ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2025 р. Справа№ 910/15262/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

без виклику сторін,

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2025

у справі № 910/15262/24 (суддя - Трофименко Т.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОКОР ПЛЮС"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

про стягнення 220 000,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст поданої заяви та рух справи

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОКОР ПЛЮС» (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі - відповідач) про стягнення 220 000,00 грн безпідставно набутих коштів.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та про скасування рішення про намір укласти угоду в порушення передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі» процедури проведення публічної закупівлі, а тому отримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» коштів за банківською гарантією № 34669 від 28.08.2023 є безпідставним.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції у даній справі

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.02.2025 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОКОР ПЛЮС» безпідставно набуті кошти у розмірі 220 000,00 грн та судовий збір у розмірі 3 300,00 грн.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду

Не погодившись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» 14.03.2025 (через Електронний суд) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (була зареєстрована 17.03.2025), в якій просить прийняти дану апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження у справі. Поновити строк для подання додаткового доказу, долучити його до матеріалів справи та прийняти до розгляду. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задовольнити. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2025 у справі №910/15262/24 у повному обсязі. Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Єврокор Плюс» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про стягнення грошових коштів у розмірі 220 000, 00 грн. Судові витрати покласти на позивача у повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2025 було, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2025 у справі № 910/15262/24, розгляд якої призначено у порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників.

07.04.2025 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в порядку ст. 263 ГПК України, який було прийнято судом.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

Так, за доводами апелянта, позивач - ТОВ «Єврокор Плюс» (як переможець процедури закупівлі UA-2023-08-18-010348-a) не виконав вимоги тендерної документації, зокрема, щодо надання повної інформації про відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (надалі - Особливості).

Зокрема, в частині неподання у встановлений строк довідки у довільній формі, яка підтверджує відсутність усіх передбачених законодавством обмежень, включаючи підпункт 12, пов`язаний із використанням дитячої праці чи торгівлею людьми.

Окрім цього, скаржник стверджує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки цим порушенням, не врахував змісту тендерної документації та зробив передчасний висновок щодо правомірності дій позивача, що призвело до ухвалення неправомірного рішення. Відповідно, рішення про відхилення пропозиції «Єврокор Плюс» було законним і обґрунтованим.

Також у доводах апеляційної скарги відповідач - ТОВ «Оператор ГТС України» заперечує висновок суду першої інстанції про порушення законодавства при відхиленні тендерної пропозиції ТОВ «Єврокор Плюс». Апелянт зазначає, що відхилення відбулося у зв`язку з невиконанням переможцем вимог тендерної документації щодо надання підтверджень відсутності підстав, передбачених пунктом 47 Особливостей. Інформація про відхилення була своєчасно оприлюднена в електронній системі закупівель і доступна учаснику. Відтак, обов`язок замовника щодо інформування було дотримано, а сама закупівля була відмінена автоматично системою Prozorro у зв`язку з відхиленням єдиної пропозиції. Таким чином, дії відповідача відповідають вимогам законодавства, а скарга позивача є безпідставною.

Водночас, за доводами скаржника, системний аналіз змісту статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 47 Особливостей № 1178 свідчить, що у даних положеннях містяться тотожні нормативні приписи. Тобто, положення статті 17 Закону застосовуються лише із врахуванням пункту 47 Особливостей № 1178. Відтак, ненадання ТОВ «Єврокор плюс», як переможцем процедури закупівлі та принципалом за вказаною вище банківською гарантією, документів на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей № 1178 - є гарантійним випадком. Вказане, за доводами скаржника, виключає можливість застосування положень ст. 1212 ЦК України. Враховуючи викладене, відповідач просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивач ТОВ «Єврокор Плюс» заперечує проти задоволення апеляційної скарги відповідача і вважає її необґрунтованою з наступних підстав.

Так, сторона зазначила, що протоколом № 23-1164-р-2 від 26.09.2023 прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача. При цьому, позивач зазначив, що оприлюднення рішення про відхилення тендерної пропозиції Особливостями не передбачено, а інформація про таке відхилення була оприлюднена уповноваженою особою 26.09.2023 та автоматично сформована системою електронних торгів у відповідний файл.

Крім того, як зазначено самим відповідачем, протокол розкриття тендерних пропозицій містить детальне обґрунтування причин відхилення тендерної пропозиції позивача.

А тому позивач зазначив, що судом першої інстанції правомірно встановлено, що в системі електронних закупівель відсутній протокол № 23-1164-р-2 від 26.09.2023 про відхилення тендерної пропозиції позивача, будь-які докази завантаження вказаного документу відповідачем в систему електронних торгів у визначений п. 46 Особливостей строк у матеріалах справи відсутні.

Таким чином, за доводами позивача, протокол розкриття тендерних пропозицій, у якому зазначалось відповідне обґрунтування причин відхилення тендерної пропозиції позивача, не може вважатись належним оформленням відповідного рішення відповідача, оскільки розкриття тендерних пропозицій відбулося 29.08.2023, тоді як відповідні дані про відхилення тендерної пропозиції позивача внесено у систему електронних торгів лише 26.09.2023.

При цьому, сторона вважає, що суд правильно встановив, що 01.10.2023 позивач у електронній системі закупівель опублікував вимогу про усунення порушень до відповідача, у якій вимагав усунути порушення, визначені ч. 2, 3 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та оприлюднити рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОКОР ПЛЮС». Однак дана вимога позивача станом на день ухвалення даного рішення досі перебуває у статусі: «Очікує розгляду».

Отже, позивач вважає, що суд першої інстанції правильно встановив, що відповідачем в порушення вимог законодавства (п. 46 Особливостей) не було опубліковано відповідної інформації про відхилення тендерної пропозиції позивача з аргументацією такого відхилення протягом одного дня з дати ухвалення рішення в електронній системі закупівель, що позбавило позивача на оскарження такого рішення до органу оскарження. Таким чином, позивач вважає, що застосування положень ст. 1212 ЦК України було правомірним.

А тому позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

6. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи; обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначення відповідно до них правовідносин

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 18.08.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» оголошені відкриті торги з особливостями на закупівлю - «Конструкційні матеріали (в`язко-еластична система холодного нанесення)», код ДК 021:2015:44110000-4: Конструкційні матеріали, з очікуваною вартістю 7 493 835,00 грн без ПДВ, ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-18-010348-a.

Цього ж дня (18.08.2023) відповідачем на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - «Конструкційні матеріали (В`язко-еластична система холодного нанесення)» та додатки до тендерної документації.

Так, з метою участі у відкритих торгах свої тендерні пропозиції було подано двома учасниками, а саме: ТОВ «ЦЕНТР ТРУБОІЗОЛЯЦІЯ» та ТОВ «ЄВРОКОР ПЛЮС».

Тендерною документацією по процедурі закупівлі UA-2023-08-18-010348-a передбачено необхідність надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 220 000,00 грн. Вид забезпечення тендерних пропозицій повинен відповідати вимогам, що викладені у додатку 6.1. до тендерної документації (п. 4.10. розділу І тендерної документації).

Пунктом 1.1. додатку 6.1. до тендерної документації визначено, що замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії або стендбай акредитиву у розмірі не менше, ніж зазначено у п. 4.10. Розділу І Загальні положення тендерної документації.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією (п. 1.4. додатку 6.1. до тендерної документації). Усі витрати, пов`язані із наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника (п. 1.7. додатку 6.1. до тендерної документації).

Згідно з п. 1.8. додатку 6.1. до тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 1.11. додатку 6.1. до тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції не повертається у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». В період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування забезпечення тендерної пропозиції не повертається у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням Особливостей.

Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі настання однієї або кількох обставин, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» (п. 1.12. додатку 6.1. до тендерної документації).

На виконання вимог Тендерної документації, позивач, як принципал, 28.08.2023 уклав із Акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус» (надалі - Банк-Гарант, Банк) договір про надання гарантії № 34669/ЮГ-23 (тендерна гарантія) (надалі - договір гарантії), який регулює правовідносини позивача та Банку щодо надання останнім гарантійного листа з метою забезпечення належного виконання принципалом умов Тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі «Конструкційні матеріали (В`язко-еластична система холодного нанесення)».

Як визначено у п. 1.2. вказаного договору гарантії, гарантійним випадком є невиконання принципалом перед бенефіціаром (відповідачем) умов основного зобов`язання, а саме: відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; непідписання принципалом, який став переможцем тендеру договору про закупівлю; ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону (застосовується із урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178).

Надана в межах цього договору гарантія є безумовною, безвідкличною та надається у вигляді електронного документа, скріпленого КЕП Банка-Гаранта та надана через програмний комплекс «M.E.doc», яким накладено КЕП (п. 1.3. договору гарантії).

Сума гарантії - 220 000,00 грн, строк дії гарантії - з 28.08.2023 по 29.12.2023 включно (пункти 2.1., 2.2. договору гарантії).

Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОКОР ПЛЮС» 28.08.2023 у складі своєї тендерної документації через електронну систему закупівель було подано банківську гарантію від 28.08.2023 № 34669.

29.08.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» проведено аукціон, за результатами якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр Трубоізоляція» визнано переможцем. Водночас, 11.09.2023 в електронній системі закупівель відповідачем опубліковано Інформацію щодо відхилення тендерної пропозиції учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр Трубоізоляція» згідно з рішенням Уповноваженої особи (протокол № 23-1164-р від 11.09.2023).

15.09.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» в електронній системі закупівель опубліковано протокол № 23-1164д прийняття рішення уповноваженою особою про намір укласти з переможцем процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОКОР ПЛЮС», відповідно до яких позивача визначено переможцем закупівлі UA-2023-08-18-010348-a.

Однак, договір про закупівлю з позивачем не було укладено у зв`язку з тим, що відповідач 26.09.2023 відхилив тендерну пропозицію позивача.

03.10.2023 до Банка-Гаранта від відповідача надійшла вимога (SWIFT-повідомлення) про сплату грошової суми за банківською гарантією № 34669 від 28.08.2023 в розмірі 220 000,00 грн у зв`язку із виникненням обставин, визначених п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: ненадання позивачем у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (застосовується із урахуванням Особливостей).

06.10.2023 Банком-Гарантом згідно з вказаною вимогою перераховано на користь відповідача кошти банківської гарантії у розмірі 220 000,00 грн відповідно до платіжної інструкції кредитового переказу коштів № 10939 та повідомлено позивача про здійснення такої виплати листом від 06.10.2023 № 1-3375.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі - у редакції, чинній станом на час проведення спірної закупівлі).

Законом України від 16.08.2022 № 2526-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» та Розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» доповнено пунктом 3-7. Відповідно до названого пункту Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі - Особливості, в редакції, чинній станом на час проведення спірної закупівлі).

Відповідно до п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За умовами п. 24 Особливостей замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Разом з цим, у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

При цьому, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що у складі тендерної пропозиції позивачем було надано забезпечення тендерної пропозиції - банківську гарантію від 28.08.2023 № 34669 на суму 220 000,00 грн.

Водночас, як зазначалось раніше, 29.08.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» проведено аукціон, за результатами якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр Трубоізоляція» визнано переможцем. Водночас, 11.09.2023 в електронній системі закупівель відповідачем опубліковано інформацію щодо відхилення тендерної пропозиції учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр Трубоізоляція» згідно з рішенням Уповноваженої особи (протокол № 23-1164-р).

В подальшому 15.09.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» в електронній системі закупівель опубліковано протокол № 23-1164д прийняття рішення уповноваженою особою про намір укласти з переможцем процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОКОР ПЛЮС», відповідно до яких позивача визначено переможцем закупівлі UA-2023-08-18-010348-a.

Разом з цим, договір про закупівлю з позивачем не було укладено у зв`язку з тим, що відповідач 26.09.2023 відхилив тендерну пропозицію позивача.

При цьому, відхиляючи доводи позивача в частині того, що відповідачем було неправомірно відхилено тендерну пропозицію позивача через невиконання позивачем положень передбачених п.п. 3, 5, 6, 12 та абзацу 14 пункту 47 Особливостей, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що предметом спору у даній справі є повернення коштів за банківською гарантією № 34669 від 28.08.2023. Суд апеляційної інстанції зазначає, що обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначає про порушення процедури проведення закупівлі UA-2023-08-18-010348-a. Разом з цим, доказів в розумінні ст. 74, 76-79, 80, 86, 269 ГПК України визнання таких закупівель недійсними, або ж визнання неправомірними дій відповідача матеріали справи не містять.

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що протоколом № 23-1164-р-2 від 26.09.2023 прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Єврокор Плюс» відповідно до п.п. 3 п. 44 Особливостей, а саме: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей.

При цьому, як правомірно зазначив скаржник, згідно з відомостями електронної системи закупівель prozorro.gov.ua в межах процедури закупівлі UA-2023-08-18-010348-a скарги учасників вказаної процедури закупівель Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету закупівель України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не розглядалися.

Тобто фактично позивач погодився з результатом проведеної процедури закупівлі, що свідчить про неподання ані скарг, ані позову про оскарження таких закупівель. А тому доводи позивача порушення процедури закупівлі та неправомірне відхилення пропозиції позивача не входить до предмету доведення у даній справі. Тому доводи відзиву про те, що зараз позивачем вчиняються дії з оскарження проведених закупівель - не приймається судом апеляційної інстанції з урахуванням того, що закупівлі проводились у серпні-вересні 2023 року. Доводи скаржника в цій частині відхиляються че безпідставні.

Водночас, щодо вимоги про повернення коштів за банківською гарантією № 34669 (забезпечувального платежу), суд апеляційної інстанції, приймаючи в цій частині доводи скаржника, зазначає також наступне.

Відповідно до статті 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За змістом статті 563 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі.

Гарантія є односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. У відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов`язанням) та принципал (боржник за основним зобов`язанням).

Апелянт правомірно зазначив, що пунктом 3 Гарантії № 34669 від 28.08.2023, поданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «Єврокор Плюс», передбачено, що за цією Гарантією Гарант безумовно та безвідклично зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням строку, що зазначений в абз. 15 пункту 47 Особливостей.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією: відкликання тендерної пропозиції/пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції/пропозиції вважаються дійсними; непідписання принципалом, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі, договору про закупівлю; ненадання принципалом, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі; ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Цей абзац застосовується із врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

При цьому, як зазначено вище, тендерна пропозиція переможця закупівлі UA-2023-08-18-010348-a ТОВ «Єврокор Плюс» була відхилена (протокол № 23-1164-р-2 від 26.09.2023 рішення уповноваженої особи щодо відхилення пропозиції) відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей № 1178.

При цьому, системний аналіз змісту статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 47 Особливостей № 1178 свідчить, що у даних положеннях містяться тотожні нормативні приписи. Тобто, положення статті 17 Закону застосовуються лише із врахуванням пункту 47 Особливостей № 1178. А тому, ненадання ТОВ «Єврокор плюс», як переможцем процедури закупівлі та принципалом за вказаною вище банківською гарантією, документів на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей № 1178 є гарантійним випадком.

А тому з урахуванням викладеного вище, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника що оскільки, в даному випадку відбулась саме відміна відкритих торгів (процедури закупівлі, тендеру), а не їх закінчення у зв`язку із неукладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, позовні вимоги про повернення коштів за банківською гарантією - є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції зазначає також про помилкове застосування судом першої інстанції правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19, оскільки, по-перше, постановою Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17 травня 2024 року у справі № 910/17772/20 було здійснено відступ від правової позиції, викладеної в постанові від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19 (а тому вона не є актуальною), по-друге, у вказаних постановах предметом дослідження були правовідносини між бенефіціаром, принципалом та гарантом, в аспекті стягнення коштів саме з гаранта (банку). Тоді як у даній справі позивач подав позов про стягнення коштів з бенефіціара через порушення процедури закупівлі. А тому правовідносини у вказаних справах не є релевантними.

Натомість, суд першої інстанції вказаних положень законодавства та обставин справ не врахував, а тому дійшов помилкового висновку про обґрунтованість позовних вимог.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. (п. 2 ч. 1 ст. 277 ГПК України), та відповідно, неправильне застосування норм матеріального права, зокрема положень ЗУ «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Отже, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що суд першої інстанції, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову. Відповідно, у позові відмовляється у зв`язку з необґрунтованістю заявлених вимог в розумінні ст. 74, 76, 80, 86 ГПК України із застосуванням наведених норм матеріального права.

Таким чином, на підставі ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги та ухвалення нового рішення - про відмову в задоволенні позову повністю.

9. Судові витрати

З урахуванням задоволення апеляційної скарги, понесений скаржником судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції покладаються на позивача у порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 277, 281, 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2025 у справі № 910/15262/24 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2025 у справі № 910/15262/24 - скасувати, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з розглядом справи як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій, покласти на позивача.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОКОР ПЛЮС» (вул. Героїв України, 94, кім. 212, м. Світловодськ, Кіровоградська область, 27500; ідентифікаційний код 37153992) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (проспект Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065; ідентифікаційний код 42795490) 3 960 (три тисячі дев`ятсот шістдесят) грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Видачу відповідного наказу доручити суду першої інстанції.

5. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, за загальним правилом, не підлягає оскарженню до Верховного Суду крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім