ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2025 року Справа № 903/853/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М. , суддя Миханюк М.В.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

відповідача: представник Олішевич Ю.В. - начальник юридичного відділу

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" на рішення Господарського суду Волинської області, ухваленого 28.01.25р. суддею Гарбарем І.О. у м. Луцьку, повний текст складено 30.01.25р. у справі № 903/853/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал"

до відповідача Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області

про стягнення 1881677,88 грн

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у справі №903/853/24.

1.2. Рішенням Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у справі №903/853/24 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області про стягнення 1881677,88 грн.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області 02.08.2023 у системі Прозорро оголошено відкриті торги за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a). Згідно тендерної документації, а саме п.2 розділу 3: Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладенням КЕП Гаранта (Банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна банківська гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу. Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 3% очікуваної вартості закупівлі, а саме 1 881 677,88 грн.

2.2. 04.09.2023 повідомлення про визначення позивача переможцем і що, з ним планується укласти договір про закупівлю, направлене останньому автоматично електронною системою закупівель. Отже, в частині повідомлення позивача та оприлюднення відповідачем наміру про укладення договору про закупівлю відповідачем дотримані усі вимоги законодавства та тендерної документації.

2.3. Тендерною документацію Закупівлі передбачалося, що Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації. Станом на 11.09.2023 документів на погодження договірної ціни за результатами аукціону до від учасника не надходило. Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.09.2023 №132 Пропозиція Скаржника була відхилена. Тендерна пропозиція позивача відповідачем була відхилена саме з підстав непідписання договору про закупівлю, учасником, який став переможцем тендеру, що згідно умов Гарантії є гарантійним випадком та охоплюється передбаченою Гарантією обставиною, що покривається Гарантією (підпункт 2 пункту 3 Гарантії).

2.4. Так, пункт 2 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що у випадку, коли процедура закупівлі проведена і визначено переможця, тобто в розумінні пункту 18 частини першої статті 1, визначено учасника, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, і саме факт не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі визначає визначене законом право особи не повертати забезпечення тендерної пропозиції. Тобто, неповернення забезпечення тендерної пропозиції, яке врегульовано пунктом 2 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", передбачено у випадку саме визначеного переможця закупівлі.

2.5. Додаток 5 до тендерної документації вищезазначеної закупівлі передбачено, що Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації. До підписання договору переможець, завантажує в електронну систему узгоджений пакет документів щодо договірної ціни, а саме: - договірна ціна за результатом аукціону у вигляді сканованої копії в форматі pdf і в електронному вигляді в форматі Microsoft Exsel. Документи, що стосуються укладання та погодження договореної ціни Переможець розміщує в електронному вигляді через електронну систему закупівель (ч. 8 ст. 12 Закону) до укладання договору.

2.6. Отже, непогодження та не надання зазначених документів розцінюється як відмова від укладання договору про закупівлю. У разі ненадання договірної ціни з усіма додатками переможцем у строки передбачені тендерною документацією, а також ненадання Договірної ціни сформованої у відповідності до вимог цього Додатку до тендерної документації є відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця відповідно до вимог п.3 ст.32 Закону та п.3 ч.41 Особливостей (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом) та визначає Переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції, яких ще не минув.

2.7. Відтак, відповідний договір про закупівлю між сторонами підписано не було, що учасниками спору не заперечувалось, а отже, суд дійшов висновку про те, що позивач, саме як переможець закупівлі, не підписав відповідний договір, і відповідне не підписання не було наслідком саме дій відповідача (оскільки ним не приймалось жодних рішень щодо відмови в укладенні договору), а стало наслідком саме дій позивача. Позивач, як переможець процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-a, не виконав вимоги Тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була обґрунтовано відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи, що й було підтверджено Антимонопольним комітетом України. Відтак, з вини учасника, який став переможцем закупівлі, не було підписано договір про закупівлю, а тендерна пропозиція була забезпечена банківською гарантією, настав гарантійний випадок.

2.8.У постанові Верховного Суду від 11.04.2024 у справі №910/4325/23 зроблено висновок, що неподання у визначений Особливостями та тендерною документацією строк встановлених ними документів, є гарантійним випадком за умовами банківської гарантії та підставою для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції. Визначення переможцем закупівлі покладає на особу певні зобов`язання з урахуванням як умов Тендерної пропозиції, так і з урахуванням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, укласти відповідний договір, як переможець, на запропонованих замовником умовах.

2.9. Разом з тим, за результатами проведеної процедури закупівлі, після відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Вельт Капітал", замовником (відповідачем) - 18.10.2023 визначено переможцем ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління № 63" та укладено з ним договір від 30.10.2023 № 01.4/11/23, який був оприлюднений Замовником - Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області в електронній системі закупівель договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23. Договір підписаний обома сторонами, був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним та виконаний сторонами. Так, на підставі вище вказаного, Товариство здійснювало експлуатаційне утримання автомобільних доріг. Служба сплатила на користь ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління №63" за договором про закупівлю 25 154 126,00 (в тому числі ПДВ 4 192 354,34 грн).

2.10. Договір був виконаний, жодною із сторін не оскаржувався. Вказаний Договір від 30.10.2023 № 01.4/11/23 був розірваний за угодою сторін від 08.08.2024 на підставі Додаткової угоди №95/24 від 16.08.2024. Відповідно всі обґрунтування позивача є безпідставними.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал", 28.02.2025 через систему "Електронний суд", звернулося до апеляційного суду з апеляційною скаргою (вх929/25 від 28.02.2025), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у справі № 903/853/24, яким відмовлено в повному обсязі в задоволенні позовних вимог про стягнення із Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області перераховані кошти по банківській гарантії в сумі 1 881 677,88 грн. Судові витрати покласти на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області та стягнути їх в користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал". З метою забезпечення явки уповноваженого представника у судове засідання просить повідомити про дату та час розгляду справи.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на наступні обставини та доводи позивача, що мають суттєве значення для повного і всебічного розгляду цієї справи, та не були взяті до уваги судом першої інстанції.

