ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2025 року м. ОдесаСправа № 915/676/24
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,

секретар судового засідання - В.М. Просяник,

за участю представників учасників справи:

від прокуратури: Т.М. Кривельова

від позивачів:

1)Державної аудиторської служби України: Л.В. Коваленко

2)Миколаївської обласної державної адміністрації (Миколаївської обласної військової адміністрації): не з`явився

від відповідачів:

1)Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації: не з`явився

2)Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго»: В.С. Бороденко

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго»

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2024 (суддя Н.О. Семенчук, м.Миколаїв, повний текст складено 28.11.2024)

у справі №915/676/24

за позовом: заступника керівника Окружної прокуратури міста Миколаєва в інтересах держави в особі

1)Державної аудиторської служби України;

2)Миколаївської обласної державної адміністрації (Миколаївської обласної військової адміністрації)

до відповідачів:

1)Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації;

2)Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго»

про визнання недійсним договору,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У червні 2024 року заступник керівника Окружної прокуратури міста Миколаєва в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Миколаївської обласної державної адміністрації (Миколаївської обласної військової адміністрації) звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою, в якій просив визнати недійсним договір підряду на виконання будівельних робіт №96 від 20.09.2023, укладений між Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації і Товариством з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго».

Позивач мотивував позовну заяву тим, що відповідно до оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» інформації 19.08.2023 Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва розміщено оголошення та тендерну документацію про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі робіт з реконструкції водогону Д 600 мм по вул.Садовій від вул.Чкалова до вул.Нікольська, м.Миколаїв (ID: UA-2023-08-19-000505-a). У вказаній закупівлі прийняло участь 2 учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» з ціною пропозиції 39886 605 грн та Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМІН БУД СЕРВІС» з ціною пропозиції 39886 605,00 грн. Уповноваженою особою Департаменту Антіпіним О.Д., згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій №3 від 14.09.2023, розглянуто пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго», встановлено її відповідність вимогам тендерної документації та визнано переможцем закупівлі, а 20.09.2023 із вказаним Товариством укладено договір підряду на виконання будівельних робіт №96.

За доводами позивача, відкриті торги з особливостями щодо закупівлі робіт з реконструкції водогону Д 600 мм по вул.Садовій від вул.Чкалова до вул.Нікольська, м.Миколаїв (ID: UA-2023-08-19-000505-a) відбулися із порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (надалі також - Особливості закупівель), оскільки: включення замовником до Тендерної документації положень про антидемпінгове застереження із документальним підтвердженням вартості та якості матеріальних ресурсів суперечить вимогам частин третьої та четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та має наслідком неправомірне обмеження конкуренції, що призводить до дискримінації учасників, порушуючи основні принципи закупівель - добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них; положення тендерної документації щодо строків укладання договору з переможцем суперечать Особливостям закупівель; замовником при складанні тендерної документації не враховано норми пункту 47 Особливостей закупівель в частині строку надання документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; тендерна пропозиція переможця - Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» не відповідала кваліфікаційним умовам тендерної документації.

Обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави в особі Державної аудиторської служби України та Миколаївської обласної державної адміністрації, прокурор зазначив про невиконання ними належним чином своїх функцій та повноважень, зокрема, що вони, будучі обізнаними про виявлені прокуратурою порушення та маючи необхідні повноваження, не звертались до суду з відповідним позовом про визнання оспорюваного договору недійсним.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2024 позов задоволено. Визнано недійсним договір підряду на виконання будівельних робіт №96 від 20.09.2023, укладений між Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго». Стягнуто з Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації на користь Миколаївської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 1211,20 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» на користь Миколаївської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 1211,20 грн.

Судове рішення мотивоване тим, що Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації при підготовці тендерної документації спірної закупівлі допущено порушення вимог статей 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктів 47, 49 Особливостей закупівель, про порушення яких зазначав прокурор, та, крім того, обрано переможцем учасника закупівлі (Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго»), який не відповідав кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, а тому тендерна пропозиція такого учасника в порядку пункту 44 Особливостей закупівель мала бути відхилена. Невідхилення такої пропозиції та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні та наявність правових підстав для визнання недійсним.

Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2024 у справі №915/676/24 повністю та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначив, що прокурором обрано неналежний спосіб захисту у вигляді визнання недійсним договору без вимоги про застосування наслідків його недійсності.

