисній документації, які були допущені замовником та вважає, що при динамічній ціні, яка передбачена договором, підрядник за згодою замовника вправі був змінювати вартість матеріалів та робіт в межах загальної ціни договору, з урахуванням п. 3.3. Договору.

Відповідач-2 на спростування доводів позову про те, що "в акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за травень 2022 року застосовано РЕКН ЕН-1-16 "Улаштування фундаментних плит залізобетонних плоских/бетон важкий В25 (М350), крупність заповнювача 20-40 мм" в кількості 0,1 м3 включеною вартістю за одиницю 320 471, 53 грн та понесеними матеріальними ресурсами "Гарячекатана арматура сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметром 8 мм" в кількості 0,10557 т, "Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас АІІІ, діаметром 10 мм" в кількості 0,21114 тон на суму 44992, 51 грн. В акті приймання виконаних будівельних робіт №3 за липень 2022здійснено коригування кількості матеріальних ресурсів, а саме "Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас АІІІ, діаметром 8 мм" та "Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас АІІІ, діаметром 10мм", що, в свою чергу, призвело в бік збільшення на суму 3 203, 33 грн. Проте, відповідно до вимог договірної пропозиції визначено застосування РЕКН ЕН6-1-15 "Улаштування фундаментальних плит бетонних плоских (бетон важкий В25 (М350), крупність заповнювача більше 40 мм) (в т.ч. вимощення)" в кількості 0,1 м3 з включеною вартістю за одиницю 310 091, 16 грн на загальну суму 31009, 12 грн. Проведеним порівнянням встановлено, що Відповідачем-2 збільшено вартість будівельних робіт на суму 10 780, 06 грн без ПДВ" стверджує, що у п.4.4.2.4.4. ДБН В.2.6.-98:2009 вказується, що при товщині захисного шару бетону, що перевищує 45 мм, необхідно передбачити його конструктивне армування. Згідно з технічним завданням, оголошеним замовником, інформації щодо армування бетону не було, відповідно, замовник при розробці технічного завдання допустився помилки в даній частині та не передбачив даного виду робіт, тому Відповідач-2 врахував норми ДБН В2.6-98:2009що передбачає обов`язкове армування бетонного покриття товщиною від 45 мм. У Локальному кошторисі 02-01-01 передбачено улаштування фундаментальних плит бетонних плоских (Бетон важкий В25 (М 350), крупність заповнювача більше 40 мм), в т.ч. вимощення об`ємом 10 м3 та вартістю 31 009, 12 грн без ПДВ. Відповідач-2 доводить, що в Акті виконаних робіт з урахуванням акту №3, де було здійснено коригування кількості матеріалів, зазначено РЕКН ЕН6-1-16 "Улаштування фундаментних плит залізобетонних плоских/бетон важкий В25 (М 350), крупність заповнювача 20-40 мм" в кількості 0,1 м3 з включеною вартістю за одиницю 320471, 563 грн та понесеними матеріальними ресурсами "Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А- ІІІ, діаметром 8 мм в кількості 0,10557 т, "Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметром 10 мм" в кількості 0,21114 тон на суму 41 789, 18 грн. Різниця між договірною ціною та актами виконаних робіт становить 10 780, 06 грн без ПДВ. Одночасно вказав, що невиконання даного виду робіт призвело б до руйнівних наслідків та порушень норм Договору та ДБН.

Відповідач-2 у відзиві щодо відсутності збитків (майнової шкоди) доводить, що згідно пунктів 3.1. та 3.4. Договору №57 від 11.04.2022 ціна цього договору (договірна ціна, додаток №1 до Договору) визначена на основі пропозицій і становить 1 136 122, 42 грн, разом з цим, згідно із довідками, доданими до аудиту про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) та актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) виконано роботи на суму 1 804 233, 46 грн, які оплачені замовником у повному обсязі. Різниця між договірною ціною та вартістю виконаних робіт становить 51 888, 96 грн, замовник не мав зауважень щодо обсягу (видів, кількості) та якості таких робіт, прийняв та оплатив їх, будь-яких збитків не завдано.

Відповідач-2 у відзиві щодо відсутності вини стверджує, що зменшення учасником вартості виконання робіт на об`єкті під час аукціону чи зміні ціни у вже підписаному договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу та якості робіт) не є підставою для внесення змін до інвесторської проектної та кошторисної документації. У разі потреби зменшення суми договору про закупівлю, якщо роботи виконались на меншу суму, замовнику варто було використати п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Доводить, що правом вносити зміни до проектно-кошторисної документації наділений виключно замовник, а також те, що вартість робіт за договором не перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, тому вносити зміни у проектно-кошторисну документацію не було необхідності. Крім того, на підставі п. 3.3. Договору 27.05.2022, 14.09.2022, 19.09.2022 та 26.12.2022 надсилалися на адресу Відповідача-1 листи з інформацією про певні розбіжності між проектно-кошторисною документацією та договірною ціною з приводу зміни вартості обладнання та аргументацією виявлення безперечних помилок в проектно-кошторисній документації та з проханням внести зміни в проектно-кошторисну документацію, однак відповіді на вказані звернення не надано, зміни у проектно-кошторисну документацію не вносились.

Відповідач-2 у відзив скористався правом поставити Відповідачу-1 письмові питання.

Відповідач-1 у відповіді на письмове опитування вказав, що зауважень (претензій) щодо обсягу та якості робіт, виконаних Відповідачем-2 за Договором №57 від 11.04.2022 не було. Підтверджено отримання листів від Відповідача-2 №03 від 19.09.2022 та №01 від 26.12.2022, листи №02 від 27.05.2022 та №02 від 14.09.2022 не надходили. Зазначив, що до проектно-кошторисної документації зміни не вносилися, однак з метою внесення змін направлено лист до державного підприємства "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІпроектреконструкція" (лист від 21.10.2022 №320), відповіді на який не отримано.

Прокурор у відповіді на відзив на спростування доводів Відповідача-2 щодо допущеної арифметичної помилки при обрахунку вартості на засипку траншей вказує, що в акті приймання виконаних будівельних робіт №4 за липень 2022 року застосовано РЕКН ЕІ-166-2 "Засипка вручну траншей, пазух котлованів і ям, група грунтів 2 (замість бульдозера)" в кількості 1,341 м3 з включеною вартістю за одиницю 11 524, 5 грн тобто, для розрахунку витрачених коштів необхідно 11 524, 5 грн х 1,341 м3 = 15 454, 35 грн. Проте, відповідно до вимог договірної пропозиції визначено застосування РЕКН ЕІ-27-2 "Засипка траншей і котлованів бульдозером потужністю 59 кВт (80 к.с) з переміщенням грунту до 5 м, група грунтів 2" в кількості 0,1341 м3 з включеною вартістю за одиницю 5709,94 грн тобто, для розрахунку витрачених коштів необхідно 5709,94 грн х 0,1341 м3 =765, 70 грн. проведеним порівнянням цінової політики на ресурсно-елементні кошторисні норми, встановлено. що вартість на записку траншей врахована до акту форми КБ-2в вища на суму 14 688, 65 грн без ПДВ (15 454,35 грн - 765,70 грн), тому вважає відсутньою арифметичну помилку у даному розрахунку.

Прокурор у відповіді на відзив щодо розбіжності у сумі 53 601, 76 грн яка виникла через "помилку у проектно-кошторисній документації, які допущені замовником (Відповідачем-1)" зазначає, що згідно з інформацією із веб-порталу уповноваженого органу проектно-кошторисна документація до об`єкту "Встановлення стаціонарної станції генерації кисню та монтаж кисневої мережі у стаціонару цілодобового перебування КНП "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради за адресою: вул. Тітова, 34 в м. Андрушівка, Житомирської області" виготовлена на підставі договору №197 від 01.12.2021 між Відповідачем-1 та Житомирською філією Державного підприємства "Державний науково-дослідний та проектно-вишукуваний інститут "НДІпроектреконструкція", укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2021-11-11-010185-а. Водночас, згідно п.п. 6.3.3., 6.3.4., 6.3.9. Договору, підрядник зобов`язаний протягом 5 календарних днів з дня отримання проектно-кошторисної документації її вивчити (з виїздом на об`єкт) на предмет виявлення недоліків і в цей же строк письмово повідомити замовника про виявлені зауваження, згідно затвердженого технічного рішення, з обгрунтуванням їх правомірності. Після закінчення зазначеного строку проектно-кошторисна документація вважається прийнятою підрядником без зауважень. Підрядник повинен виконувати роботи у відповідності з вимогами проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил і технічних умов, чинних нормативно-правових актів. Оскільки після закінчення передбаченого на вивчення строку зауважень від Відповідача на адресу відповідача-1 не надійшло, тому проектно-кошторисна документація вважається прийнятою підрядником без зауважень.

Прокурор у відповіді на відзив щодо улаштування фундаментних плит бетонних пласких в кількості 0,1 м3 з включеною вартістю за одиницю 310 091, 16 грн на загальну суму 31 009, 12 грн, чим збільшено вартість будівельних робіт на суму 10 780, 06 грн зазначає, що Відповідач-2 на підставі ДБН В2.6-98:2009 зроблено армування бетонного покриття товщиною від 45 мм, що спричинило розбіжність між договірною ціною та актами виконаних робіт на суму 10 780,06 грн. Прокурор, серед іншого, зазначає, що Відповідачем -2 додано копію листа ФОП Бойченка О.І. №41 від 04.08.2022, адресований замовнику та підряднику в якому містилося прохання зміни видів і об`ємів робі, застосування будівельних матеріалів, виробів, обладнання та комплектуючих частин, що включені до актів виконаних робіт на роботи, передбачені Договором, до якого додано перелік найменування робіт, матеріалів, обладнання згідно проектних рішень, які пропонується змінити. Лист №01 від 26.12.2022 адресований замовнику також містить прохання внести погоджені з проектною організацією зміни до проектно-кошторисної документації у зв`язку із виявлення підрядником в процесі виконання додаткових робіт, не врахованих в технічному завданні, передбаченому Договором. Відповідно до Збірника офіційних документів та роз`яснень ціноутворення у будівництві за червень 2018 №6, якщо в процесі виконання робіт виникає необхідність зміни проектних рішень, внесення змін у робочу документацію, яка видана замовнику, проводиться відповідно до державного стандарту України ДСТУ Б А.2.4.-4.2009 "Основні вимоги до проектної та робочої документації". Додаткові обсяги робіт, які не передбачені проектним рішенням, також повинні знаходити відображення в робочій документації, розробленій проектною організацією, яка відповідає за якість проектно-кошторисної документації відповідно до ст. 891 ЦК України і ст. 324 ГК України. Таким чином, будь-які узгодження з фахівцями технічного нагляду або авторського нагляду не є підставою для виконання робіт, які не передбачені проектом. Отже, в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в відображено устаткування та виконано додаткові будівельні роботи, які були відсутні в тендерній документації та відповідно, в тендерній пропозиції, зокрема, договірній ціні, що призвело до не дотримання принципу закупівлі, зокрема, як максимальна економія та ефективність, у зв`язку з відсутністю переліку будівельних робіт, які були виставлені на торги та не приймали участь у конкуренції на зменшення вартості.