3.2.1. Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 30.11.2023 року за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-02- 007920-a встановлено, що укладений Замовником Договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 є нікчемним/визнаний недійсним з початку його укладення відповідно до частин 1 і 2 статті 202 ЦКУ) (дана обставина підтверджується Рішенням ВОАС від 03.04.2024, справа №140/36278/23 та Постановою ВААС від 11.06.2024 справа №140/36278/23).

3.2.2. Виходячи із структури та змісту ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та з врахуванням ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з врахуванням особливостей, визначених Законом. Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. У свою чергу Законом регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним, в тому числі не в судовому порядку (узгоджується з Постановою ВС (КАС) від 11.04.2024 у справі № 440/17864/21). Тобто, як висновок, нікчемний договір є недійсним на підставі закону, а також не створює інших наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

3.2.3. Якщо договір між сторонами не був укладений, тобто правова підстава передачі коштів у момент їх передачі відсутня, то до таких правовідносин застосовуються загальні положення про зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави, визначені ст. 1212 ЦК України, а саме п. 4 ч. 3 - відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (узгоджується з Постановою ВС (КЦС) від 20.03.2019 року у справі № 607/5422/16-ц).

3.3. Зазначена норма ЦК України застосовується за наявності сукупності таких умов:

1) набуття грошових коштів однією особою за рахунок іншої в даному випадку сума стягнутих коштів згідно вимоги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області №398/09 25 11/15.5 від 03.11.2023 року по банківській гарантії №32050/37 від 16.08.2023 року в розмірі 1 881 677,88 грн. як забезпечення за участь у закупівлі учасника - ТОВ "Вельт Капітал".

2) відсутність для цього підстав або коли така підстава згодом відпала в даному випадку Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 30.11.2023 за результатами моніторингу процедури закупівлі UA2023-08-02-007920-a встановлено, що укладений Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області Договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 є нікчемним/визнаний недійсним з початку його укладення відповідно до частин 1 і 2 статті 202 ЦКУ), результатом чого сама закупівля є такою, що не відбулась.

3.4. З огляду на зазначене, апелянт вважає за можливе застосовувати до спірних правовідносин приписи ст. 1212 ЦК України (узгоджується з Постановою ВС (КГС) від 15.02.2019 у справі № 910/21154/17).

3.5. Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія. Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених вказаним Законом на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (Особливості), визначено, що під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення, зокрема, статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 цих особливостей.

3.6. Так, згідно з пунктом 4 частини 4 статті 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції. Враховуючи пункт 5 статті 25 Закону за зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною 4 цієї статті. Отже, в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників у замовника відсутнє право на звернення до гаранта із вимогою про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції, а у гаранта відсутній обов`язок з її сплати.

3.7. Відповідач був зобов`язаний повернути стягнені кошти за банківською гарантією на наступний робочий день після набрання законної сили Постанови апеляційного адміністративного суду від 11.06.2024 справа №140/36278/23. Позивач звертався до відповідача з вимогами про повернення коштів, останні відповідач проігнорував. Дії відповідача є неправомірними та порушують права Позивача на отримання (повернення) зайво стягнутих коштів. У зв`язку з цим, позивач змушений звернутися до суду з позовом до Відповідача за захистом своїх прав про стягнення коштів.

3.8. Скаржник, посилаючись на практику Верховного Суду, зазначає що суд касаційної інстанції неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (постанови від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19, від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17, від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19).

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.03.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" на рішення Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у справі №903/853/24.

4.4.21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 30.04.2025 о 14:30 год.

4.2. Відповідач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області у відзиві просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у справі №903/853/24 без змін.

4.3. 30.04.2025 до початку судового засідання від апелянта надійшло клопотання, у якому останній просив суд, у зв`язку з неможливістю забезпечення явки уповноваженого представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" для участі в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду 30.04.2025 з метою забезпечення реалізації прав та обов`язків учасників справи, що визначені ст. ст. 42, 46 ГПК України відкласти розгляд даної судової справи на інший день та час.

4.3.1. За результатами судового засідання 30.04.2025, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду апеляційної скарги, судом задоволено клопотання представника позивача-скаржника та відкладено розгляд апеляційної скарги у даній справі, щоб надати можливість останньому взяти участь в наступному судовому засіданні, про що постановлено відповідну ухвалу.

4.3.2 Згідно ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.04.2025 розгляд апеляційної скарги відкладено на 14.05.2025 о 10:00год.

4.4. Разом з тим, 12.05.2025 від апелянта до апеляційного суду надійшло повторне клопотання через систему "Електронний суд" (сформовано представником в системі 09.05.2025) про відкладення розгляду справи.

4.4.1. Так, клопотанні від 09.05.2025 (аналогічному по змісту клопотання від 29.04.2025) представник позивача-апелянта зазначає, що у зв`язку з неможливістю забезпечення явки уповноваженого представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" для участі в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду 14.05.2025. з метою забезпечення реалізації прав та обов`язків учасників справи, що визначені ст.ст. 42, 46 ГПК України, просить апеляційний суд відкласти розгляд даної судової справи на інший день та час.

4.4.2. Будь яких обґрунтувань щодо неможливості уповноваженого представника апелянта, товариством у даному клопотанні також не наведено.

4.5. В судове засідання 14.05.2025 з`явилася представник відповідача - Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області Олішкевич Ю.В.

4.6. Головуючим суддею оголошено клопотання представника апелянта та його зміст.

4.6.1. Представник відповідача заперечила подане апелянтом клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у даній справі.