Також, на переконання скаржника, суд першої інстанції в порушення норм процесуального права залишив без задоволення клопотання учасників справи про закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з відсутністю предмета спору з огляду на розірвання оспорюваного договору підряду за згодою сторін, а також невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» робіт за цим договором та нездійснення Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації будь-яких оплат на виконання умов оспорюваного правочину.

Крім того, апелянт не погодився з доводами прокурора та висновками суду першої інстанції, що включення замовником до тендерної документації положень про антидемпінгове застереження має наслідком обмеження конкуренції чи дискримінацію учасників, а також, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» не відповідала кваліфікаційним та технічним вимогам, встановленим у тендерній документації.

Позиція прокуратури щодо апеляційної скарги

Окружна прокуратура міста Миколаєва у відзиві на апеляційну скаргу просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, прокуратура зазначила, що в даному випадку ефективним та достатнім для поновлення порушеного інтересу держави способом захисту є визнання спірного договору недійсним. Крім того, зазначені у клопотанні про закриття провадження обставини не можуть бути підставою для закриття провадження у даній справі, оскільки спірний договір укладено з порушенням положень Особливостей закупівель, а відтак, такий договір має бути визнаний недійним з підстав недодержання при його укладенні вимог, передбачених частинами першою - третьою, п`ятою, шостою статті 203 Цивільного кодексу України.

Позиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» щодо відзиву на апеляційну скаргу прокуратури

У відповіді на відзив прокуратури на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» зазначило, що доводи поданого прокурором відзиву на апеляційну скаргу не доводять законності висновків суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні щодо наявності у спірних правовідносинах порушення проведення процедури закупівлі, а також не спростовують доводів апелянта щодо обрання прокурором неналежного способу захисту у вигляді визнання недійсним договору без вимоги про застосування наслідків недійсності правочину.

Позиція Державної аудиторської служби України щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу Державна аудиторська служба України просила оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а у задоволенні апеляційної скарги - відмовити. Державна аудиторська служба України зазначила, що провела моніторинг процедури закупівлі UA-2023-08-19-000505-a, за результатами якої встановила порушення у сфері публічних закупівель, про що зазначено у висновку про результати моніторингу, який оприлюднено в електронній системі закупівель та про що повідомляла Департамент містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації, Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України в Миколаївській області та прокуратуру, що свідчить про вчинення нею в межах своїх повноважень всіх заходів.

Рух справи, заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції

Апеляційна скарга зареєстрована судом 26.12.2024 за вх.№4906/24.

Одночасно скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на подання апеляційної скарги (вх.№119/25 від 13.01.2025).

Згідно із протоколом щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2024, автоматизований розподіл не відбувся у зв`язку з відсутністю потрібної кількості суддів для розподілу справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2025 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів К.В. Богатиря, С.В. Таран.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2025 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2024 у справі №915/676/24 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Миколаївської області надіслати матеріали справи №915/676/24 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

31.01.2025 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи.

Між тим, головуючий суддя Л.В. Поліщук з 31.01.2025 по 11.02.2025 перебувала у відрядженні, а з 12.02.2025 по 14.02.2025 - у відпустці, з огляду на що питання щодо апеляційної скарги вирішувалося 17.02.2025.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2025 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2024 у справі №915/676/24. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2024 у справі №915/676/24. Встановлено учасникам справи строк до 04.03.2025 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Зупинено дію рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2024 у справі №915/676/24.

Крім того, цією ж ухвалою суду призначено розгляд апеляційної скарги на 01.04.2025 о 12:00 год.

18.02.2025 від Окружної прокуратури міста Миколаєва надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№4906/24/Д1 від 18.02.2025).

25.02.2025 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» надійшла відповідь на відзив Окружної прокуратури міста Миколаєва (вх.№4906/24/Д2 від 25.02.2025).

03.03.2025 від Державної аудиторської служби України надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№4906/24/Д3 від 03.03.2025).

У зв`язку із перебуванням головуючого судді Л.В. Поліщук у відпустці з 24.03.2025 по 28.03.2025 відповідно до наказу голови суду від 18.03.2025 №77-в та з 31.03.2025 по 04.04.2025 відповідно до наказу голови суду від 28.03.2025 №87-в, судове засідання, призначене на 01.04.2025, не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.04.2025, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, вирішено розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2024 у справі №915/676/24 поза межами строку, встановленого у частині першій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк. Також повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №915/676/24 відбудеться 20.05.2025 об 11:00 год.