Прокурор у відповіді на відзив доводить, що контролюючим органом встановлено факт завищення вартості виконаних робіт, тобто вартість загальної суми виконаних Відповідачем-2 робіт перевищує договірну ціну, визначену сторонами в укладеному між ними договорі та зазначену у відповідній кошторисній документації до вказаного договору. Саме у випадку встановлення завищеної вартості робіт, яка відмінна від погодженої сторонами договору, можливо стверджувати про порушення зобов`язання у розумінні ст. 610 ЦК України та його неналежне виконання всупереч вимогам ст. 525-526 ЦК України.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Згідно оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2022-03-03-001717-а, замовник КНП "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради визначила назву предмету закупівлі: "Встановлення кисневої станції для киснепостачання комунального некомерційного підприємства "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради за адресою: 13400 вул. Тітова, 34 м. Андрушівка, Житомирської області (код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)", очікувана вартість 1 136 828, 40 грн, джерело фінансування закупівлі: власний бюджет - 371518, 40 грн, місцевий бюджет - 765310 грн.

11.04.2022 між КНП "Андрушівська міська лікарня" (Відповідач-1, замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Опал" (Відповідач-2, підрядник) був укладений Договір №57 про закупівлю робіт (тут і далі за текстом - Договір №57), відповідно до якого підрядник зобов`язався виконати замовникові роботи на об`єкті будівництва, зазначені у договірній ціні, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи (п. 1.1. Договору №57).

У п. 1.2. Договору №57 сторони погодили найменування робіт "Встановлення кисневої станції для киснепостачання комунального некомерційного підприємства "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради за адресою: 13400 вул. Тітова, 34 м. Андрушівка, Житомирської області (код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)".

Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, якість яких відповідає вимогам державних будівельних норм України, технічних умов та Національного стандартів України, СНІП, є відповідальним за достовірність виконаних обсягів робіт та їх вартість, зобов`язується ввести в дію об`єкт в обумовлені договором строки (п. 2.1. Договору №57).

Ціна цього Договору (договірна ціна, додаток №1 до Договору) визначена на основі пропозиції і становить 1 135 122, 42 грн, в тому числі з ПДВ 189 187, 07 грн.

Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.2. Договору №57).

Договірна ціна робіт динамічна і може переглядатися сторонами у межах загальної договірної ціни в разі виникнення наступних обставин: обставини непереборної сили; виявлення безперечних помилок в проектно-кошторисній документації; виникнення необхідності заміни проектних рішень в ході виконання робіт; прийняття нових законодавчих актів, що впливають на вартість робіт; зміна вартості матеріально-технічних ресурсів та послуг, що надаються підряднику третіми особами (п. 3.3. Договору №57).

Вартість виконаних робіт визначається по усіх складових вартості робіт, розрахованих відповідно до Національних стандартів України (п. 3.4. Договору №57).

Розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після підписання сторонами "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" по формі КБ-3 та "Акту приймання виконаних будівельних робіт" форми КБ-2в (п. 4.1. Договору №57).

Кінцева оплата за виконані роботи з підрядником здійснюється в 30-денний строк після закінчення підрядником всіх передбачених договором робіт, але за умови наявності коштів у місцевому бюджеті (п. 4.4. Договору №57).

Строк і терміни виконання робіт узгоджені календарним графіком (Додаток №2) (п. 5.3. Договору №57).

Права та обов`язки сторін визначені у розділі 6 Договору №57, зокрема, замовник має право зменшувати обсяги робіт та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього Договору шляхом укладення додаткової угоди (підп. 6.2.3. п. 6.2. Договору №57).

Підрядник зобов`язаний, зокрема, протягом п`яти календарних днів з дня отримання проектно-кошторисної документації має її вивчити (з виїздом на об`єкт) на предмет виявлення недоліків і в цей же строк письмово повідомити замовника про виявлені зауваження, згідно затвердженого технічного рішення, з обґрунтуванням їх правомірності. Після закінчення зазначеного строку проектно-кошторисна документація вважається прийнятою підрядником без зауважень (підп. 6.3.3. п. 6.3. Договору №57); зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у вищезазначений строк відповіді на своє повідомлення. Замовник не оплачує виконані підрядником додаткові роботи, які не погоджені замовником (підп. 6.3.4. п. 6.3. Договору №57); виконувати роботи у відповідності вимогам проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил і технічних умов, чинних нормативно-правових актів (підп. 6.3.9. п. 6.3. Договору №57); гарантувати якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта протягом 10 років від дня прийняття об`єкта замовником за умови належного технічного обслуговування об`єкта експлуатуючою організацією згідно чинних нормативних документів (підп. 6.3.15 п. 6.3. Договору №57).