4.7. За результатами розгляду клопотання представника позивача - апелянта про відкладення розгляду апеляційної скарги у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.

4.7.1. Апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" на рішення суду першої інстанції від 28.01.2025 у даній справі відкрито 17.03.2025; її розгляд призначено на справі на 30.04.2025 о 14:30 год, про що постановлено судом відповідну ухвалу.

4.7.2. Частиною 1 статті 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

4.7.3. Враховуючи наведену норму ГПК України, 60-денний строк розгляду апеляційної скарги у даній справі закінчується 16.05.2025.

4.7.4. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.04.2025 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" на рішення Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у справі №903/853/24 було відкладено на 14.05.2025 о 10:00 год.

4.7.5. При цьому, апеляційним судом роз`яснено, що явка повноважних представників учасників провадження у справі у судове засідання - на їх власний розсуд. Тобто, явка сторін у справі не визнавалася судом обов`язковою.

4.7.6. Також, в ухвалі від 30.04.2025 сторін у справі застережено, що неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

4.8. Апеляційним судом враховуються, що вказане клопотання представника позивача у даній справі є повторним, без будь яких обґрунтувань.

4.9. Оскільки явка представників сторін у судове засідання не визнавалася судом обов`язковою, враховуючи встановлені частиною 1 статті 273 ГПК України строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги по суті, згідно вимог статті 269 ГПК України, за наявними у матеріалах справи доказами, без участі апелянта, відповідно відмовляє у задоволенні повторного клопотання про відкладення (перенесення) розгляду справи

4.10. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

4.11. Уповноважений представник відповідача у судовому засіданні 14.05.2025 надала пояснення в обґрунтування своїх доводів та заперечень по суті розгляду апеляційної скарги у даній справі.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" на рішення Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у справі №903/853/24 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про публічні закупівлі"

Постанова правління НБУ від 15.12.2004 р. № 639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах";

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши у судовому засіданні пояснення, представника відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. З матеріалів справи вбачається, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (далі Служба, відповідач) 02.08.2023 у системі Прозорро оголошено відкриті торги з особливостями із закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км (оголошення UA-2023-08-02-007920-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a).

7.2.1. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.08.2023, 00:00 год.

Участь у закупівлі прийняли:

-ТОВ "Вельт Капітал"

-ТОВ "Ковельське ШБУ №63"

-ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ"

-ТОВ "Автомагістраль-Південь".

7.3. Згідно тендерної документації на закупівлю "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км, ДК 021:20-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту", а саме п.2 розділу 3: Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладенням КЕП Гаранта (далі - Банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна банківська гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

7.3.1. Електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити КЕП Банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження КЕП банківської гарантії, подана Учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

7.3.2. Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 р. № 639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах". Банківська гарантія повинна бути видана банком, який має відповідну ліцензію на здійснення банківських послуг та не перебуває у стадії ліквідації.

7.3.3. Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління). Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 3% очікуваної вартості закупівлі, а саме 1 881 677,88 грн.

7.3.4. Електронний аукціон із Закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км (оголошення UA-2023-08-02-007920-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a) відбувся 21.08.2023, за результатами якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" був визнаний переможцем Закупівлі.

7.4. 04.09.2023 в електронній системі закупівель Замовник оприлюднив намір укласти договір про закупівлю з Переможцем

7.5. 04.09.2023 - того ж дня, відповідне повідомлення для переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" з вимогами тендерної документації автоматично було направлено останньому електронною системою закупівель.

7.5.1. Відповідно, в частині повідомлення Переможця та оприлюднення Замовником наміру про укладення договору про закупівлю останнім дотримані усі вимоги законодавства та тендерної документації.

7.5.2. Так, Тендерною документацію Закупівлі передбачалося, що Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації.

7.6. Як слідує з матеріалів справи, станом на 11.09.2023 документів на погодження договірної ціни за результатами аукціону до Замовника від учасника (переможця) не надходило.

7.7. Згідно з Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.09.2023 №132 Пропозиція Переможця була відхилена з наступної підстави (а.с. 145):

"У зв`язку з необхідністю відхилення тендерної пропозиції, поданої на участь у процедурі відкритих торгів "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської, області, протяжністю 180,5 км" за номером UA-2023-08-02-007920-a вирішив:

" 1. Відхилити тендерну пропозицію переможця процедури відкритих торгів за номером UA-2023-08-02-007920-a - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельт капітал" з наступних підстав: Відповідно до вимог додатку 5 до тендерної документації Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації. Договірна ціна за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації переможцем у визначений строк не була надана. Непогодження та ненадання зазначених документів розцінюється як відмова від укладання договору про закупівлю. Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця відповідно до вимог п.3 ст.31 Закону та п.3 ч.44 Особливостей (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом)".

7.8. Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" яке було визначено Переможцем у відповідній тендерній процедурі, не погодившись із рішенням від 15.09.2023 Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (Замовника) про відхилення його тендерної пропозиції, 19.09.2023 звернулося до Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

7.8.1 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянувши скаргу ТОВ "Вельт капітал" від 19 вересня 2023 № UA2023-08-02-007920-a, щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, прийняла рішення №15992-р/пк-пз від 06.10.2023, про відмову у задоволенні скарги ТОВ "Вельт капітал" (а.с. 135-144).

7.8.2. Рішення Комісії мотивоване тим, що скаржник - ТОВ "Вельт Капітал" не довів та документально не підтвердив надання Замовнику на погодження договірної ціни за результатом аукціону, сформованої відповідно до вимог Документації, в зазначений Документацією строк.

7.8.3. Антимонопольний комітет України зробив висновок, що Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена з наведеної Замовником підстави, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги. Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.09.2023 №132, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги.