У судовому засіданні 20.05.2025, яке за клопотанням Державної аудиторської служби України відбувалось в режимі відеоконференції, з`явились представники прокуратури, Державної аудиторської служби України та Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго», та надали усні пояснення, відповідно до яких підтримали свої правові позиції у справі.

Миколаївська обласна державна адміністрація (Миколаївська обласна військова адміністрація) та Департамент містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації про дату, час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином, проте не скористалися своїм правом участі у ньому, як і не скористалися своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України на надання відзиву на апеляційну скаргу.

Приймаючи до уваги, що матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, а частиною дванадцятою статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників Миколаївської обласної державної адміністрації (Миколаївської обласної військової адміністрації) та Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації.

В силу статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши представників учасників справи, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Фактичні обставини справи

Відповідно до оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» інформації, 19.08.2023 Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації розміщено оголошення та тендерну документацію про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі робіт з реконструкції водогону Д 600 мм по вул.Садовій від вул.Чкалова до вул.Нікольська, м.Миколаїв (ID: UA-2023-08-19-000505-a).

У вказаній закупівлі прийняло участь 2 учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» з ціною пропозиції 39886605,00 грн та Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМІН БУД СЕРВІС» з ціною пропозиції 39886605,00 грн.

Відповідно до абзацу 12 пункту 6 розділу 3 Тендерної документації замовником встановлено необхідність надання учасником детального обґрунтування ціни, яке повинно містити: скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість та якість матеріальних ресурсів, які вказані в його договірній ціні; документами, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, є гарантійні листи від виробників.

Документами, що підтверджують якість, як передбачено тендерною документацією, є сертифікат відповідності та/або паспорт на виріб та/або сертифікати походження товару, в якому повинен бути зазначений виробник та його письмове твердження на можливість постачання у зазначених в договірній ціні обсягах продукції та строках на всі матеріальні ресурси.

Для дилерів, та /або дистриб`юторів (для підтвердження статусу дилера або дистриб`ютора вимагалось завантажити відповідні договори з виробником та/або листи від виробників із засвідченням даного статусу) щодо поставки матеріальних ресурсів в обсягах, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, та його письмове твердження на можливість постачання у зазначених в договірній ціні обсягах продукції з вказівкою в гарантійних листах закупівлі, обсягів поставки та вартості за одиницю матеріальних ресурсів.

Якщо матеріали та вироби, які будуть використовуватись при виконанні робіт, знаходяться у власності учасника, то тендерною документацією вимагалось надати підтверджуючі документи на отримання зазначених вище запасів з вказівкою їх вартості та якості, документи які підтверджують наявність матеріальних ресурсів у учасника на дату подання тендерної пропозиції (оборотно - сальдова відомість/витяг з оборотно-сальдової відомості, інші документи первинної звітності, сертифікати відповідно та/або паспорт на виріб та/або сертифікати походження товару, в якому повинен бути зазначений виробник).

Одночасно зазначено, що ця вимога не є обов`язковою для учасників, ціна пропозиції яких буде більшою або дорівнювати 95% від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів (39886605,00 грн з ПДВ (у разі якщо учасник є платником ПДВ) або більше).

Абзацом 13 пункту 6 розділу 3 Тендерної документації передбачено, що договірна ціна є динамічною (крім випадків, передбачених цією тендерною документацією).

При складанні ціни пропозиції (договірної ціни) на виконання підрядних робіт необхідно використовувати норми «Настанова з визначення вартості будівництва», що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві».

У абзаці 18 пункту 6 розділу 3 Тендерної документації замовником встановлено «Антидемпінгове застереження», яким передбачено, що у разі зниження учасником ціни пропозиції на більш ніж 5 % (39886604,99 грн з ПДВ (у разі якщо учасник є платником ПДВ) та менше) від очікуваної вартості предмета закупівлі, завантажена договірна ціна для такого учасника повинна бути твердою.

Крім того, відповідно до пункту 8 розділу 4 «Інша інформація» (для учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців) додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або дозвіл на початок виконання робіт підвищеної небезпеки та початок експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та/або декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, зокрема, на: експлуатацію машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, а саме - кран автомобільний.