Здача-приймання окремо виконаних обсягів робіт здійснюється сторонами за актами форми КБ-2в, актами на монтаж обладнання та виконавчої документації, актів на приховані роботи, довідок форми КБ-2, підписаними повноважними представниками сторін, які готує та подає підрядник до 20 числа кожного місяця (п. 7.1. Договору №57).

Відповідальність сторін визначено сторонами у розділі 8 Договору №57.

Строк дії Договору №57, згідно п. 11.1. якого - з моменту підписання і діє до 31.12.2022.

У Додатку 2 сторони погодили календарний графік робіт, відповідно до якого погодили закінчення виконання робіт - квітень 2022, звітний документ - КБ-2, КБ-3.

29.04.2022 сторони уклали Додаткову угоду №1 до Договору №57, відповідно до якої погодили закінчення виконання робіт - 10.06.2022, звітний документ - КБ-2, КБ-3.

В ході виконання підрядних робіт, Відповідач-2 27.05.2022 звернувся з листом за вих. №02 до замовника в якому, зокрема, вказав виявлені ним обставин, які не діють можливості завершити підрядні роботи та просив внести зміни погоджених з проектною організацією (а.с. 124, т. 1).

04.08.2022 листом за вих. №41 ФОП Бойчук О.І. звернувся до Відповідача-2 та замовника, в якому просив погодити із автором проекту та замовником внесення змін до проектно-кошторисної документації - зміни видів і об`ємів робіт, застосування будівельних матеріалів, виробів, обладнання та комплектуючих частин , що включені до актів виконаних робіт по об`єкту (а.с. 131-135, т.1).

14.09.2022 листом за вих. №02 Відповідач-2 звернувся до замовника в якому вказав, що до комплектації шафи ними було долучено елементи, які були передбачені в підсумковій відомості, просив внести зміни до проектно-кошторисної документації в частині специфікації та переліку поставленого ним товару. До листа додано докази, а саме комплектацію шафи згідно локального кошторис на будівельні роботи №04-01-02 розділ 7, п. 50 шафа комплектна, а також однолінійну схему, розроблену ним та електричну схему конденсаторної установки 30 кВАр (а.с. 125-127, т. 1).

19.09.2022 листом за вих. №03 Відповідач-2 звернувся до замовника в якому просив змінити на улаштування плит з/б плоских/бетон В25 ( НОМЕР_1 ), крупність заповнювача 20-40 мм; серед іншого, засипку траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с) з переміщенням ґрунту до 5м група ґрунту 2 - замінити на засипку вручну траншей, пазух котлованів і ям, група ґрунтів 2, - шляхом внесення змін погоджених з проектно-кошторисною документацією (а.с. 129-130, т.1).

26.12.2022 листом за вих. №01 Відповідач-2 звернувся до замовника в якому повідомив, що під час виконання робіт були виявлені додаткові роботи, не враховані в технічному завданні, передбаченому договором, серед іншого, встановлення шафи металевої 400х500х200мм для закритого доступу інших осіб до вентиля та манометру в системі киснепостачання, просив внести зміни, погоджених з проектною організацією (а.с. 136, т.1).

21.10.2022 Відповідач-1 листом за вих.№320 звернувся до ДП "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІпроектреконструкція" з вирішення питання про внесення змін до проектно-кошторисної документації (а.с. 232 (зворот)-234, т.1).

24.10.2022 ДП "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІпроектреконструкція" листом за №82 погодив внесення змін до проектно-кошторисної документації та зазначив, що вказані заміни виконати в межах існуючої кошторисної вартості (а.с. 234 (зворот) - 235, т.1).

Відповідач-1 підтвердив отримання від Відповідача-2 листів за №03 від 19.09.2022 та №01 від 26.12.2022.

Відповідач-1 відповідно до платіжних доручень №1 від 09.05.2022 на суму 347 272, 76 грн, №3263 від 18.07.2022 на суму 64 573, 80 грн, №2 від 18.07.2022 на суму 418 037, 24 грн та №44 від 29.12.2022 на суму 254 349, 66 грн здійснив оплату виконаних Відповідачем-2 за Договором №57 підрядних робіт, загалом на суму 1 084 233, 46 грн (а.с. 80-81, т.1).

В ході здійснення Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснив заходи державного фінансового контролю окремих питань фінансово-господарської діяльності Відповідача-1 за період з 01.01.2020 до 31.03.2024.

В ході здійснення аудиторської перевірки Відповідача -1 було здійснено порівняння проектних рішень, передбачених в проектно-кошторисній документації, які відображено в тендерній документації та тендерній пропозиції, а саме в договірній ціні (локальні кошториси) з проектними рішеннями, які відображені Відповідачем-2 а актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в. Відповідач-2 відобразив, а Відповідач-1 прийняв та оплатив будівельні роботи, а саме проектні рішення, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та тендерною пропозицією, порівняно із обсягами та вартістю робіт, передбачених в договірній ціні, що призвело до збільшення вартості фактично виконаних та оплачених будівельних робіт на суму 227 230, 26 грн з ПДВ.

