ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2025 року м. ОдесаСправа № 916/3796/24
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, І.Г. Філінюка,

секретар судового засідання В.М. Просяник,

за участю представників сторін:

від позивача: Н.Г. Порошина

від відповідача: Д.С. Фінєєв

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області від 04.02.2025 (суддя Н.В. Рога, м.Одеса, повний текст рішення складено 14.02.2025)

у справі №916/3796/24

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер»

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 4-7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2024 №65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №45-10/2021, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер».

Позовні вимоги обґрунтовані недоведеністю відповідачем наявності обставин, які в силу приписів законодавства про захист економічної конкуренції є обов`язковими для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та, як наслідок, застосування до останнього заходів відповідальності у вигляді накладення штрафу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.02.2025 позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано пункти 4-7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2024 №65/47-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції». Стягнуто з Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» витрати по сплаті судового збору у розмірі 3028,00 грн.

Судове рішення мотивоване тим, що відповідачем не дотримано вимоги частини другої статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо початку збору доказів, чим порушено саму процедуру розгляду справи.

Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 04.02.2025 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Мотивуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначив, що зібрані відповідачем докази як до прийняття адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпорядження від 26.08.2021 №65/47-р/к про початок розгляду справи №45-10/2021, так і після нього, є допустимими, оскільки вони отримані в межах повноважень Відділення відповідно до статей 7 та 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», при цьому чинне законодавство не містить обмежень щодо використання матеріалів, зібраних до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, як доказів, та практика Верховного Суду підтверджує можливість їх використання в процесі прийняття рішень органами Антимонопольного комітету України.

Також, за доводами скаржника, адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи №45-10/2021 та прийняття рішення від 26.08.2021 №65/47-р/к з`ясовано, доведено та встановлено обставини, що свідчать про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою підприємцем Стеценко О.М. законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів Торгів 4 та Торгів 5.

Позиція позивача щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» просило відмовити у задоволенні апеляційної скарги Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а оскаржуване рішення суду залишити без змін, посилаючись на те, що відповідачем не було дотримано вимог частини другої статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та порушено саму процедуру розгляду справи, що вірно встановлено місцевим господарським судом, у зв`язку з чим обґрунтовано задоволено позов.

Рух справи, заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції

Апеляційна скарга зареєстрована судом 25.02.2025 за вх.№828/25.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, І.Г. Філінюка, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.02.2025.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.03.2025 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 04.02.2025 у справі №916/3796/24 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи №916/3796/24 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

06.03.2025 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 04.02.2025 у справі №916/3796/24. Встановлено позивачу строк до 25.03.2025 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Розгляд апеляційної скарги призначено на 15.04.2025 о 12:30 год.

24.03.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№828/25/Д1 від 24.03.2025).

У судовому засіданні, яке відбулось 15.04.2025, з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 27.05.2025 о 12:30 год.

З огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, ухвалою суду від 15.04.2025 вирішено розглянути апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 04.02.2025 у справі №916/3796/24 поза межами строку, встановленого у частині першій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк.

У судових засіданнях, які за клопотанням відповідача проводились в режимі відеоконференції, представники сторін надали усні пояснення, відповідно до яких підтримали свої правові позиції у справі.

В силу статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Фактичні обставини справи

Як вбачається з матеріалів справи, головний спеціаліст відділу досліджень та розслідувань у Миколаївській області Колійчук О. звернувся до голови адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з поданням №65-03/86п від 26.08.2021 про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в якому зазначив, що Відділенням під час виконання законодавчо визначених завдань у частині здійснення державного контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель та розгляду звернення прокуратури Миколаївської області від 21.07.2020 №05/2-644 вих-20 (вх. №65-01/1425 від 28.07.2020), звернення Миколаївської місцевої прокуратури №2 від 05.08.2020 №32-5077 вих-20 (вх.№65-01/1480 від 06.08.2020) та від 04.08.2020 №32-5063 вих-20 (вх.65-01/1481 від 06.08.2020) було проведено дослідження на предмет наявності антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання під час участі у процедурах закупівель, предметом яких є ремонт дорожнього покриття, за результатами якого запропоновано винести на розгляд адміністративної колегії Відділення питання про початок розгляду справи, зокрема у зв`язку з наявністю у діях Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. та Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради, на закупівлю робіт за предметом закупівлі:

-ДК 021:2015:45230000-8- будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UА-2019-03-04-000593-с);

-ДК 021:2015:45230000-8- будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UА-2019-01-25-000378-а).