Уповноваженою особою Департаменту Антіпіним О.Д., згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій №3 від 14.09.2023, розглянуто пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго», встановлено її відповідність вимогам тендерної документації, та визнано переможцем закупівлі.

20.09.2023 між Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» (далі - підрядник) було укладено договір підряду на виконання будівельних робіт №96 (далі - договір), відповідно до якого підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами та засобами, виконати роботи з реконструкції об`єкта (пункт 1.2. договору підряду) відповідно до проектно - кошторисної документації та здати цей об`єкт замовнику у встановлений термін (пункт 1.1. договору).

Згідно із пунктом 1.2. договору, об`єктом реконструкції по цьому договору є «Реконструкція водогону Д 600 мм по вул.Садовій від вул.Чкалова до вул.Нікольська, м.Миколаїв (ID: UA-2023-08-19-000505-a) (код ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція)».

Відповідно до пункту 3.2. договору загальна вартість робіт та послуг з реконструкції об`єкта складає - 39886605,00 грн, в тому числі ПДВ - 6647767 грн, з них: на поточний 2023 рік - 39190747,00 грн, в тому числі ПДВ - 6531791,17 грн; на 2024 рік - 695858,00 грн у тому числі ПДВ - 115976,33 грн.

Пунктом 9.1. договору (в редакції додаткової угоди №1 від 20.09.2023) визначено, що джерелом фінансування об`єкту є: кошти субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів (об`єктів, заходів), спрямованих на ліквідацію наслідків збройної агресії - 39190747,00 грн, в тому числі ПДВ - 6531791,17 грн.

Відповідно до пункту 13.1. договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, якими є примірні форми №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати». Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником по мірі виконання робіт та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи, і в разі відсутності зауважень підписує їх. У додатку №2 до договору №96 від 20.09.2023 «Графік виконання робіт на 2023-2024 роки» по об`єкту «реконструкція водогону Д 600 мм по по вул.Садовій від вул.Чкалова до вул.Нікольська, м.Миколаїв» встановлено строк виконання робіт за договором - з 20.09.2023 по 31.12.2024.

26.06.2024, тобто під час розгляду справи в суді першої інстанції, між Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» (далі - підрядник) було укладено додаткову угоду №2 про наступне: - сторони дійшли взаємної згоди про розірвання (припинення) дії договору підряду №96 від 20.09.2023; - зобов`язання сторін, що виникли з договору, припиняються і сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли за договором; - сторони підтверджують, що станом на день укладення цієї додаткової угоди підрядником не були виконані роботи, а замовником не було здійснено оплати.

Водночас, прокурор та Державна аудиторська служба України зазначають, що, незважаючи на подальше розірвання договору, закупівлю послуг проведено Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022, та обрано Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» переможцем з порушенням законодавства, що стало підставою звернення прокурора до суду з даним позовом.

Позиція суду апеляційної інстанції

Щодо здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02.06.2016 №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме, Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частина перша статті 2 Закону).

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 у справі «Менчинська проти Росії»).

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною четвертою статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру». Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Аналіз зазначених норм дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави (наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою) у двох випадках: 1)якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі № 1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005р., заява №61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Враховуючи викладене, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частина друга статті 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі № 924/1256/17.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме, має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частина третя, четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина третя статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

При цьому судова колегія звертає увагу, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, наведеними у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, при вирішенні справ за позовами прокурора, який звертається до суду в інтересах держави в особі компетентного органу, необхідно враховувати таке.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Із змісту позовної заяви вбачається, що прокурор в обґрунтування наявності підстав для представництва посилається на недотримання відповідачами вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладання спірного правочину.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із пунктом 12 статті 2 Бюджетного кодексу України бюджетні установи - органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими.

Пунктом 49 статті 2 Бюджетного кодексу України визначено, що управління бюджетними коштами - сукупність дій учасника бюджетного процесу відповідно до його повноважень, пов`язаних з формуванням та використанням бюджетних коштів, здійсненням контролю за дотриманням бюджетного законодавства, які спрямовані на досягнення цілей, завдань і конкретних результатів своєї діяльності та забезпечення ефективного, результативного і цільового використання бюджетних коштів.