Згідно змісту позовної заяви Прокурор просить Суд стягнути з Відповідача-2 кошти в загальній сумі 227 230, 26грн, які, на думку Прокурора, є збитками у формі збільшеної фактичної вартості виконаних будівельних робіт.

Прокурор стверджує, що збитки спричинені Відповідачем-2 у зв`язку з неналежним виконанням умов Договору №57.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

1. Щодо підстав представництва Прокурором інтересів держави в особі Андрушівської міської ради.

Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Подібні приписи викладено у ст.53 ГПК України.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови від 05.10.2022 у справах №923/199/21 та №922/1830/19).

Тобто під час розгляду справи в суді фактично стороною у спорі є держава, навіть якщо прокурор визначив стороною у справі певний орган (постанови ВПВС від 05.10.2022 у справах №923/199/21 та №922/1830/19).

Велика Палата Верховного Суду також зазначила про те, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі (постанова від 14.12.2022 у справі №2-3887/2009).

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (постанова ВПВС від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Суд зазначає, що прокурор звертається до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, якщо:

- орган є учасником спірних відносин і сам не порушує інтересів держави, але інший учасник порушує (або учасники порушують) такі інтереси;

- орган не є учасником спірних відносин, але наділений повноваженнями (компетенцією) здійснювати захист інтересів держави, якщо учасники спірних відносин порушують інтереси держави.

Так, Андрушівська міська рада є органом місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у спірних правовідносинах. Так, відповідно до норм п.п. 15, 22 ч. 1 ст. 26, ч.1 ст. 62, ч. 4 ст. 71 Закону України "Про місцеве самоврядування" Андрушівська міська рада має повноваження здійснювати контроль щодо законності проведених закупівель за бюджетні кошти, прийнятих за результатами таких закупівель рішень та контроль за ефективністю використання бюджетних коштів при укладенні господарських договорів. Оплата за спірним договором здійснювалася за рахунок коштів місцевого бюджету.

Відповідно до правової позиції Великої Платати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, щодо застосування статті 23 Закону України "Про прокуратуру", рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету.

З огляду на вказане, Андрушівська міська рада є належним Позивачем у справі.

Як зазначав Суд, у відповідь на повідомлення Прокурора від 09.10.2024 за №50-90-5287вих-24 Андрушівська міська рада вказала про те, що самостійно звертатися з позовом щодо стягнення коштів не буде, однак не заперечувала щодо вжиття Прокурором заходів представницького характеру.

2. Щодо стягнення 227 230, 26грн збитків у договірному зобов`язанню.

Визначення предмета спору є правом позивача (постанова ВПВС від 17.04.18 р. у справі № 523/9076/16-ц).

Під предметом спору слід розуміти матеріально-правовий об`єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем (постанови ВПВС від 17.04.18р. у справі № 523/9076/16-ц, від 13.03.19р. у справі № 916/3245/17).

Предметом спору за позовом Прокурора є кошти в загальній сумі 227 230, 26грн, які Прокурор вважає збитками у формі оплати Замовником Підряднику виконаних робіт та використаних матеріалів, не передбачених у проектно-кошторисній документації.

Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками згідно із частиною другої цієї статті є, зокрема, витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує її інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконане боржником ( п.8.49.6 постанови ВПВС від 01.03.2023 у справі № 925/556/21).

Як виснувала Велика Палата Верховного Суду, загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним із принципів цивільного права є компенсація особі майнових втрат, заподіяних правопорушенням іншої особи. Цій меті слугує, насамперед, відшкодування збитків (постанова ВПВС від 18.03.2020 року у справі № 902/417/18,п. 8.22).

Інакше кажучи, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки їх заподіювача і причинно-наслідковий зв`язок такої поведінки зі збитками. Зокрема слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки - наслідком цієї протиправної поведінки. Остання тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором. Тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків (див. постанову ВПВС від 6 вересня 2023 року у справі № 910/18489/20).

В свою чергу, за загальним правилом, передбаченим статтею 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Як мотивувала Велика Палата Верховного Суду договір є юридичним фактом із яким пов`язане виникнення зобов`язання. З договору можуть виникати одне або декілька зобов`язань ( п. п. 24, 26 постанови ВПВС від 22.09.22 р. у справі № 462/5368/16-ц).

Так, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку ( ст. 509 ЦК України). Аналогічне визначення господарського зобов`язання передбачене ст. 173 ГК України.

Усталеним як в доктрині приватного права, так і судовій практиці, є те, що під принципами виконання зобов`язань розуміються загальні засади згідно яких здійснюється виконання зобов`язання. Як правило виокремлюється декілька принципів виконання зобов`язань, серед яких: належне виконання зобов`язання; реальне виконання зобов`язання; справедливість добросовісність та розумність (частина третя статті 509 ЦК України). Принцип належного виконання полягає в тому, що виконання має бути проведене: належними сторонами; щодо належного предмету; у належний спосіб; у належний строк (термін); у належному місці. Принцип реального виконання слід розуміти як виконання зобов`язання в натурі, тобто вчинення саме тих дій які складають зміст зобов`язання. За нормально розвитку зобов`язальних правовідносин зобов`язання виконується належно і реально.