7.9. Разом з тим, в матеріалах справи наявний Генеральний договір про надання банківських гарантій №32050/ЮГ-23 від 07 квітня 2023 року, укладений між ТОВ "Вельт капітал" (принципалом) та АТ "КБ "ГЛОБУС" (Гарантом), за умовами якого Гарант надає тендерні гарантії протягом дії цього Договору (пункт 1.1 Договору) (а.с. 64-66).

7.9.1. Надання кожної гарантії в рамках цього договору здійснюється за письмовою (електронною) заявою про надання Гарантії, яку Принципал подає до Банку за формою, встановленою у Додатку №1 до Договору (пункт 2.1 Договору).

7.9.2. У разі дотримання Сторонами всіх необхідних формальностей та відсутності підстав для відмови здійснити платежі по виконанню зобов`язань Принципала за кожною наданою Гарантією в межах гарантійної суми та в строки, передбачені кожною наданою Гарантією, після одержання від Бенефіціара письмової вимоги із зазначенням реквізитів гарантії, гарантійної суми, яка підлягає сплаті банком-Гарантом, платіжних реквізитів Бенефіціара (пункт 5.1 Договору).

7.10. ТОВ "Вельт Капітал", після оголошення 02.08.2023 у системі Прозорро відкритих торгів з особливостями із закупівлі вище згаданої послуги - 16.08.2023 подав до банку-Гаранта заяву про надання гарантії (тендерна гарантія) до Генерального договору №32050/ЮГ-23 про надання банківських гарантій від 07.04.2023 (а.с. 153 на звороті)

7.11. На виконання тендерних вимог АТ "КБ "ГЛОБУС" в інтересах ТОВ "Вельт Капітал" надано Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області Електронну банківську гарантію №32050/37 від 16.08.2023 на суму 1 881 677,88 грн з терміном дії з 16.08.2023 по 19.02.2024 включно, що сторонами не заперечується.

7.12. За цією гарантією гарант безвідклично, безумовно зобов`язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем (часткові сплати заборонені) протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

7.13. Як уже зазначалося у даній постанові вище, оскільки Замовник Рішенням від 15.09.2023 за № 132 відхилив тендерну пропозицію Переможця (ТОВ "Вельт Капітал") на підставі п.3 ст.32 Закону та п. 3 ч. 41 Особливостей у зв`язку з відмовою переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом.

7.13.1. Вказане рішення Замовника оскаржувалось до Антимонопольного комітету України, який рішенням № 15992-р/пк-пз від 06.10.2023 відмовив у задоволенні скарги.

7.14. Враховуючи наведене, Замовником, за результатами проведеної процедури закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км (оголошення UA-2023-08-02-007920-a 18.10.2023) було визначено переможцем ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління № 6" та укладено з ним договір від 30.10.2023 № 01.4/11/23 (а.с.187-202).

7.14.1. Даний договір був оприлюднений Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області в електронній системі закупівель договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

7.14.2. У матеріалах справи відсутні докази не оскарження вказаного договору в судовому порядку.

7.15. Враховуючи, що ТОВ "Вельт Капітал" для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-а надало Банківську гарантію № 32050/37 від 16.08.2023 на суму 1881677,88 грн, Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області 03.11.2023, керуючись, серед іншого, п. 2 ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі", беручи до уваги настання гарантійного випадку, звернулася листом-вимогою №398/09 25 11/15.5 до АТ "КБ "ГЛОБУС" (Гаранта), у якому просила сплатити кошти у розмірі 1 881 677,88 грн за відповідними реквізитами (а.с. 62-63).

7.16. Учасниками провадження у справі підтверджено, що кошти в сумі 1 881 677,88 грн. 16.11.2023 були перераховані банком на рахунок Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області з відповідним призначенням платежу згідно вимоги №398/09 25 11/15.5 від 03.11.2023 по банківській гарантії №32050/37 від 16.08.2023. У подальшому повернуті Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області до державного бюджету.

7.17. Під час розгляду даного спору, встановлено, що Договір укладений між ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління №63" та Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області від 30.10.2023 № 01.4/11/23 був розірваний за угодою сторін від 08.08.2024 на підставі Додаткової угоди №95/24 від 16.08.2024.

7.18. В подальшому, вважаючи своє право порушеним, 05.10.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельт капітал" звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом про стягнення із Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області 1881677,88 грн. (повернення суми забезпечення тендерної пропозиції).

7.19. Ухвалою Господарського суду Волинської області суду від 17.10.2024 прийнято вказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №903/853/24 за правилами загального позовного провадження.

7.20. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 02.08.2023 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (Відповідач) оприлюднено оголошення про закупівлю UА-2023-08-02-007920-а за процедурою відкриті торги з особливостями по предмету: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км. Пропозиція Позивача електронною системою була визначена найбільш економічно вигідною.

7.20.1. 15.09.2023 відповідачем було прийнято рішення про відхилення пропозиції (протокол уповноваженої особи №132 від 15.09.2023). Підставою для відхилення пропозиції послугувало, ненадання договірної ціни за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації, що розцінюється "як відмова від укладення договору про закупівлю".

7.20.2. 16.11.2023 через АТ "КБ "ГЛОБУС" на розрахунковий рахунок відповідача здійснено стягнення коштів згідно вимоги №398/09 25 11/15.5 від 03.11.2023 по банківській гарантії №32050/37 від 16.08.2023 року в розмірі 1 881 677,88грн.

7.20.3. Разом з тим, 18.10.2023 відповідачем прийнято рішення про визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ "Ковельське ШБУ №63", та відповідно укладено з ним Договір на закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

7.20.4. Позивач зазначає, що ДАС України Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на підставі Наказу 20.11.2023 № 47-з було розпочато моніторинг процедури зазначеної закупівлі. З огляду на встановлені в ході проведення моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. ст. 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. За результатами моніторингу (висновок від 30.11.2023) встановлено, що укладений Замовником Договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 є нікчемним/визнаний недійсним з початку його укладення відповідно до частин 1 і 2 статті 202 ЦКУ- правочином є дія особи, спрямована на набуття, змін або припинення цивільних прав та обов`язків.

7.20.5. Згідно з частиною 2 статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Такий правочин є нікчемним з моменту укладення в силу закону.

7.20.6. Позивачем оскаржувався висновок ДАС України Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області Відповідачем в судовому порядку. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду (ВОАС) від 03.04.2024 (справа №140/36278/23), у задоволенні позовних вимог відмовлено. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду (ВААС) від 11.06.2024 - справа №140/36278/23 рішення суду першої інстанції залишено в силі. Постанова ВААС 11.06.2024 набрала законної сили.

7.20.7. Позивач стверджує, що в даному випадку застосовується розд. 3 п. 3 абз. 2 пп.4) Тендерної документації - Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі: "4) закінчення тендеру в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції". Відтак, вживаючи заходи досудового врегулювання спору до відповідача через електронну пошту були скеровані вимоги про повернення коштів від 25.01.2024 №6, від 30.01.2024 №7, від 24.06.2024 №152, від 28.06.2024 №154, в результаті 02.02.2024 отримано відповідь на вимогу лише №6 та №7, після винесення ВААС Постанови, вимоги Позивача №152 та №154 не взято до уваги, відповідь не надано, кошти не повернуто. Відповідач був зобов`язаний повернути стягнені кошти за банківською гарантією на наступний робочий день після набрання законної сили Постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду вiд 1l.06.2024 справа №140/36278/23. Дії відповідача є неправомірними та порушують права позивача на отримання (повернення) зайво стягнутих коштів.

7.20.8. Позивач посилається на Постанову Касаційного господарського суду Верховного суду від 11.06.2018 у справі №910/18956/17, де відмовлено замовнику у стягнення коштів за банківською гарантією, виходячи з того, що у відповідності до вимог ч. 4 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, якщо процедуру закупівлі завершено в разі не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції. Встановивши, що торги відмінено у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, а договір про закупівлю не укладено з жодним з учасників, суд апеляційної інстанції у цій справі дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Крім того, Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, а також у постановах від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19.

7.21. Відповідач у додаткових/письмових поясненнях по справі від 27.01.2025 зазначає наступне. Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (Служба, відповідач) 02.08.2023 у системі Прозорро оголошено відкриті торги з особливостями із закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км (оголошення UA-2023-08-02-007920-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.08.2023, 00:00 год.

Участь у закупівлі прийняли: ТОВ "Вельт Капітал"; ТОВ "Ковельське ШБУ №63"; ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ"; ТОВ "Автомагістраль-Південь".

7.21.1. Відповідач зазначає, що позивач подав свою тендерну пропозицію для участі в торгах. Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (частина 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі").

7.21.2. Відповідно до п. 2 розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладенням КЕП Гаранта (далі - Банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 3% очікуваної вартості закупівлі, а саме 1881677,88 грн. Вказує, що позивачем (принципалом) та АТ "КБ "ГЛОБУС" (гарантом) укладено Генеральний договір про надання банківських гарантій №32050/ЮГ-23 від 07.04.2023 , за умовами якого гарант надає тендерні гарантії протягом дії цього Договору (п.1.1 Договору).

7.21.3. Позивачем, як принципалом, 16.08.2023 подано до банку-Гаранта заяву про надання гарантії до Генерального договору №32050/ЮГ-23 про надання банківських гарантій від 07.04.2023. На виконання тендерних вимог АТ КБ ГЛОБУС в інтересах позивача надано відповідачу електронну банківську гарантію №32050/37 від 16.08.2023 на суму 1 881 677,88 грн з терміном дії з 16.08.2023 по 19.02.2024 включно. За цією гарантією гарант безвідклично, безумовно зобов`язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем (часткові сплати заборонені) протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

7.21.4. Електронний аукціон із Закупівлі відбувся 21.08.2023, за результатами якого позивач був визнаний переможцем Закупівлі. Замовник оприлюднив намір укласти договір 04.09.2023, опублікувавши його в системі того ж дня, того ж дня надав підтверджуючі документи для Переможця. Від так, позивач був обізнаний з вимогами тендерної документації з моменту її оприлюднення у процедурі закупівлі, тобто з 02.08.2023, був обізнаний про встановлені строки для надання на погодження договірної ціни. 04.09.2023 позивач знав, що його визначено переможцем і з ним планується укласти договір про закупівлю, оскільки таке повідомлення було направлене йому автоматично електронною системою закупівель. Отже, в частині повідомлення позивача та оприлюднення відповідачем наміру про укладення договору про закупівлю відповідачем дотримані усі вимоги законодавства та тендерної документації.

7.21.5. Тендерною документацію Закупівлі передбачалося, що Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації.

7.21.6. Відповідач, зазначає, що станом на 11.09.2023 документів на погодження договірної ціни за результатами аукціону до від учасника не надходило. Відтак, Замовник рішенням від 15.09.2023 за №132 відхилив тендерну Пропозицію Переможця відповідно до вимог п.3 ст.32 Закону та п.3 ч.41 Особливостей (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом).

7.21.7. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, про відсутність підстав, зазначених в пункті 47 Особливостей (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту) і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, з урахуванням вимог законодавства правового режиму воєнного стану.

7.21.8. Відповідно до пункту 4 Розділу 5 Документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 3) переможець процедури закупівлі: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; Додаток 5 містить вимоги щодо формування та погодження ціни тендерної пропозиції (договірної ціни), зокрема: 11. Договірна ціна повинна бути розрахована виходячи з обсягів робіт/послуг на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання робіт/послуг на об`єкті закупівлі та поточних цін на них. Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог

7.21.9. Позивач звертався до Антимонопольного комітету України 19.09.2023 зі скаргою щодо порушення Замовником (Відповідачем) порядку проведення Процедури закупівлі. Комісія Антимонопольного комітету України згідно рішення №15992 -р/пк-пз від 06.10.2023 відмовила ТОВ "Вельт капітал" у задоволенні скарги. Комісія зазначила, що скаржник не довів та документально не підтвердив надання Замовнику на погодження договірної ціни за результатом аукціону, сформованої відповідно до вимог Документації, в зазначений Документацією строк. Антимонопольний комітет України зробив висновок, що Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена з наведеної Замовником підстави, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги. Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.09.2023 №132, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги. Вказане рішення Комісії №15992-р/пк-пз від 06.10.2023 в судовому порядку не оскаржувалося.

7.21.8. Відповідач також вказує, що тендерною документацією Закупівлі були встановлені й умови, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

7.21.9. Електронною банківською гарантією №32050/37 від 16.08.2023 встановлено зобов`язання АТ "КБ "ГЛОБУС" сплатити відповідачу 1 881 677,88 грн у випадку, зокрема, непідписання договору про закупівлю, учасником, який став переможцем тендеру. Відтак, 16.11.2023 за письмовою вимогою бенефіціара здійснено стягнення гарантійної суми (забезпечення тендерної пропозиції) на рахунок Служби. Відтак, 27.12.2023 забезпечення тендерної пропозиції, отримане 16.11.2023 по гарантії №3205073 від 16.08.2023, перераховано до державного бюджету в сумі 1 881 677,88 грн.

7.21.10. При цьому, відповідач доводить, що тендерна пропозиція позивача відповідачем була відхилена саме з підстав непідписання договору про закупівлю, учасником, який став переможцем тендеру, що згідно умов Гарантії є гарантійним випадком та охоплюється передбаченою Гарантією обставиною, що покривається Гарантією (підпункт 2 пункту 3 Гарантії). Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18.

7.21.11. Вважає, що твердження позивача про повернення забезпечення тендерної пропозиції на підставі п. 4 ч. 4 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі (закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції) не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах Закону, оскільки у спірних відносинах застосуванню підлягає п. 2 ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі", так як договір про закупівлю із позивачем не був укладений саме через непідписання договору про закупівлю позивачем, який став переможцем тендеру.

7.21.12. Крім того, вказує, що на дату видачі банком банківської гарантії (дата видачі- 16.08.2023), вже набули чинності положення Закону України від 16.08.2022 № 2526 та постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178, а тому позивач, укладаючи договорі про надання гарантії був обізнаний та усвідомлював особливості нормативно - правового регулювання правовідносин у сфері здійснення публічних закупівель.

7.21.13. Отже, відповідач доводить, що позивач, як переможець процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-a, не виконав вимоги Тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була обґрунтовано відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи, що й було підтверджено Антимонопольним комітетом України.

7.21.14. Так, за результатами проведеної процедури позивачем 18.10.2023 визначено переможцем ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління № 63" та укладено з ним договір від 30.10.2023 № 01.4/11/23. Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області був оприлюднений в електронній системі закупівель договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23. Договір підписаний обома сторонами, був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним та виконаний сторонами. Договір був виконаний, жодною із сторін не оскаржувався. Договір укладений від 30.10.2023 №01.4/11/23 був розірваний за угодою сторін від 08.08.2024 на підставі Додаткової угоди №95/24 від 16.08.2024. Звіт про виконання договору закупівлі розміщений на веб-порталі авторизованого електронного майданчика Prozorrо за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a/print/contract-ongoing/html/aa284c4898a94ab1a777609b51d31fe6).

7.22. Розгляд даного спору неодноразово відкладався судом першої інстанції.

7.23. 27.01.2025 та 28.01.2025 представник відповідача сформував в системі "Електронний суд" та подав через канцелярію суду наступні документи:

1. Клопотання про поновлення строку на подачу доказів, в якому просить суд:

- поновити Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області процесуальний строк на подачу доказів до суду та письмових пояснень.

- приєднати до матеріалів справи, дослідити у судовому засіданні та оцінити при ухваленні рішення наступні докази: - фотокопію електронної банківської гарантії №32050/37 від 16.08.2023 та заяви ТОВ "Вельт Капітал" від 16.08.2023 про надання гарантії до Генерального договору №32050/ЮГ-23 про надання банківських гарантій від 07.04.2023; фотокопію тендерної документації на закупівлю послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км (UA-2023-08-02-007920-a) із змінами; фотокопію рішення №15992 -р/пк-пз від 06.10.2023 Антимонопольного комітету України з розгляду скарги ТОВ "Вельт капітал" про порушення законодавства у сфері публічних закупівель; фотокопію виписки по рахунку Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області від 16.11.2023, фотокопію платіжної інструкції від 27.12.2023 №1058; фотокопію Договору укладеного між ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління №63" та Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області від 30.10.2023 № 01.4/11/23 та Додаткової угоди №95/24 від 16.08.2023, звіт про виконання договору закупівлі UA-2023-08-02-007920-a.

2.Письмові пояснення, в яких просить в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

3. Клопотання про поновлення строку на подачу доказу.

7.24. Протокольною ухвалою від 28.01.2025 суд першої інстанції повернув відповідачу без розгляду документи, які подані через канцелярію суд. Клопотання про поновлення строку на подачу доказів залишив без розгляду, оскільки подане без поважності причин та відмовити у приєднанні до матеріалів справи доказів.

7.25. За результатами розгляду даного спору 28.01.2025 Господарським судом Волинської області ухвалено оскаржуване рішення по суті (пункт 1.1.- 1.2. цієї постанови) із підстав, наведених у пунктах 2.1. -2.10. даної постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 28.01.2025 - без змін, виходячи з наступного.

8.2. Частиною 2 статті 4 ГПК України визначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

8.3. Згідно частини 1 статті 3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема судовий захист цивільного права та інтересу.

8.4. Статтею статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, та встановлено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів (стаття 16 ЦК України).

8.4.1. При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

8.5. Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

8.6. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

8.7. Нормами Господарського процесуального кодексу України встановлений обов`язок для особи, яка звернулась до суду доказування і подання доказів та визначені критерії належності та допустимості доказів.

8.8. Відповідно до частини першої статті 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

8.9. Згідно змісту позовної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" просить суд стягнути з відповідача перераховані кошти по банківській гарантії в сумі 1881677,88 грн. Так, 16.11.2023 через АТ "КБ "ГЛОБУС" на розрахунковий рахунок відповідача - Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області здійснено стягнення коштів згідно вимоги №398/09 25 11/15.5 від 03.11.2023 по банківській гарантії №32050/37 від 16.08.2023 в розмірі 1881677,88 грн.

8.9.1. Разом з тим, 15.09.2023 відповідачем було прийнято рішення про відхилення пропозиції позивача (протокол уповноваженої особи №132 від 15.09.2023). Підставою для відхилення пропозиції послугувало, ненадання договірної ціни за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації, що розцінюється як відмова від укладення договору про закупівлю.

8.9.2. 18.10.2023 відповідачем прийнято рішення про визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ "Ковельське ШБУ №63", та відповідно укладено з ним Договір на закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

8.9.3. Відповідно позивач просить повернути зайво стягнуті кошти за банківською гарантією, згідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зазначаючи що за результатами моніторингу (висновок від 30.11.2023) встановлено, що укладений Замовником Договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 №01.4/11/23 є нікчемним/визнаний недійсним з початку його укладення відповідно до частин 1 і 2 статті 202 ЦК України.

8.9.4. Отже, забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, якщо процедуру закупівлі завершено в разі не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції (ч. 4 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі").

8.10. Згідно частини 12 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

8.11. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

8.12. Господарськими судами встановлено, що рішення Комісії Антимонопольного комітету України №15992-р/пк-пз від 06.10.2023 з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яким відмовлено ТОВ "Вельт капітал" позивачу у задоволенні скарги від 19 вересня 2023 № UA2023-08-02-007920-a, щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі (оголошення UA-2023-08-02-007920-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a) в судовому порядку не оскаржувалося, а отже є чинним.

8.13. Згідно з частиною 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" - Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

8.14. За умовами тендерної пропозиції, забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

8.14.1. Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

8.15. Таким чином, наведений пункт 2 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що у випадку, коли процедура закупівлі проведена і визначено переможця, тобто в розумінні пункту 18 частини першої статті 1, визначено учасника, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, і саме факт не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі визначає визначене законом право особи не повертати забезпечення тендерної пропозиції.

8.16. Тобто, неповернення забезпечення тендерної пропозиції, яке врегульовано пунктом 2 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", передбачено у випадку саме визначеного переможця закупівлі.

8.17. Так, Додатком 5 до тендерної документації вищезазначеної закупівлі передбачено, що Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації.

8.17.1. До підписання договору переможець, завантажує в електронну систему узгоджений пакет документів щодо договірної ціни, а саме:

- договірна ціна за результатом аукціону у вигляді сканованої копії в форматі pdf і в електронному вигляді в форматі Microsoft Exsel. Документи, що стосуються укладання та погодження договореної ціни Переможець розміщує в електронному вигляді через електронну систему закупівель (ч. 8 ст. 12 Закону) до укладання договору.

8.18. Отже, непогодження та не надання зазначених документів розцінюється як відмова від укладання договору про закупівлю. У разі ненадання договірної ціни з усіма додатками переможцем у строки передбачені тендерною документацією, а також ненадання Договірної ціни сформованої у відповідності до вимог цього Додатку до тендерної документації є відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця відповідно до вимог п.3 ст.32 Закону та п.3 ч.41 Особливостей (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом) та визначає Переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції, яких ще не минув.

8.18. Враховуючи встановлені обставини щодо процедури закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км (оголошення UA-2023-08-02-007920-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a), яка була оголошена Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (відповідачем) та в якій приймав участь відповідач господарськими судами встановлено, що з вини учасника (позивача), який став переможцем закупівлі, не було підписано договір про закупівлю, а тендерна пропозиція була забезпечена банківською гарантією, настав гарантійний випадок.

8.19. Статтею 563 ЦК України, зокрема частинами 1-3 передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

8.20. Пунктом 5 розділу 6 Тендерної документації передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції з підстави, визначеної підпунктом 3 пункту 44 цих особливостей, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і може бути визнана найбільш економічно вигідною відповідно до вимог Закону та цих особливостей, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону та цим пунктом.

8.21. Як уже зазначалося, за результатами проведеної процедури закупівлі відповідачем 18.10.2023 визначено переможцем ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління № 63" та укладено з ним Договір від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

8.21.1. Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області вказаний договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 був оприлюднений в електронній системі закупівель. Договір підписаний обома сторонами, був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним та виконаний сторонами.

8.21.2. Так, на підставі вказаного, ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління № 63" здійснювало експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км. Служба сплатила на користь ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління №63" за договором про закупівлю 25 154 126,00 (в тому числі ПДВ 4 192 354,34 грн).

8.21.3 . Договір був виконаний, жодною із сторін не оскаржувався.

8.21.4. Договір укладений між ТОВ "Ковельське шляхово-будівельне управління №63" та Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (відповідачем) від 30.10.2023 № 01.4/11/23 був розірваний за угодою сторін від 08.08.2024 на підставі Додаткової угоди №95/24 від 16.08.2024.

8.21.5. Звіт про виконання договору закупівлі розміщений на вебпорталі авторизованого електронного майданчика Prozorrо за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a/print/contract-ongoing/html/aa284c4898a94ab1a777609b51d31fe6).

8.22. Правочин, різновидом якого є договори основний вид правомірних дій це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. При цьому, стаття 12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

8.23. Згідно статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

8.23.1. При цьому, правочин є вчиненим, породжує юридично значущі наслідки, обумовлені ним, й у силу презумпції правомірності правочину за вказаною статтею.

8.24. Разом з тим, якщо буде доведено, що договір його сторонами виконується, це виключає кваліфікацію договору як неукладеного.

8.25. Відтак, зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частин 8 статті 181 Господарського кодексу України, відповідно до якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов, а не за наслідками виконання договору сторонами. Означена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18.

8.26. Також Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 24.02.2021 у справі №926/2308/19 зроблено висновок, що "з огляду на вказані приписи не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону".

8.27. Велика Палата Верховного Суду у постанові №338/180/17 від 05.06.2018 зазначила, що не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону.

8.28. Таким чином, посилання позивача про повернення забезпечення тендерної пропозиції у зв`язку із закінченням тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, не відповідають дійсності.

8.29. Так, згідно статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

8.30. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

8.31.1. Частиною 1 статті 546 ЦК України унормовано, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

8.31.2. Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (частина перша статті 548 ЦК України).

8.31.3. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (стаття 560 ЦК України).

8.31.4. Стаття 561 ЦК України передбачає, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

8.31.5. Таким чином, визначення переможцем закупівлі покладає на особу певні зобов`язання з урахуванням як умов Тендерної пропозиції, так і з урахуванням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, укласти відповідний договір, як переможець, на запропонованих замовником умовах.

8.32. Проте, відповідний договір про закупівлю між сторонами (позивачем і відповідачем) підписано не було, що учасниками спору не заперечувалось під час розгляду даного спору у суді, а отже, позивач, саме як переможець закупівлі, не підписав відповідний договір, і відповідне не підписання не було наслідком саме дій відповідача (оскільки ним не приймалось жодних рішень щодо відмови в укладенні договору), а стало наслідком саме дій позивача, що призвело до прийняття рішення відповідачем про відхилення тендерної пропозиції позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельт капітал", поданої на участь у процедурі відкритих торгів "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської, області, протяжністю 180,5 км" за номером UA-2023-08-02-007920-a. (Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.11.2021 у справі № 910/2723/21).

8.33. Предметом доказування в даній справі є обставини, пов`язані з наявністю підстав для повернення відповідачем - Замовником проведення процедури закупівель (відкритих торгів) учаснику процедури закупівлі позивачу суми банківської гарантії - сплаченої останнім на забезпечення тендерної пропозиції

8.33.1. Під час розгляду даного спору, дослідження усіх матеріалів справи, господарськими судами, з урахуванням норм чинного законодавства, встановлено, що тендерна пропозиція позивача відповідачем була відхилена саме з підстав не підписання договору про закупівлю, учасником, який став переможцем тендеру, що згідно умов Гарантії є гарантійним випадком та охоплюється передбаченою Гарантією обставиною, що покривається Гарантією (підпункт 2 пункту 3 Гарантії).

8.34. Так, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18).

8.35. Таким чином, позивач - Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" як переможець процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-a, не виконав вимоги Тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була обґрунтовано відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи, що й було підтверджено Антимонопольним комітетом України у рішенні від 06.10.2023 №15992-р/пк-пз з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яким відмовлено позивачу у задоволенні скарги щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі (оголошення UA-2023-08-02-007920-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a), яке в судовому порядку не оскаржувалося.

8.36. Неподання у визначений Особливостями та тендерною документацією строк встановлених ними документів, є гарантійним випадком за умовами банківської гарантії та підставою для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції (постанова Верховного Суду від 11.04.2024 у справі №910/4325/23).

8.37. Встановлені обставини, спростовують будь-які посилання позивача, що перерахована 16.11.2023 відповідачу сума коштів у розмірі 1 881 677,88 грн. згідно вимоги №398/09 25 11/15.5 від 03.11.2023 по банківській гарантії №32050/37 від 16.08.2023 як забезпечення за участь учасника у закупівлі має бути повернути останньому у встановленому законом порядку.

8.38. Під час розгляду даного спору позивачем (скаржником) не доведено наявність правових підстав для стягнення з відповідача заявленої суми коштів як зайво стягнуті кошти за банківською гарантією (забезпечення тендерної пропозиції), згідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно і відсутні підстави для задоволення позову.

8.39. Враховуючи вищевикладене, встановлені господарськими судами обставини даного спору, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області про стягнення 1881677,88 грн. - (повернення банківської гарантії - забезпечення тендерної пропозиції) не підлягають до задоволення.

8.40. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.41. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.42. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.43. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.44. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.45. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.46. Заявлені позивачем позовні вимоги є безпідставними.

8.47. Висновок суду першої інстанції про відмову у позові є обґрунтованим та правомірним.

8.48. Скаржник/позивач не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

8.49. Оскаржуване рішення Господарського суду Волинської області ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.50. З урахуванням наведеного, усі зазначені доводи апеляційної скарги на рішення Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у даній справі не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.51. За таких обставин апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт капітал" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у справі №903/853/24 без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Волинської області від 28.01.2025 у справі №903/853/24 апелянт сплатив судовий збір у розмірі 42337,75 грн згідно платіжної інструкції №22890 від 28.02.2025.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельт Капітал" від 28.02.25р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Волинської області від 28 січня 2025 року у справі №903/853/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №903/853/24 повернути Господарському суду Волинської області.

Повна постанова складена "15" травня 2025 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Миханюк М.В.