Бюджетна система України за нормами статті 7 Бюджетного кодексу України ґрунтується на принципі ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Контроль за дотриманням бюджетного законодавства відповідно до частини першої статті 26 Бюджетного кодексу України спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує: оцінку управління бюджетними коштами (включаючи проведення державного фінансового аудиту); правильність ведення бухгалтерського обліку та достовірність фінансової і бюджетної звітності; досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень; проведення аналізу та оцінки стану фінансової і господарської діяльності розпорядників бюджетних коштів; запобігання порушенням бюджетного законодавства та забезпечення інтересів держави і територіальних громад у процесі управління об`єктами державної та комунальної власності.

За приписами частини третьої статті 26 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів. Внутрішнім контролем є комплекс заходів, що застосовуються керівником для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, завдань, планів і вимог щодо діяльності розпорядника бюджетних коштів і підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління.

Відповідно до Положення про Департамент містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Миколаївської облдержадміністрації від 24.02.2021 №96-р, Департамент є структурним підрозділом облдержадміністрації, що утворюється її головою, входить до її складу і в межах Миколаївської області забезпечує виконання покладених на Департамент завдань.

Військові адміністрації у своїй діяльності відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» керуються Конституцією України, законами України «Про оборону України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про критичну інфраструктуру», цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Повноваження військових адміністрацій здійснюються ними в порядку, визначеному законами України для здійснення повноважень відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Відповідно до частини другої статті 31 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Згідно статті 16 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Для реалізації наданих повноважень, згідно із статтею 28 Закону, місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Отже, обласна державна (військова) адміністрація, як уповноважений державою орган, має здійснювати контроль за діяльністю Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку в частині дотримання принципів публічних закупівель та ефективності витрачання бюджетних коштів.

Таким чином, у даному випадку прокурор правомірно зазначив, що саме Миколаївська обласна державна адміністрація (як головний розпорядник бюджетних коштів) та Державна аудиторська служба України (орган, що здійснює нагляд за використанням коштів держбюджету) є належними органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, у зв`язку з чим визначено їх позивачами у даній справі.

В матеріалах цієї справи містяться листи (запити) прокурора від 24.01.2024 №51-50/2-750ВИХ-24 та від 04.03.2024 №51-50/2-2259ВИХ-24, адресовані Миколаївській обласній державній адміністрації та Державній аудиторській службі України відповідно, в яких прокурор повідомив про виявлені порушення та просив у найкоротший термін надати інформацію про вжиття відповідних заходів реагування на їх усунення.

Державна аудиторська служба України в листі від 26.02.2024 №003100-17/2788-2024 зазначила, що порушення, виявлені органом державного фінансового контролю за процедурою закупівлі, належать до адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.3 ст. 164-14 КУпАП. Державна аудиторська служба України з метою отримання інформації щодо персональних даних посадових осіб, відповідальних за їх допущення, двічі надіслала відповідні запити на адресу Департаменту, проте останній запитувану інформацію не надав. Водночас, Державна аудиторська служба України проінформувала про готовність взяти участь у якості третьої особи у разі подання відповідного позову прокуратурою.

Миколаївська обласна державна адміністрація в листі від 26.03.2024 повідомила про відсутність порушень законодавства та, відповідно, наміру вживати будь-яких заходів до їх усунення.

04.06.2024 прокурор в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру» направив Миколаївській обласній державній адміністрації та Державній аудиторській службі України відповідні повідомлення та 05.06.2024 звернувся до суду із цим позовом.

При цьому, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним є звернення в особі хоча б одного з них.

Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що у даному випадку прокурором підтверджені підстави для представництва інтересів держави і дотримано передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок реалізації такого захисту.

Щодо суті спору

Правовідносини у сфері державних закупівель регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до частин першої, другої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі - в редакції, чинній станом на момент оголошення та публікації тендерної документації) закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (частини четверта, п`ята статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно зі статтями 1, 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Частина п`ята статті 13 Цивільного кодексу України, якою регламентовано цілі реалізації цивільних прав, не допускає їх використання з метою неправомірного обмеження конкуренції, а також недобросовісну конкуренцію.

Перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації, закріплено у частині другій статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Водночас, частина четверта статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» застерігає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Статтями 25 та 27 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено право замовника на встановлення вимог щодо забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю, а частиною чотирнадцятою статті 29 - обґрунтування учасником аномально низької тендерної пропозиції, тощо.

Як вже зазначалось, відповідно до абзацу 12 пункту 6 розділу 3 Тендерної документації замовником встановлено необхідність надання учасником детального обґрунтування ціни, яке повинно містити: скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість та якість матеріальних ресурсів, які вказані в його договірній ціні; документами, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, є гарантійні листи від виробників.