З урахуванням принципів цивільного права, зокрема, добросовісності, справедливості та розумності (ст.ст.3, 509 ЦК України), сумніви щодо дійсності, чинності та виконуваності договору (правочину) повинні тлумачитися судом на користь його дійсності, чинності та виконуваності».

Тобто, з урахуванням принципу тлумачення favor conractus (тлумачення договору на користь дійсності) сумніви щодо дійсності, чинності та виконуваності договору (правочину) повинні тлумачитися судом на користь його дійсності, чинності та виконуваності ( близькі за змістом висновки викладено ВПВС у постановах від 18.03.20р. у справі №902/417/18, від 29.09.20р. у справі № 688/2908/16-ц).

В свою чергу, договір є юридичним фактом із яким пов`язане виникнення зобов`язання (п. п. 24, 26 постанови ВПВС від 22.09.22 р. у справі №462/5368/16-ц).

Згідно з п.4 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

З врахуванням викладеного, та оскільки Прокурор не оспорює дійсність Договору №57 про закупівлю робіт від 11.04.2022, Суд оцінює доводи Прокурора щодо наявності складу цивільного правопорушення для оцінки стягуваної суми як збитків за загальним правилом п.4 ч. 1 ст. 611 та спеціальним правилом ч.2 ст. 883 ЦК України

Зокрема Прокурор мав довести, що Відповідач - 2 не виконав або неналежно виконав обов`язки за Договором №57 про закупівлю робіт від 11.04.2022, який є договором будівельного підряду, внаслідок чого Відповідачу -1 як стороні договору заподіяно збитки у формі безпідставного перерахування коштів місцевого бюджету, та які мають бути стягнуті на користь Позивача, яким такі кошти було виділено.

Насамперед Суд зауважує, що беззаперечне прийняття акту перевірки Держаудитслужби як доказу наявності обставин, які в ньому встановлені, суперечить приписам чинного процесуального законодавства, оскільки жоден доказ не має для суду заздалегідь встановленої сили. Акт перевірки підлягає оцінці нарівні разом з іншими доказами наявними в матеріалах справи.

Суд наголошує, що статтею 75 ГПК України наявність акту перевірки Держаудитслужби не визнається тією підставою, що звільняє сторону від доказування обставин, на які сторона посилається. А тому, з метою доведення викладених у акті перевірки закупівель обставин сторона повинна надати відповідні докази на їх підтвердження.

Так, загальне поняття акта ревізії наведено у пункті 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2006 з подальшими змінами, згідно з яким акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення до акта ревізії (за їх наявності) та висновки до них є невід`ємною частиною акта.

У цьому випадку акт ревізії, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень (що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акта ревізії) не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії (аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі № 21-237а13).

У постанові Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 910/7984/16 викладено висновок, що акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ньому висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Сам по собі акт ревізії, складений за наслідками проведення перевірки закупівель, здійснених позивачем, не визначений законодавством як безумовний доказ господарського чи цивільно-правового правопорушення.

Крім того, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки, як вже зазначалося, є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 21.05.2018 у справі №922/2310/17, від 16.10.2018 у справі №910/23357/17, від 18.10.2018 у справі №917/1064/17, від 18.02.2020 у справі №910/7984/16.

При цьому, обставини, вказані в такому Акті перевірки, в господарському судочинстві повинні підтверджуватися належними доказами у відповідності до статей 73, 74, 76-79 ГПК України.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №21-237а13.

Отже, акт ревізії фінансово-господарської діяльності не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.

Крім того, вказані в такому Акті перевірки, в господарському судочинстві повинні підтверджуватися належними доказами у відповідності до статей 73,74,76-79 ГПК України.

Статтею 623 ЦК України, яка регулює відносини відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, що виникає з договору, передбачено, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Так, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст. 875 ЦК України).

Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч. 1 ст. 877 ЦК України).

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника ( ч.3 ст. 877 ЦК України).

Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором ( ч.1 ст.878 ЦК України).

Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини ( ч.1 ст. 883 ЦК України).

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі ( ч.1 ст. 883 ЦК України).

Суд встановив, що за умовами Договору №57 про закупівлю робіт від 11.04.2022 ТОВ "Опал" взяло на себе зобов`язання виконати роботи по об`єкту "Встановлення кисневої станції для киснепостачання комунального некомерційного підприємства "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради за адресою: 13400 вул. Тітова, 34 м. Андрушівка, Житомирської області".

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 07.12.2018 у справі № 910/22058/17 визначила, що відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Таким чином , суд оцінює виконання підрядником своїх зобов`язань, зокрема щодо обсягу, повноти та завершеності виконаних ним робіт.

Виходячи зі змісту статей 844, 877 ЦК України проектно-кошторисна документація поділяється на дві основні частини:

(1) проектну документацію та

(2) документацію кошторисну.

Проект (технічна документація) має визначати не тільки обсяг та зміст робіт, а й інші вимоги до робіт (наприклад, рівень необхідної якості). При цьому роль кошторису не вичерпується лише визначенням вартості робіт, а й проявляється у закріпленні їх видів та переліку згідно з технічною (проектною) документацією.

Отже, за положеннями статей 844, 877 ЦК України, предметом доказування у справі є не лише обставини (1) реального (фактичного) виконання робіт за Договором, а й те, чи роботи визначені у Акті були виконані відповідно до (2) проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до (3) кошторису, який відповідно, визначає ціну виконаних робіт.

Вказані поняття не є тотожними та не підміняють одне одного, а тому для правильного вирішення спору мають бути встановлені не лише обставини щодо фактичного виконання підрядником спірних робіт, а й відповідність таких проектній та кошторисній документації.

Суд встановив, що ціна Договору №57 підрядних робіт становила 1 135 122, 42 грн, в тому числі з ПДВ 189 187, 07 грн. Відповідач -1 сплатив Відповідачу-2 за Договором №57 підрядних робіт кошти в сумі 1 084 233, 46 грн (а.с. 80-81, т.1).

Отже Відповідач -2 виконав роботи по об`єкту "Встановлення кисневої станції для киснепостачання комунального некомерційного підприємства "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради за адресою: 13400 вул. Тітова, 34 м. Андрушівка, Житомирської області" в межах договірної ціни.

Як вже вказував Суд, за правилом ч. 3 ст. 877 ЦК України, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

Наведена норма чітко передбачає, що необхідність проведення додаткових робіт підрядник може виявити саме в ході будівництва , а не на стадії отримання проектної документації. Окрім того, наведена норма передбачає, що такі додаткові роботи зумовлюють збільшення кошторису .

Так, в ході виконання підрядних робіт, 04.08.2022 листом за вих. №41 ФОП Бойчук О.І. звернувся до Відповідача-2 та замовника, в якому просив погодити із автором проекту та замовником внесення змін до проектно-кошторисної документації - змінити види і об`єми робіт, застосування будівельних матеріалів, виробів, обладнання та комплектуючих частин , що включені до актів виконаних робіт по об`єкту (а.с. 131-135, т.1).

14.09.2022 листом за вих. №02 Відповідач-2 звернувся до замовника в якому вказав, що до комплектації шафи було долучено елементи, які були передбачені в підсумковій відомості, просив внести зміни до проектно-кошторисної документації в частині специфікації та переліку поставленого ним товару. До листа додано докази, а саме комплектацію шафи згідно локального кошторису на будівельні роботи №04-01-02 розділ 7, п. 50 шафа комплектна, а також однолінійну схему, розроблену ним та електричну схему конденсаторної установки 30 кВАр (а.с. 125-127, т. 1).

У п. 20 Акту №6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2022 передбачено "шафу комплектну (конденсаторну на установлених конструкціях)" з розцінкою С113-2144-6-1 шт. вартістю 167959, 74 грн, вартість робіт з монтажу відповідно до Акту №4 - 374, 65 грн, загальна вартість матеріалів та роботи згідно актів виконаних робіт становить 168 334, 39 грн без ПДВ.

У локальному кошторисі 04-01-01, а саме у розділі 7 "обладнання для комплектації реактивної потужності" зазначається: п. 50 "установка (шафа комплексна конденсаторна на установлених конструкціях"), маса до 100 кг розцінка за роботу М8-67-7, вартість - 374, 65 грн; п. 51 "шафа комплектна" розцінка матеріалу С1 13-2129-2, вартість становить 114 357, 98 грн, загальна вартість матеріалів та роботи згідно договірної ціни становить 114 732, 63 грн без ПДВ. Різниця між договірною ціною та актами виконаних робіт становить 53 601, 76 грн (168 334, 39 грн - 114 732, 63 грн = 53 601, 76 грн) без ПДВ. Відповідач-2 доводив, що розбіжність в сумі 53 601,76грн була зумовлена помилками в проектно-кошторисній документації, які були допущені замовником та за згодою останнього підрядник вправі був змінити вартість матеріалів та робіт в межах загальної ціни договору, з урахуванням п. 3.3. Договору.

Суд встановив, 19.09.2022 листом за вих. №03 Відповідач-2 звернувся до Відповідача -1 щодо зміни робіт із засипки траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с) з переміщенням ґрунту до 5м група ґрунту 2 - на засипку вручну траншей, пазух котлованів і ям, група ґрунтів 2, - шляхом внесення змін погоджених з проектно-кошторисною документацією (а.с. 129-130, т.1).

21.10.2022 Відповідач-1 листом за вих.№320 звернувся до ДП "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІпроектреконструкція" з вирішення питання про внесення змін до проектно-кошторисної документації (а.с. 232 (зворот)-234, т.1).

24.10.2022 ДП "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІпроектреконструкція" листом за №82 погодив внесення змін до проектно-кошторисної документації та зазначив, що вказані заміни виконати в межах існуючої кошторисної вартості (а.с. 234 (зворот) - 235, т.1).

Суд встановив, що в акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за травень 2022 року застосовано РЕКН ЕН-1-16 "Улаштування фундаментних плит залізобетонних плоских/бетон важкий В25 (М350), крупність заповнювача 20-40 мм" в кількості 0,1 м3 включеною вартістю за одиницю 320 471, 53 грн та понесеними матеріальними ресурсами "Гарячекатана арматура сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметром 8 мм" в кількості 0,10557 т, "Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас АІІІ, діаметром 10 мм" в кількості 0,21114 тон на суму 44992, 51 грн.

Відповідач -2 доводив, що згідно п.4.4.2.4.4. ДБН В.2.6.-98:2009 при товщині захисного шару бетону, що перевищує 45 мм, необхідно передбачити його конструктивне армування. Згідно з технічним завданням, оголошеним замовником, інформації щодо армування бетону не було, відповідно, замовник при розробці технічного завдання допустився помилки в даній частині та не передбачив даного виду робіт, тому Відповідач-2 врахував норми ДБН В2.6-98:2009, які передбачають обов`язкове армування бетонного покриття товщиною від 45 мм. У Локальному кошторисі 02-01-01 передбачено улаштування фундаментних плит бетонних плоских (Бетон важкий В25 (М 350), крупність заповнювача більше 40 мм), в т.ч. вимощення об`ємом 10 м3 та вартістю 31 009, 12 грн без ПДВ. Відповідач-2 доводив, що в Акті виконаних робіт з урахуванням акту №3, де було здійснено коригування кількості матеріалів, зазначено РЕКН ЕН6-1-16 "Улаштування фундаментних плит залізобетонних плоских/бетон важкий В25 (М 350), крупність заповнювача 20-40 мм" в кількості 0,1 м3 з включеною вартістю за одиницю 320471, 563 грн та понесеними матеріальними ресурсами "Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А- ІІІ, діаметром 8 мм в кількості 0,10557 т, "Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметром 10 мм" в кількості 0,21114 тон на суму 41 789, 18 грн. Різниця між договірною ціною та актами виконаних робіт становить 10 780, 06 грн без ПДВ. Однак невиконання даного виду робіт призвело б до руйнівних наслідків та порушень норм Договору та ДБН.

Суд також встановив, що 26.12.2022 листом за вих. №01 Відповідач-2 звернувся до замовника в якому повідомив, що під час виконання робіт були виявлені додаткові роботи, не враховані в технічному завданні, передбаченому договором, серед іншого, встановлення шафи металевої 400х500х200мм для закритого доступу інших осіб до вентиля та манометру в системі киснепостачання, просив внести зміни, погоджені з проектною організацією (а.с. 136, т.1).

Таким чином, Відповідач -2 виконав роботи та використав матеріали за згодою як Відповідача-1, так і проектної організації без збільшення кошторису, і такі роботи не змінили характеру робіт, визначених договором.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами (частина четверта статі 882 ЦК України).

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), які відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів.

Згідно з пунктами 88, 89 Загальних умов приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами (пункти 91, 96 Загальних умов).

Конструкція частини першої статті 882 ЦК України та пунктів 88, 89 Загальних умов передбачає алгоритм дій замовника у разі отримання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт, а саме - обов`язок негайно розпочати приймання таких робіт.

Відтак, ураховуючи вищенаведене, Суд відзначає, що для здійснення Відповідачем -1 оплати виконаних Відповідачем -2 робіт за Договором, стали акти виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3.

Одним із принципів господарського судочинства є принцип змагальності сторін, закріплений у статті 13 ГПК України, який передбачає у частині другій вказаної статті обов`язок кожної сторони довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а суд сприяє учасникам процесу в реалізації ними прав, запобігає зловживанню правами та вживає заходи для виконання ними їхніх обов`язків ( п.п. 4, 5 ч. 5 ст. ст. 13 ГПК України).

Суд розглядає справи не інакше як на підставі доказів, поданих учасниками справи (ч.1 статті 14 ГПК України).

Частина 2 ст. 86 ГПК України визначає, що суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частина третя статті 86 ГПК України).

З врахуванням викладеного, рішення суду ухвалено на підставі безпосередньо досліджених доказів, що визначають предмет доказування у цій справі, та які і вплинули на сформульовані у рішенні суду висновки.

Щодо розподілу судового збору

При ухваленні рішення суд вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати (п.5 ч.1 ст.237 ГПК). У резолютивній частині рішення зазначається розподіл судових витрат (п.2 ч.5 ст.238 ГПК).

У ч.1 ст.123 ГПК встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом (ч.2 ст.123 ГПК).

Положення статей 123, 129 ГПК України визначають загальний порядок розподілу судових витрат між сторонами у справі та іншими учасниками справи, що ґрунтується на засаді обов`язковості відшкодування судових витрат особи, на користь якої ухвалено судове рішення, за рахунок іншої особи, яка в цьому спорі виступає її опонентом.

За змістом статей 42, 46, 53, 56 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, набуває статусу сторони у справі - позивача лише у випадках, передбачених процесуальним законом, однак у разі відкриття провадження у справі за поданим ним позовом він має ті ж права та обов`язки, що їх має позивач, за винятком права укладати мирову угоду.

Звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат, про що зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №923/199/21 від 05.10.2022 та у додатковій постанові Касаційного господарського суду у справі №906/433/19 від 08.11.2022.

У зв`язку з відмовою у позові , судовий збір покладається на прокурора.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У позові Керівника Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Андрушівської міської ради до 1. Комунального некомерційного підприємства "Андрушівська міська лікарня" Андрушівської міської ради, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПАЛ" про стягнення 227 230, 26 грн збитків відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 30.05.25

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:

1 - в справу

2- Берд. окр. прок. (через Ел. суд)

3- позивачу Андрушівськ. м-р ( через Ел. суд)

4- відповідачу КНП "Андр. міська лікарня" (через Ел. суд)

5- відповідачу ТОВ "Опал" (через Ел. суд)

6- прок. обл. (через Ел. суд)