Адміністративна колегія Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши подання Відділу досліджень та розслідувань в Миколаївській області від 26.08.2021 №65-03/86п, яке складено за результатом здійснення державного контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель, розгляду звернення прокуратури Миколаївської області від 21.07.2020 №05/2-644 вих-20 (вх. №65-01/1425 від 28.07.2020), звернення Миколаївської місцевої прокуратури №2 від 05.08.2020 № 32-5077 вих-20 (вх.№65-01/1480 від 06.08.2020) та від 04.08.2020 №32-5063 вих-20 (вх.65-01/1481 від 06.08.2020) та дослідження на предмет дотримання учасниками торгів вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у відкритих торгах, проведених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради, зокрема за предметами закупівель: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора доступу UА-2019-03-04-000593-с та будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора доступу UА-2019-03-04-000378-а, прийняла розпорядження від 26.08.2021 №65/49-рп/к про початок розгляду справи №45-10/2021.

18.06.2024 адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було винесено рішення №65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №45-10/2021, відповідно до якого, зокрема:

(пункт 4) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізична особа-підприємець Стеценко О.М. вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради, на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду від пр. Корабелів вздовж ЗОШ №54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015: 45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UА-2019-03-04-000593-с);

(пункт 5) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» штраф у розмірі 68000,00 грн;

(пункт 6) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізична особа-підприємець Стеценко О. М. вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради, на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду від пр. Корабелів вздовж ЗОШ №54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015: 45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UА-2019-03-04-000378-а);

(пункт 7) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 6 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» штраф у розмірі 68000,00 грн.

Предметом дослідження територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №45-10/2021 були, зокрема, проведені Адміністрацією Корабельного району Миколаївської області відкриті торги на закупівлю робіт:

-капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду від пр. Корабелів вздовж ЗОШ №54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015: 45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора доступу UА-2019-03-04-000593-с (далі - Торги №4);

-капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду від пр. Корабелів вздовж ЗОШ №54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015: 45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора доступу UА-2019-03-04-000378-а (далі - Торги №5).

У пункті 36 рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №65/41-р/к від 18.06.2024 у справі №45-10/2021 зазначено, що за результатами оцінки тендерних пропозицій по Торгам 4 акцептовано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер», з яким Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради укладено договір від 12.04.2019 №67; загальна вартість робіт 4375354,88 грн з ПДВ.

У пунктах 37 - 43 рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №65/41-р/к від 18.06.2024 у справі №45-10/2021 вказано, що очікувана вартість предмета закупівлі по Торгам 5 4377000,00 грн з ПДВ, розмір мінімального кроку пониження - 21885 грн, кінцевий строк подання пропозицій - 12.02.2019 о 10.00; початок аукціону- 13.02.2019 о 14.08; дата розкриття тендерних пропозицій - 13.02.2019 о 14.41; тендерні пропозиції подано: ПП «Полтавабудцентр», ТОВ «Компанія Євродор», ТОВ «Кайсер», ФОП Стеценко О.М. У зв`язку з відхиленням пропозицій всіх учасників, торги відмінено (протокол тендерного комітету від 21.02.2019 №82/01/2019).

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення антимонопольного комітету, за результатами аналізу документів, поданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. під час підготовки та участі у вищевказаних процедурах закупівель, а саме щодо Торгів 4 та Торгів 5 виявлені наступні обставини:

-спільне використання однієї ІР-адреси з метою завантаження власних тендерних пропозицій, зокрема виявлено, що окремі дії щодо реєстрації на сайті спеціалізованого електронного майданчику та завантаження власних тендерних пропозицій здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. з використанням одних ІР-адрес, що не може бути випадковим збігом обставин й свідчить про використання одного телекомунікаційного обладнання та обміну інформацією між ними під час підготовки та участі у Торгах 4 та Торгах 5, який забезпечувався, зокрема шляхом залучення для підготовки тендерних пропозицій однієї сторонньої фізичної особи;

-спільне використання одних ІР-адрес для доступу до автоматизованої системи дистанційного обслуговування банківських рахунків, а саме: виявлено факт використання Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. з метою доступу до системи обслуговування власних банківських рахунків одних ІР-адрес, наданих провайдером телекомунікаційних послуг абонентом якого є фізична особа, пов`язана з Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер», що не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільне використання телекомунікаційного обладнання під час ведення Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. фінансового господарської діяльності у період участі у Торгах 4 та Торгах 5;

-спільне використання одних ІР-адрес для доступу до електронної поштової скриньки Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та системи дистанційного обслуговування рахунків Фізичної особи-підприємця Стеценко О.М.;

-почергова наявність цивільно-правових відносин з одними фізичними особами Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» у період Торгів 4 та Торгів 5 та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. у період після проведення Торгів 4 та Торгів 5, зокрема встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізична особа-підприємець Стеценко О.М. спільно використовували одні й ті ж трудові ресурси та протягом 2019 року між ними встановлено почерговий перехід працівників;

-наявність з`єднань між номерами мобільного зв`язку, що використовувались Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. у Торгах 4 та Торгах 5, а саме: встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізична особа-підприємець Стеценко О.М., комунікуючи між собою, мали змогу обмінюватись інформацією щодо господарської діяльності, цінової та нецінової поведінки під час підготовки та участі у відповідних торгах;

-послідовність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. під час завантаження файлів в електронну систему закупівель з метою участі у Торгах 4 та Торгах 5, зокрема встановлено подання Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. тендерних пропозицій з метою участі у Торгах 4 та у Торгах 5 в один день та з одного авторизованого електронного майданчика, що свідчить про координацію ними дій один одного, обмін інформацією та спільну підготовку до торгів;

-послідовність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. під час оплати послуг електронного майданчика з метою участі у Торгах 4 та Торгах 5, зокрема встановлено, що оплата послуг електронного майданчика з метою участі у зазначених торгах здійснювалось Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. в один день та з невеликою різницею у часі, а саме, близько 25 хвилин;

-послідовність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. під час здійснення фінансово-господарської діяльності у період проведення Торгів 4 та Торгів 5, зокрема встановлено здійснення входу до системи дистанційного обслуговування рахунків та подання податкової звітності в один день учасниками торгів, що свідчить про скоординованість фінансово-господарської діяльності та є нехарактерним для суб`єктів господарювання, які перебувають у стані конкурентного змагання під час участі у процедурах публічних закупівель;

-схожості у документах Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М., завантажених у Торгах 4 та Торгів 5, зокрема, за результатами аналізу завантажених ними документів з метою участі у Торгах 4 та Торгах 5 встановлено окремі їх схожості та обставини щодо підготовки кошторисної документації однією сторонньою особою, а також підготовки тендерної документації на основі документів суперника, що свідчить про координацію поведінки учасників;

-спільні властивості електронних файлів, завантажених Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М., зокрема встановлено збіг властивостей деяких електронних файлів, завантажених Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. до системи електронних закупівель з метою участі у Торгах 4 та Торгах 5, що свідчить про одночасне та послідовне використання ними одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які завантажені;

-технічна участь одного з учасників - Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. у Торгах 4 та Торгах 5, а саме: встановлено, що подання Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. тендерних пропозицій у Торгах 4 та Торгах 5, які не відповідали тендерній документації замовника, свідчить про цілеспрямований характер допущених ним помилок та характерним проявом антиконкурентних узгоджених дій учасників.

З урахуванням викладеного, за результатами розгляду справи №45-10/2021 відповідачем встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізична особа-підприємець Стеценко О.М. під час підготовки та участі у Торгах 4 та Торгах 5 узгодили свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у зазначених торгах.

Не погоджуючись з висновками відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» звернулося з позовом у даній справі про визнання недійсним та скасування пунктів 4 - 7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2024 №65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №45-10/2021, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер».

Позиція суду апеляційної інстанції

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В силу частини другої статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За умовами частини першої, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Приписами статті 51 Закону України «Про захист економічної конкуренці» унормовано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна стала правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19 тощо.

Суду під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Саме тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до вищенаведеної норми процесуального закону.

У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, другої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони у процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту, за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.

Отже, даний принцип забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладення тягаря доказування на сторони.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, в господарському процесі є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

Положеннями статті 79 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Слід зауважити, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж.К. та інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») Європейський суд з прав людини наголосив, що цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей», тобто суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.

У процесі розгляду справ господарські суди мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, та збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 30.09.2019 у справі №910/13306/18.

Суди не наділені повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) Антимонопольного комітету України поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України та статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на вищевикладене, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд зазначає, що Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у межах визначених законом повноважень та відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції у рішенні від 18.06.2024 №65/41-р/к, прийнятому за результатами розгляду справи №45-10/2021, зазначено низку належних доказів спотворення Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М. результатів торгів внаслідок пов`язаності учасників, а саме: спільне використання однієї ІР-адреси з метою завантаження власних тендерних пропозицій; спільне використання одних ІР-адрес для доступу до автоматизованої системи дистанційного обслуговування банківських рахунків; спільне використання одних ІР-адрес для доступу до електронної поштової скриньки Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та системи дистанційного обслуговування рахунків Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М.; почергова наявність цивільно-правових відносин з одними фізичними особами Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» у період Торгів 4 та Торгів 5 та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. у період після проведення Торгів 4 та Торгів 5; наявність з`єднань між номерами мобільного зв`язку, що використовувались Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М.; послідовність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. під час завантаження файлів в електронну систему закупівель з метою участі у Торгах 4 та Торгів 5; послідовність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. під час оплати послуг електронного майданчика з метою участі у Торгах 4 та Торгів 5; послідовність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М. під час здійснення фінансово-господарської діяльності у період проведення Торгів 4 та Торгів 5; схожості у документах Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичної особи-підприємця Стеценка О.М., завантажених у Торгах 4 та Торгів 5; спільні властивості електронних файлів, завантажених Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізичною особою-підприємцем Стеценком О.М.; технічна участь одного з учасників, у зв`язку з чим правильно кваліфіковано їх антиконкурентні узгоджені дії та в результаті встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції застосовано передбачені Законом України «Про захист економічної конкуренції» заходи відповідальності у вигляді накладення штрафу, зокрема на Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер».

Водночас у матеріалах справи відсутні та позивачем до місцевого господарського суду не подано жодного належного та допустимого доказу, який би спростовував правомірність і обґрунтованість висновків відповідача стосовно того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайсер» та Фізична особа-підприємець Стеценко О.М. допустили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання недійсними та скасування пунктів 4 - 7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2024 №65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу у справі №45-10/2021, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер».

Колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача, які підтримані судом першої інстанції, про відсутність у відповідача законодавчо встановлених підстав для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на наступне.

Згідно із частиною першою статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин першої, другої статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (пункт 1 частина перша); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини першої).

У статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено підстави для початку розгляду справи. Так, органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Зі змісту рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №65/41-р/к від 18.06.2024 слідує, що Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Миколаївській області.

Також у рішенні зазначено про розгляд звернення прокуратури Миколаївської області від 21.07.2020 №05/2-644 вих-20 (вх. №65-01/1425 від 28.07.2020), звернення Миколаївської місцевої прокуратури №2 від 05.08.2020 №32-5077 вих-20 (вх.№65-01/1480 від 06.08.2020) та від 04.08.2020 №32-5063 вих-20 (вх.65-01/1481 від 06.08.2020) та дослідження на предмет дотримання учасниками торгів вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у відкритих торгах, проведених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради, зокрема за предметами закупівель: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора доступу UА-2019-03-04-000593-с та будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора доступу UА-2019-03-04-000378-а.

Зокрема, з матеріалів справи слідує, що прокуратура Миколаївської області звернулась до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом від 21.07.2020 №05/2-644 вих-20 (вх. №65-01/1425 від 28.07.2020), в якому повідомила, що опрацюванням публікацій, розміщених в мережі Інтернет щодо зловживань голів адміністрацій районів міста Миколаєва під час витрачання бюджетних коштів, встановлено, що Адміністрацією Корабельного району Миколаївської області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Кайсер», його засновниками та їх родичами, протягом 2017 -2020 років укладено 58 договорів на суму 66,3 млн. грн щодо ремонту доріг та тротуарів, водночас лише 16 договорів із зазначеними підрядниками адміністрацією району укладено за результатами відкритих торгів, при цьому зазначені суб`єкти господарювання тендерним комітетом адміністрації обирались переможцями закупівель, незважаючи на те, що їх пропозиції були найдорожчими за результатами торгів, що може свідчити про надання таким суб`єктам господарювання переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції і, керуючись статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», просила про результати розгляду відповідної інформації та вжиті заходи повідомити прокуратуру області для вирішення питання щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді.

В листах Миколаївської місцевої прокуратури №2 від 05.08.2020 № 32-5077 вих-20 (вх.№65-01/1480 від 06.08.2020) та від 04.08.2020 №32-5063 вих-20 (вх.65-01/1481 від 06.08.2020) зазначено, що за результатами моніторингу відомостей про державні закупівлі, що розміщені на офіційному загальнодержавному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro, Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради, зокрема за предметами закупівель робіт з капітального ремонту доріг та тротуарів прокуратурою вбачаються антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання та замовника відповідних торгів, у зв`язку з чим на підставі частини четвертої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» прокуратурою вказана інформації направлялась для розгляду та вжиття заходів реагування в межах компетенції, зокрема голові комісії з припинення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (стаття 1 Закону України «Про прокуратуру»).

Статтею 2 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на прокуратуру покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2)представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян. На прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені Конституцією України.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина або представництва інтересів держави у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Таким чином, листи прокуратури Миколаївської області від 21.07.2020 №05/2-644 вих-20 (вх. №65-01/1425 від 28.07.2020), від 05.08.2020 №32-5077 вих-20 (вх.№65-01/1480 від 06.08.2020) та від 04.08.2020 №32-5063 вих-20 (вх.65-01/1481 від 06.08.2020) не є поданням органу державної влади в якості підстави для початку розгляду справи згідно зі статтею 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а спрямовані на отримання від відповідача відомостей та документів в порядку виконання повноважень прокурора відповідно до статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

У свою чергу, вищезазначені листи містять відомості про можливі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради відкритих торгів на закупівлю зазначених робіт, що відповідає статті 21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якою на органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб покладено обов`язок передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи (частина перша статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Отже, з наведеного можна зробити висновок, що отримана відповідачем як органом, що здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, інформація про можливе порушення законодавства про захист економічної конкуренції з тих чи інших джерел є у подальшому правомірною підставою для самостійного ініціювання органом Антимонопольного комітету України початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у разі виявлення ознак такого порушення.

Про вчинення відповідачем дій щодо виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції свідчить листування відповідача про надання інформації та отримання відповідей, що передувало прийняттю розпорядження від 26.08.2021 №65/49-рп/к про початок розгляду справи №45-10/2021.

Водночас чинне законодавство не містить обмежень щодо використання матеріалів, зібраних до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, як доказів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в якості підстави для початку розгляду справи відповідачем зазначено про розгляд подання Відділу досліджень та розслідувань в Миколаївській області від 26.08.2021 та здійснення державного контролю.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що у відповідача були наявні підстави для початку розгляду справи №45-10/2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та останнім дотримано процедуру розгляду справи, що безпідставно не врахував суд першої інстанції, у зв`язку з чим дійшов неправомірного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Висновки суду апеляційної інстанції

За умовами статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, рішення господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення Господарського суду Одеської області від 04.02.2025 у справі №916/3796/24 не повністю відповідає вказаним вище вимогам у зв`язку з нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню з одночасним ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Розподіл судових витрат

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову у повному обсязі, судові витрати за його подання покладаються на позивача. Враховуючи задоволення апеляційної скарги відповідача, судовий збір за апеляційний перегляд справи покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284

Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2.Рішення Господарського суду Одеської області від 04.02.2025 у справі №916/3796/24 скасувати.

3.У задоволенні позову відмовити.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» на користь Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 3633 /три тисячі шістсот тридцять три/ гривень 60 копійок витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повну постанову складено 02.06.2025.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя І.Г. Філінюк