Документами, що підтверджують якість, як передбачено тендерною документацією, є сертифікат відповідності та/або паспорт на виріб та/або сертифікати походження товару, в якому повинен бути зазначений виробник та його письмове твердження на можливість постачання у зазначених в договірній ціні обсягах продукції та строках на всі матеріальні ресурси.

Для дилерів, та /або дистриб`юторів (для підтвердження статусу дилера або дистриб`ютора вимагалось завантажити відповідні договори з виробником та/або листи від виробників із засвідченням даного статусу) щодо поставки матеріальних ресурсів в обсягах, необхідних для виконання робіт за предметом предмету закупівлі, та його письмове твердження на можливість постачання у зазначених в договірній ціні обсягах продукції з вказівкою в гарантійних листах закупівлі, обсягів поставки та вартості за одиницю матеріальних ресурсів.

Якщо матеріали та вироби, які будуть використовуватись при виконанні робіт, знаходяться у власності учасника, то тендерною документацією вимагалось надати підтверджуючі документи на отримання зазначених вище запасів з вказівкою їх вартості та якості, документи які підтверджують наявність матеріальних ресурсів у учасника на дату подання тендерної пропозиції (оборотно - сальдова відомість/витяг з оборотно-сальдової відомості, інші документи первинної звітності, сертифікати відповідно та/або паспорт на виріб та/або сертифікати походження товару, в якому повинен бути зазначений виробник).

Разом з тим, одночасно замовником було зазначено, що ця вимога не є обов`язковою для учасників, ціна пропозиції яких буде більшою або дорівнювати 95 % від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів (39886605,00 грн з ПДВ (у разі якщо учасник є платником ПДВ) або більше).

При цьому абзацом 13 пункту 6 розділу 3 Тендерної документації передбачено, що договірна ціна є динамічною (крім випадків, передбачених цією тендерною документацією). При складанні ціни пропозиції (договірної ціни) на виконання підрядних робіт необхідно використовувати норми «Настанова з визначення вартості будівництва», що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві».

Поряд з цим, згідно із абзацом 18 пункту 6 розділу 3 Тендерної документації замовником встановлено «Антидемпінгове застереження», яким передбачено, що у разі зниження учасником ціни пропозиції на більш ніж 5 % (39886604,99 грн з ПДВ (у разі якщо учасник є платником ПДВ) та менше) від очікуваної вартості предмета закупівлі, завантажена договірна ціна для такого учасника повинна бути твердою.

Колегія суддів зазначає, що законодавство про публічні закупівлі взагалі не містить такого поняття, як «антидемпінгове застереження».

Водночас, законодавство містить поняття аномально низької ціни, поріг якої складає лише 40 % від очікуваної вартості закупівлі (пункт 3 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Враховуючи вищевказані умови тендерної документації, а також те, що закупівля проводиться не лише для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі, але й для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що включення до тендерної документації зазначеного антидемпінгового застереження обмежило конкуренцію при проведенні закупівлі у зв`язку із встановленням додаткових вимог для більш економічно вигідних пропозицій.

Включення замовником до тендерної документації положень про вказане антидемпінгове застереження із документальним підтвердженням вартості та якості матеріальних ресурсів суперечить вимогам частин третьої та четвертої статті 22 Закону та має наслідком порушення основних принципів закупівель - добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Крім того, додатком 1 до тендерної документації передбачено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». На підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники повинні надати: довідку, складену учасником у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально технічної бази, необхідних для виконання робіт (послуг) за предметом закупівлі із зазначенням інформації про найменування кожної із вказаних одиниць обладнання та матеріально-технічної бази (марки, модель), кількості, правові підстави використання, відомостей про технічний стан. До довідки на підтвердження наявності обладнання учасник повинен надати договори оренди/суборенди та/або оборотно-сальдову відомість чи витяг з неї та/або видаткові накладні та/ або акти приймання-передачі тощо.

Замовником було передбачено, що у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт (послуг) за предметом закупівлі, необхідно обов`язково включити наступні будівельні машини і механізми: апарати для стикового зварювання поліетиленових труб, кран на автомобільному ходу, автомобіль самоскид, екскаватор на пневмо або гусеничному ході.

Як вже зазначалось, Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» в складі тендерної пропозиції надало довідку про наявність в учасника основного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 07.09.2023 №07/09-63, в якій зазначило про наявність у нього спеціального вантажного автокрану більше 20Т-С марки XCMG QY25K-5 р/н НОМЕР_1 , який використовується на підставі договору оренди від 01.08.2023 № 01/08.

Разом з тим, відповідно до пункту 8 розділу 4 «Інша інформація» (для учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців) додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або дозвіл на початок виконання робіт підвищеної небезпеки та початок експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки та/або декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, зокрема, на експлуатацію машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, а саме - кран автомобільний.

На виконання вищевказаної умови тендерної документації Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» надало декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки та декларацію відповідності вимогам законодавства з питань охорони праці.

Натомість вказана декларація не містить жодних даних про можливість експлуатації спеціального вантажного автокрану більше 20Т-С марки XCMG QY25K-5 р/н НОМЕР_1 , що зазначений у довідці від 07.09.2023 № 07/09-63.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога замовника, передбачена пунктом 8 розділу 4 «Інша інформація» додатку 1 тендерної документації, учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» виконана не була, адже останнє не підтвердило можливість експлуатації об`єкта підвищеної небезпеки під час виконання робіт на об`єкті будівництва.

Відповідно до абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини першої статті 22 Закону.

Отже, оскільки пропозиція учасника не відповідала вимогам тендерної документації (пункт 8 розділу 4 «Інша інформація» додатку 1 тендерної документації), Департамент мав прийняти рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» в порядку пункту 44 Особливостей, натомість, ним всупереч вимог законодавства, було прийнято рішення про укладення договору.

У випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону України «Про публічні закупівлі», такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним.

Так, відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 236 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Отже, з огляду на правову природу відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг з урахуванням особливостей, передбачених законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку у зв`язку з недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 Цивільного кодексу України.

При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема Законом України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, колегія суддів відзначає, що позовна вимога про застосування наслідків недійсності правочину (стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача тощо) може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним.

Тобто вимога про застосування наслідків недійсності правочину є ефективним способом захисту, що призводить до поновлення майнових прав позивача, якщо вона заявлена до договору, що є виконаним/частково виконаним (постанова Верховного Суду від 21.02.2024 у справі №917/709/22).

Водночас, як вже зазначалось, спірний договір відповідачами не виконувався, а отже, задоволення позовної вимоги про визнання цього договору недійсним є достатнім та ефективним способом захисту, який призведе до поновлення порушених прав держави у спірних правовідносинах, оскільки такий договір не призвів до жодних реальних наслідків для його сторін.

Отже, встановивши, що спірний договір був укладений з порушенням приписів Закону, у зв`язку з невідповідністю поданої тендерної пропозиції вимогам цього Закону, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання його недійсним в силу приписів статті 215 Цивільного кодексу України (постанова Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №910/96/23).

При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє твердження скаржника про необхідність закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України з наступних підстав.

Відповідно до приписів вищевказаної норми господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Обґрунтовуючи наявність підстав для закриття провадження у справі, скаржник посилається на те, що після подання прокурором позову у даній справі, 26.06.2024 між Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» укладено додаткову угоду №2 до договору підряду на виконання будівельних робіт від 20.09.2023 №96 про розірвання оспорюваного договору підряду.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника та зазначає, що господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми Господарського процесуального кодексу України можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи.

Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Натомість колегія суддів звертає увагу скаржника, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом саме на момент його вчинення, оскільки, як вже зазначалось, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (стаття 236 Цивільного кодексу України).

Оскільки у даному випадку предмет позову (визнання недійсним договору) не перестав існувати, то підстави для закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України відсутні, про що також правильно зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Розірвання договору сторонами в процесі розгляду справи не свідчить про неможливість вирішення в судовому порядку питання про недійсність цього договору в момент укладення.

Висновки суду апеляційної інстанції

У викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах (правова позиція Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16).

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

В силу статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи скаржника не спростовують висновків Господарського суду Миколаївської області, а тому підстав для зміни чи скасування рішення суду від 18.11.2024 у справі №915/676/24 колегія суддів не вбачає, а в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Розподіл судових витрат

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 284 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаспеценерго» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2024 у справі №915/676/24 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені статтями 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повну постанову складено 26.05.2025.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран